Transcript Alexandre Palermo Simões - 19º Congresso Brasileiro de

“Contabilidade para o
Desenvolvimento Sustentável”
Painel “Mediação e Arbitragem”
Auditório Carajás
28 de Agosto de 2012
Belém, PA.
Painelistas:
Mediador:
Adolfo Braga Neto e
Alexandre Palermo Simões
Sérgio Prado de Mello
Roteiro da Palestra:
1.Arbitragem. Conceito; “Arbitrabilidade” objetiva e subjetiva; Autonomia da
vontade; e as suas três fases.
2.Convenção Arbitral: Cláusula compromissória e compromisso arbitral.
2.1 Conceitos.
2.2 Efeitos Positivo e Negativo.
3.Conteúdo da Cláusula Compromissória (ou Cláusula Arbitral).
3.1 Cláusula Cheia e Vazia.
3.2 Arbitragem Institucional e Arbitragem “Ad hoc”.
3.3 Número de árbitros, lugar da sentença, local da arbitragem, idioma,
direito material e processual aplicável, etc.
Conceito de Arbitragem
Arbitragem é um:
“(...) meio alternativo de solução de controvérsias através
da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus
poderes de uma convenção privada, decidindo com base
nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a
assumir a mesma eficácia da sentença judicial”
Trecho da obra do Prof. Carlos Alberto Carmona, “Arbitragem e processo:
Um comentário à Lei nº. 9.307/96”. 3ª. Ed., São Paulo, Atlas, 2009, pag. 31.
Arbitrabilidade
Lei nº. 9.307/06:
Art. 1º. – As pessoas capazes
de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
Autonomia da Vontade
Art. 2º. - A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade,
a critério das partes.
§ 1º. - Poderão as partes escolher, livremente, as regras
de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não
haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º. - Poderão, também, as partes convencionar que a
arbitragem se realize com base nos princípios gerais de
direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de
comércio.
3 fases da Arbitragem
1. Fase Pré Arbitral
2. Fase Arbitral
3. Fase Pós Arbitral
Art. 19 – Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a
nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem
vários.
A Convenção de Arbitragem
Art. 3º. – As partes interessadas podem submeter a solução
de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de
arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.
A Convenção de Arbitragem
Parte 2
Principais diferenças entre Cláusula e Compromisso
Cláusula compromissória
• Antes de surgido o litígio; e
• Poucos requisitos formais
Compromisso arbitral
• Depois de surgido o litígio; e
• Requisitos formais dos artigos 9º. e 10 da LBA
A Convenção de Arbitragem
Parte 3
Diferenças entre Cláusula e Compromisso
Cláusula: Art. 4º. – (...)
• §1º. – A cláusula compromissória deve ser estipulada por
escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em
documento apartado que a ele se refira.
Compromisso : Art. 9º. – (...)
• §1º. – O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo
nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a
demanda.
• §2º. – O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por
escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por
instrumento público.
A Convenção de Arbitragem
Parte 3
Diferenças entre Cláusula e Compromisso
Art. 10. – Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I. o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II. o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou,
se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes
delegaram a indicação de árbitros;
III. a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV. o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
A Convenção de Arbitragem
Parte 4
Semelhanças entre Cláusula e Compromisso
Efeito positivo da convenção:
Dar jurisdição ao Árbitro ou Tribunal Arbitral
Efeito negativo da convenção:
Retirar a jurisdição do Poder judiciário
Jurisprudência - 1
Caso Mythos Corporation x Mythos do Brasil
TJ SP - 1ª. Cam. Dir. Priv. - AP 456.932-4/9
rel. Des. Guimarães e Souza - j. 09.09.2008
“COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO - Processo extinto,
sem resolução do mérito - Existência de cláusula compromissória
no contrato celebrado entre as partes - Aplicação imediata - A
existência de cláusula compromissária ou compromisso arbitral
desde que alegada pela parte contrária, impede a utilização do
juízo comum para processamento e julgamento do feito,
conduzindo, assim, à extinção do processo sem julgamento do
mérito - Precedentes jurisprudenciais - Apelo desprovido.”
Jurisprudência - 2
Caso Mogivet x Minerthal
TJ SP - 7ª. Cam. Dir. Priv. - AP 270.547-4/6
rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda - j. 06.08.2008
“Restituição decorrente de compensação abrangendo cisão de
empresas. As partes pactuaram convenção arbitral. Pressuposto
processual negativo externo se faz presente, portanto, existe óbice
para a prestação jurisdicional. Cabe aos interessados observar o
que fora avençado. Matéria discutida abrange direito disponível.
Arbitragem ajustada apta a sobressair. Apelo desprovido.”
O Conteúdo da Cláusula
Compromissória
(Cláusula Arbitral)
Cláusula cheia x cláusula vazia
Cláusula Arbitral Cheia
x
Cláusula Arbitral Vazia
Arbitragem “Ad hoc”
x
Arbitragem Institucional
Cláusula cheia x cláusula vazia
Parte 2
Instituição da arbitragem com cláusula cheia
Art. 5º. – Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às
regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade
especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo
com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na
própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada
para a instituição da arbitragem.
Cláusula cheia x cláusula vazia
Parte 3
Instituição da arbitragem com cláusula vazia
Art. 6º. – Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a
arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua
intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro
meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de
recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar
o compromisso arbitral.
Art. 7º. – Existindo cláusula compromissória e havendo resistência
quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada
requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim
de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial
para tal fim.
Cláusula Cheia:
Jurisprudência - 3
Caso RENAULT x CAOA
TJ SP - 5ª. Cam. Dir. Priv. - AI 124.217-4/0
rel. Des. Rodrigues de Carvalho - j. 16.09.1999
“(...) AÇÃO - CONDIÇÕES - Instituição de juízo arbitral - Alegação de
falta de legítimo interesse processual - Acolhimento - Existência de
compromisso e procedimento arbitral validamente instalado
perante órgão arbitral institucional livremente eleito pelas partes Desnecessidade de intervenção judicial - Lei 9.307/96 - Preliminar
acolhida.
Cláusula Cheia:
Jurisprudência - 3
Caso RENAULT x CAOA
TJ SP - 5ª. Cam. Dir. Priv. - AI 124.217-4/0
rel. Des. Rodrigues de Carvalho - j. 16.09.1999
(...)ARBITRAGEM - Cláusula compromissória - Execução - Existência
de acordo prévio em que as partes estabeleceram a forma de
instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral
institucional, ou de entidade especializada - Hipótese de cláusula
compromissória cheia - Submissão às normas do órgão, ou
entidade, livremente escolhido pelas partes - Desnecessidade de
intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral Recurso provido.(...)”.
Cláusula Cheia:
Jurisprudência - 4
Caso VARGAS x CCBC (RT 824/211)
TJ SP - 7ª. Cam. Dir. Priv. - AP 296.036-4/4
rel. Des. Sousa Lima - j. 17.12.2003
“É desnecessário a intervenção judicial para firmar conteúdo de compromisso
arbitral, nos termos do art. 7º. da Lei 9.307/96, se a cláusula compromissória
estabelecida pelas partes é do tipo “cheia”, na qual os contratantes elegem o
órgão arbitral e se obrigam a aceitar as normas por ele impostas, todas
preexistentes e de pleno conhecimento dos envolvidos.
Não é nula a cláusula existente em regulamento do órgão arbitral eleito pelos
contratantes ao dispor que a ausência de assinatura de qualquer das partes
no termo arbitral não impedirá o regular processamento da arbitragem, se o
referido regulamento assegura, em qualquer hipótese, o contraditório.”
O Conteúdo da Cláusula
Arbitral
A redação “simples”
X
A redação “detalhista”
Cláusula Arbitral
Parte 2
Art. 10. – Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I. o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II. o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou,
se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes
delegaram a indicação de árbitros;
III. a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV. o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Cláusula Arbitral
Parte 2
Art. 11 – Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I. local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II. a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por
eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;
III. o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV. a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis
à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V. a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos
honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI. a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Cláusula Arbitral
Parte 3
Pontos fundamentais:
Quem está vinculado à arbitragem e Quais questões, aspectos e
matérias serão resolvidas por arbitragem; a Eleição de um órgão
institucional arbitral para administrar a arbitragem; a Escolha de
um regulamento; e o Método de escolha do(s) árbitro(s), caso não
se use a arbitragem institucional.
Cláusula Arbitral
Parte 3
Outros pontos importantes:
Número de árbitros; Qualificação dos árbitros ; Idioma da
arbitragem; Vinculação das partes à sentença arbitral; Sigilo ;
Direito material aplicável (ou equidade); Local onde é proferida a
sentença, Local e sede da Arbitragem; Cláusula escalonada.
Cláusula Arbitral
Parte 3
Pontos controvertidos:
Eleição de foro; Eleição do(s) árbitro(s); Detalhamento
procedimental e/ou escolha da lei processual aplicável; Divisão
prévia de custas; Procedimentos cautelares ou liminares; Prazo
para iniciar a arbitragem e para terminar a arbitragem.
Cláusula Arbitral
Parte 4
Pontos fundamentais:
Quem está vinculado à arbitragem ?
Quais questões, aspectos e matérias serão resolvidas por
arbitragem ?
Cláusula Arbitral
Parte 5
Pontos fundamentais:
• Eleição de um órgão institucional para administrar a
arbitragem
• Escolha de um regulamento
• Método de escolha do(s) árbitro(s)*
Atenção:
Verificar os custos da instituição arbitral;
Reputação / Eficiência / Tradição dessa instituição;
Local onde a instituição funciona; e
Não precisar da ação do art. 7º. da Lei 9.307/96
Cláusula Arbitral
Parte 6
Pontos importantes:
•
•
•
•
•
•
•
Número de árbitros
Idioma da arbitragem
Qualificação dos árbitros (inclusive sua nacionalidade)
Vinculação das partes à sentença arbitral
Sigilo
Direito material aplicável (ou equidade)
Local da sentença, da arbitragem e da sede da arbitragem
Cláusula Arbitral
Parte 7
Direito material aplicável (ou equidade)
Art. 2º., § 1º. e § 2º. da LBA
• Escolha da lei aplicável; princípios gerais do direito; usos e
costumes e nas regras internacionais de comércio.
• Aplicação da Lei estrangeira
• Convenção Internacional (i.e. Convenção de Viena sobre
Contratos de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias – CISG)
Cláusula Arbitral
Parte 8
Local da sentença, local da arbitragem e sede da arbitragem
Diferença, no sistema brasileiro, entre lugar da sentença e
local (ou locais) onde se desenvolverá a arbitragem.
Importância, no sistema brasileiro, do lugar em que a
sentença é proferida.
Art. 34 – (...)
Parágrafo Único – Considera-se sentença arbitral estrangeira a
que tenha sido proferida fora do território nacional.
Cláusula Arbitral
Parte 9
Pontos controvertidos:
• Arbitragem e eleição de foro.
• Eleição do(s) árbitro(s) na cláusula.
• Detalhamento procedimental e/ou escolha da lei.
processual aplicável.
• Divisão prévia de custas.
• Prazo para iniciar a arbitragem.
• Prazo para terminar a arbitragem.
Conteúdo da Cláusula
Arbitral
O Prazo da Sentença Arbitral
Art. 11 – Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) III – o
prazo para apresentação da sentença arbitral;
Art. 12 – Extingue-se o compromisso arbitral: (...) III – tendo
expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a
parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do
tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a
prolação e apresentação da sentença arbitral.
Conteúdo da Cláusula
Arbitral
O Prazo da Sentença Arbitral
Art. 19 – Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a
nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.
Art. 23 – A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado
pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a
apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição
da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Parágrafo Único - As partes e os árbitros, de comum acordo,
poderão prorrogar o prazo estipulado.
Conteúdo da Cláusula
Arbitral
Parte 2
Cuidados com a redação da cláusula
e
as chamadas “Cláusulas Patológicas”
Jurisprudência sobre conteúdo
da cláusula arbitral - 5
Caso AGA x M. J. Farah
TJ SP - 3ª. Cam. Dir. Priv. - AI 123.567-4/9
rel. Des. Alfredo Migliore - j. 31.08.1999
“(...) ARBITRAGEM – Em sendo facultativa a eleição do Juízo
Arbitral pelas contratantes, se uma das partes se antecipa e se
socorre do Poder Judiciário, prejudicada aquela – (...)”
Jurisprudência sobre conteúdo
da cláusula arbitral - 5
Caso AGA x M. J. Farah
TJ SP - 3ª. Cam. Dir. Priv. - AI 123.567-4/9
rel. Des. Alfredo Migliore - j. 31.08.1999
REDAÇÃO DA CLÁUSULA (transcrita no acórdão):
“Em caso de qualquer disputa que possa resultar deste Contrato, qualquer
uma das partes poderá dar aviso por escrito à outra de que pretende recorrer
aos Procedimentos de Solução de Disputa aqui previstos (“Aviso de Solução
de Disputa”). Se uma das partes der um Aviso de Disputa à outra parte, as
partes concordam em tentar resolver a questão, queixa, disputa ou
controvérsia entre elas através de arbitragem final e vinculante pelas regras
estabelecidas pelo Comitê de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil –
Canadá, em São Paulo.”
Jurisprudência sobre o conteúdo
da cláusula arbitral - 6
Caso Banco Fontecidam x BNP Paribas
TJ SP - 10ª. Cam. Dir. Priv. - AP 217.023-4/7
rel. Des. Galdino Toledo Júnior - j. 23.01.2007
“ARBITRAGEM - Ação de indenização - Compra e venda de ativos de
instituição financeira não finalizada – Obrigação assumida em pré-contrato Pretensão de reparação de danos pela não celebração do ajuste final Sentença que julgou extinto o processo com base no artigo 267, VII, do CPC Descabimento - Previsão de futura instituição de cláusula compromissória por
ocasião da contratação final que não obriga a instituição do juízo alternativo
para a solução de responsabilidade acerca do contrato preliminar - Ausência
de previsão expressa quanto à imediata utilização do juízo arbitral Inafastabilidade de apreciação da matéria pelo Poder Judiciário (...)”
Jurisprudência sobre o conteúdo
da cláusula arbitral - 6
Caso Banco Fontecidam x BNP Paribas
TJ SP - 10ª. Cam. Dir. Priv. - AP 217.023-4/7
rel. Des. Galdino Toledo Júnior - j. 23.01.2007
REDAÇÃO DA CLÁUSULA (transcrita no acórdão):
“Liquidação de Divergências - O contrato de Compra e Venda definitivo irá
conter uma cláusula geral especificando que as divergências entre os
acionistas (...). Todas divergências não resolvidas serão finalmente liquidadas
sob as Normas de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio por um
ou mais árbitros indicados de acordo com as referidas Normas, esta
arbitragem irá ocorrer na sede da ICC e conduzida no idioma Inglês.”
Mais jurisprudência - 7
Caso R. O. Silva Jr. x Brascan
TJ SP - 11ª. Cam. Dir. Priv. - AP 7.218.265-7
rel. Des. Gilberto dos Santos - j. 17.04.2008
SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. Ação revisional de contrato de
venda e compra de imóvel com pedido liminar de manutenção de posse e
suspensão da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário.
Contrato firmado para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro
Imobiliário, regido pela Lei nº. 9.514/97. Existência de cláusula arbitral ou
compromissória. Correta a extinção do feito com fundamento no art. 267, VII,
do CPC. Recurso não provido, com observação.
A Arbitragem e
a Profissão Contábil
COMO É QUE OS CONTADORES E OS CONTABILISTAS
PODEM APOIAR, PARTICIPAR E/OU ATUAR
EM ARBITRAGEM ?
Respostas:
1.
Inserir nos Contratos Sociais de novas empresas que venham a constituir,
doravante, a Cláusula Arbitral cheia, em substituição à eleição de Foro
costumeira;
2.
Inserir Cláusulas Arbitrais em outros contratos que façam parte, inclusive com
seus clientes, ou nos contratos que celebrem com seus clientes e
fornecedores, explicando, quando indagados, sobre a Arbitragem;
3.
Atuar como perito, testemunha-perita em Arbitragem, por indicação de
árbitros, e/ou dos advogados e das partes;
4.
Participar junto aos CRCs e aos Centros idôneos de Arbitragem espalhados
pelo País, em cursos de aprendizado, aperfeiçoamento, casos simulados, e
educação continuada sobre Arbitragem; ou
5.
Ser indicado para árbitro e/ou passar a ter seu nome na lista de entidades
idôneas ligadas à Arbitragem.
Muito Obrigado!
Alexandre Palermo Simões
Contatos: Telefone: (11) 3167-1953
E-mail: [email protected]