Transcript 一、基本理論

法學方法與判例研究
專題講座（七）
（2012.4.1）
王澤鑒
臺灣大學名譽教授
浙江大學光華法學院客座教授
目次
一、基本理論
（一）法院裁判
（二）法院裁判、請求權基礎與法學方法
（三）判例研究與法律發展
（四）判例比較研究
二、大陸民法上四個重要裁判的研究
（一）情婦贈與案（違反公序良俗）
（二）宣科案（侵害名譽）
（三）律師書立遺囑無效：侵害權利或純粹經濟損失案
（四）挖斷電纜與純粹經濟損失案
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三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術
（法學方法）
（一）純粹經濟損失的意義、樣態
（二）純粹經濟損失發生的樣態
（三）法律政策
（四）研究方法
（五）遺囑無效案與挖斷電纜案的比較研究（參閱2012
年人格權法講義：第七講）
四、人格權保護與言論自由（第八、九講）
五、合同法的國際化與現代化
（一）比較法與案例比較研究（第十講）
六、附錄
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一、基本理論
（一）法院裁判
Ⅰ.法院裁判是法律發展的核心機制
Ⅱ.法院裁判是依法律實現正義
1. 法院裁判是法之適用、具體化及發展
2. 法院裁判是一種創造性的活動
Ⅲ.法院裁判是一種法的溝通
1. 對當事人（尤其是敗訴的一方）
2. 對上級及其他法院（法官）
3. 對法學者
4. 對社會及輿論
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（參閱馬克•范•胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008版）
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Ⅳ.法院裁判公佈制度
1. 判例公佈的重要
(1)
(2)
(3)
(4)
司法公開透明
判例法的形成
正義原則：相同案件、相同處理
法律穩定與進步
2. 裁判公佈制度的比較研究
(1)
(2)
(3)
(4)
美國
英國
德國
台灣
3. 大陸裁判公佈制度的完善
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（二）法院裁判、請求權基礎與法學方法
Ⅰ.明確的請求權基礎（適用的法律規範）
1. 台灣民法第一條：民事，法律所未規定者，依習
慣；無習慣者，依法理。
2. 大陸民法通則第六條：民事活動必須遵守法律，
法律沒有規定的，應當遵守國家政策。
Ⅱ.請求權基礎的探尋、法律解釋、法之續造
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Ⅲ.法院裁判與法學方法論
1. 法院裁判是法學方法論的核心問題
2. 法釋義學（Rechtsdogmatik)的功能
(1) 法院裁判提供了法學研究的材料。
(2) 對法院裁判作有系統的類型整理分析，並在此基
礎上發展出新的基準。
(3) 誠如拉倫茨教授所強調，釋義學有時也會對司法
裁判作辛辣的、令人難以忍受的批評，但雙方應
有較高的互相學習的意願。現行法上堅實部份的
法概念及裁判基準須有司法裁判及釋義學的合作
基礎，才能發展出來。
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（三）判例研究與法律發展
Ⅰ.判例是法律規範生命的體現與實踐
1. 法律譬如人的身體
2. 判例是血肉
3. 學說是神經
Ⅱ.研究判例是學者的任務
1. 是一種權利
2. 更是一種義務
3. 參與法律的形成與發展
Ⅲ.應將判例作為教學內容
Ⅳ.研讀判例是法律人的基本工作及基本素養
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（四）判例比較研究
Ⅰ.方法與功能
1. 法條比較：傳統的方法
2. 判例比較：
活法的發現與發展
（1）比較法的實用功能：Markesinis, Comparative Law in
the Courtroom and Classroom(2003). （馬克西尼斯，比較法：
法院與書院，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學出版社，2008年版）
（2）比較法上的案例比較
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3.三種功能：
(1) 立法：具體案件的了解與抽象規範的制定
(2) 本國法解釋適用：以比較法作為一種法律解釋適用的方法
參考
(3) 法律整合統一
4.參考著作
(1) B.S. Markesinis, Hannes Unberath: The German Law of Torts: A
Comparative Treatise (4th Hart Publishing, 2002).
(2) Mauro Bussani, Vernon V. Palmer (ed.): Pure Economic Loss in
Europe (Cambridge University Press,2003). 《歐洲法中的純
粹經濟損失》：張小義、鐘洪明譯，林嘉審校，法律出版
社2003年版。（英國劍橋大學，The Common Core of
European Private Law叢書，已出10冊）
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Ⅱ.風格
1.
2.
3.
4.
5.
6.
認識判決風格的重要性
裁判書的體裁（文字長短）
引用學說
整理先例
論證方法
判例（法官）與學說（學者）與裁判風格
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Ⅲ.判決風格的比較及判例選讀（參附錄三）
1.英美法
（1）英國法：啤酒瓶中的蝸牛（Donoghue v.
Stevenson, 1932）：一隻有爭議的蝸牛改變了英國法
的發展
（2）美國法：
①火車乘客掉落包裹爆炸案（Palsgraf v. Long Island
Railroad Co. 1928）：侵權行為的因果關係：美國侵權
行為法上最著名的案例
②心理精神醫生對第三人的警告義務（Tarasoff v.
Regents of University of California, 1976）：一個震驚醫
界的案例
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2.歐陸法
（1）法國法：輕率的歷史學家（Branly v. Turpain）
（2）德國法：被毀滅的精子（Destruction of sperm）
3.台灣（人格權：侵害名譽權）
（1）呂秀蓮訴新新聞案（台灣最高法院93年臺上字第
851號判決）
（2）蔣孝嚴訴陳水扁譭謗蔣介石案（台北地方法院96年
度訴字第2348號判決）
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Ⅳ.大陸法院裁判風格
1.一般法院裁判
2.指導案例
（1）李忠平訴南京藝術學院、江蘇振澤律師事務所名譽權侵權
糾紛案
（2）李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視臺等侵犯名譽權、肖
像權糾紛案
（3）分析討論（請查閱有無討論指導案例的文章）
①最高法院由解釋及復函到指導案例
A.發展過程
B.重要意義
②請求權基礎與裁判內容構造
A.請求權基礎
B.論證及檢驗
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二、大陸民法上四個重要裁判
的研究
（一）情婦贈與案（違反公序良俗）：
Ⅰ.法院判決（全文）
Ⅱ.鄭永流教授的評論（附錄一）：鄭永流，《道德立場
與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中
國法學》，2008年第4期，第179-189頁。
Ⅲ.分析討論
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（二）宣科案（侵害名譽）：
Ⅰ.法院判決（全文）
Ⅱ.梁治平教授的評論（附錄二）：梁治平，《名譽權與
言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國法學》，
2006年第2期，第146-159頁。
Ⅲ.分析討論
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（三）律師書立遺囑無效：侵害權利或純粹經濟損
失案（北京市第二中級人民法院）
Ⅰ.法院判決（全文）
Ⅱ.比較法
1.
White v. Jones 2AC207
2.
BGH NJW 1984, 355; BGHZ 69, 82
Ⅲ.分析討論
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（四）挖斷電纜與純粹經濟損失案（重慶市第四中
級人民法院（2006）渝四中法民一終字第9號民事判
決書）
Ⅰ.法院判決（全文）
Ⅱ.比較法
1.
Spartan Steel v. Martin and Co. (1973)
2.
BGHZ 29, 65-NJW 1959, 670. IQB 27, 36
Ⅲ.分析討論
1. 侵權法的構造
(1) 受保護的利益
(2) 一般侵權條款
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2. 比較法——（1）比較法的規範模式
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（2）概括保護（法國民法模式）
①凡法益接受保護，不分權利或利益
②利益的保護得依因果關係加以限制
③合同責任與侵權責任采不競合原則（non cumul），以
避免破壞合同法規定
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（3）法益區別的類型保護（德國、臺灣民法模式）
①區別權利及利益，依不同要件加以保護，以違法性為
核心概念。
②適用範圍的擴大：
▶人格權：一般人格權的創設
▶學業權：純粹經濟損失的權利化
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（4）大陸侵權法
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①采概括例示保護的立法方式
②財產權益中所明定的，皆為“財產權”，對財產利益
（例如債權）的保護，未為規定
③侵權責任法第2條第二款所稱財產權益，應作擴大解釋，
除財產權利外，并包括財產利益（純粹經濟損失），使
此利益在一定範圍亦得受侵權法的保護。
④ 財產利益在何種情形及要件下加以保護，應慎就個案
衡量當事人利益加以認定，此已逐漸成為法院裁判上的
課題。
（5）侵權責任與合同責任
①競合
②變動？
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三、純粹經濟損失的保護：法律政
策、法律技術（法學方法）
（一）純粹經濟損失的意義、樣態
Ⅰ.純粹經濟損失的意義
1.Pure economic loss; reines Vermögensschaden（純粹經濟
損害）
2.經濟損失：純粹經濟損失與附帶經濟損失
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（二）純粹經濟損失發生的樣態
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（三）法律政策
Ⅰ.行爲自由與權益保護的權衡
Ⅱ.責任的不確定性及水閘理論（floodgate
argument）
Justice Cadozo 的名言：A liability in an indeterminate
amout for an indeterminate time to an indeterminate
class(Ultramares Corporation v Touche et
al(1931)174N.E.441 at 444)
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Ⅲ.合同與侵權責任
1.合同與純粹經濟損失的保護
2.侵權行爲法的功能
3.合同與侵權責任的變遷
(1)侵權責任法的擴大
(2)合同法的擴大
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（四）研究方法
Ⅰ.案例比較
Ⅱ.异同的發現，共同核心（common core）
Ⅲ.研究目的及應用
1.立法
2.法律解釋
3.法律整合
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• （五）遺囑無效案與挖斷電纜案的比較研
究（參閱2012年人格權法講義：第七講）
Ⅰ.本國法上的案例比較
Ⅱ.比較法上的案例比較
1.遺囑無效案：White v. Jones House of Lords （1995.
2AC207）
2.電纜案：德國聯邦法院BGHZ29,65
英國Spartan Steel v.Marin and Co.（1973）
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四、人格權保護與言論自由（第八、
九講）
五、合同法的國際化與現代化
（一）比較法與案例比較研究（第十講）
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六、附錄
六、附錄
 附錄一 鄭永流教授的評論
 附錄二 梁治平教授的評論
 附錄三 磨坊案（違約責任損害賠償範圍）
 附錄四 香蕉案
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