Transcript Norma jurídica y valide del ordenamiento jurídico

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO PAP
La ponderación como método de
interpretación constitucional
Edwin Figueroa Gutarra
Juez Superior Lambayeque
Lima, 2010
[email protected]
http://edwinfigueroag.wordpress.com
Edwin Figueroa Gutarra
1
Ejes de reflexión

¿ Puede considerarse a la ponderación como un
método de interpretación constitucional?

¿ Cuál es la posición de los principios en la
Constitución?

¿ Existe necesidad de una argumentación
constitucional ?

¿ Qué entendemos por derechos fundamentales?

¿ Se justifica un Estado neoconstitucional?
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1. La ponderación



Los ordenamientos jurídicos no están compuestos
exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen,
para quien la única manera de aplicar el derecho era
la subsunción
A partir de las investigaciones de Dworkin en el
mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se
suman los principios y la ponderación
Los principios son normas, pero no normas dotadas
de una estructura condicional hipotética con un
supuesto de hecho y una sanción determinados.
Los principios son mandatos de optimización
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


Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de
principios que tenemos en el ordenamiento jurídico
La ponderación es la manera de aplicar los principios y de
resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos
y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario
Dworkin: Los principios están dotados de una propiedad
que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se
establece cual principio pesa más en el caso concreto. El
principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la
ponderación y aquel que determine la solución par el caso
concreto
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
La ponderación es entonces la actividad
consistente en sopesar dos principios que
entran en colisión en un caso concreto para
determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en
las circunstancias específicas
La estructura de la ponderación
Según Robert Alexy:



La ley de ponderación
La fórmula del peso
Las cargas de argumentación
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1. La ley de la ponderación

Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de satisfacción del otro
2. La fórmula del peso


Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir
un valor en la escala triádica: Leve, medio, intenso
Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre,
de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la
convicción religiosa de no recibir una transfusión
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3. Las cargas de argumentación

Las cargas de argumentación operan cuando existe un
empate entre los valores que resultan de la aplicación de
la fórmula del peso
Los límites de la ponderación

No existe un criterio objetivo para determinar los valores
determinantes del peso que tiene los principios en la ley
de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El
peso abstracto es una variable muy singular, que remite
siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria
una toma de postura por parte del intérprete
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La ponderación en sede constitucional( Caso Magaly
Medina exp. 6712-2005-HC/TC). Ponderación entre la
información y la vida privada
- El juicio de adecuación: la conclusión a la cual se arribe
debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la
Constitución, explícita o implícitamente reconocida
- El juicio de necesidad: Importa la ausencia de una
solución más efectiva y adecuada de la que se está
tomando. Se busca elegir, entre las medidas posibles, la
mejor que exista
- El juicio de proporcionalidad: Se procura que cada
solución a la cual se arribe responda a una conveniencia
constitucional o finalidad de la determinación de
contenidos de cada uno de los derechos en juego
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
2. La posición de los principios en la Constitución
Los ordenamientos jurídicos no están compuestos
exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen,
para quien la única manera de aplicar el derecho era la
subsunción.
A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo
anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los
principios y la ponderación.
Los principios son normas, pero no normas dotadas de
una estructura condicional hipotética con un supuesto
de hecho y una sanción determinados. Los principios
son mandatos de optimización.
La Constitución está conformada por normas-regla y
normas- principio.
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
Principios de interpretación constitucional
Las normas- principio exigen la concurrencia de
principios de interpretación constitucional
¿Por qué debemos adoptar con relación a la
Constitución una interpretación distinta respecto
de aquella que se aplica para interpretar las
normas?
Porque las reglas resultan insuficientes para la
interpretaciòn constitucional
Porque las reglas representan mandatos de todo o
nada, en tanto los principios, mandatos de
optimización.
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
CASO REFERENCIAL
STC 05854-2005-PA/TC Caso Pedro Lizana Puelles contra el
Jurado Nacional de Elecciones ( 08.11.2005.)
Konrad Hesse ( “Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1992)
propone 5 principios de interpretación constitucional:
a) Principio de unidad de la Constitución;
b) Principio de concordancia práctica;
c) Principio de corrección funcional;
d) Principio de función integradora;
e) Principio de fuerza normativa de la Constitución.
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a) Principio de unidad de la Constitución


La interpretación de la Constitución debe
estar orientada a considerarla como un
“todo” armónico y sistemático, a partir del
cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto.
Norberto Bobbio proponía como caracteres
del ordenamiento jurídico: la unidad, la
coherencia y la plenitud.
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
Ejm. Caso Silva Checa, Exp. Nº 1091-2002HC/TC, f.j. 4: “(...) ningún precepto
constitucional, ni siquiera los que reconocen
derechos fundamentales, pueden ser
interpretados por sí mismos, como si se
encontraran aislados del resto de preceptos
constitucionales. (...) el ejercicio de un
derecho no puede hacerse en oposición o
contravención de los derechos de los
demás, sino de manera que compatibilicen,
a fin de permitir una convivencia armónica y
en paz social”
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b) Principio de concordancia práctica

Toda aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta
“optimizando” su interpretación, es decir, sin
“sacrificar” ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que,
en última instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a
la denominada “Constitución orgánica” se
encuentran reconducidos a la protección de los
derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y el Estado (Const. art. 1º).
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c) Principio de corrección funcional:

El juez constitucional, al realizar su labor de
interpretación, no debe desvirtuar las
funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los
órganos constitucionales, de modo tal que el
equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los
derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.
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

Caso Hoja de Coca Exp. 0020-2005-PI/TC, FJ 14:
“de conformidad con lo previsto por el artículo 43º
de la (Const), el Estado peruano es unitario, pero
descentralizado. Es una república distribuida
territorialmente en regiones, departamentos,
provincias y distritos, y, gubernativamente, en los
niveles nacional, regional y local (artículo 189º de
la Const), circunstancia que da lugar a la
existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional,
de ordenamientos jurídicos regionales y locales y,
consecuentemente, a la potencial incompatibilidad
entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza
regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo
200º 4, de la Const), no puede ser resuelta
apelando al principio de jerarquía normativa, sino
al de competencia”
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
Fj. 86. “aún cuando los Gobiernos Regionales
gozan de una participación expresamente
reconocida en los actos preliminares a la
declaración como patrimonio cultural de un
determinado bien situado en su jurisdicción, la
concreta declaración es responsabilidad de
entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere
decir que la promoción de los bienes que
constituyen patrimonio cultural de la Nación, es
una competencia compartida entre el Gobierno
Nacional y el Gobierno Regional en cuya
jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste
corresponde realizar la propuesta de
declaración del bien como patrimonio cultural,
es el Gobierno Nacional el encargado de
definirlo normativamente para que tenga validez
y eficacia”.
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d) Principio de función integradora:



El “producto” de la interpretación sólo podrá
ser considerado como válido en la medida que
contribuya a integrar, pacificar y ordenar las
relaciones de los poderes públicos entre sí y
las de éstos con la sociedad.
Según Hesse:
“si la Constitución se propone la creación y
mantenimiento de la unidad política ello exige
otorgar preferencia en la solución de los
problemas jurídico-constitucionales a aquellos
puntos de vista que promuevan y mantengan
dicha unidad”.
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e) Principio de la fuerza normativa de la
Constitución:

La interpretación constitucional debe
encontrarse orientada a relevar y respetar
la naturaleza de la Constitución como
norma jurídica, vinculante en su totalidad
y no sólo parcialmente. Esta vinculación
alcanza a todo poder público y a la
sociedad en su conjunto
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

Ejm.: Caso Llanos Huasco, Exp. Nº 09762001-AA/TC, f.j. 5
La “(...) eficacia horizontal de los
derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del
concepto de Constitución como Ley
Fundamental de la Sociedad, que en
nuestro ordenamiento se encuentra
plasmado a través del artículo 1° de la
Constitución de 1993 (...)”.
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
“Se trata (...) de una consecuencia que se deriva
(...) del propio artículo 38° de la Constitución (...).
[L]a vinculatoriedad de la Constitución se
proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las
relaciones entre los particulares con el Estado,
sino también a aquéllas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa
de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así
como su fuerza reguladora de las relaciones
jurídicas, se proyecta también a las establecidas
entre particulares, por lo que cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona
jurídica de derecho privado, que pretenda
conculcarlos
o
desconocerlos,
deviene
inexorablemente en inconstitucional”.
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
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3. La argumentación constitucional
Argumentación y constitucionalismo
Según Atienza[1]:
“ Abordar el tema de la relación entre la Constitución y
argumentación requiere, en mi opinión, de dos pasos
sucesivos: En primer lugar, hay que aclarar cuál es el papel
de la argumentación en relación con el derecho de los
Estados Constitucionales lo que lleva también, en último
término, a plantearse el problema de cómo el
constitucionalismo contemporáneo ha modificado nuestra
manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto modo,
a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del
Derecho: el Derecho como argumentación
[1] ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Fondo Editorial Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 233.
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
El Derecho como argumentación
Según Atienza[2] existen tres tipos de concepciones de la
argumentación:
“La concepción formal ve la argumentación como una serie de
enunciados sin interpretar (en el sentido de que se hace
abstracción del contenido de verdad o de corrección de las
premisas y de la conclusión). Para la concepción material, lo
esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que los
hace verdaderos o correctos; responde al problema de en qué
debemos creer o qué debemos hacer (…). Finalmente, la
concepción pragmática contempla la argumentación como un
tipo de actividad (una serie de actos de lenguaje) dirigidos a
lograr la persuasión de un auditorio (…).”
[2] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra
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Edwin
Figueroa
Figueroa
Gutarra
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Editores SAC. Lima, 2004. p. 14.Edwin



Argumentación jurídica y argumentación constitucional
Reviste importancia efectuar algunos distingos entre la
particular fisonomía de la argumentación jurídica y la
argumentación constitucional.
La primera, en el esquema de Atienza, se expresa
propiamente a través de las decisiones judiciales, las
cuales tienden a ser más cerradas, obedecen a un
esquema subsuntivo y están más orientadas hacia el
sistema jurídico, y a la importancia decisiva de la
coherencia, y solo de manera excepcional, aplica la
ponderación.
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

En relación a la argumentación constitucional, señala
Atienza[3]:
“Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la
argumentación de los tribunales ordinarios y la de los
tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos
últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo,
como consecuencia del papel destacado de los principios
en las constituciones contemporáneas. No quiere decir
que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que
hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos
difíciles que no pueden resolver sin remitirse,
(explícitamente), a principios constitucionales(…)
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
(…) y en circunstancias en las que el tribunal
constitucional aún no ha tenido oportunidad de
pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez
ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto
es, debe seguir la ponderación efectuada por el
tribunal constitucional.”

[3] ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Fondo Editorial
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 252.
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
4. Los derechos fundamentales de la persona humana

El concepto de derechos fundamentales comprende: (
STC 1417-2005-PA/TC F.J. 2 Caso Anicama Hernández)

“tanto los presupuestos éticos como los componentes
jurídicos, significando la relevancia moral de una idea
que compromete la dignidad humana y sus objetivos
de autonomía moral, y también la relevancia jurídica
que convierte a los derechos en norma básica material
del Ordenamiento, y es instrumento necesario para
que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus
potencialidades. Los derechos fundamentales
expresan tanto una moralidad básica como una
juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de
Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad
Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).
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
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
Ámbito de los derechos fundamentales de la
persona
Además de reconocer al principio-derecho de
dignidad humana como el presupuesto jurídico
de los demás derechos fundamentales (artículo
1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su
artículo 2º, se prevé en el artículo 3º de la
Constitución que dicha enumeración no
excluye los demás derechos reconocidos en el
texto constitucional.
Expresos o implícitos, los derechos
fundamentales pertenecen al ordenamiento
constitucional vigente.
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

Utilidad
de los dd.ff.
Los derechos fundamentales, como objetivo
de autonomía moral, sirven para:
“designar los derechos humanos
positivizados a nivel interno, en tanto que la
fórmula derechos humanos es la más usual
en el plano de las declaraciones y
convenciones internacionales” (Pérez Luño,
Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y
Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31).

Los dd.ff. reconocidos en la Constitución,
deben ser interpretados de conformidad con
los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Perú.
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

Límites a los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales como atributos de la
persona asegurados por el orden constitucional,
son exigibles respecto de todos los órganos y
autoridades estatales y todos los particulares. El
poder constituyente está limitado frente a los
derechos fundamentales por el principio
constitucional de la soberanía. Por tanto, una vez
incorporados al ordenamiento, son irreversibles y
solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio
de progresividad.( Nogueira Alcalá, Humberto. “ La
interpretación constitucional de los dd.hh. Lima, 2009. Pág.
57)
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
La delimitación de los derechos fundamentales
Delimitar un derecho es establecer su contenido(
haz de facultades, garantías y posibilidades de
actuación) y sus fronteras y límites.
Elementos en la delimitación
- Identificar el ámbito de la realidad al que se
alude y fijar lo que se entiende por éste,
- Identificar el tratamiento jurídico contenido en el
precepto que reconoce el derecho, fijando el
contenido y el alcance que se da a su protección
constitucional.
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

Fuentes de la limitación de los derechos
fundamentales
Solo la Constitución y la ley pueden ser
consideradas fuentes de limitación de los
derechos fundamentales, ya que se carácter
de derechos fundamentales deriva de su
aseguramiento constitucional expreso o
implícito, como así mismo, por el hecho de
que su regulación está reservada únicamente
al legislador. Ninguna norma constitucional
habilita a ningún otro órgano o autoridad para
introducir válidamente limitacionesrestricciones de los derechos fundamentales.
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
El derecho supranacional no podría restringir el
alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya
asegurado por la Carta Fundamental.
Límites intrínsecos y extrínsecos
Los límites intrínsecos se deducen de la naturaleza y la
configuración del derecho en cuestión.
Los límites extrínsecos se deducen del ordenamiento
jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes,
valores o derechos constitucionales. Estos pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. ( STC 2663-2003HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte)
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Los derechos fundamentales de configuración legal
La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da
lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla”
y “normas principio”.
Mientras que las primeras se identifican con mandatos
concretos de carácter autoaplicativo y son,
consecuentemente, judicializables, las segundas
constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la
fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser
susceptibles de judicialización.
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5. Neoconstitucionalismo
Reflexiones de Luis Prieto Sanchís, profesor de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Castilla- La Mancha, España, a propósito del libro “ Derechos
fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial” ( 2002)
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
Acepciones del constitucionalismo
Un cierto tipo de Estado de Derecho
Una teoría del Derecho
Una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada.
Como tipo de Estado de Derecho el neoconstitucionalismo es el
resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la
tradición norteamericana originaria que concibe a la Constitución como
regla de juego de la competencia social y política; y la de la revolución
francesa, que concibe la Constitución como un proyecto político
bastante bien articulado. Edwin Figueroa Gutarra
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El neoconstitucionalismo reúne elementos de
las 2 tradiciones: de un fuerte contenido
normativo y de garantías jurisdiccionales.
Podemos hablar de “Constituciones
normativas garantizadas”. El
neoconstitucionalismo apuesta por la
conjugación de ambos modelos, en el cual el
protagonismo principal ya no le corresponde
al legislador sino a los jueces.
¿ Ponderamos o subsumimos? He ahí el
conflicto
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
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
Según Prieto Sanchís, por el fenómeno
de la “impregnación” o “irradiación”:
todo deviene Derecho Constitucional.
El neoconstitucionalismo representa la
incorporación de postulados distintos
y contradictorios e impone una
profunda revisión de la teoría de las
fuentes del derecho.
Surge entonces la propuesta de la
ponderación de derechos y principios.
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
Ante un conflicto
en el Estado
neoconstitucional


El Juez no puede resolver
declarando la invalidez de alguna
de las razones, si son razones
constitucionales
Tampoco podrá afirmar que
algunas de ellas ha de ceder
siempre en presencia de su
opuesto
Solo cabe formular un enunciado
de preferencia condicionada,
trazar una “jerarquía móvil” o
“axiológica”
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


Debemos admitir que la fórmula de la
ponderación no es infalible pues antes de
ponderar es necesario subsumir, pero ¿
cómo armonizar una solución ante un
conflicto sino a través de la decisión del
juez que da la razón solo a una de las partes
en conflicto?
La ponderación nos indica que en las
condiciones x, y, z, el principio 1( por
ejemplo la libertad religiosa) debe triunfar
sobre el 2( tutela del orden público)
Interrogante de fondo: ¿ puede el legislador
ponderar? La ponderación es una teoría
esencialmente judicial.
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
Como teoría del Derecho, Prieto Sanchís plantea
que la ley ha dejado de ser la única, suprema y
racional fuente de Derecho. El
constitucionalismo impulsa una nueva teoría del
Derecho cuyos rasgos más sobresalientes son:
a) Más principios que reglas
b) Más ponderación que subsunción
c) Omnipresencia de la Constitución en todas las
áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos
d) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del
legislador ordinario
e) Coexistencia de una constelación plural de
valores en lugar de homogeneidad ideológica
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Si tenemos ya un bosquejo del neoconstitucionalismo,
debemos
interrogarnos
¿
qué
es
el
constitucionalismo y cuáles son las posiciones
previas?
-
-
-
En sentido amplio el constitucionalismo es la teoría
o práctica del Estado Constitucional.
Según Manuel Atienza, el iusnaturalismo tiende a
desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno
social e histórico, o bien a presentarlo en forma
mitificada, ideológica.
Para el positivismo normativista, el Derecho es una
realidad dada de antemano( las normas válidas) y
que el teórico debe simplemente tratar de describir.
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


Consecuencias del neoconstitucionalismo:
La Constitución democrática descansa, más
que ninguna otra, no sólo en las garantías
políticas y jurídicas, sino sobretodo, en las
garantías sociales, esto es la aceptación
popular de la Constitución.
Sin las primeras no hay Constitución
propiamente dicha y sin las segundas no hay
Constitución duradera.
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


¿ Qué propone el neoconstitucionalismo?
Un cambio de tesis en la definición del
Derecho
En tanto el positivismo sostiene la tesis de la
separación entre el derecho y la moral, el
neoconstitucionalismo plantea la tesis de la
necesaria vinculación entre el derecho y la
moral
Si rescatamos el concepto de dignidad de la
persona, inevitablemente debemos
establecer formulaciones de orden moral.
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

“ La Constitución ya no es sólo el fundamento de
autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con
conceptos tales como los de dignidad, libertad,
igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado
social, la Constitución proporciona un contenido
substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia
se materializa en la aplicación del Derecho a través
de la omnipresencia de la máxima de
proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a
reemplazar la subsunción clásica de los hechos en
reglas jurídicas, por una ponderación que sopese
valores y principios constitucionales”
FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo,
Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83
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

El Derecho se hace más complejo
Antes el Derecho era igual a un sistema de
reglas, en el cual la subsunción era la tarea
sustancial del juez. Más aún, en la
concepción de Montesquieu, el juez era la
“bouche de la loi” ( boca de la ley)
Hoy, el Derecho es igual a valores, principios,
directrices y reglas. Estos elementos juegan
un rol fundamental en la solución de
conflictos. Constituyen la base del Estado
neoconstitucional
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