Transcript DRE_-_Aula_14_e_15_-_regulação_e_concorrência_

Algumas questões relativas a
compartilhamento de infraestrutura
Aulas 14 e 15
1
Compartilhamento de infraestrutura

Assunto ganha importância com o movimento
de desestatização - concessão de serviços
públicos e flexibilização de monopólios
- desverticalização dos setores de infraestrutura
- introdução da concorrência
2
Evolução da jurisprudência norte-americana
sobre essencialidade de instalações
 Terminal
 Otter
 MCI
Railroad Association
Tail Power
vs. AT&T (7º Circuito)
Evolução da jurisprudência norte-americana
sobre essencialidade de instalações

Terminal Railroad Association
- grupo de empresas adquire terminal rodoviário único para entrada em St.
Louis e recusa acesso às demais

Otter Tail Power
- fornecedora de energia que, quando tem sua concessão encerrada, recusa-se
a fornecer acesso às suas instalações de transmissão a outras geradoras, para
que a localidade pudesse adquirir energia de terceiros

MCI vs. AT&T (7º Circuito)
- recusa de interconexão ou imposição de condições não
equitativas a concorrentes
Transformações do monopólio
natural

O caso da telefonia de longa distância nos EUA

Quando uma atividade deixa de ser monopólio natural?

Acesso à rede como acesso ao mercado

A difícil decisão entre manter ou suprimir a regulação setorial
vis-à-vis defesa da concorrência apenas
Histórico EUA

A disciplina regulatória do setor de telecomunicações foi
historicamente pautada na noção de monopólio natural
O que isso significa?
Histórico EUA

A disciplina regulatória do setor de telecomunicações foi
historicamente pautada na noção de monopólio natural
=> Elevados custos fixos (“sunk costs”)
=> Mercado funciona de forma mais eficiente com apenas um
agente econômico ofertando
Monopólio natural
“Se [os custos fixos] puderem ser diluídos por toda
a produção do mercado, uma única firma
fornecendo aquele produto pode ter um custo
médio de produção menor do que duas firmas
igualmente eficientes, cada uma das quais tendo de
incorrer nos mesmos custos fixos, mas tendo de
diluí-los por apenas metade da produção total.”
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston: Little, Brown and
Company, 1988, pp. 343 e 344
A experiência norte-americana

Década de 1870: Graham Bell patenteia a sua descoberta

Ainda nos anos 1880 começam as primeiras atividades de longa
distância

Década de 1890, ingresso de novos agentes

Início do século XX: AT&T adota postura de expansão do
serviço, aquisição de concorrentes e verticalização

Regulação federal iniciada em 1910 – Mann-Elkins Act – atribui
à Interstate Commerce Commission competência para regular a
o serviço de telefonia entre os Estados
A experiência norte-americana

Regulação de um monopólio natural

Controle da entrada e de tarifas máxima e mínima

Cabo coaxial é desenvolvido pela AT&T em 1930 => preço da
instalação da rede (custo fixo) tornava o mercado monopólio
mesmo para as maiores rotas intermunicipais de
telecomunicações
A experiência norte-americana

1934: competências regulatórias transferidas à Federal
Communications Commission - FCC

Importante transformação tecnológica: o surgimento da
transmissão via microondas: primeiro sistema de
estações de transmissão por microondas para serviço de
telefonia instalado entre Boston e NY em 1947. Escala
comercial após a 2ª Guerra Mundial: redução
substancial do custo fixo da prestação de serviço de
telefonia intermunicipal

O que então aconteceu?
A experiência norte-americana

Os desafios da década de 50:

A microondas reduz o custo fixo e, portanto, o tamanho da firma
eficiente: diversos pedidos de empresas e organizações
governamentais para estabelecerem seus próprios sistemas
privados de telecom

Aumento da renda per capita e surgimento dos computadores
aumentam demanda pelo serviço - tecnologia aumenta escopo de
utilização do serviço – computador e telecom são atividades
complementares

Em 1959, FCC profere decisão autorizando a instalação de
sistemas de linha privada para freqüências acima de 890
megaciclos (AT&T é obrigada a compartilhar)
A experiência norte-americana

1963: Microwave Communications Incorporated (MCI) requereu
autorização da FCC para ingressar como common carrier entre St.
Louis e Chicago

Pedido aprovado pela FCC em 1969 => diversos novos pedidos

MCI enfrenta problemas de interconexão e, por vezes, é
simplesmente desligada pela AT&T

Ação antitruste
Questões regulatórias

A abertura do mercado convivia com as seguintes
questões:

AT&T utiliza subsídio cruzado: tarifas de longa
distância subsidiavam ligações locais; longa distância de
rotas com alta densidade subsidiavam a longa distância
de baixa densidade

As rotas de alta densidade suportavam mais de uma
firma: AT&T alegou “cream skimming”
Questões antitruste

1974: início da ação antitruste proposta pelo DOJ acusando a
AT&T de práticas de monopolização (negativa de acesso /
interconexão, acesso em condições não eqüitativas)
- mercado local
- mercado de longa distância
- mercado de equipamentos
A experiência norte-americana

1982 – consent decree e modified final judgement

AT&T fragmentada em 22 operadoras de telefonia, reagrupadas
em 07– as RBOCs (Regional Bell Operating Companies) – efeitos a
partir de 01.01.84 => separação da telefonia local e da longa
distância

AT&T fica apenas com mercados não monopolizados
(fabricação de equipamentos, P&D, longa distância)

No entanto, continuou a haver controle tarifário da AT&T,
embora não de suas principais competidoras MCI e Sprint =
Idéia de regulação assimétrica para romper a “dominância”
A experiência norte-americana

Processo de desregulação => evidências teriam
mostrado elevada elasticidade de preço da AT&T
1% aumento de preço = 4% perda de demanda (pesquisa
1984 – 1993. Fonte: Vernon, Viscusi, Harrington. Economics of
regulation and antitrust, 4ª ed., p. 542)
Produto homogêneo, inovação tecnológica (fibra ótica expande
capacidade)
A experiência norte-americana

Década de 90 assiste à progressiva desregulação das
tarifas da AT&T

Em 1995: AT&T é considerada não dominante no
mercado residencial doméstico

Telecommunications Act de 1996 permitiu às BOCs
gradualmente passarem a oferecer serviços na longa
distância aos seus clientes e exigiu que ofereçam acesso
a sua rede de forma não discriminatória
A jurisprudência antitruste norte-americana – essential
facilities’ doctrine
(AT&T e outros)
-
controle de infra-estrutura por parte de um monopolista
-
Impossibilidade de duplicação da infraestrutura
-
Necessidade de acesso para existência de concorrência em
mercados relacionados
-
negativa de compartilhamento
-
viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo irrazoável ao
detentor da “facility”
=> Infração antitruste
19
Essential facilities’ doctrine

Expressão se dissemina na doutrina e na
jurisprudência, também na UE

Terminologia não referendada pela Suprema
Corte norte-americana

Instalações essenciais, monopólios naturais e
recusa de contratar
20
Recusa de contratar como ilícito antitruste no direito
brasileiro
Lei 8.884/94
Art. 20. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
21
Lei 8.884/94
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que
configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam
infração da ordem econômica;
(...)
XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro
das condições de pagamento normais aos usos e costumes
comerciais
22
O sinal de tv aberta é
uma essential facility?
O caso TVA / TV Globo
Voto do Relator João Bosco da
Fonseca
Voto do Relator João Bosco da
Fonseca
Voto do Relator João Bosco da
Fonseca

TV aberta é concessão de serviço público (art. 223, CF)

TV aberta não pode discriminar entre potenciais
interessados em transmitir o seu sinal

A cláusula de exclusividade tem por efeito recusa de
compartilhamento de infraestrutura essencial, em
violação dos arts. 20 e 21, XIII, L. 8884/94
Qual o limite de intervenção do
CADE tendo em vista a legislação
setorial?
Poderia o CADE estender as regras de
compartilhamento aplicáveis aos serviços
de TV a cabo também para os serviços
prestados nas modalidades DTH (satélite)
e MMDS?
Lei 8.977/95
(“Lei do Cabo”)
Princípio
do “must carry”
“Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá
tornar disponíveis canais para as seguintes destinações:
I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA:
a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção
de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de
radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados,
cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico
adequado, conforme padrões estabelecidos pelo Poder Executivo;
b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado
entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos municípios da área de prestação
do serviço e a Assembléia Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal
voltado para a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a
transmissão ao vivo das sessões;
(...)
Voto de vista da Conselheira Hebe Romano
Voto de vista do Conselheiro Thompson
Andrade
Conclusão quanto à questão da essencialidade

Sinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidade
=> Directv conseguia aumentar sua participação de mercado
apesar da ausência de autorização para transmitir o sinal
=> Programação da Globo não era insubstituível, para efeitos de
viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe ao mercado
viabilizar a criação de programação capaz de fazer frente à
Globo
=> Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar a
programação da TV Globo, ainda que com algum desconforto
=> Proteção do direito autoral
=> Não é função da autoridade de defesa da concorrência
igualar a capacidade competitiva dos agentes econômicas
Voto de Vista Conselheiro Celso
Campilongo

Interação entre regulação e concorrência
“não cabe ao CADE invocar e, muito menos, criar
norma geral que imponha obrigação à TV Aberta e, a
partir dela, oferecer interpretação alargando conceitos e
inventando regras. Mas pode o CADE, como corolário
de sua função legal, analisar situações concretas que
tenham impactos concorrenciais, proferindo uma
decisão com base, especialmente, nos artigos 20 e 21 da
Lei da Concorrência.”
TVA/ Directv v. TV Globo (cont.)
“Por isso, ‘dada máxima venia’, absolutamente imprópria qualquer
aplicação, analógica ou teleológica, supostamente extensiva ou
sistemática, pelo CADE, da legislação que regula um setor
específico (TV a cabo), que conta com agente regulador próprio,
máxime se contrária ou incompatível com a regulação ou
interpretação que o mesmíssimo órgão competente oferece a
outro setor (TV por satélite). Qualquer atuação do CADE, nesse
sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já
bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrência e
invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências
regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do
Poder Legislativo.”
Observações quanto à doutrina das
essential facilities

Os agentes econômicos de mercados relacionados são “clientes
cativos”

Poderá haver casos em que a recusa de compartilhamento seja
objetivamente legítima

A doutrina das essential facilities deve ser lida com cautela: concorrentes
em regra devem competir e não cooperar – não obstaculizar inovações
tecnológicas

Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio natural) ou
jurídica

Existem autores críticos da doutrina das “essential facilities” (ex.
Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre recusa de contratar
Essential facilities e serviços de interesse
coletivo

No Brasil, matéria cresce em importância com
programa de desestatização e seus pilares de
desverticalização (“unbundling”) e introdução da
concorrência

Idéia de introdução de concorrência também nos
serviços públicos concedidos
Lei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou permissão não
terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade
técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o
desta Lei.”
Observações

O direito antitruste diz pouco sobre como deve
se dar o compartilhamento (preço, questões
técnicas etc.)

Soluções regulatórias:
=> co-propriedade da rede (solução estrutural)
=> determinação de compartilhamento (solução
comportamental)