Transcript Aula de 28/08/14

Fundamentos jurídicoinstitucionais da análise
antitruste
Maria Tereza Leopardi Mello,
IEE 848 – Defesa da Concorrência - 2014(2)
(aula de 28/08/2014)
Sumário
1.
2.
Fundamentos da política de defesa da concorrência
Características da ação antitruste
2.1. Foco no processo competitivo (não se impõem resultados...)
2.2. Poder de mercado – condição necessária, não suficiente
2.3. Proteção a interesses difusos
2.4. Dois tipos de ação antitruste: condutas e estrutura
3.
Alguns conceitos básicos (como os conceitos econômicos são
incorporados ao sistema jurídico de defesa da concorrência):
3.1. Elementos para caracterização do ilícito;
3.2. Posição dominante/poder de mercado;
3.3. Abuso de posição dominante, princípio da razoabilidade e abordagem per
se.
4.
5.
O âmbito de aplicação da lei 12.529
A estrutura institucional de implementação da lei na esfera
administrativa
2
Defesa
da
concorrência
requer
abordagem interdisciplinar – jurídica e
econômica
1. Conceitos básicos da análise antitruste são,
em geral, híbridos de elementos jurídiconormativos e econômicos; a análise
econômica é fundamental para compreendêlos.
2. No direito antitruste, a análise econômica tem
implicações normativas – i.e., serve de base
para a distinção entre o lícito e o ilícito.
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1. Fundamentos da política de defesa da
concorrência – finalidades e justificativas
• Garantir a existência de competição, a fim de induzir
maior eficiência econômica como resultado do
funcionamento dos mercados.
• Mercados competitivos geram resultados positivos para
a sociedade.
• Implicações normativas:
– a concorrência não é um fim em si mesma, mas um
meio para obtenção de resultados positivos para
interesse público;
– o conceito de eficiência será critério fundamental de
decisão normativa.
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... implicações normativas ...
Concorrência é um processo que gera assimetrias de
poder ao mesmo tempo em que as intensifica.
Apresenta, assim, resultados ambíguos:
– aspectos positivos (inovações, progresso técnico e
material socialmente aproveitáveis)
– aspectos negativos (a busca contínua, por parte das
empresas, de relaxamento das pressões competitivas
a que estão submetidas).
OBS: Ambos podem estar associados à mesma
prática, o que implica a necessidade de critérios
para distingui-los.
Fundamentos constitucionais
Constituição, art. 173:
....
§ 4o - “A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário de lucros.”
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Fundamentos constitucionais
Também se articula com outros princípios
constitucionais da Ordem Econômica (art.
170):
–
–
–
–
O respeito à livre iniciativa (170, caput);
Livre concorrência (170, IV);
Função social da propriedade (170, III);
Defesa do consumidor (170, V)
v. Lei 12.529/2011, art. 1o.
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fundamentos constitucionais - implicações
• A política de defesa da concorrência deve ser
entendida num sentido amplo: todas as ações
do Estado que possam ter efeitos sobre a
concorrência, de forma direta ou indireta;
• medidas das autoridades públicas devem
sempre considerar seus possíveis efeitos
concorrenciais: não se pode nem desconhecer,
nem desrespeitar o princípio constitucional
sem motivação de interesse público ...
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2. Características da ação antitruste
2.1. Regras buscam garantir o processo
competitivo, mas não determinar seus
resultados:
para assegurar o bem estar resultado da
concorrência, a lei antitruste impõe,
essencialmente, um dever de abstenção – um
agente cumpre a lei enquanto não provoca
efeitos anticoncorrenciais com suas estratégias
(regulação reativa).
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2. Características ...
2.2. Foco da ação antitruste: forma pela qual o
poder de mercado é adquirido e mantido pelos
agentes econômicos (já que só agentes
detentores desse poder são capazes de provocar
danos ao processo competitivo).
- Existência de poder de mercado é condição
necessária à aplicação da lei;
sem ser, no entanto, uma condição suficiente ...
OBS: poder de mercado = posição dominante, na
linguagem jurídica
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2. Características ...
2.3. Proteção a interesses difusos - o interesse
juridicamente protegido pela lei antitruste é da
sociedade como um todo:
“... A coletividade é titular dos bens jurídicos
protegidos por esta lei.” (Lei 12.529, art.1º ,
parágrafo único)
Objetivo: defender/garantir a existência do
processo concorrencial e não um ou outro
concorrente eventualmente prejudicado.
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Proteção a interesses difusos
- implicações Distinguir ação antitruste de:
– Sistema de repressão à concorrência desleal, que
estabelece regras para as relações entre
particulares/concorrentes (v. Lei 9.279/96);
e
– Sistema de defesa do consumidor (Lei 8.078/90).
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Tipo de ação
Direitos
Difusos
Representação às
autoridades
administrativas
(CADE)
Direitos
individuais
Ação cf. art. 47 da
Lei 12.529
Objeto
Multas por conduta
anticompetitiva; cessação
da prática; controle das
concentrações
Ação civil pública Obrigação de fazer ou não
(Lei 7.347/85)
fazer; condenação em
dinheiro.
Cessação da prática;
indenização por danos.
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2. Características ...
2.4. Dois tipos de ação antitruste:
- Repressão a condutas anticompetitivas;
- Controle das condições estruturais de mercado
que condicionam as condutas dos agentes,
também conhecido como controle dos atos de
concentração (de natureza preventiva).
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3. Conceitos básicos da lei antitruste
brasileira
3.1. posição dominante (poder de mercado;
mercado relevante)
3.2. critérios para identificar o uso abusivo de
posição dominante
abuso de direito
per se X princípio da razoabilidade (ou:
como o sistema jurídico antitruste considera as
eficiências)
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3.1. Poder de mercado/posição dominante
• Na literatura jurídica costuma estar associada a
independência e ausência de riscos.
• A Lei adota, como parâmetro, uma medida de market
share associada à capacidade de controle do mercado, cf.
art. 36, § 1º :
A posição dominante é presumida quando uma empresa (ou
grupo) :
- tiver capacidade de alterar as condições de mercado, de forma
unilateral ou coordenada;
ou
- controlar 20% ou mais de um mercado relevante
OBS: presume-se existir aquela capacidade quando o agente detém 20% de
market share. É uma presunção não absoluta.
Poder de mercado/posição dominante
• O parâmetro de 20% serve como mera
presunção – não absoluta - de posição
dominante;
• seu efeito jurídico é apenas estabelecer a
inversão do ônus da prova - i. e., pode-se
provar o contrário da presunção legal
(pela comprovação de que, apesar do market
share elevado, outras variáveis fazem com que
uma firma não exerça posição dominante).
Lei 12.529, art. 36
Art. 36.
Constituem infração da ordem econômica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a
livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural
fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a
seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do
caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma
empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral
ou coordenadamente as condições de mercado ou quando
controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade
para setores específicos da economia.
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... Posição dominante (poder de mercado)
Embora a lei não o diga expressamente, a posição
dominante é condição lógica para a ocorrência dos
efeitos anticompetitivos (listados no art. 36, que
caracterizam a infração da ordem econômica).
É, portanto, uma condição necessária* para se saber
se um caso é relevante do ponto de vista antitruste.
OBS: diferença entre a consideração jurídica e a análise
econômica. Não ser expressamente um requisito legal
para caracterização da ilicitude da conduta implica que
não se exige prova de sua ocorrência (e, portanto, um
objeto de controvérsia a menos na análise de um caso ...)
* mas não suficiente ….
Posição dominante (poder de mercado) no
controle das concentrações
• Critérios para submissão obrigatória dos atos de
concentação ao CADE são baseados no faturamento, cf.
art. 88 (indicador de tamanho da empresa, mas não de
seu poder de mercado).
– Razões de ordem prática …. ; necessidade de triagem dos casos
+ relevantes no processo de análise.
• Posição dominante é elemento essencial dos critérios de
avaliação dos AC’s:
Art. 88, § 5o: Serão proibidos os atos de concentração que
impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de
mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição
dominante ou que possam resultar na dominação de mercado
relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.
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3.2. Criterios para identificar o abuso de
posição dominante
• A posição dominante não é ilícita quando adquirida ou
mantida por meios “naturais”:
art. 36, § 1º: “A conquista de mercado resultante de processo natural
fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste
artigo.”
• Apesar de necessária, não é condição suficiente para a
caracterização de infrações: o sistema brasileiro visa à
repressão ao abuso de poder econômico, cf. Constituição.
• Portanto, requerem-se critérios para distinção entre uso
abusivo e não abusivo desse poder.
• Abuso – desvio de finalidade; conflito entre interesses
individuais e coletivos
3.2.1. Abuso como desvio de finalidade
• Ferraz Jr. (1995) aplica a noção de desvio de
finalidade e de conflito de interesses
individuais e coletivos à análise do abuso de
poder econômico:
é abusiva a prática que, mesmo em condições
objetivamente legais, possa gerar efeitos
contrários ao princípio da concorrência.
A liberdade não pode ser exercida “com efeitos
contra a própria concorrência quando o agente
formula suas estratégias no uso de seu poder
econômico”.
... Abuso como desvio de finalidade
• Finalidade da qual se desvia é aquela
subjacente ao princípio da liberdade de
iniciativa (que inclui a liberdade de uso do
poder econômico): promover a concorrência
para alcançar seus resultados positivos para o
bem estar;
• portanto, o desvio será caracterizado pela
verificação de certos efeitos (art. 36), quando
havia o dever de abstenção.
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3.2.2. Abuso e efeitos líquidos (o princípio da
razoabilidade)
• Abordagem do princípio da razoabilidade do
direito antitruste americano (rule of reason)
ajuda a colocar parâmetros para avaliação da
abusividade:
implica
consideração
de
eficiências
compensatórias
aos
efeitos
restritivos.
• Compatibilidade
com
sistema
jurídico
brasileiro no controle de condutas: se
desconsiderar eficiências compensatórias, a
aplicação da lei poderia ter resultados
contrários ao interesse social.
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Rule of reason X Per se
• Dois métodos de análise
jurisprudência americana:
adotados
na
– Práticas restritivas que possam gerar ganhos de
eficiência – abordagem da razoabilidade implica
considerar efeitos líquidos.
– Práticas às quais, geralmente, não se associam
eficiências – ilícitas per se.
Tipo de abordagem repercute no processo
judicial e nos argumentos aceitos como
defesa.
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No caso da abordagem baseada no princípio
da razoabilidade
• Dado que uma mesma conduta pode apresentar
efeitos ambígüos sobre a concorrência restritivos mas geradores de eficiências -, a
análise deve ponderá-los a fim de verificar qual
deles prevalece, e só proibir as condutas que
apresentarem efeitos anticompetitivos líquidos.
– Para isso, identificam-se as eficiências que podem ser
geradas por práticas restritivas da concorrência. Esse
o critério para distinguir o
abuso de poder
econômico.
Per se – definições da jurisprudência
americana - 1958
“Há certos acordos ou práticas que, devido a seus efeitos
perniciosos sobre a concorrência e à ausência de
qualquer virtude redentora, se presumem não razoáveis
e ilegais, sem necessidade de um elaborado inquérito
sobre quais os efeitos ... ou sobre (suas) justificativas ..
.. Esse princípio ... torna as práticas proibidas pela Lei
Sherman mais certas ... , e também evita a necessidade
de complicadas e prolongadas investigações ... freqüentemente infrutíferas ... .” (Suprema Corte
americana no caso Northern Pacific Ry v. United States)
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Per se – definições da jurisprudência
americana - 1984
“A regra per se requer que o Tribunal proceda a
uma ampla generalização a respeito da utilidade
social de certas práticas comerciais ... Casos
que não se enquadram nessa generalização
podem aparecer, mas regra per se reflete o juízo
de que tais casos não são suficientemente
comuns ou importantes a ponto de justificar o
tempo e os gastos requeridos para identificálas...”. Suprema Corte dos EUA, caso Sylvania.
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Custos e Benefícios da análise per se
Custos: possibilidade de condenar uma prática que não
tenha efetivamente causado dano à concorrência, ou que
tenha efeitos positivos líquidos; o custo será maior se a
conduta condenada tiver estes efeitos benéficos para a
concorrência.
Benefícios: evita custos do sistema judicial e das partes
litigantes necessários à solução de um litígio com base
na rule of reason (custos públicos e privados). Rapidez
da solução dos casos - evita discussões sobre efeitos de
uma prática que, na maioria das vezes, causa dano à
concorrência. Clareza das regras: certeza jurídica - serve
de guia para os agentes (efeito antecipatório de evitar
práticas que, na maioria das vezes, são perniciosas).
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Conseqüências do status de per se (EUA)
A conduta pode ser condenada sem necessidade de
demonstrar poder de mercado do agente (porque esse
poder é suposto).
Desnecessidade de demonstrar efeitos anticompetitivos (o
denunciante não tem o ônus da prova da existência de
efeitos anticoncompetitivos, embora se suponha que
existam);
desnecessidade de demonstração da não razoabilidade
de seus resultados;
ambos - a existência de efeitos e a não razoabilidade
destes - estão implícitos e supostos na conduta em
questão;
Condenação se dá sem considerar justificativas do acusado
(ou, pelo menos, certos argumentos são inadmissíveis)
(v. Krattenmaker).
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Argumentos de defesa são inadmissíveis per se
• Cf. Krattenmaker – não se deve falar em
violação per se das normas, mas sim em
defesas/justificativas inadimissíveis per se; não
se trata de um atributo da conduta, mas de certos
argumentos de defesa.
• Na abordagem per se, certas defesas são
sumariamente rejeitadas, seja por princípios,
seja porque a experiência mostra que os custos
de um inquérito detalhado irão exceder os
ganhos potenciais.
A matéria de defesa que é per se inadmissível
varia conforme a natureza da violação.
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Exemplos:
• Em acordos horizontais de fixação de preços, a
ausência de poder de mercado não é válida como único
argumento de defesa, porque se supõe que a prática só
pode ser efetivada por empresas que, pelo menos em
conjunto, detenham esse poder (a ausência de poder de
mercado não seria um argumento crível).
• Tampouco é admissível o argumento de que os preços
fixados sejam razoáveis, pois:
– preços razoáveis são aqueles determinados pelas forças de
mercado, e não aqueles escolhidos pelas firmas (ou
determinados pelos juízes...);
– se não fosse para aumentar preços acima do nível
competitivo (ou permitir que eles não caiam) não haveria
racionalidade econômica na prática do acordo.
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As eficiências na análise das concentrações
Art. 88 …. § 5o: Serão proibidos os atos de concentração que impliquem
eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que
possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na
dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o
disposto no § 6o deste artigo.
§ 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser
autorizados, desde que sejam observados os limites
estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico
ou econômico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos
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benefícios decorrentes.
4. O âmbito de aplicação da lei
• A lei define os agentes destinatários de forma ampla, de
modo a não limitar sua aplicabilidade – v. art. 31: não
faz referência ao tipo de atividade nem ao propósito
lucrativo.
– Sindicatos, associações de profissionais etc. podem ser
processados;
– Entidade da administração pública pode ser sujeito de
infração.
– Implicações para setores regulados.
• Uma mesma conduta pode infrigir mais de um sistema
jurídico (concorrência, consumidor etc.), ficando sujeita
a mais de uma punição (art. 35
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5. Estrutura institucional de aplicação da lei
• CADE – autarquia vinculada ao Ministério
da Justiça. Compreende:
– O Tribunal Administrativo de Defesa
Econômica - órgão com poder de decisão;
– A Superintendência Geral (que substitui a
SDE/MJ), com funções investigatórias e
instrutórias, principalmente.
– Departamento de Estudos Econômicos.
• SEAE/MF – “advocacia” da concorrência.
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5.1. TADE (arts. 6º a 11)
Composição: 7 conselheiros nomeados pelo
Presidente da República, com prévia
aprovação do Senado, para mandatos de 4
anos (art. 6º).
Perda do cargo de conselheiro só pode ocorrer
nas hipóteses do art. 7o; não há demissão
imotivada (não é cargo de confiança).
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.... TADE
• Suas decisões constituem última instância no
âmbito administrativo.
• Competências:
– do Plenário – art 9o;
– do Presidente – art. 10;
– dos Conselheiros – art. 11.
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5.2. Superintendência Geral (arts. 12-14)
• Dirigida por um superintendente, nomeado
pelo PR (com aval do Senado), para mandato
de 2 anos (art. 12).
– hipóteses de perda de mandato – segue regras do
art. 7º) - v. art. 12, p. 3º.
• Atribuições da Superintendência: art. 13
• Atribuições do Superintendente-Geral: art. 14
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5.3. SEAE
• Órgão da Administração Direta (Ministério da
Fazenda);
• Tem, basicamente, função de promover a defesa
da concorrência em órgãos do governo (art. 19):
– Opina s/ efeitos concorrenciais de atos normativos
das agências reguladoras, das demais entidades
públicas e de PLs do Congresso;
– Elabora estudos setoriais;
– Propõe revisão de leis e regulamentos
– Etc.
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