Transcript da Palestra

ISS
Territorialidade e Local da
Incidência
O Caso Potenza Leasing
ALBERTO MACEDO
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela USP
Professor de Especialização em Direito Tributário da FGV , do Insper e do IBET
Pós-Graduando em Gestão Pública Tributária pela Fundação Dom Cabral
Auditor-Fiscal e Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo
Mais de Um Critério Espacial
Possível na Constituição
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155,
II, definidos em lei complementar.
Prestação do serviço
Rio de Janeiro
Local da
efetiva
prestação
São Paulo
Estabelecimento
prestador
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Lei Complementar Tributária
Papel Fundamental
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
(...)
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Lei Complementar Tributária
Papel Fundamental
Três Funções da Lei Complementar Tributária
Conflitos de Competência
Limitações Constitucionais
Definição de
fato gerador, base de
cálculo e contribuinte
Normas Gerais
Obrigação, Lançamento,
Crédito, Prescrição e
Decadência Tributários
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Lei Complementar Tributária
1ª) Prevenir conflitos de competência entre
U, E, DF e M
III, a) definição dos fatos
geradores, bases de cálculo e
contribuintes dos impostos
Fato gerador = hipótese de incidência =
= c.material + c.espacial + c.temporal
Logo, definir critério espacial também é
definir fato gerador
Alberto
5 Macedo
Critério Espacial =
Elemento de Conexão
ELEMENTOS DE CONEXÃO
“É o instituto pelo qual o legislador determina o ‘local’
de certo evento da vida previsto para um
ordenamento tributário, gerando-se efeitos jurídicos
para esse evento pela aplicação de tal
ordenamento.”
Alberto Xavier
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Critério Espacial =
Elemento de Conexão
ELEMENTOS DE CONEXÃO
“(...) embora mantida a expressão ‘territorialidade’, o
referido princípio perdeu sua ligação com o
território, passando a ser entendido como exigência
de uma conexão com o Estado tributante.”
Luis Eduardo Schoueri
Há que haver uma conexão efetiva (genuine link) entre
o fato que se quer tributar e o Estado que pretende
discipliná-lo fiscalmente.
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Critério Espacial =
Elemento de Conexão
ELEMENTOS DE CONEXÃO NA LC 116/03
- Estabelecimento Prestador
Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no
local do estabelecimento prestador (...):
- Local da Efetiva Prestação
Art. 3º. (...) exceto nas hipóteses previstas nos incisos II a XIX e
XXI e XXII, quando o imposto será devido no local: (...)
- Estabelecimento do Tomador
- Importação de serviços
- 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra
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Critério Espacial do ISS
•
Serviço de pesquisa
PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR
e desenvolvimento
(2.01)
– Prevenir conflitos de competência
–
(Art.146, I, Constituição). Por quê?
•
•
•
•
•
•
DIFICULDADE / IMPOSSIBILIDADE de determinação do
local preciso em que certos tipos de serviço ocorrem
Aerofotogrametria
NORMA GERAL – critério para local
da prestação
(7.20)
PADRONIZAR e UNIFORMIZAR – FEDERALISMO
INTEGRATIVO
FICÇÕES e PRESUNÇÕES para se estabelecerem
CRITÉRIOS OBJETIVOS
PRATICIDADE
Serviço de nucleação
ELEMENTOS DE CONEXÃOe–bombardeamento
para resolver o maior
número de conflitos possíveis de nuvens (7.22)
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Critério Espacial do ISS
A Celeuma no STJ
Local do Estabelecimento Prestador
Local da Efetiva Prestação
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Critério Espacial do ISS
Dec.Lei nº 406/68
Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento,
o do domicílio do prestador;
b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o
Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.
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Critério Espacial do ISS
Emb. Div. em Recurso Especial 130.792-CE
Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª Seção
Julg.07.04.2000
“Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação
de Serviços. Precedentes.
Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa
o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de
fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade
do crédito tributário,
ainda que se releve o teor do art.12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei
nº 406/68.
Embargos rejeitados.”
“Embora o artigo 12, letra ‘a’, considere como local da prestação de
serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que
o referido imposto pertença ao município em cujo território se
realizar o fato gerador”. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira)
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Critério Espacial do ISS
ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
EXEGESE DOS ART.3º e 4º da LC nº 116/2003
Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no
local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no
local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos
incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)
Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde
o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de
sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas.
Art.1.142, Código Civil – TODO COMPLEXO DE BENS
ORGANIZADO, por empresário ou por sociedade empresária, para
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exercício da empresa.
Critério Espacial do ISS
ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
– Configura UNIDADE ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, a
conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:
• manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e
equipamentos próprios ou de terceiros necessários à
execução dos serviços
• estrutura organizacional ou administrativa
• inscrição nos órgãos previdenciários
• indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos
• permanência ou ânimo de permanecer no local, para a
exploração econômica de atividade de prestação de
serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do
endereço em impressos, formulários, correspondências,
"site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos,
contas de telefone, contas de fornecimento de energia
elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu
representante ou preposto
• (Art.4º, Lei nº 13.701/03 de São Paulo)
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Critério Espacial do ISS
MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ
•
RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP
•
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
•
Julg.14.10.2009
•
EMENTA
•
•
•
•
TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO
DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE
REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM
DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do
local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003,
quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço
(art. 3º).
(...)
6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das
providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º
15da
Resolução STJ nº 8/2008.
Critério Espacial do ISS
MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ
•
RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.862 - GO
•
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON (Julg.17.11.2009)
•
VOTO
•
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte
pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68,
o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da
sede da empresa.
•
Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas,que afirmavam estar o
entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a
minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp 399.249/RS,
da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os
pontos seguintes: (...)
•
Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento
da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal
e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve
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recolher o ISS.
Critério Espacial do ISS
O CASO POTENZA LEASING
•
•
•
•
RECURSO ESPECIAL Nº 1.060.210 - SC (2008/0110109-8)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO
MERCANTIL Julg.28.11.2012
“[...] INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL
FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO
JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE
05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA
VIGÊNCIA
DO
DL
406/68:
MUNICÍPIO
DA
SEDE
DO
ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
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Critério Espacial do ISS
O CASO POTENZA LEASING
•
[...] O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO
ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE
CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO
GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE
COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ
QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO.
IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA
ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS
E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A
QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA
PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
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Critério Espacial do ISS
Art.2º da Resolução CMN nº 2.309/96
Art. 2º Para a realização das operações previstas neste
Regulamento, as sociedades de arrendamento mercantil e as
instituições financeiras citadas no artigo anterior devem
manter departamento técnico devidamente estruturado e
supervisionado diretamente por um de seus diretores.
Parágrafo único. As sociedades e instituições devem comunicar à
Delegacia Regional do Banco Central do Brasil a que
estiverem jurisdicionadas o nome do diretor responsável pela
área de arrendamento mercantil.
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Critério Espacial do ISS
O CASO POTENZA LEASING
• 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que,
existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento
prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja,
onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o
tributo.
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Critério Espacial do ISS
SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO
SEDE = MATRIZ = ESTABELECIMENTO PRINCIPAL
Fácil alteração formal no contrato social da empresa, permitindo sua
“flutuação” pelos estabelecimentos da sociedade empresária conforme as
suas conveniências.
Isso não ajuda a manter uma verdadeira correlação com o local a partir do
qual realmente fossem prestados os serviços.
ESTABELECIMENTOS SECUNDÁRIOS
=
FILIAIS, SUCURSAIS, AGÊNCIAS
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Critério Espacial do ISS
SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO
Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações
de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas.
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Critério Espacial do ISS
SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO PRESTADOR
No REsp 1.117.121-SP constou que:
“1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68
era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi
alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para
o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).” (grifo nosso)
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Critério Espacial do ISS
SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO
No REsp nº 1.060.210-SC, insistiu-se no equívoco:
“5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido
privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação
tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata,
sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes
fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do
afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do
princípio da legalidade tributária.” (grifo nosso)
• “12. [...] (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL
406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art.
12); [...]” (grifo nosso)
• “[...] o Município do local onde sediado o estabelecimento prestador é
o competente para a arrecadação do ISS sobre operações de
arrendamento mercantil”. (grifo nosso).
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Critério Espacial do ISS
O CASO POTENZA LEASING
•
3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar,
posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos
casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação
do serviço é o do estabelecimento prestador. [...]
• 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido
privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária,
para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que
eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser
combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o
que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.
“24. Observe-se que nem mesmo a LC 116/2003, que sucedeu o DL 406/68,
prestigiou em sua integralidade o entendimento externado pelo STJ, de
modo que não reputa como competente para a arrecadação do tributo, em
todos os casos, o Município em que efetivamente prestado o serviço.
25. A LC 116/2003 adotou um sistema misto, considerando o imposto devido no
local do estabelecimento prestador, ou, na sua falta, no local do domicílio do
prestador e, para outras hipóteses definidas o local da prestação do serviço,
do estabelecimento do tomador ou do intermediário (art. 3o.).”
25
Critério Espacial do ISS
Local da
Efetiva
Prestação
REsp
REsp
1.117.121-SP
1.060.210-SC
Out.2009
Nov.2012
FG Antes de
2003:
Local da Efetiva
Prestação
FG Depois de 2003:
Local do
Estabelecimento
prestador
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Local do
Estabelecimento
prestador
[email protected]
[email protected]
Alberto Macedo
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