Transcript Herfried Wöss: Asociaciones Público

Wöss & Partners, S.C.
ABOGADOS
Asociaciones Público-Privadas
Proyectos de Prestación de Servicios
y Solución de Controversias
Dr. Herfried Wöss ©
Seminario Centro de Arbitraje de México
Wöss & Partners, S.C.
Tec de Monterrey
1 de julio de 2010, México, D.F.
Contenido
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• Introducción y Antecedentes
• Legislaciones de Proyectos de Prestación de
Servicios en México
• La no-arbitrabilidad parcial en el proyecto de la
Ley de Asociaciones Público-Privadas
• Conclusiones
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Elementos
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• Elementos de Asociaciones Público-Privadas
– Transferencia de riesgos del sector público al sector
privado y clara asignación de riesgos entre ambos.
– Contratos a largo plazo y de tracto sucesivo (20 y más
años)
– Pago de acuerdo con la prestación de servicios de
manera satisfactoria (matrix)
• La construcción, mantenimiento y operaciones de activos son
accesorios o previos a la prestación de servicios
• El Inversionista no recibe pago por capacidad o la
construcción de un inmueble
• El Inversionista debe recuperar su inversión y lucrar una
ganancia durante el plazo del Contrato al prestar sus
servicios de manera satisfactoria
– Establididad económica en la relación contractual
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Elementos
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• Elementos de Asociaciones Público-Privadas
– Los PPSs se financian por el Inversionista con capital
propio y a través de financiamientos de la banca
comercial, BANOBRAS, el IFC y otras instituciones
financieras
– Una vez maduro el proyecto, los ingresos pueden
bursatilizarse
– Los pagos de la entidad pública se realizan de la
cuenta corriente
– El servicio principal (servicio médico, edcación,
impartición de justicia, etc.) se presta por parte del
estado
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Origenes
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• Origenes
– Falta de financiamiento público por parte del Estado
– Mejor capacidad del sector privado (p.ej. hospitales)
– Primeros proyectos en Australia y en el Reino Unido
(Iniciativa de Financiamiento Privado – PFI) en 1992
– En México desde el 2005 (Hospital Bajío)
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APPs en México
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• Ejemplos de Asociaciones Público-Privadas en
México
– Concesiones
– PIDIREGAS (Proyectos de Infraestructura de Impacto
en el Gasto Diferido, 1995)
• BLT: Construcción, Arrendamiento y Transferencia
• OPF: Obra Pública Financiada
– Fondos de inversión (agua, carreteras y transporte)
– Contratos de Servicios Integrales (PEMEX y Distrito
Federal)
– Contratos de Servicios Múltiples (PEMEX)
– Proyectos de Prestación de Servicios (“PPS”)
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Legislaciones
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• Legislaciones PPS en México
– En más de 17 entidades federativas
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•
•
Chiapas
Durango
Tabasco
Estado de México
Distrito Federal (Reglas)
etc.
– En preparación: Acuerdo General del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal
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Leyes PPS
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• Elementos de Leyes PPS
– Marco jurídico abierto y flexible, no tan rígido como en
materia de obras y adquisiciones públicas
– Taller de Riesgos: taller de carácter técnico, financiero
y legal para identificar, evaluar y cuantificar los
riesgos de un proyecto de prestación de servicios
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• Estructura
– Autoridades Competentes
• Contraloría
• Autorización de un PPS
• Financiamiento y presupuesto
– Proyectos de Prestación de Servicios
•
•
•
•
Objetivos
Activos
Asesoría especializada
Gastos pre-operativos y operativos
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• Estructura
– Análisis Costo-Beneficio
• generación de beneficio iguales o mayores que el
llamado proyecto de referencia
• asignación óptima de riesgos
• costo total del proyecto durante la vida del mismo
• beneficios de la integración de activos
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• Estructura
– Contrato de Prestación de Servicios
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•
Objeto
Duración
Activos
Contenido Mínimo
Anexos técnicos
Modificaciones
Terminación
Comité de Expertos
Solución de Controversias
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• Estructura
– Obligaciones de pago del tribunal
• garantía de recursos presupuestales y preferencia
en el cumplimiento de obligaciones
• limites presupuestales
• actualizaciones
• adquisición de activos
• incumplimiento
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• Estructura
– Contratación
•
•
•
•
licitación pública restringida
preselección
concurso competitivo
bases
– Otorgamiento de Contrato
– Recurso de inconformidad
– Sanciones Administrativas
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• Estructura
– Derecho aplicable al Contrato
– Derecho aplicable al Acuerdo General
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• Ley APP – Arbitraje (artículo 132)
– Las partes de un contrato de asociación
público-privada podrán convenir en un
procedimiento arbitral, de estricto derecho,
para resolver las controversias que deriven
del propio contrato y, en su caso, de las
autorizaciones necesarias para el desarrollo
del proyecto, en términos de lo dispuesto en el
título cuarto del libro quinto del Código de
Comercio.
– El procedimiento arbitral podrá convenirse en
el propio contrato o en convenio
independiente.
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• Ley APP – Arbitraje
– En todo caso, se ajustará a lo siguiente:
• Las leyes aplicables serán las Leyes federales
Mexicanas;
• Se llevarña en idioma Español, y
• El laudo será obligatorio y firme para ambas
partes. En su caso, sólo procederá el juicio de
amparo.
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• Ley APP – Arbitraje
– No podrá ser materia de arbitraje la
revocación de las concesiones y
autorizaciones en general, ni los actos de
autoridad.
– La solución de controversias relacionadas con
la validez legal de cualquier acto
administrativo sólo podrá dirimirse por los
tribunales federales
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• Ley APP – Arbitraje
– incongruencia entre los dos párrafos
– las consecuencias del acto de autoridad
deben ser arbitrables
– no es necesario excluir de la arbitrabilidad el
acto administrativo
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• Ley APP – Arbitraje
– incongruencia entre los dos párrafos
– las consecuencias del acto de autoridad
deben ser arbitrables
– no es necesario excluir de la arbitrabilidad el
acto administrativo
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• Ley APP – Arbitraje (artículo 133)
– Corresponde a los tribunales federales conocer de las
controversias que se susciten de la interpretación o
aplicación de esta Ley, así como de los actos que se
celebren con fundamento en ella o en las
disposiciones que de la misma emanen.
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• Ley APP – Arbitraje (artículo 134)
– Las autoridades que conozcan de las controversias
que se susciten de la interpretación o aplicación de
esta Ley, o de los actos que se celebren con
fundamento en ella o en las dispociones que de la
misma emanen, proveerán a efecto de que el
desarrollo del proyecto, o la prestación del servicio
objeto del contrato, no se vean interrumpidos.
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• Ley APP – Comité de Expertos
– En caso de divergencias de naturaleza técnica
o económica, las partes del contrato de
asociacion público-privada tratarán de
resolverlas de mutuo acuerdo y con apego al
principio de buena fe
– En el evento de que las partes no lleguen a
acuerdo, someterán la divergencia a un
comité integrado por tres expertos en la
materia de que se trate, designados uno por
cada parte y el tercero por estos últimos
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• Ley APP – Comité de Expertos
– El comité conocerá de aquellas divergencias
de naturaleza técnica y económica, sin poder
conocer de cuestiones jurídicas
– No queda claro cuando se establece y cuanto
dure el comité
– Si el dictamen del comité es aprobado por
unanimidad, será obligatorio para las partes
De lo contrario, quedarán a salvo los derecho
de cada una de ellas
– Solución inafortunada, hubiera sido mejor
adoptar un Dispute Board
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• Conclusiones
– PPS son estructuras tipo de punto para
proyectos de infraestructura
– Sus costos deben considerarse
cuidadosamente
– La preparación de un proyecto requiere de al
menos 6 a 9 meses
– El capítulo de solución de controversias en el
proyecto de la Ley APP es deficiente
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