Transcript - HEUSSEN

TRANSMIT-Fachkonferenz
Die Unternehmensmitbestimmung im Zeichen der Zukunft
„Umsetzung des DCGK in deutschen Großunternehmen“
Rechtsanwalt Reinhold Kopp, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Heussen-Law Berlin
02. September 2010
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HEUSSEN: EINFACH MEHR
HEUSSEN: MEHR_SUBSTANZ
Unsere Kanzlei.
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Spezialisten aus allen Rechtsbereichen, die durch arbeitsteilige
Vorgehensweise, Effizienz und ganzheitlich unternehmerisches
Denken optimal und individuell beraten
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Zusammenschluss und Erwerb von Beteiligungen
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Standorte in Berlin, Frankfurt, München und Stuttgart
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Repräsentanzen in Brüssel und New York
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Enge Zusammenarbeit mit HEUSSEN B.V. in Amsterdam und
HEUSSEN ITALIA in Rom/Mailand
Gesellschaftsrecht und Umstrukturierungen
Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht
Bank- und Kapitalmarktrecht
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Weltweite Kooperation mit renommierten Anwaltskanzleien sowie
IT, IP und Media
Beratern aus den Bereichen Steuern, Wirtschaftsprüfung, Corpo-
Immobilien- und Baurecht
rate Finance und Public Affairs
Öffentliches Recht und Umweltrecht
Arbeitsrecht
Insolvenzrecht
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Arbeitssprachen sind deutsch, englisch, französisch, griechisch,
italienisch, spanisch, bulgarisch, chinesisch und japanisch
Prozessführung, Wirtschaftsmediation und
Schiedsgerichtsverfahren
HEUSSEN: EINFACH_MEHR.
Der Referent
Reinhold Kopp
Minister für Wirtschaft a. D.
Rechtsanwalt, Fachanwalt für
Arbeitsrecht
Anwaltszulassung in Berlin und Brüssel
Vorsitzender des Deutschlandbeirates
der Deutsch-Britischen Handelskammer
Mitglied im Vorstand des
Managerkreises der Friedrich-EbertStiftung
Langjähriger Top-Manager der
Volkswagen AG
Zielsetzung und Entwicklung des DCGK

Standort Deutschland für Investoren attraktiver machen

Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung setzen

Unternehmensinteresse wahren (soziale Marktwirtschaft/nachhaltige Wertschöpfung)

Geltung für börsennotierte AG und SE

„Standing Commission“ zur Fortentwicklung und Qualitätssicherung
05/2000
Baums-Kommission (Code of best practice)
09/2001
BMJ beruft Regierungskommission (Cromme-K.)
02/2002
Verabschiedung DCGK
07/2002
Verpflichtung zur Entsprechenserklärung, § 161 AktG
jährlich
erweiterte Fassung (alle 2 Jahre größere Revision)
DCGK im Regulierungskontext
 Keine Normqualität, keine Verbindlichkeit
 Im Gegensatz zum „Combinded Code (UK) keine
Rolle bei Börsenzulassung
 Keine Kontrolle durch BaFin oder andere Behörde
 Jedoch: rechtliche Konsequenzen bei Abgabe falscher
Erklärungen oder Missachtung des § 161 AktG
 Verstoß gegen DCGK als Indiz für
Sorgfaltspflichtverletzung i. S. d. §§ 93, 116 AktG?
 Selbstregulierung, faktische Regulierung oder soft
law?
 Sanfter Zwang durch Börse und Markt?
„An der Börse zählt der Erfolg, nicht der Kodex“
Regulierungsinhalt und -systematik
1.
Der das geltende Recht beschreibende Teil
Verständlichkeit, keine Vollständigkeit, Gesetze gehen vor
2.
Verhaltensempfehlungen („sollen“)
Abweichungen sind offenzulegen und zu begründen
3.
Anregungen („sollte, kann“)
Abweichung ohne Offenlegung möglich
4.
Regelungen für Gesellschaft und konzernangehörige
Unternehmen
Gesellschaft/Unternehmen
Entsprechenserklärung und Veröffentlichungspflicht
1.
Corporate Governance Bericht
- Erklärung zur Unternehmensführung in Geschäftsbericht (Lagebericht)
- relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken über die gesetzlichen
Pflichten hinaus
- Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat
- Entsprechenserklärung
2.
Entsprechenserklärung nach § 161 AktG
- allen Stakeholdern, nicht nur Aktionären,
- in ihrer jeweiligen Fassung dauerhaft zugänglich zu machen (Internetseite
der Gesellschaft, jeweils aktuelles Datum),
- jährlich zu erneuern;
- im Anhang zum Jahresbericht
angeben, dass Erklärung abgegeben wurde und wo sie veröffentlicht ist.
- Einreichen zum Handelsregister
3.
Formale Prüfung durch den Abschlussprüfer (uneingeschränktes Testat)
Weitgehender Konsens zum DCGK



Rezeption in der öffentlichen Debatte: In Politik, Wissenschaft und Wirtschaft
überwiegt die Anerkennung für den Kodex
Vereinzelte Kritik: freiwilliger Charakter (Kleinaktionäre), Ausklammerung
Mitbestimmung (Gewerkschaften), zu komplexer regulativer Kontext (Literatur)
Erfolgskriterien:
1. Befolgung von Empfehlungen und Anregungen durch Unternehmen
2. Auswirkungen der Befolgung auf die Börsenkurse
3. Effekte auf Meinungsbildung der Unternehmen, der öffentlichen und staatlichen
Akteure
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MEHR_ZUKUNFT
Spannweite der Einschätzungen:
„DCGK ist Meilenstein in Konvergenz auf das
angelsächsische Modell der CG“ (Lütz/Eberle)
„ Kodex-Kommission hat sich zur
Regulierungsbehörde entwickelt“ (Benhardt)
Kodex-Report 2010
 8. empirische Studie (Umfrage) durch Berlin Center of Corporate Governance (BCCG)
 Fazit: Von 82 Empfehlungen und 16 Anregungen werden nur eine Soll- und 2 SollteRegelungen – über alle Unternehmen - mehrheitlich abgelehnt
- Selbstbehalt in D&O-Versicherung der AR (Akzeptanz 43, 5 %)
- Übertragung der HV durch moderne Kommunikationsmedien (28,2 %)
- Vergütung der AR‘e auf langfristigen Unternehmenserfolg (39 %)
 Kodexakzeptanz steigt mit Größe der Unternehmen und jeweiligem Börsensegment
(Befolgungsquote DAX-Unternehmen: 96,3 % bzw. 85,4 %)
 Begründungen der Abweichungen können im Einzelfall durchaus sinnvoll sein und
Zweckmäßigkeit der Empfehlung in Frage stellen, z. B.
- erfolgsorientierte AR-Vergütung
- Ritualisierung der AR-Sitzungen durch Vorbereitung in getrennten Sitzungen
- Abfindungs-Cap
 Kritik an der Unabhängigkeit des BCCG (Prof. von Werder Mitglied der DCGKKommission)
Studie TH Karlsruhe/TU München



Analyse des Erfüllungsgrades 2007 2009 bei Empfehlungen
(jährliche Entsprechenserklärungen
von 345 Unternehmen )
Stabiler Erfüllungsgrad (87 %)
Hohe Korrelation mit
Unternehmensgröße
100
95
DAX
MDAX
TecDax
SDAX
Übrige
90
85
80
75
in %




Deutliche Unterschiede auf der Ebene
zwischen den einzelnen Kapiteln
Hoch: Aktionäre und HV, Transparenz,
Rechnungslegung + Abschlussprüfung
Niedrig: Vorstand, Aufsichtsrat und
deren Zusammenwirken
Problematisch: Selbstbehalt bei D&O,
variable Vergütungssysteme Vorstand,
Vergütung AR-Mitglieder
80
70
60
50
DAX
MDAX
TecDax
SDAX
40
30
20
10
0
Zif. 3.8
Zif. 4.2.3
Zif. 5.4.6
Verstöße in der Praxis (1)

Beschlussvorschlag an HV, der inhaltlich im
Widerspruch zu Empfehlungen des DCGK
steht (hier 5.4.1 S. 2 des DCGK), denen sich
Unternehmen durch Veröffentlichung
uneingeschränkt unterworfen hatte
(freiwillige Selbstbindung), ohne die
geänderte Absicht unterjährig bekannt zu
machen, verstößt gegen Vertrauensschutz
der Aktionäre

Folge: Nichtigkeit des AR-Beschlusses und
Anfechtbarkeit des HV-Beschlusses

AR hatte Mitglied nominiert, das die
Altersgrenze für AR‘e überschritten hatte.
Letztlich kein Verstoß festgestellt, da
Altersgrenze durch Formulierung „in der
Regel“ eingeschränkt war. Bezüglichkeit der
mangelnden Unabhängigkeit zweier
Kandidaten zum AR hatte der Kläger seinen
Sachvortrag nicht hinreichend präzisiert.
MAN AG (Piech)
(OLG München, Urteil vom
06.08.2008,Revision vom BGH nicht
zugelassen)
Verstöße in der Praxis (2)

Nicht über das Vorliegen und die praktische
Bedeutung eines Interessenkonflikts in der
Person eines Organmitglieds berichtet
(Verstoß gegen Empfehlung 5.5.3 des DCGK)

Ein Interessenkonflikt war entstanden, da ein
Dritter eine Schadensersatzklage gegen die
Bank erhoben hatte, die auf einen
Gesetzesverstoß (kreditschädigende
Interviewäußerung) des betreffenden ARMitglieds während seiner früheren
Vorstandstätigkeit gestützt wurde

Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung
(Dauererklärung) in einem nicht
unwesentlichen Punkt war Verletzung der
Organpflicht, weil Organmitglieder die
Unrichtigkeit kannten. Nachgeschobene
Information in der HV nicht ausreichend.
Folge:
Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse

Deutsche Bank AG (Kirch):
(BGH, Urteil vom 16.02.2009)
Verstöße in der Praxis (3)

Nicht über das Vorliegen und/oder die
praktische Behandlung eines
Interessenkonflikts in der Person eines
Organmitglieds berichtet
(Verstoß gegen Empfehlung 5.5.3 des
DCGK)

Ursprüngliche Entsprechenserklärung war
unrichtig geworden, weil zwischenzeitlich
ein AR-Mitglied in einen Interessenskonflikt
geraten war; Entsprechenserklärung wurde
weder unmittelbar noch in Bericht an HV
berichtigt. AR-Mitglied hatte sich bei
Beschlussfassung der Stimme enthalten

Interessenkonflikt war im Hinblick auf eine
geplante Übernahme nicht geringfügig

Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse
für Vorstand und Aufsichtsrat sowie des
Beschlusses über Ermächtigung zum
Erwerb eigener Aktien nach § 243 Abs. 1
AktG
Axel Springer AG:
(BGH, Urteil vom 21.09.2009)
Erfolgsgeschichte oder zahnloser Tiger ?
Contra
o Rechtscharakter des Kodex
ungeklärt (verfassungsrechtliche
Bedenken)
o Keine Relevanz bei Auswirkungen
auf den Kapitalmarkt (An der Börse
zählt der Erfolg, nicht der Kodex)
o Nicht der Kodex, sondern erst das
VorstAG hat schwindelnde Höhen
der Vorstandsgehälter gebremst
Pro
Kodex findet allgemeine Anerkennung
und Akzeptanz
 Pflicht zur Erklärung setzt börsennotierte Unternehmen unter Druck
 rechtliche Konsequenzen bei Abgabe
falscher Erklärungen oder Missachtung
 Er definiert Standards für den
Sorgfaltsmaßstab eines gewissenhaften
Geschäftsleiters und AR-Mitglieds
o Kodex spült Regelungen „weich“
 Er ist Labor für gesetzliche Regelungen
o Kodex greift zu stark in
Privatautonomie ein und unterläuft
gesetzliche Vorschriften
 Kodex strahlt auf andere Rechtsformen
aus und findet Nachahmer (PCGK)
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