Transcript Innominatkontrakte

Innominatkontrakte
21., 23. und 30.5.2012
Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux
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Übersicht
• Allgemeine Lehren
(1) Begriff
(2) Problem
(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“
• Einzelne Verträge
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(1) Begriff
• Innominatkontrakte = „unbenannte Verträge“
 historisches Relikt: numerus clausus der Verträge
im römischen Recht (Klage auf benannte
Verträge beschränkt)
 heute: Verträge, die keine eigene gesetzliche
Vertypung gefunden haben
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(1) Begriff
• Abgrenzungen
 Typengemischte Verträge
= Verträge, die zwei unterschiedliche gesetzliche
Vertragstypen verbinden
 Bspl.: „gemischte Schenkung“
 Typenabweichung
= vom gesetzlichen Typus abweichende Regelung
einer zentralen Vertragsbestimmung
Bspl.: auftragsähnliches Verhältnis ohne
Kündigungsrecht
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(1) Begriff
• Methodenpluralismus
 Absorptionstheorie = Typus, der im Vordergrund
steht
 Kombinationstheorie = neue Synthese
 Theorie der analogen Rechtsanwendung =
analoge Anwendung der am besten passenden
Vorschriften
 Kreationstheorie = neue Rechtsschöpfung
(Richter)
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(1) Begriff
• Innominatkontrakte hier:
 Verträge, die sich keinem gesetzlichen
Vertragstypus zuordnen lassen
 und für die daher kein dispositives Gesetzesrecht
besteht, das eine lückenhafte Parteidisposition
ergänzen könnte.
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(2) Problem
• Vertragsfreiheit
 Parteiwille entscheidet über Vertragsinhalt
 Wer oder was entscheidet über die
Regelungen, die neben oder bei Lücken des
Parteiwillens Anwendung finden sollen?
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(2) Problem
• Lösungsansätze
 hypothetischer Parteiwille
 Verkehrsanschauung (u. U. auch Kautelarpraxis)
 richterliche Lückenfüllung
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(2) Problem
 Hypothetischer Parteiwille
„Was hätten die Parteien (wohl) vereinbart, wenn sie
das später eingetretene Problem vorhergesehen
hätten?“
Problem: oft fiktiv
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(2) Problem
 Verkehrsanschauung
Vertrauen auf die Gültigkeit (und Kenntnis) der in den
massgeblichen Verkehrskreisen üblichen
Anschauungen
Problem: nicht immer existent; nicht immer „gerecht“
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(2) Problem
 Richterliche Lückenfüllung
Art. 1 Abs. 2 ZGB: „Kann dem Gesetz keine Vorschrift
entnommen werden, so soll das Gericht nach
Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt,
nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber
aufstellen würde.“
Problem: Einzelfallgerechtigkeit
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(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“
• BGE 113 II 424
 Sachverhalt:
Gemeinde G betreibt ein Schwimmbad. Ein Kind
ertrinkt. Die Eltern verlangen Schadenersatz.
 Zu recht?
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(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“
• Rechtsnatur des Vertrags?
 privatrechtlich = keine staatliche Gewalt, Art. 61
Abs. 2 OR
 BGE 113 II 424
„(…) celui qui entre à la piscine moyennant
finance conclut un contrat qui n‘est pas
spécialement prévu par le code des obligations; ce
contrat, qui s‘apparente à quelques contrats régis
par ce code, peut être qualifié de convention sui
generis du ‚Gastaufnahmevertrag´“
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(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“
• Haftung der Gemeinde?
 BGE 113 II 424
„L‘exploitant qui n‘accomplit pas ou accomplit mal les
obligations inhérentes à ce contrat est tenu de réparer
le dommage résultant de cette inexécution ou de
cette exécution imparfaite, s‘il ne prouve qu‘aucune
faute ne lui est imputable (art. 97 CO). Lorsqu‘il
exécute ses obligations, comme en l‘espèce, par
l‘entremise d‘auxiliaires, il répond du comportement
de ceux-ci comme du sien propre, en vertu de l‘art.
101 CO.“
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(3) Beispiel „Schwimmbadvertrag“
 Welche Sorgfalt?
 BGE 113 II 424
„A l'instar de l'aubergiste dans le ‘Gastaufnahme-Vertrag’, l'exploitant
d'une piscine publique doit laisser l'usager utiliser les installations
mises à sa disposition sans qu'il en résulte un préjudice pour sa santé
ou son intégrité corporelle; s'il ne prend pas toutes les mesures
commandées par les circonstances pour lui assurer la sécurité voulue,
il n'accomplit pas ses obligations contractuelles (…).“
„Outre la sécurité des installations, la surveillance des usagers et de
leurs actes, en particulier aux endroits les plus dangereux, tels que les
bassins et les plongeoirs, est essentielle (…). Mais la diligence à
observer dans la surveillance ne peut pas raisonnablement porter sur
tous les actes des usagers, même lorsqu'ils sont dans l'eau. (…). Le
risque lié à l'usage normal de l'eau, ou à son usage apparemment
normal, doit être assumé par le nageur lui-même (…). “
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Einzelne Innominatkontrakte
(1)Trödelvertrag (aestimatum)
(2)Leasing
(3)Factoring
(4)Franchising
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(1) Trödelvertrag
• Beschreibung
 Der Eigentümer (Vertrödler) übergibt eine Sache
einem anderen (Trödler), mit der Bestimmung,
dass der Trödler sie in eigenem Namen und auf
eigene Rechnung verkaufen soll.
 Trödler kann Schätzpreis an Vertrödler zahlen
oder Sache selbst zurückgeben.
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(1) Trödelvertrag
• Interessen des Vertrödlers
 Veräusserung durch Dritten
 Schätzpreis höher als Fixpreis
• Interessen des Trödlers
 ohne Risiko (er kann „trödeln“)
 keine Rechnungslegungspflicht
• Misstrauenselement: „at arm‘s length“
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(1) Trödelvertrag
• Rechtsnatur
 Kauf unter aufschiebender Bedingung des
Trödelobjektes (BGE 47 II 222, Piotet)
 seit BGE 55 II 39ff. (BGE 89 II 220): Vertrag sui
generis (mit Verwandtschaft zum Kauf)
 E. Bucher: Art. 4 ZGB analog:
individualvertragliche Analyse
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(1) Trödelvertrag
 BGE 89 II 217
Beim Trödelvertrag liegt das Schwergewicht auf der
Verpflichtung des Trödlers. Dieser hat die für das
Rechtsverhältnis charakteristische Leistung zu erbringen,
die darin besteht, entweder den vereinbarten Preis für die
ihm zum Verkauf überlassene Ware zu bezahlen oder diese
zurückzugeben.“
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(1) Trödelvertrag
 BGE 89 II 217, 220
„Die (…) Gesetzesbestimmungen gehören zwar dem
Kaufrecht an, während hier ein Trödelvertrag in Frage
steht. Sie könnten jedoch allenfalls analog angewendet
werden, weil der Trödelvertrag eine unverkennbare
Verwandtschaft mit dem Kaufvertrag aufweist.“
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(1) Trödelvertrag
• Probleme
 Sachgefahr = Wer trägt die Gefahr des zufälligen
Untergangs der Sache beim Trödler?
 Sachgewährleistung = Wer haftet dem
Dritterwerber für die Sachmängel?
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(1) Trödelvertrag
 Tragen der Sachgefahr umstritten:
Vertrödler als Eigentümer
Vertrödler, weil Kaufvertrag zum Trödler aufschiebend
bedingt (Art. 185 Abs. 3 OR)
Vertrödler, weil Trödler Wahlschuld (Art. 119
Abs. 1 OR)
Trödler, weil Kontrolle und Verantwortung über
die Sache
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(1) Trödelvertrag
 Sachmängelhaftung gegen Dritten umstritten:
Vertrödler als Erst-Verkäufer (Art. 197 ff. OR)
Trödler als Vertragspartner des Käufers (mit
Schadloshaltung gegenüber Vertrödler)
zuerst Trödler, dann Vertrödler (Regress)
nach Art der Ware unterschiedlich
(Massenanfertigung: Vertrödler, individuelle Stücke:
Trödler)
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(1) Trödelvertrag
• Zusammenfassung
 Trödelvertrag = Inhalt
 ältester Innominatkontrakt
 Lösungsansätze für Hauptprobleme (Sachgefahr
und Sachmängelgewährleistung)
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(2) Leasing
• to lease = vermieten, verpachten
• Beschreibung
 Der Leasinggeber überlässt dem Leasinggeber
auf fest bestimmte Zeit das Leasinggut zur freien
Verwendung und Nutzung (mit Erhaltungsrisiko).
 Der Leasingnehmer entrichtet sein Entgelt in
Teilleistungen, deren Betrag dem Wert des
Leasingobjektes entspricht.
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(2) Leasing
• wirtschaftlicher Hintergrund
 für Leasinggeber: günstige Kapitallieferung
 für Leasingnehmer: Zugriff und Nutzung ohne
Liquiditätsverlust („pay as you earn“)
 für Lieferant: Umsatzsteigerung
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(2) Leasing
• Indirektes Leasing
Leasinggeber
KaufV /
WerkV
Leasingvertrag
Lieferant
Lieferung
-
Leasingnehmer
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(2) Leasing
• Arten des Leasings
 Finanzierungsleasing: Amortisierungszweck
 [Operating Leasing: kurzfristige Nutzung]
 [Sale-and Lease-Back: Dritten gegenüber
unwirksam, vgl. Art. 717 Abs. 1 ZGB i. V. m.
Art. 884 ZGB ]
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(2) Leasing
 Rechtsnatur des Finanzierungsleasings
gemischter Vertrag (Kauf, Miete, Auftrag)
Vertrag sui generis
Veräusserungsvertrag auf Raten
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(2) Leasing
 BGE 118 II 153
„Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem
herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts
zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (…),
der meistens unter Beifügung von allgemeinen
Geschäftsbedingungen geschlossen wird. Hauptmerkmal
des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer
Drittbeteiligung (…): die Leasinggesellschaft (…) erwirbt auf
eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (…)
das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist
am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt.“
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(2) Leasing
 Typenbeschreibung durch das BGer
 BGE 118 II 153
„Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem
Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren
Vertragsdauer (…), die annähernd der voraussichtlichen
wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes
entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits
sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und
Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (…) Raten, deren
Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert
inkl. Zinsen, Nebenkosten und Gewinnmarge deckt.“
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(2) Leasing
 Vertragsende
 BGE 118 II 153
„Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der
Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen
(Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages;
Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des
Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).“
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(2) Leasing
• Zwei Hauptprobleme
 Rechtsfolgen der verspäteten oder
ausbleibenden Lieferung des Leasingobjektes
für den Leasingvertrag
 Folgen von Sachmängeln des Leasinggutes
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(2) Leasing
 Ausbleiben der Lieferung
Leasinggeber
KaufV /
WerkV
Leasingvertrag
Lieferant
Lieferung
-
Leasingnehmer
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(2) Leasing
 Haftung des Leasinggebers für Nichtlieferung?
AGB für indirektes Leasing schliessen Haftung des
Leasinggebers regelmässig aus
Art. 256 Abs. 2 lit. a OR verbietet Vereinbarungen
zum Nachteil des Mieters durch allgemeine
Geschäftsbedingungen
 Auflösung des Widerspruchs?
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(2) Leasing
 Anwendbarkeit des Art. 256 Abs. 2 OR
Leasing hat mietrechtliche Elemente
(Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt)
aber:
Leasingnehmer bezweckt eigentümerähnliche
Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit
Leasingzins ist nicht Gebrauchsentgelt, sondern dient
 nach h.M. ist Art. 256 Abs. 2 OR nicht anwendbar
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(2) Leasing
• Ansprüche des Leasingnehmers
 Art. 97, 109 Abs. 2 OR bei nachgewiesenem
Verschulden des Leasinggebers (für die
Verspätung oder Nichtlieferung)
 aus Recht des Leasinggebers (Abtretung)
 evtl. Drittschadensliquidation
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(2) Leasing
• Sachmängelgewährleistung
 Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach AGB
regelmässig beim Leasingnehmer
 Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers
regelmässig auf Ansprüche des Leasinggebers
gegen Lieferanten beschränkt (beachte Art. 265
OR)
 Ratenzahlungspflicht besteht in voller Höhe bis
Minderungs- oder Wandelungsurteil erstritten.
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(2) Leasing
• Gefahrtragung
 casum sentit dominus = Leasinggeber
 nach AGB häufig auf Leasingnehmer abgewälzt
(Versicherungspflicht)
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(2) Leasing
• Ergebnis Leasing
 Leasingvertrag hauptsächlich Produkt der AGB
der Leasinggesellschaften
 Gemengelage zum Gesetz nicht immer
befriedigend (weil Zweifelsfragen)
 Unidroit Convention on International Financial
Leasing vom Mai 1988 (in Kraft getreten
1.5.1995; Schweiz ist nicht beigetreten)
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(3) Factoring
• Beschreibung
 Der Faktor verpflichtet sich gegen Entgelt des
Klienten (Factoringgebühr)
Geschäftsbesorgung (Debitorenbuchhaltung,
Fakturierung, Inkasso…)
Finanzierung offener Buchforderungen und
das Delcredere-Risiko zu übernehmen (echtes
Factoring).
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(3) Factoring
• wirtschaftlicher Hintergrund
 Zahlungsziele
 Liquiditätsengpässe
 Risiko von Insolvenz der Schuldner
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(3) Factoring
• Massnahme
 Verkauf und Übertragung sämtlicher
gegenwärtiger und künftiger Forderungen des
Klienten an den Faktor
 bei echtem Factoring: Übernahme des
Delcredere-Risikos durch Faktor
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(3) Factoring
• Rechtsnatur
 Typengemischter Vertrag (Auftrag,
Forderungskauf, Zession, evtl. Darlehen)
 a. A. „Vorvertrag“ (abzulehnen) 
Rahmenvertrag („Stammverpflichtung“)
 Beachte: Zession  Schriftform, Art. 165 Abs. 1
OR!
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(3) Factoring
• Pflichten der Parteien
 Pflichten des Faktors
Erklärung darüber, ob Forderung bevorschusst oder
erworben wird
Bezahlung des Kaufpreises
Übernahme Bonitätsrisiko, Art. 171 Abs. 2 OR
Erfüllung verwaltungstechnischer Aufgaben
Rückerstattung bzw. Rückzession
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(3) Factoring
• Pflichten der Parteien
 Pflichten des Klienten
Zahlung der Factoringgebühr
Verzinsung von Barmitteln, die vor Fälligkeit geflossen
sind
Delcredere-Provision
Veritätsrisiko, vgl. Art. 171 Abs. 1 OR
Gewährleistungshaftung
Auskunft
Notifikation
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(3) Factoring
• Problem des Abtretungsverbots (pactum de
non cedendo)
Klient
Abtretungsverbot
- (= Zession)
Factoring
Kunde
?
-
Faktor
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(3) Factoring
• Abtretungsverbot
 Art. 164 Abs. 1 OR: „Vereinbarung“: vorherige
Vereinbarung über Zessionsausschluss
 schriftliches Schuldbekenntnis muss
Abtretungsverbot enthalten, Art. 164 Abs. 2 OR
 nach Art. 115 OR jederzeit wieder aufhebbar
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(3) Factoring
• BGE 112 II 241
 Sachverhalt
S hat Schulden bei G. In einer „Zahlungsvereinbarung“ vom Mai
1982 verspricht S, monatlich CHF 500 zu zahlen. In der
Vereinbarung erklärt S, „ihre gegenwärtigen und zukünftigen
Forderungen, insbes. Lohn an G zu zedieren und kein
Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen“.
Im Juni 1984 schliesst S einen Arbeitsvertrag mit E (Monatslohn
CHF 3.500). Nach dem Vertragstext ist die Abtretung der
Lohnforderung an Dritte verboten. G tritt die Forderung an Inkasso
AG ab, die E von der Lohnabtretung in Kenntnis setzt und Zahlung
von monatlich CHF 1.000 aus dem Lohn der S verlangt. E beruft
sich auf Zessionsverbot.
 Wie ist die Rechtslage?
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(3) Factoring
• BGE 112 II 241, 243
mit Vorausabtretung
ArbeitsV
mit
Zessionsverbot
-
Forderung /
Zahlungsvereinbarung
Factoring V
G
S
Abtretung
?
E
Ink-AG
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(3) Factoring
• BGE 112 II 241, 243
„Gewiss können unter den allgemeinen Vorbehalten der
Art. 27 Abs. 2 ZGB und 20 OR auch künftige Forderungen
abgetreten werden, wenn der Schuldner sowie der
Rechtsgrund und die Höhe der Forderungen wenigstens
bestimmbar sind (…). Vereinbart ein Zedent nach dem
Abtretungsversprechen, aber noch bevor er über den Lohn
verfügen kann, mit seinem Arbeitgeber jedoch ein
Zessionsverbot, so wird die Abtretung künftiger
Forderungen dem Lohnschuldner gegenüber wirkungslos.“
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(4) Franchising
• Beschreibung
 Franchisegeber räumt dem Franchisenehmer das
Recht ein,
 bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen zu
vertreiben
 unter Benutzung von Image, Name,
Zeichenrechten, Ausstattung und
 unter Beachtung der vom Franchisegeber
entworfenen Organisation und
Marketingvorgaben.
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(4) Franchising
• Interessenlage
 Franchisegeber:
Abwälzung des Vertriebsrisikos
Durchsetzung eigener Vertriebskonzeption
 Franchisenehmer:
selbständige Tätigkeit
 „im Schutz des Franchise-Konzeptes“
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(4) Franchising
• Pflichten des Franchisegebers
 lizenzähnliche Pflichten
Nutzungsüberlassung von Kennzeichnungsgütern
Erhaltung/Verteidigung der Schutzrechte
Gewährleistung/ Fortentwicklung des
Systemkonzepts
 auftragsähnliche Pflichten
Weisungen/Beratung/Informationen
Interessenwahrungs- und Treuepflicht
Gebietsschutz
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(4) Franchising
• Pflichten des Franchisenehmers
 lizenzähnliche Pflichten
Bezahlung der Lizenzgebühr
Benutzung der überlassenen Rechte
Abrechnungs- und Geheimhaltungspflicht
 auftragsähnliche Pflichten
Absatzförderung unter Beachtung der Weisungen und
Kontrollen
Treue- und Interessenwahrung
Auskunftspflicht
Bezugs- Kunden- und Gebietsbindungen
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(4) Franchising
• Typische Vertragsverletzungen
 Franchisegeber
vertragswidrige Beschränkung des Absatzgebietes
willkürliche Ablehnung von Bestellungen
 Franchisenehmer
Verstoss gegen Absatzförderungspflicht
Nichtbeachtung von Vorgaben des Konzeptes
 Rechtsfolge: Vertragsauflösung (Fortsetzung
unzumutbar)
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(4) Franchising
• nach Auflösung: Art. 418u OR analog?
 Regelung des Agenturvertrages (zugunsten des
Agenten): Entschädigung für Kundschaft
 Interessenlage beim Franchising vergleichbar?
 abhängig von der Ausgestaltung des
Vertrages, insbesondere:
Mass der Einbindung des Franchisenehmers in die
Vertriebsorganisation
Möglichkeit für Franchisegeber nach Vertragsende,
Kunden zu beliefern
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Zusammenfassung
• Innominatkontrakte (Begriff und Problem)
• Lösung der Sachfragen über Rückgriff auf ORAT (vgl. „Schwimmbadvertrag“)
• kautelarpraktische Typisierung vieler
Vertragstypen wird von der Rechtsprechung
übernommen
• sorgfältige Prüfung, ob im Einzelfall gesetzliche
Regelung zu Vertragsganzem passt
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