Volledige publicatie

Transcript Volledige publicatie

24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 1
Redactioneel / 1
Inconsistenties in het verbintenissenrecht: de wetswijziging betaaldiensten –
H.N. Schelhaas
Artikelen / 2
ine
l
n
o
óók
r
ikbaa
besch
tbr.nl
n
.
w
ww
Dilemma’s rond de betaalrekening: opzeggen of voortzetten? – B. Bierens
‘Ontsnappingssprongen’ met paard of pony inzake het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW – M.C.P. van Dongen en A. de Feijter
Kronieken / 18
Kroniek Algemeen – E.H. Hondius
Reactie / 26
Reactie op E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2009, p. 271 – A.S. Hartkamp
1
Jaargang 27
januari 2010
*10146701*
10146701
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 2
Nederlands
Tijdschrift voor
Burgerlijk
Recht
Ere-redacteur
prof. mr. E.H. Hondius
een kopie kan kosteloos bij de uitgever
worden aangevraagd.
Hoofdredactie
prof. mr. G.E. van Maanen
Abonnementenadministratie:
Kluwer Afdeling Klantcontacten
Postbus 878
7400 AW Deventer
tel. 0570-673449
automatische bestellijn 0570-673511
telefax 0570-691555
e-mail [email protected]
Ook adres-/naamwijzigingen d.m.v.
verbeterd adreslabel aan voornoemd
adres.
Redactie
prof. mr. S.E. Bartels
prof. mr. W.H. van Boom
prof. mr. V. Sagaert
prof. mr. A.C. van Schaick
mr. H.N. Schelhaas
prof. mr. H.J. Snijders
mr. W.L. Valk
Redactiesecretaris
mr. R.C. Meurkens
Capgroep privaatrecht
Universiteit Maastricht
Postbus 616
6200 MD Maastricht
e-mail: [email protected]
tel.: 043-3883211
fax: 043-3884868
Medewerkers/Referenten
mr. C. Bollen
mr. E.F.D. Engelhard
prof. mr. N. Frenk
prof. mr. T. Hartlief
prof. mr. W.G. Huijgen
prof. mr. C.E.C. Jansen
mr. M.E. Koppenol-Laforce
mr. R.J.P. Kottenhagen
mr. M.J. van Laarhoven
prof. mr. C.H. van Rhee
prof. mr. G.J. Rijken
prof. mr. J.G.J. Rinkes
prof. mr. E.J.H. Schrage
prof. mr. J.M. Smits
prof. dr. F. Sonneveldt
mr. L.P.W. van Vliet
prof. mr. B. Wessels
mr. L.F. Wiggers-Rust
prof. mr. M.H. Wissink
Abonnementsprijs 2009:
b 176 per jaar, incl. BTW en verzendkosten
Opbergband b 27,51 incl. BTW
Losse nummers: b 20,10
NTBR verschijnt 10 x per jaar
Onlineabonnement: licentieprijs incl.
eerste gebruiker b 146 per jaar (excl.
BTW), prijs iedere volgende gebruiker
b 19 per jaar (excl. BTW).
Combinatieabonnement, licentieprijs
incl. eerste gebruiker b 201,20 per jaar
(excl. BTW), prijs iedere volgende
gebruiker b 19 per jaar (excl. BTW).
Per licentie wordt één tijdschrift uitgeleverd.
Grafische vormgeving
Bert Arts BNO
Abonnementen:
Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip worden aangegaan voor
de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste
levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.
Abonnementen kunnen, alleen schriftelijk, tot uiterlijk drie maanden voor
de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd.
Standaardpublicatievoorwaarden
Op iedere inzending van een bijdrage
of informatie zijn van toepassing de
Standaardpublicatievoorwaarden
van Wolters Kluwer Nederland BV,
gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 217/1999;
Citeerwijze:
Aangezien van dit tijdschrift ook een
elektronische versie verschijnt, zijn
met ingang van 2004 de bijdragen
(artikelen, rubriek(sonderdelen) e.d.)
voorzien van publicatienummer en
zijn de bronvermeldingen gestandaar-
diseerd. Dit brengt ook een wijziging
voor de citeerwijze van het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
met zich mee: NTBR 2009, 1, p. ... (afkorting tijdschrift, jaartal, publicatienummer, paginering).
NTBR is een uitgave van
Kluwer BV
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de
(abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden
gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u
hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank
te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze
vindt u op www.kluwer.nl of kunt u
opvragen bij onze klantenservice.
Reprorecht:
Niets uit deze uitgave mag worden
verveelvoudigd, opgeslagen in een
geautomatiseerd gegevensbestand of
openbaar gemaakt in enige vorm of
op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, in fotokopie of anderszins
zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Voor zover het maken van kopieën uit
deze uitgave is toegestaan op grond
van art. 16h t/m 16m Auteurswet
1912 jo. Besluit van 27 november
2002, Stb. 575, dient men de daarvoor
wettelijk verschuldigde vergoeding te
voldoen aan de Stichting Reprorecht
te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).
ISSN 0927-2747
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 3
Nr. 1
Redactioneel
Inconsistenties in het verbintenissenrecht:
de wetswijziging betaaldiensten
Het heeft zich zonder veel tromgeroffel voltrokken: de
wetswijziging betaaldiensten. Per 1 november jl. is Boek 7
BW een nieuwe Titel 7B betreffende betaaldiensten rijker.
Waarom een aparte regeling voor deze bijzondere overeenkomst? Omdat Europa daartoe verplichtte: de wet
vormt de implementatie van de Europese richtlijn betalingsdiensten.1 Deze richtlijn beoogt de eerlijke concurrentiepositie tussen betaaldienstverleners (onder meer banken en creditcardmaatschappijen) te bevorderen. Naast
een stevige publiekrechtelijke component die in de Wet
op het financieel toezicht is gehuisvest,2 heeft de richtlijn
verbintenisrechtelijke consequenties.3 Deze zijn neergelegd in art. 7:514 e.v. BW en hebben onder meer betrekking op herroeping van rechtshandelingen, wijzigingsmogelijkheden van overeenkomsten en aansprakelijkheid
voor gebrekkige dienstverlening. De wetgever heeft ervoor gekozen om de bepalingen van de richtlijn ‘zoveel
mogelijk letterlijk’ te volgen omdat de regeling ‘in overeenstemming met de richtlijn’ moet worden uitgelegd.4
Dat is mijns inziens een merkwaardige keuze, omdat hierdoor begrippen hun intrede in het BW doen, die zich niet
verhouden tot de terminologie en het systeem van het
BW.5
Nog afgezien van het feit dat de wetgever het onderwerp
van de wet (‘betaaldienst’) niet definieert maar simpelweg
verwijst naar een bijlage bij de richtlijn (art. 7:514d BW),
wijs ik in dit verband op art. 7:522 BW. Op grond van
deze bepaling kan instemming met een betaling ‘te allen
tijde, doch uiterlijk op het tijdstip van het onherroepelijk
worden (...) door de betaler worden ingetrokken’. De Nederlandse concepten van ‘intrekking van een verklaring’
en ‘herroeping van een aanbod’ worden hier door elkaar
gebruikt, zonder dat helder is wat het rechtsgevolg van
een intrekking is.6 Evenmin is het begrip ‘rentevoet’ in art.
7:517 lid 3 BW aangepast aan de Nederlandse systematiek. Krachtens dit artikel kan een wijziging in de ‘rentevoet’ slechts onmiddellijk worden toegepast indien zulks
is overeengekomen. Wat onder deze ‘rentevoet’ moet
worden verstaan, is niet duidelijk, maar waarschijnlijk
ziet het op de compensatoire rente die de tegenprestatie
vormt voor het verstrekken van een krediet. Een letterlijke
interpretatie van de wet leidt er echter toe dat hieronder
ook de wettelijke (vertragings)rente kan worden begrepen. Dat zou betekenen dat een wijziging in de wettelijke
rente slechts kan worden toegepast indien de overeenkomst dit met zoveel woorden bepaalt. Dat is niet in lijn
met het systeem van art. 6:119 BW en kan niet de bedoeling zijn.
Een laatste voorbeeld van een onduidelijke afstemming
met de Nederlandse systematiek vormt de definitie van
het centrale begrip ‘raamovereenkomst’: een ‘overeenkomst die de uitvoering beheerst van afzonderlijke en opeenvolgende betalingstransacties en die de verplichtingen
en voorwaarden voor de opening van een betaalrekening
omvatten’ (art. 7:414o BW). Ziet dit dan (ook) op de algemene (bank)voorwaarden in de zin van art. 6:231 e.v. BW,
of heeft de wetgever juist willen aangeven dat het slechts
gaat om individuele afspraken? De tekst suggereert het
eerste en staat toe dat een raamovereenkomst ook uit algemene voorwaarden kan bestaan. Dat is belangrijk, omdat de nieuwe wet afwijkt van de algemene voorwaardenregeling in afd. 6.5.3. Zo sorteert een wijziging in de
‘raamovereenkomst’ pas effect indien deze op papier in
makkelijk begrijpelijke woorden en in de officiële taal van
de lidstaat waar de betaaldienst wordt aangeboden, of in
een andere overeengekomen taal te kennen wordt gegeven (art. 7:517 BW). Dat is in afwijking van art. 6:235 BW,
op grond waarvan een dergelijke terhandstellingsverplichting niet geldt voor grote commerciële partijen. Een
expliciete referte aan het begrip algemene voorwaarden
was de helderheid ten goede gekomen.
Implementatie van Europese richtlijnen suggereert een
omzetting in het nationale recht, zodat kan worden aangesloten bij de nationale wetsystematiek en terminologie.
Ten aanzien van de richtlijn betaaldiensten is evenwel gekozen voor een goeddeels letterlijke implementatie, hetgeen heeft geleid tot inconsistenties. Indien deze implementatietechniek tot norm wordt verheven voor andere
richtlijnen, moeten wij ons zorgen maken over de systematiek van het BW, of in de woorden van Valk, over de
erfenis van Meijers.7 Die brokkelt af.
1
4
5
2
3
Richtlijn 2207/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne
markt, PbEU L 319/1.
Zo moet, op straffe van een boete, het bedrijf van betaaldienstverlener worden uitgeoefend met vergunning van DNB (art. 2:3a lid
1 Wft). Zie nader W.A.K. Rank, ‘Conceptvoorstel Wet betaaldiensten: toezichtsrechtelijke aspecten’, FR 2008/12, p. 443-448.
Zie uitgebreider R.E. van Esch, ‘Conceptvoorstel Wet betaaldiensten: civielrechtelijke aspecten’, FR 2008/12, p. 438-442.
H.N. Schelhaas
6
7
Kamerstukken II 2008/09, 31 892/3, p. 29 (MvT).
Van Esch, a.w., p. 439-440 suggereert dat zulks is veroorzaakt
door het feit dat het Ministerie van Justitie simpelweg de tijd ontbrak om de richtlijn in het BW in te passen.
Voor verwondering ook Van Esch, a.w., p. 440.
W.L. Valk, ‘Europa en de Erfenis van Meijers’, NTBR 2007, 5,
p. 45.
NTBR 2010/1
1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 4
Dilemma’s rond de betaalrekening:
opzeggen of voortzetten?
De belangen van de bank en de cliënt met een verhoogd
integriteitsrisico gewogen
Nr. 2
Bart Bierens 1
1. Inleiding
2. Verlenen van betaaldiensten
‘Aan de rand van het ravijn staan de mooiste bloemen.
Dat geldt zeker voor mij. Ik hou van het schemergebied
tussen wat wel en niet kan. Toen ik begon met de Yab was
het hartstikke illegaal’, aldus de voormalige Amsterdamse
horeca-exploitant Theo Heuft in een interview.2 Banken
worden regelmatig geconfronteerd met cliënten die opereren in dit schemergebied. Dat kan een belangrijke reden
zijn om de relatie te beëindigen. Een cliënt legt zich echter
niet altijd zonder slag of stoot neer bij een dergelijke
beëindiging, zeker niet indien hij daarmee de toegang verliest tot het girale betalingsverkeer. Voor particulieren en
bedrijven is een betaalrekening immers zo goed als onmisbaar. Bij de vraag die de bank zich stelt, ‘opzeggen of
voortzetten?’, dienen deze tegengestelde belangen te worden gewogen. Deze afweging en de daarbij relevante factoren vormen het onderwerp van dit artikel. Ik begin met
een bespreking van de belangen van de rekeninghouder,
de redenen voor een bank om de relatie op te zeggen en
enkele te onderscheiden integriteitsincidenten (paragraaf
2). De bank dient op grond van recente ontwikkelingen in
wetgeving en jurisprudentie de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen (paragraaf 3), zich de belangen
van derden aan te trekken (paragraaf 4) en kan mogelijk
strafrechtelijk worden vervolgd in het kader van haar
dienstverlening (paragraaf 5). Hoewel er een aantal ogenschijnlijk praktische oplossingen zijn, laten veel dilemma’s
zich herleiden tot tegenstrijdige doelstellingen: een laagdrempelig betalingsverkeer is niet goed verenigbaar met
regels die de bank dwingen, ter bescherming van haar
eigen rechtspositie, terughoudendheid te betrachten bij
het verlenen van betaaldiensten (paragraaf 6).
2.1. Belang van de rekeninghouder;
overeenkomst
Zowel voor particulieren als bedrijven is toegang tot het
girale betalingsverkeer van vitaal belang. Particulieren
ontvangen hun inkomsten, zoals een salaris of uitkering,
in het gros van de gevallen per giro. Zij doen hun uitgaven van enige omvang langs girale weg en ook voor kleinere bedragen wordt de girale betaling steeds gebruikelijker. Voor bedrijven is dat niet anders: indien debiteuren
niet giraal kunnen betalen of contanten door het bedrijf
niet bij een bank kunnen worden gestort, is dat een ernstige belemmering in de bedrijfsvoering. Binnen het systeem van het girale betalingsverkeer zijn er diverse instrumenten die de efficiency van het betalingsverkeer vergroten. Zo maakt de automatische incasso het mogelijk dat de
debiteur een machtiging verleent aan de crediteur voor
het innen van terugkerende betalingen. Kort en goed: wie
actief wil deelnemen aan het maatschappelijk economisch
verkeer, kan niet zonder een betaalrekening.
Om toegang te krijgen tot het girale betalingsverkeer, dient
de cliënt een overeenkomst te sluiten met de verlener van
betaaldiensten, doorgaans een bank.3 De relatie tussen de
bank en de rekeninghouder is contractueel van aard. De
overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten kent enkele specifieke kenmerken. Zo is één van de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek (BW), namelijk dat partijen
vrij zijn in het vormgeven van hun contractuele verhouding, aan beperkingen onderworpen. In de eerste plaats
wijs ik op het Convenant ‘pakket primaire betaaldiensten’
van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) waarin
banken in algemene zin hun bereidheid hebben uitgesproken om een basisbankrekening aan te bieden aan meerderjarige natuurlijke personen met een vaste woon- of verblijfplaats dan wel een postadres bij een erkende hulpverlenende instantie en die beschikken over een geldig
legitimatiebewijs.4 In de ons omringende jurisdicties zijn
andere wegen gevonden om de contractsvrijheid van de
bank met betrekking tot primaire betaaldiensten te beper-
1
2
2
Mr. B. Bierens is Hoofd Juridische Zaken bij Rabo Securities te
Amsterdam. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. De
auteur was niet betrokken bij de zaken genoemd in dit artikel.
FD Persoonlijk (Bijlage bij Het Financieele Dagblad) 10 oktober 2009,
n
3
4
p. 12.
De mogelijkheid van een eenmalige transacties bij een geldkantoor laat ik hier buiten beschouwing.
Te raadplegen via http://www.nvb.nl.
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 5
ken.5 In de tweede plaats is de overeenkomst gestandaardiseerd en wordt zij beheerd door algemene voorwaarden,
zoals de Algemene Bankvoorwaarden, die met ingang van
1 november 2009 zijn gewijzigd (ABV 2009). Art. 2 lid 2
ABV 2009 bepaalt onder meer dat de cliënt geen oneigenlijk gebruik mag maken van de diensten en/of producten
van de bank, ‘waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met weten regelgeving, dienstbaar is aan strafbare
feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of de
integriteit van het financiële stelsel.’ Vanaf 1 november
2009 stelt bovendien Titel 7B Boek 7 BW nadere eisen aan
de raamoverkomst voor betaaldiensten en aan de uitvoering van betaalopdrachten.6 Ten slotte zal de overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten vaak zijn ingebed in een meer omvattende rechtsverhouding met de
bank. De cliënt kan nog diverse andere financiële diensten
afnemen, zoals een (hypothecaire) financiering of beleggingsdiensten, die eigen productvoorwaarden kennen.7
De voorwaarden waaronder een rekeninghouder toegang
krijgt tot het betalingsverkeer, zullen voorzien in de mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen. Op grond
van art. 35 ABV 2009 kunnen zowel de cliënt als de bank
de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Indien een dergelijke contractuele bepaling zou ontbreken,
kan de bevoegdheid tot beëindiging worden gebaseerd
op art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) en art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Een beëindiging kan de keuze zijn van de
rekeninghouder, bijvoorbeeld omdat de voorwaarden worden gewijzigd en hij zich niet kan verenigen met de nieuwe
voorwaarden. Binnen de kaders van deze bijdrage beperk
ik mij tot de situatie waarbij het de bank is die de relatie
wenst te beëindigen vanwege het integriteitsrisico van de
rekeninghouder, terwijl de rekeninghouder de relatie juist
wenst voort te zetten gezien zijn belang bij de toegang tot
het betalingsverkeer.
n
2.2. Redenen voor beëindiging door de bank
Er zijn diverse situaties denkbaar waarin een bank wegens een verhoogd integriteitsrisico wenst over te gaan tot
beëindiging van de overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten. Ik onderscheid de gevallen waarin sprake is
van (a) een vertrouwensbreuk in de cliëntrelatie; (b) bedrijfsvoering waarbij de randen van de wet worden opgezocht; en (c) beëindiging door de bank op morele gronden.8
(a) Een bank kan op enig moment behoefte hebben aan
een toelichting op het betaalgedrag van de rekeninghouder. Stel dat via een particuliere rekening betalingen worden verricht met een zodanige omvang en frequentie dat er sprake lijkt van een zakelijk gebruik.
Een opmerkelijk betalingspatroon kan goed verklaarbaar zijn, maar ook een aanwijzing vormen voor
malafide activiteiten.9 Op grond van art. 3 ABV 2009
deelt de cliënt desgevraagd aan de bank de herkomst
mee van bij de bank gestorte of te storten gelden. Indien de cliënt weigert de bank hierover nadere informatie te geven, de verstrekte informatie niet bevredigend is of zelfs onjuist blijkt, kan dat een aanleiding
zijn de relatie op te zeggen wegens schending van de
ABV 2009 en de rekening te sluiten voor betalingen
(hierna een ‘Vertrouwensincident’).10
(b) Een rekeninghouder kan zijn bedrijfsactiviteiten positioneren op de grenzen van de wet. Sommige aanbieders van beleggingsproducten in vastgoed en teakhout laten zich in deze categorie onderbrengen. Door
efficiënt gebruik te maken van vrijstellingen onder de
Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn beleggingsproducten toezichtsluw vormgegeven. Veelgebruikte
vrijstellingen zijn aanbiedingen aan minder dan honderd personen, coupures van minimaal p 50 000 of
het beperken van de totale tegenwaarde van een aanbieding tot p 2 500 000. Na enkele spraakmakende
fraudes en faillissementen (zoals Golden Sun Resort,
Royal Dubai, Palm Invest, Caribbean Comfort) is bijzondere aandacht gewenst indien de rekeninghouder
dergelijke financiële producten aanbiedt. De recente
besluiten van de Autoriteit Financiële Markten (AFM)
om enkele aanbieders een boete of last onder dwangsom op te leggen op grond van de Wft of de Wet
handhaving consumentenbescherming (Whc) onderstrepen dit (hierna een ‘Compliance-incident’).11
5
8
6
7
In België vloeit een beperking van de contractsvrijheid voort uit
de wet van 24 maart 2003 tot instelling van basis-bankdiensten,
gewijzigd door de wet van 1 april 2007. De doorlopende tekst is
te raadplegen via http://www.ejustice.just.fgov.be. In Duitsland
voorzien een aantal ‘Sparkassenverordnungen’ in een plicht tot
contracteren; R. Singer, ‘Girogeschäft allgemein und Kontoeröffnung’, in: P. Derleder (red.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, Heidelberg: 2009, p. 1127-1128.
Stb. 2009, 436.
Voor de opzegging van een krediet en de betekenis daarbij van de
redelijkheid en billijkheid zie onder meer Hof Arnhem 18 februari
2003, JOR 2003/267 (Rabobank/Aarding). Kritisch over deze uitspraak: D.A. Viëtor, ‘Opeising of weigering van krediet en uitwinning van zekerheden door een bank’, FR 2009, p. 269. Anders dan
bij het (credit) betalingsverkeer, speelt bij kredietrelaties het insolventierisico een belangrijke rol. Daarnaast kunnen ook integriteitrisico’s van belang zijn. Over de beëindiging van kredietrelaties
zie onder meer S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid (Serie
Onderneming en Recht, deel 19), Deventer: Tjeenk Willink 2000,
p. 131-159; P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, Deventer:
Kluwer 2003, p. 109-125.
Vgl. A. van den Berg, J. van Baaren, ‘Opzegging bankrelatie wegens integriteits- en reputatierisico’s’, B&E maart 2009, p. 11.
9 Vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 6 april 2006, JOR 2006/184 (X/Fortis):
verdenking van ‘pyramideren’.
10 Enkele voorbeelden van een opzegging van de bankrelatie wegens een vertrouwensbreuk: Rb. Utrecht 4 oktober 2000, JOR
2000/220 (Rabobank/X); Rb. Amsterdam (vzr.) 11 december 2008,
RF 2009, 24 (X/Rabobank); Rb. Rotterdam (vzr.) 16 juni 2009, JOR
2009/289 (Latif/Rabobank; JOR 2009/292, m.nt. E.L.A. van Emden).
11 H.E. Wegman, ‘Toezicht op (frauduleuze) beleggingsfondsen: systeem van uitzonderingen en vrijstellingen’, Onderneming en Financiering 2009 (17) 1, p. 4-26. Zie http://www.afm.nl voor diverse
besluiten tot het opleggen van boetes. Zie ook Rb. Rotterdam
(vzr.) 6 juli 2009, JOR 2009/233 (TRE Investments/AFM; m.nt. C.M.
Grundmann-van de Krol). Voor een journalistiek verslag van de
achtergronden van Palm Invest: M de Meulders, A. Wellens,
‘Zand- en luchtkastelen’, Quote april 2008, p. 54-61. Opzegging
van de bankrelatie wegens schending van de Wet toezicht trustkantoren: Hof Amsterdam 28 juli 2009, JOR 2009/290 (Van
Doorn/ING; JOR 2009/292; m.nt. E.L.A. van Emden).
NTBR 2010/1
3
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 6
(c) Een rekeninghouder kan (door sommigen beschouwd
als) moreel verwerpelijke activiteiten ontplooien. Enkele voorbeelden zijn dienstverlening aan pornografische websites en het exploiteren van bordelen of coffeeshops (hierna een ‘Moraliteitsincident’). Moeilijk
meetbaar maar zeker relevant bij de beëindiging van
de relatie, is de mate waarin deze activiteit een schending vormt van de maatschappelijke morele opvattingen. Zo lijkt het exploiteren van een coffeeshop een
minder zware inbreuk op deze opvattingen dan het
faciliteren van erotische- of ‘bestialiteiten’-websites.12
Ook was het een bank toegestaan wegens een ‘onacceptabel reputatierisico’ de relatie op te zeggen met
personen in Nederland vervolgd en in het buitenland
veroordeeld voor de handel in kinderporno.13 Naast
het morele oordeel van de bank zelf, ziet de bank zich
ook geconfronteerd met het oordeel van andere cliënten en hun bereidheid zaken te (blijven) doen. In het
bijzonder voor internationaal opererende banken is dit
een probleem. In het buitenland bestaan minder liberale opvattingen over aanvaardbaarheid van prostitutie en de verkoop van cannabis of is dit daar expliciet
verboden. Uiteenlopende morele opvattingen kunnen
leiden tot reputatierisico’s en uiteindelijk financiële
schade voor de bank.14
n
2.3. Tussen legaal en illegaal
In de praktijk laten Vertrouwens-, Compliance- en Moraliteitsincidenten zich uiteraard niet scherp onderscheiden.
Het zijn slechts typeringen en geen afgebakende definities. Heeft de bank bijvoorbeeld twijfels over de toezichtsrechtelijke status van een rekeninghouder (een Compliance-incident), dan zal zij deze rekeninghouder op grond
van art. 2 lid 2 ABV 2009 en art. 3 ABV 2009 vragen om
een toelichting. Wordt deze toelichting op overtuigende
wijze gegeven door het overleggen van een ongeclausuleerde legal opinion van een advocaat, dan is doorgaans de
kous daarmee af. Is de rekeninghouder daarentegen niet
in staat of zelfs weigerachtig een toelichting te geven –
een Vertrouwensincident – dan is het niet meer noodzakelijk dat de bank zelf nader onderzoek doet naar de toezichtrechtelijke status van de rekeninghouder.15 De bank
kan de relatie beëindigen wegens een schending van de
informatieplicht die op de rekeninghouder rust. Ook illustreren deze voorbeelden dat de grens tussen legaal en illegaal in de praktijk niet eenvoudig is te trekken. Staat
eenmaal vast dat de cliënt activiteiten in strijd met de wet
12 Vergelijk Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/239
(Lankes/Rabobank): verplichting tot continuering bankrelatie met
de houder van een coffeeshop; Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008,
JOR 2008/240 (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. ’t Hart): beëindiging bemiddelaar sekssites toegestaan. Beëindiging bij ‘bestialiteiten’-sites: Rb. Utrecht (vzr.) 30 december 2004, LJN AS2456 (No
Limit Web/Paysquare); Rb. Utrecht 7 juni 2006, LJN AX8702 (Billing
Agent/Paysquare); Rb. Utrecht 7 juni 2006, LNJ AX8664 (New Media
Entertainment/Paysquare).
13 Rb. Alkmaar 23 juni 2005, LJN AT8139 (X/Rabobank).
14 Sommige institutionele beleggers zijn gebonden aan (interne) co-
4
heeft ontplooid, zal de bank een duidelijke grond hebben
om de relatie te beëindigen. Veel lastiger zijn de gevallen
waarin niet helder is of de rekeninghouder een wettelijk
verankerde norm overschrijdt en er ‘slechts’ sprake is van
een verhoogd integriteitsrisico. Dat kan het gevolg zijn
van een twijfelachtige reputatie van een persoon – de
‘Endstra’-zaak is een aansprekend voorbeeld16 – maar ook
van halfslachtige wetgeving, een weinig eenduidig handhavingsbeleid of een bedrijfsactiviteit die als zodanig is
toegestaan of wordt gedoogd maar nauw is verbonden
met verboden activiteiten. Zo brengt het ‘achterdeurbeleid’ met zich mee dat gedoogde coffeeshops hun beperkte handelsvoorraad bij illegaal producerende toeleveranciers moeten betrekken.17
n
2.4. Tussenbalans
Indien de bank constateert dat aan een rekeninghouder
een verhoogd integriteitrisico is verbonden, kan dat voor
de bank een reden zijn om de relatie te beëindigen. Op
grond van de ABV 2009 mag de cliënt geen onrechtmatig
gebruikmaken van bancaire diensten, waaronder mede
begrepen gebruik dat in strijd is met weten regelgeving.
Art. 35 ABV 2009 verleent de bank de bevoegdheid om de
overeenkomst op te zeggen, waarbij de bank desgevraagd
de reden van de opzegging aan de cliënt meedeelt. Bij
deze opzegging moet de vraag worden beantwoord of, in
het licht van de redelijkheid en billijkheid en de belangen
van partijen, de bank haar bevoegdheid tot beëindiging
mag uitoefenen. Relevante factoren daarbij zijn de door
de cliënt verschafte informatie, de waarschijnlijkheid dat
weten regelgeving wordt overtreden en de mate waarin
de activiteit van de cliënt een schending vormt van de
maatschappelijke morele opvattingen en de reputatie van
de bank schaadt.
3. Integriteit van het betalingsverkeer
Een complicerende factor bij de afweging van de belangen
van bank en cliënt is gelegen in de uiteenlopende functies
die de bank in het maatschappelijk verkeer vervult. De
bank verschaft niet alleen toegang tot het betalingsverkeer
aan cliënten, maar dient tevens de integriteit van het
financiële stelsel te waarborgen, het witwassen van zwart
geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan en,
indien de cliënt staat vermeld op een sanctielijst, het tegoed te bevriezen.
des op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen
of beleggen en stellen uit dien hoofde eisen aan hun (bank)relaties.
15 Aan een nader onderzoek kunnen zelfs aansprakelijkheidsrisico’s
zijn verbonden, zie hierna par. 4.
16 Hof Amsterdam 2 juni 2005, JOR 2005/188 (Marina Seaport/Rabobank).
17 Onder meer Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/
239, r.o. 4.4 (Lankes/Rabobank),. Zie over gedoogde activiteiten ook
de noot van F.M.A. ’t Hart onder JOR 2008/240.
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 7
n
3.1. Wft, Wwft en de Sanctiewet 1977
Sinds 2003 is integriteit een doelstelling van financiële toezichtswetgeving.18Art. 3:10 Wft verplicht in Nederland
gevestigde banken – andere instellingen laat ik buiten beschouwing – om een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder
wordt mede verstaan dat ‘wordt tegengegaan dat wegens
haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad.’19
Op grond van art. 3:17 Wft zijn in het Besluit prudentiële
regels Wft (Bpr Wft) regels gesteld aan (onder meer) de
integriteit van de relatie met cliënten. Art. 14 Bpr Wft verplicht de bank tot het implementeren van procedures ten
aanzien van de acceptatie van cliënten, de identificatie en
verificatie van cliënten, risicoclassificaties, de analyse van
gegevens van cliënten en de detectie van afwijkende
transactiepatronen. Het vaststellen van de identiteit, de
aard en de achtergrond van de cliënt wordt ook wel aangemerkt als client due diligence (CDD). Constateert de bank
een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt
voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming (een ‘incident’), dan informeert de kredietinstelling onverwijld De Nederlandsche Bank.20
De Wet ter voorkoming van witwassen en financiering
van terrorisme (Wwft) is op 1 augustus 2008 in werking
getreden.21 Art. 3 lid 4 Wwft verlangt een ‘risicogeoriënteerd’ cliëntenonderzoek, afgestemd op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van
het type cliënt, zakelijk relatie, product of transactie. Het
cliëntenonderzoek dient in beginsel vóór aanvang van de
dienstverlening plaats te vinden. Echter, de bank mag een
rekening openen voordat de verificatie van de identiteit
van de cliënt heeft plaatsgevonden indien wordt gewaarborgd dat deze rekening niet kan worden gebruikt voordat de verificatie heeft plaatsgevonden.22 De Wwft benoemt een aantal situaties waarin een verscherpt cliëntenonderzoek noodzakelijk is. Dat is onder meer het geval
indien de cliënt wordt aangemerkt als een ‘politiek prominent persoon’.23 Daaronder vallen niet alleen de personen
die zelf een prominente publieke functie bekleden of hebben bekleed, maar ook hun directe familieleden of naaste
geassocieerden. Het is dus niet altijd eenvoudig vast te
stellen wanneer een verscherpt cliëntenonderzoek nodig
is. Directe familieleden kiezen soms om respectabele redenen de luwte (slechts weinig Duitsers kennen de echtgenoot van bondskanselier Angela Merkel) terwijl daarentegen een bank op grond van de Wwft wordt geacht deze
personen te (her)kennen (in dit voorbeeld de Berlijnse
hoogleraar Joachim Sauer). De lijsten met namen van politiek prominente personen worden niet van overheidswege verstrekt. Andere verplichtingen uit de Wwft betreffen
de herkenning van ongebruikelijke transacties, transactiemonitoring en een meldplicht voor ongebruikelijke transacties.24
De Sanctiewet 1977 biedt op nationaal niveau de basis
voor de toepassing van de sanctielijsten met landen, personen of organisaties waarvan de tegoeden bevroren moeten worden en waarmee geen of beperkt financieel verkeer is toegestaan. In diverse regelingen is dat uitgewerkt.
Op grond van art. 2 Sanctieregeling terrorisme 2007-II dienen bijvoorbeeld alle middelen, waaronder tegoeden op
bankrekeningen, te worden bevroren indien deze toebehoren aan aangewezen personen of organisaties.25 Op
basis van de Sanctieregeling terrorisme 2006 werden de
tegoeden bevroren van de ‘Hofstadgroep’ en haar leden.
Deze regeling werd ingetrokken nadat de Hofstadgroep
was opgenomen op de lijst behorend bij Verordening (EG)
nr. 2580/2001. Een verordening heeft immers rechtstreekse werking in de gehele EU. Indien een persoon of
organisatie wordt opgenomen op een sanctielijst, dient
zich overigens ook een rechtspolitiek dilemma aan. Een
dergelijke vermelding kan geschieden zonder tussenkomst van de rechter. Een slagvaardige ontzegging van
de toegang tot bancaire diensten en bevriezing van tegoeden lijkt soms gerechtvaardigd in de bestrijding van het
terrorisme. Toch zijn de gevolgen voor de betrokkenen zo
ingrijpend, dat zich de contouren aftekenen van een strafmaatregel zonder rechterlijke toetsing. Recentelijk heeft
het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen hierover geoordeeld en nadere regels geformuleerd.26
Een belangrijk verschil tussen de Wft, Wwft en de Sanctiewet 1977 is gelegen in de doelstelling en het toepassingsbereik. Bij de genoemde bepalingen uit de Wft gaat het
om regelgeving ter bevordering van de integriteit van de
dienstverlening, gericht op onderdelen van de financiële
sector en activiteiten van financiële instellingen. Het beoogt de beheersing van een breder spectrum van integriteitsrisico’s, zoals (fiscale) fraude, belangenverstrengeling
of misbruik van informatie. Daarbij is er aandacht voor de
organisatie van de instellingen, voor de producten die zij
aanbieden en voor de wijze waarop zij hun diensten verlenen. De Wwft heeft een bijzondere doelstelling, te weten
het voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme. De in deze wet opgenomen maatregelen spitsen
18 Wet actualisatie en harmonisering financiële toezichtswetten (Stb.
2003, 55), met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in de Wft.
Over integriteit M.A.M Wagemakers, ‘Verscherpt integriteitstoezicht in de financiële sector’, FR 2005-7, p. 185-189; A.W. Kist,
M.A.M. Wagemakers, ‘Integriteitstoezicht, vertrouwen en samenloop’, in: I.P. Asscher-Vonk (red.), Onderneming en Integriteit (Serie
Recht en Onderneming, deel 39), Deventer: Kluwer 2007, p. 211234.
19 Art. 3:10 lid 1 onderdeel c Wft.
20 Art. 3:10 lid 3 Wft jo. art. 1 jo. art. 12 lid 3 Bpr Wft.
21 Stb. 2008, 303. De Wwft volgt de Wet identificatie bij financiële
dienstverlening 1993 (WIF 1993) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) op en implementeert Richtlijn 2005/
60/EG (PbEG 2005 L 309, ‘derde witwasrichtlijn’).
22 Art. 3 lid 1 jo. art. 4 lid 4 Wwft.
23 Art. 8 lid 4 Wwft.
24 Meer uitvoerig over de Wwft: P.J. van den Broeke en R.J. Hoff,
Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Deventer: Kluwer 2009; W.H.J.M. Nuijts en I. Veldhuis, ‘Risicogebaseerd cliëntenonderzoek onder de Wwft: meerdere wegen die naar Rome leiden?!’, in: A.J.J.C.M. Loonen (red.), Beleggingsdienstverlening in het MiFID-tijdperk. Theorie, praktijk en
aanbevelingen, Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p. 167-180.
25 Regeling van de Minister van Buitenlandse Zaken in overeenstemming met de Minister van Financiën van 18 december 2007,
nr. DJZ/BR/1222-07, houdende beperkende maatregelen met het
oog op de strijd tegen het terrorisme.
26 GvEA EG 30 september 2009, nr. T-341/07 (Jose Maria Sison/Raad).
NTBR 2010/1
5
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 8
zich hierop toe. Zij gelden voor financiële instellingen,
maar ook voor aangewezen niet-financiële instellingen.
De Sanctiewet 1977 heeft weer een ander doel. Deze wet
diende er oorspronkelijk toe te voorkomen dat strategische goederen die militair zouden kunnen worden benut,
in handen van vijandige regimes en landen zouden belanden. Later zijn daar ook beperkingen in het financiële verkeer aan toegevoegd.27
n
3.2. Privaatrechtelijke gevolgen
Financiële toezichtswetgeving werkt op uiteenlopende
wijzen door in de privaatrechtelijke verhouding tussen
bank en cliënt. Het toegenomen aantal voorschriften met
betrekking tot CDD heeft tot gevolg dat banken steeds
voorzichtiger zijn bij het accepteren van cliënten met een
verhoogd integriteitsrisico. Voor personen of bedrijven die
opereren in bepaalde sectoren, wordt het daardoor lastig
om bij een andere bank onderdak te vinden indien de
huisbank de relatie wenst te beëindigen. De mogelijkheid
om een andere bankrelatie te vinden blijkt een relevante
factor te zijn bij het opzeggen van bestaande relaties. Indien de cliënt via een andere bank toegang behoudt tot
(primaire) betaaldiensten, zal een rechter eerder genegen
zijn de beëindiging door de bank als redelijk aan te merken. De gevolgen voor de cliënt zijn in dat geval minder
ingrijpend. Heeft de cliënt op het moment van opzegging
geen betaalrekening bij een andere bank, dan dient de
cliënt een redelijke termijn te worden geboden om een andere bank te vinden. In de jurisprudentie is dit aan de
orde gekomen.28 Naar mijn mening zal de termijn in verhouding dienen te staan tot de aard van het geconstateerde risico of incident.
Biedt publiekrechtelijke financiële toezichtwetgeving een
grondslag voor het beëindigen van de privaatrechtelijke
verhouding met de cliënt? Art. 3:10 Wft en art. 14 Bpr Wft
beogen het beschermen van de integere uitoefening van
het bedrijf, maar bevatten niet de verplichting om de relatie te beëindigen indien een verhoogd integriteitrisico
wordt vastgesteld. Dat betekent ook dat een algemene
verwijzing naar de wettelijke opdracht tot het beschermen
van de integere uitoefening van het bedrijf een onvoldoende gemotiveerde reden is. Er dienen concrete bijkomende omstandigheden te zijn. Bij de opzegging van de
relatie met een coffeeshophouder dient de bank vast te
27 P.J. van den Broeke en R.J. Hoff, Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Deventer: Kluwer 2009, p. 2428.
28 Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240, r.o. 4.4. (Virtual
Access/ING; m.nt. F.M.A. ’t Hart),; Rb. Zwolle (vzr.) 11 december
2008, JOR 2009/75, r.o. 4.5.1 (A/SNS). Opzegging bankrelatie met
coffeeshophouder toegestaan omdat deze nog een andere bankrelatie heeft en niet verstoken zal blijven van primaire betaaldiensten: Rb. Groningen 18 (vzr.) november 2008, LJN BG6475 (X/
SNS) en Hof Leeuwarden 15 september 2009, JOR 2009/292 (Vliegende Hollander/SNS; m.nt. E.L.A. van Emden).
29 Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/239, r.o. 4.5
(Lankes/Rabobank), cursief toegevoegd. In gelijke zin: Hof Arnhem
8 september 2009, JOR 2009/291 (SNS/Campagne; JOR 2009/292;
m.nt. E.L.A. van Emden) . De eis van concrete bijkomende omstandigheden werd niet gesteld in Rb. Groningen (vzr.) 18 november 2008, LJN BG6475 (X/SNS). Blijkens een bericht in de
6
stellen ‘of er ten aanzien van een bepaalde cliënt-coffeeshophouder bijzondere risico’s aanwezig zijn die uitstijgen boven wat in het kader van het hiervoor beschreven
regeringsbeleid [gedoog- en achterdeurbeleid, BB] aanvaardbaar wordt geacht.’29
De Wwft verplicht in een specifiek geval om een bestaande relatie te beëindigen, namelijk wanneer het cliëntenonderzoek niet kan worden uitgevoerd.30 Dat is het geval indien een bank niet in staat blijkt (a) de cliënt te identificeren en zijn identiteit te verifiëren; (b) indien van
toepassing, de uiteindelijke belanghebbende te identificeren en op risico gebaseerde en adequate maatregelen te
nemen om zijn identiteit te verifiëren; en (c) het doel en de
beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen.31 De
wetgever verbindt aan deze situatie hoge risico’s aangezien het voor de bank onmogelijk is om de identiteit van
de cliënt of de uiteindelijke belanghebbende te achterhalen. Ook is het denkbaar dat de cliënt deel uitmaakt van
een moeilijk te doorgronden structuur van internationale
vennootschappen.32 Mogelijk biedt dat een aanknopingspunt bij Compliance-incidenten. In de praktijk laat de
transparantie van sommige (aanbieders van) ongereguleerde financiële producten te wensen over. De beschikbare informatie verschaft niet altijd helderheid over de
groepsstructuur van de aanbieder, de juridische en economische gerechtigdheid tot vermogensbestanddelen of
financiële rapportage. Ook blijken dergelijke producten
vaak gerelateerd aan zwart geld en witwaspraktijken.
Beëindiging beantwoordt daarmee dus aan de doelstellingen van de Wwft. Jurisprudentie die deze zienswijze onderschrijft is mij echter niet bekend. Overigens zal het toepassingsbereik niet erg ruim zijn en biedt deze opzeggingsgrond geen mogelijkheden indien de identiteit,
structurering en activiteiten van de cliënt kunnen worden
vastgesteld en de feiten overwegend duiden op een Vertrouwens- of Moraliteitsincident.
Weer anders is de situatie indien een rekeninghouder
voorkomt op een sanctielijst. Het tegoed dient ‘bevroren’
te worden en het is de bank van overheidswege verboden
om uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen jegens de rekeninghouder. Privaatrechtelijk geduid,
meen ik dat door een bevriezing de contractuele relatie
niet is beëindigd maar de uitvoering daarvan van rechtswege is opgeschort gedurende de periode waarin de cliënt
Volkskrant 3 november 2009 heeft het OM besloten tot vervolging
van een aantal personen betrokken bij een grootschalige coffeeshop in Terneuzen. Grote coffeeshops kunnen feitelijk niet voldoen aan het gedoogcriterium van 500 gram cannabis als maximaal toegestane handelsvoorraad. De vraag dringt zich op of de
omvang en omzet van een coffeeshop een concrete bijkomende
omstandigheid kan zijn voor beëindiging van de relatie.
30 Art. 5 lid 1 Wwft. In zijn noot onder Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli
2008, JOR 2008/240 (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. ’t Hart) stelt
’t Hart dat CDD-regelgeving geen beëindigingsgebod oplegt.
Deze conclusie van ’t Hart lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op de Wft.
31 Art. 5 lid 1 jo. art. 3 lid 1 en 2 Wwft. De verplichting tot beëindiging geldt niet in de gevallen waarin met een eenvoudig cliëntenonderzoek kan worden volstaan; art. 5 lid 2 jo. art. 6 en 7 Wwft.
32 Kamerstukken II 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 20.
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 9
op de sanctielijst staat vermeld.33 In deze periode kan van
wanprestatie aan de zijde van de bank geen sprake zijn.
Ook voor een rechterlijke afweging naar redelijkheid is in
dit kader geen ruimte. Omdat personen en organisaties
uitsluitend op instigatie van nationale of supranationale
overheden op de sanctielijst worden vermeld, verschaft
de Sanctiewet 1977 dus geen rechtsgrond om de relatie te
beëindigen of op te schorten zolang de cliënt niet op de
sanctielijst voorkomt. Bij de meest voorkomende incidenten zal dat niet het geval zijn.
n
3.3. Tussenbalans
Op grond van recente wetgeving is een bank verplicht om
door adequate maatregelen de integriteit van haar bedrijf
te waarborgen, het witwassen van zwart geld en het
financieren van terrorisme tegen te gaan en de rekening te
bevriezen indien de cliënt voorkomt op een sanctielijst. Er
bestaat echter geen wettelijke plicht om de relatie te beëindigen zodra een verhoogd integriteitrisico wordt geconstateerd, met als uitzondering de situatie waarin de bank
niet kan voldoen aan haar verplichting tot een cliëntonderzoek. Aan de publiekrechtelijke financiële wetgeving
ontleent de bank in privaatrechtelijke verhoudingen vooral een belang en slechts in een beperkt aantal gevallen,
naar mijn mening overwegend bij Compliance-incidenten,
een concrete verplichting. Deze wetgeving heeft tot gevolg dat banken terughoudender zijn bij het accepteren
van cliënten met een verhoogd integriteitsrisico. De (on)mogelijkheid om via een andere bank toegang tot het betalingsverkeer te verkrijgen en de termijn waarop een andere bank kan worden gevonden, zijn relevante factoren
bij het bepalen of de opzegging aanvaardbaar is.
4. Aansprakelijkheid jegens derden
De afweging van de belangen van een bank en cliënt kan
niet altijd beperkt blijven tot de kaders van hun contractuele rechtsverhouding. Ook de belangen van derden blijken gewicht in de schaal te leggen, in het bijzonder indien
de cliënt een (van financiële toezichtswetgeving vrijgestelde) aanbieder is van (eveneens vrijgestelde) beleggingsproducten. De beleggers in deze producten zijn derden jegens wie de bank onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht heeft.
n
4.1. De ‘Safe Haven’-jurisprudentie
Het is vaste jurisprudentie dat de ‘maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt zo-
33 Ook is verdedigbaar dat aan de zijde van bank sprake is van een
niet toerekenbare tekortkoming (art. 6:75 BW). De cliënt heeft in
dat geval geen recht op schadevergoeding maar is wel bevoegd
om de overeenkomst te ontbinden (art. 6:265 BW). Praktisch gezien stuit dat op bezwaren, aangezien de cliënt als uitvloeisel van
de ontbinding de bank zal instrueren naar welke betaalrekening
het resterend tegoed moet worden overgeschreven. Echter, de
maatregel tot bevriezing van het tegoed staat er aan in de weg
dat de bank meewerkt aan een dergelijke overschrijving.
34 HR 9 januari 1998, JOR 1998/116 (Mees Pierson/Ten Bos; m.nt.
wel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van
derden met wier belangen zij rekening behoort te houden
op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijke verkeer betaamt. De reikwijdte van de
zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval’. De Hoge Raad formuleerde deze rechtsregel in ‘MeesPierson-Ten Bos’.34 De bank had bij het verlenen van
beleggingsdiensten aan haar cliënt (vruchtgebruikster) onvoldoende de belangen betrokken van derden (de minderjarige kinderen van cliënte en hoofdgerechtigden). De
bank had moeten waarschuwen voor de speculatieve beleggingen van de gevolmachtigde. Door de familierelatie
stonden de cliënt en derden in een nauwe relatie tot elkaar
en tot de bank. Er was, met andere woorden, sprake van
een nauwe proximiteit.
In ‘Safe Haven’ herhaalt de Hoge Raad de regel dat schending van de zorgplicht jegens derden onrechtmatig kan
zijn.35 De bank had in maart 1996 een betaalrekening geopend voor Safe Haven B.V. in oprichting (cliënte). Door
diverse ‘beleggers’ (derden) werden gelden gestort op de
rekening. Safe Haven boekt de betalingen over naar andere banken en financiële instellingen ter belegging. Op
de beleggingen wordt verlies geleden. In augustus 1998
wordt de rekening gesloten. De Hoge Raad bevestigt het
oordeel van het hof dat, kort gezegd, de bank bekend was
met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zich
heeft gerealiseerd dat deze mogelijk in strijd waren met
de Wet toezicht effectenverkeer 1995.36 De omvang van
de stortingen en de mate van bekendheid binnen de bank
ten aanzien van wat met die stortingen werd beoogd,
maakten dat de bank zich niet afzijdig kon houden ten
aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten van
Safe Haven vergunningplichtig waren. De bepalingen van
de Wte 1995 strekken mede tot de bescherming van de belangen van beleggers, de bank heeft de belangen van de
beleggers blootgesteld aan de risico’s die de Wte 1995 beoogt te beschermen en daarmee onrechtmatig gehandeld
jegens derden. Deze grond voor aansprakelijkheid is een
verruiming in vergelijking met ‘MeesPierson-Ten Bos’.
Ten eerste was er in ‘Safe Haven’ slechts een beperkte
mate van proximiteit tussen de bank, cliënt en derden.
Klanten-van-de-klant zijn niet vergelijkbaar met een bijna
contractueel gebonden familielid. Ten tweede verleende
de bank in ‘Safe Haven’ alleen betaaldiensten en geen beleggingsdienst waarbij aan de zorgplicht zwaardere eisen
SCJK; NJ 1999, 285; m.nt. W.M. Kleijn).
35 HR 23 december 2005, JOR 2006/20 (Safe Haven; NJ 2006, 289;
m.nt. Mok). Over dit arrest C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Safe
Haven: een veilig toevluchtsoord voor wie?’ in: Alsnog geannoteerd, 10 jaar JOR, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 80-87; C.M.
Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 730-738.
36 Hof Amsterdam 19 februari 2004, JOR 2004/110 (Safe Haven; m.nt.
CMGvdK).
NTBR 2010/1
7
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 10
worden gesteld.37 In latere (lagere) jurisprudentie zet de
uitdijende beweging niet verder door en werd aansprakelijkheid jegens derden diverse malen afgewezen. De gronden voor aansprakelijkheid zijn nauw verbonden met de
bijzondere omstandigheden van het geval.38
n
4.2. Onderzoek en opzeggingsgronden
Een bespreking van alle facetten van het leerstuk van bancaire aansprakelijkheid jegens derden valt buiten de kaders van deze bijdrage. Ik beperk mij tot de wijze waarop
aansprakelijkheidsrisico’s van invloed zijn op de beëindiging van de relatie. In de eerste plaats beı̈nvloedt de ‘Safe
Haven’-jurisprudentie het onderzoek dat de bank instelt
nadat een verhoogd risico is vastgesteld ten aanzien van
een cliënt. De zorgplicht van de bank brengt mee dat zij
onderzoekt of sprake is van een ongeoorloofde gedraging
zodra een bank zich realiseert dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten faciliteert.39 Deze onderzoeksplicht ontstaat op het moment
dat de bank op grond van haar bekende feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden heeft of dient te hebben
dat bij de dienstverlening de belangen van derden op het
spel staan.40 Voor beantwoording van de vraag wanneer
de bank geacht wordt zich dit te realiseren, kan het relevant zijn dat sprake is van ongebruikelijke en meldingsplichtige transacties.41 Anderzijds mag van een bank niet
worden verwacht dat zij alle rekeningen van haar cliënten
controleert en analyseert welke bedragen daarop worden
overgemaakt.42 Het onderzoek naar de toezichtsrechtelijke status van de cliënt kan inhouden dat telefonisch navraag wordt gedaan bij de toezichthouder.43 Ook kan de
bank aan de cliënt verzoeken om een advies of legal opinion van een advocaat over te leggen. Verder is het van belang dat de bank reeds bij de eerste signalen voortvarend
handelt. In ‘Safe Haven’ werd juist het uitblijven van een
nader onderzoek de bank aangerekend.44 De zorgplicht
jegens derden gaat echter niet zover dat de bank, hangende een onderzoek, de relatie al dient te beëindigen of
derden dient te waarschuwen. Met een dergelijk optreden
komen de te respecteren belangen van de desbetreffende
cliënt in het geding en deze belangen van haar eigen cliënt
37 Art. 4:23 Wft vereist dat de bank bij beleggingsadvies of individueel vermogensbeheer zich verdiept in de kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt en deze betrekt bij de
advisering. Deze ‘ken-uw-cliënt’-vereisten moeten echter worden
onderscheiden van CDD-vereisten. Ken-uw-cliënt strekt tot waarborging van de kwaliteit van dienstverlening; CDD tot waarborging van de relationele integriteit van de financiële onderneming;
F.M.A. ’t Hart, ‘Ken-uw-cliënt’, in F.M.A. ’t Hart (red.), MiFID
‘Vanuit theorie en praktijk bezien’, Amsterdam: NIBE-SVV 2008,
p. 82.
38 Aansprakelijkheid werd afgewezen in Rb. Amsterdam 4 april
2007, JOR 2007/240 (Hungry Ey/-Rabobank; m.nt. F.M.A. ’t Hart);
Rb. Amsterdam 13 februari 2008, JOR 2008/100 (Gurci/ING); Rb.
Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308 (Arcanist/Rabobank;
m.nt. CMGvdK); Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/
44 (Befra; m.nt. F.A.M. ’t Hart). Ten aanzien van deze laatste zaak
werd in eerste instantie wel tot aansprakelijkheid geconcludeerd:
Rb. Amsterdam 14 september 2005, JOR 2005/277 (Befra; m.nt.
CMGvdK en m.nt. Van Ravels).
39 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.5 (Arcanist/
Rabobank; m.nt CMGvdK)).
40 F.M.A. ’t Hart, noot bij Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR
8
zal de bank op grond van haar contractuele relatie in beginsel voorop moeten stellen.45 Zodra de bank daadwerkelijk weet dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten in strijd met effectenwetgeving faciliteert, dient zij maatregelen te nemen. Die
kunnen eruit bestaan dat de dienstverlening wordt gestaakt.46
In de tweede plaats is de ‘Safe Haven’-jurisprudentie van
invloed op het formuleren van de opzeggingsgronden.
Art. 2 lid 2 ABV 2009 vereist dat de cliënt geen oneigenlijk
of onrechtmatig gebruik maakt van de diensten van de
bank, waaronder begrepen gebruik dat strijdig is met
weten regelgeving of dienstbaar is aan strafbare feiten.
Art. 35 ABV 2009 verplicht de bank, indien zij haar relatie
met de cliënt opzegt, om desgevraagd de reden van de
opzegging aan de cliënt mee te delen. Het ligt dus voor de
hand om te verwijzen naar het handelen van de cliënt in
strijd financiële toezichtwetgeving. De bank loopt daarmee echter risico’s. Indien benadeelde beleggers de hand
leggen op een brief met een dergelijke opzeggingsgrond,
kan deze gebruikt worden bij een actie op grond van art.
6:162 BW door de benadeelde beleggers. Beleggers zullen
zich op het standpunt stellen dat de bank haar zorgplicht
heeft geschonden en de opzeggingsbrief presenteren als
een schuldbekentenis. De bank geeft immers te kennen
zich bewust te zijn geweest van de schending van financiële toezichtswetten. Of een dergelijk betoog kans van
slagen heeft is nauw verbonden met de feiten. Indien de
bank haar onderzoek voortvarend heeft uitgevoerd en,
bijvoorbeeld, tijdig de toezichthouder heeft geı̈nformeerd
over haar bevindingen, lijkt mij de kans van slagen van
een dergelijk betoog niet groot. Desalniettemin speelde in
de ‘Befra’-jurisprudentie de opzeggingsbrief een belangrijke rol.47
n
4.3. Tussenbalans
De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. De afgelopen jaren heeft zich in
de jurisprudentie de regel ontwikkeld dat schending van
deze zorgplicht kan resulteren in een onrechtmatig handelen jegens derden. Zodra een bank weet dat zij activiteiten
2009/44 (Befra).
41 Rb. Amsterdam 22 april 2009, JOR 2009/258 (Consultancy/Postbank). In dit geval werd er in een periode van twee maanden telkens door dezelfde persoon voor een bedrag van f 750 000 aan
contanten opgenomen.
42 Rb. Amsterdam 13 februari 2008, JOR 2008-100, r.o. 4.11 (Curci/
ING).
43 Vgl. Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009-44, r.o. 3.4.1114 (Befra; m.nt. F.A.M. ’t Hart). Afhankelijk van de complexiteit
van de vraag en de aard van de betrokken belangen, kan de bank
overwegen om aan de toezichthouder een schriftelijke bevestiging
te vragen.
44 HR 23 december 2005, JOR 2006/20, r.o. 6.3.4 (Safe Haven).
45 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.10 (Arcanist/
Rabobank; m.nt. CMGvdK ).
46 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.4 (Arcanist/
Rabobank; m.nt. CMGvdK). Andere maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het informeren van de toezichthouder en het
aanpassen van de (interne) risicoclassificatie van de cliënt.
47 Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/44, r.o. 3.4.15 (Befra;
m.nt. F.A.M. ’t Hart).
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 11
faciliteert in strijd met effectenwetgeving, dient zij maatregelen te nemen waarbij ook beëindiging van de dienstverlening tot de mogelijkheden behoort. Dit leerstuk heeft
ook gevolgen voor de wijze waarop de bank onderzoek
dient te doen naar de vermeende ongeoorloofde gedragingen en de gronden waarop zij de relatie met de cliënt opzegt.
5. Strafrechtelijke aansprakelijkheid
Ook uit het strafrecht kunnen voor de bank redenen
voortvloeien om haar relatie met een cliënt op te zeggen.
Indien de bank vermoedt dat de activiteiten van haar
cliënt strafrechtelijk zijn gesanctioneerd, ontstaat voor de
bank het risico van betrokkenheid, al dan niet op grond
van medeplichtigheid in de zin van art. 47 Sr en art. 48 Sr.
Ik noem enkele voorbeelden. Begin 2008 kondigde de Minister van Justitie aan dat financiële instellingen rechtstreeks zullen worden aangepakt wanneer zij diensten
verlenen aan organisaties die kansspelen via het internet
aanbieden. Het faciliteren van betalingsverkeer van deze
goksites is volgens de minister in strijd met de Wet op de
kansspelen. Financiële instellingen die daaraan desondanks medewerking verlenen kunnen volgens de minister
ook strafrechtelijk worden vervolgd.48 Een ander voorbeeld ontleen ik aan de wetgeving tot bestrijding van witwassen. Fibbe wijst op de ruime betekenis die de wetgever en rechter hebben toegekend aan het begrip ‘witwassen’ in de zin van art. 420bis Sr. Indien de bank de relatie
met een cliënt continueert terwijl zij weet dat de rekeninghouder wordt verdacht van belastingfraude of andere
misdrijven, ‘stelt zij zich bloot aan het reële risico dat zij
zich schuldig maakt aan het delict witwassen.’49 Toch
blijft het lastig om het risico van strafrechtelijke vervolging goed in te schatten. Wat betreft het witwassen van
geld, verschaft art. 19 Wwft een strafrechtelijke vrijwaring. De gegevens of inlichtingen die de bank verstrekt in
het kader van een ongebruikelijke transactie kunnen niet
dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking
van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens
onder meer witwassen door de bank die de gegevens of
inlichtingen heeft verstrekt. Een tijdige melding van een
ongebruikelijke transactie beperkt daarmee het risico van
strafrechtelijke vervolging. Ook de rechter lijkt niet aanstonds overtuigd van de strafrechtelijke risico’s die voor
een bank uit haar dienstverlening kunnen voortvloeien.
Bij de opzegging van de relatie met een coffeeshop werd
het argument van de bank dat zij zich bloot stelt aan strafrechtelijke vervolging van tafel geveegd.50
48 Kamerstukken II 2007/08, 24 557, nr. 89, waarover kritisch B.W.G
van der Velden en B.C.G. Jennen, ‘Naleving van de Wet op de
kansspelen ten onrechte afgedwongen via financiële instellingen:
Minister gokt op de financiële sector’, FR 2008, p. 246-249.
49 R.A. Fibbe, ‘Witwassen maakt de was vuil die daarom buiten
moet worden gehangen’, Ondernemingsrecht 2009, 6, p. 301. Vgl.
GiEA NA (Curaçao) (vzr.) 14 september 2006, JOR 2006/269, r.o.
6. Tot besluit: mogelijke oplossingen
Langs welke weg kunnen de geschetste dilemma’s worden opgelost? Naast de mogelijkheid van bijzondere wetgeving, dient de meer fundamentele samenhang tussen de
diverse normenkaders in overweging te worden genomen. Een laagdrempelig betalingsverkeer laat zich niet
goed verenigen met regels die de bank dwingen, ter bescherming van haar eigen rechtspositie, terughoudendheid te betrachten bij het verlenen van betaaldiensten.
n
6.1. ‘White label’-bank; bijzondere wetgeving
In antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer
over de uitsluiting van coffeeshops van bancaire dienstverlening, meldt de Minister van Financiën overleg te hebben gevoerd met de NVB. Tijdens dit overleg zijn mogelijke oplossingen doorgenomen. Eén van de oplossingen
waarover is gesproken, is de oprichting van een zogenaamde ‘white label’-bank. Daarbij moet worden gedacht
aan een stichting of besloten vennootschap die als bank
gaat fungeren voor cliënten die elders worden geweigerd
bij het aanvragen van een betaalrekening of waarvan de
betaalrekening is opgezegd. Deze ‘white label’-bank zou
dan gebruikmaken van de reeds bestaande faciliteiten van
een andere vergunninghoudende bank. Dit zou voor een
wezenlijke vermindering van de operationele kosten zorgen. Echter, voor het overige blijven aanzienlijke kosten
bestaan. Zo zal ten behoeve van het verkrijgen van de
bankvergunning een minimum eigen vermogen aanwezig
moeten zijn en daarnaast zal na een eventuele oprichting
sprake zijn van lopende (administratieve) kosten. Ten
slotte zal het moeilijk zijn om deze kosten door te berekenen, er van uit gaande dat de ‘white label’-bank in beginsel alleen betaaldiensten zal aanbieden en gezien het
(hoogstwaarschijnlijk) beperkte cliëntenbestand. Een dergelijke bank dient dus wel door de andere banken financieel ondersteund te worden.51 Daaraan kan nog worden
toegevoegd, dat ook een ‘white label’-bank gebonden zal
zijn aan de hierboven genoemde wetgeving ter bescherming van de integriteit van het financiële stelsel en het risico loopt van civiele of strafrechtelijke aansprakelijkheid.
Bovendien zal het feit dat een zakelijke cliënt een rekening
aanhoudt bij een ‘white label’-bank geen vertrouwenwekkende indruk maken bij derden. Naar verwachting zullen
zakelijke cliënten zich dan ook fel verweren tegen het
voorstel om hun betalingsverkeer bij een dergelijke bank
onder te brengen. De oplossingsrichting van een ‘white label’-bank zal naar mijn inschatting daarom alleen uitkomst kunnen bieden bij Vertrouwens- of Moraliteitsincidenten.
Een andere oplossingsrichting die door de minister wordt
voorgesteld, is een wettelijke verplichting om in bepaalde
gevallen bancaire diensten aan te bieden aan rechtsperso-
4.6 (Camtune/FCIB).
50 Rb. Zwolle (vzr.) 11 december 2008, JOR 2009/75, r.o. 4.6.1 en
4.6.2 (A/SNS).
51 Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr. 3134. Zie dit onderwerp
ook Aanhangsel Handelingen II, 2007/08, nr. 1761 en Aanhangsel
Handelingen II, 2008/09, nr. 1461.
NTBR 2010/1
9
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 12
6.2. Beperken aansprakelijkheid bij primaire
betaaldiensten
Een ‘white label’-bank of het (gedeeltelijk) doorbreken
van de contractsvrijheid van banken door het instellen
van een geschillencommissie bieden wellicht een oplossing, maar nemen niet de oorzaak weg van de hier geschetste dilemma’s. Het overgrote deel van deze dilemma’s is te herleiden tot de toepassing van normenkaders
met tegengestelde doelstellingen, met als enige uitzondering wellicht de gevallen waarin de bank uit zuiver reputationele overwegingen tot beëindiging overgaat. Op de
weegschaal ligt aan de ene zijde het zwaarwegende maatschappelijke belang van een laagdrempelige toegang tot
primaire betaaldiensten. Een betaalrekening is onmisbaar
om te kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer
of om bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien. Daar kan
nog de beleidsmatige overweging aan worden toegevoegd dat het juist voor integriteitgevoelige sectoren van
belang is om ‘bovengronds’ te kunnen bankieren. Het alternatief, namelijk moeilijk controleerbare of illegale vormen van betaling, draagt niet bij aan het fiscaal en justitieel controleerbaar houden van deze activiteiten. Aan de
andere zijde van de balans staat het recentelijk substantieel toegenomen aantal verplichtingen en risico’s die voor
de bank aan betaaldiensten zijn verbonden. De bank heeft
de plicht de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen, zorgplichten jegens derden na te leven en zelfs
strafrechtelijke maatregelen jegens de bank zijn niet uitgesloten. In dat licht kan het geen verbazing wekken dat
banken, eerder dan voorheen, besluiten een relatie vanwege een integriteitsincident te beëindigen. Hoe lastig het is
om de afweging te maken tussen de belangen van de
cliënt en die van de bank, toont het diffuse beeld dat opdoemt uit de diverse rechterlijke uitspraken. De regels die
de bank dwingen in de rol van ‘onbezoldigd veldwachter’
en het streven naar een laagdrempelige toegang tot primaire betaaldiensten staan tot elkaar in een omgekeerd
evenredige verhouding.54 Ter bescherming van haar eigen
rechtspositie zal een bank steeds voorzichtiger moeten
opereren. Het gevolg: cliënten met een verhoogd integriteitsrisico ondervinden steeds meer problemen om toegang tot het betalingsverkeer te verkrijgen of te behouden.
Om deze patstelling te doorbreken, is het wenselijk dat de
risico’s die voor een bank zijn verbonden aan het verlenen
van primaire betaaldiensten (wettelijk) worden beperkt of
zelfs uitgesloten. De vraag ‘opzeggen of voortzetten?’ zal
in dat geval vaker worden beantwoord met ‘voortzetten’.
52 Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr. 3134. Een dergelijke commissie lijkt op de Belgische ‘buitengerechtelijke klachtenprocedure’ als voorzien in art. 7 Wet tot instelling van een basis-bankdienst (wet van 24 maart 2003, als gewijzigd).
53 In vergelijkbare zin E.L.A. van Emden in zijn noot onder JOR
2009/292 (Vliegende Hollander/SNS), p. 2553. Begint de cliënt een
kort geding nadat de relatie is opgezegd en wordt de cliënt in het
gelijk gesteld, is de bank in ieder geval ‘gedekt’. ‘De bank kan
zich dan immers op het rechterlijk bevel beroepen.’
54 De term ‘onbezoldigd veldwachter’ ontleen ik aan H.L. van Mierlo, Gepast en ongepast geld. Een zoektocht naar het geweten van banken en andere financiële dienstverleners, Scriptum 2008, p. 165.
nen. ‘Een dergelijke wettelijke verplichting beoogt een (gedeeltelijke) doorbreking van de contractsvrijheid. Hiertoe
zou een geschillencommissie in het leven geroepen kunnen worden, indien een bank in een individueel geval van
oordeel is dat de betreffende cliënt geweigerd moet worden. Deze commissie zou in dat geval, na een klacht van
deze cliënt, beide partijen kunnen horen en documenten
opvragen, om uiteindelijk een bindend oordeel te kunnen
vellen.’52 Naar ik zou willen aannemen impliceert het bindend oordeel van deze commissie strekkende tot voorzetting van de relatie een vrijwaring van de bank van civieleof strafrechtelijke aansprakelijkheid voortvloeiend uit de
(verdere) dienstverlening aan de cliënt.53 Zonder een dergelijke vrijwaring zou de bank te zeer worden belemmerd
in haar mogelijkheden om haar eigen rechtspositie te beschermen. De oplossingsrichting waarbij een commissie
betrokken is, zal naar mijn mening daarom uitkomst bieden bij integriteitsincidenten.
n
10
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 13
‘Ontsnappingssprongen’ met paard of pony
inzake het wettelijke bewijsvermoeden
ex art. 7:18 lid 2 BW
Nr. 3
M.C.P. van Dongen en
A. de Feijter 1
1. Inleiding
Is de koper van een zaak van mening dat de door hem gekochte zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt,
dan rust op hem op grond van de hoofdregel van art. 150
Rv de bewijslast hiervan. Is er sprake van een consumentenkoop2 en openbaart de door de koper gestelde nonconformiteit zich binnen zes maanden na aflevering van
de gekochte zaak, dan geldt het wettelijke bewijsvermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Dit wettelijke bewijsvermoeden
is neergelegd in art. 7:18 lid 2 BW. Het is dan aan de verkoper om te bewijzen dat de door hem verkochte zaak bij
aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde.
Met name bij dieren kan dit wettelijke bewijsvermoeden
leiden tot onoplosbare bewijsproblemen voor de verkoper. Zeker als het gaat om niet van buitenaf zichtbare afwijkingen of afwijkingen die niet duidelijk het gevolg zijn
van een onoordeelkundig gebruik van het dier door de
koper. Een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2
BW (het wettelijke bewijsvermoeden geldt niet indien de
aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet) kan in die gevallen uitkomst bieden.
De meeste rechtszaken waarin tekortkomingen (hierna:
‘gebreken’) bij dieren centraal staan, gaan over duurdere
paarden (of pony’s), hierna tezamen: ‘paarden’. De hoogte
van de koopsom, die wel eens honderdduizend euro of
meer bedraagt, rechtvaardigt dan kennelijk een kostbare
en tijdrovende procedure. Zeker als het uitdraait op een
deskundigenbericht, wat bijna steeds het geval is, zal een
gerechtelijke procedure veel tijd en geld kosten. Ook de
omstandigheid dat paarden zoals ook wel andere dieren,
gevoelig zijn voor veranderingen van omgeving, brengt
mee dat de meeste rechtspraak over paarden gaat. Als een
paard verkocht wordt, wisselt het vaak van stal. Niet zelden leidt een verandering van stal (en daarmee vaak ook
1
2
Mr. M.C.P. van Dongen is werkzaam als advocaat bij Dirkzwager
advocaten & notarissen te Nijmegen. Mr. A. de Feijter is werkzaam als advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Arnhem.
Beiden behandelen met regelmaat zaken op het gebied van ‘hippisch recht’ en treden in de pony ‘N’-zaak op als raadslieden van
de gedaagde partijen X en Y BV. Daarnaast zijn zij beiden paardenliefhebber en ‘ervaringsdeskundige’.
Onder ‘consumentenkoop’ wordt in de wet (art. 7:5 lid 1 BW) ver-
de wijze van trainen) ertoe dat het paard zich anders gaat
gedragen. Sommige vaak niet deskundige kopers denken
dan snel dat de verkoper het paard wel gedrogeerd heeft
(hierover is ons echter geen bevestigende jurisprudentie
bekend).
Indien de koper van een paard zich op het standpunt stelt
dat de verkoper tekort is geschoten in de nakoming van
de koopovereenkomst doordat hij een paard heeft geleverd dat behept is met een gebrek, dan zal eerst de vraag
moeten worden beantwoord of er inderdaad sprake is van
een gebrek en of dat gebrek op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat het paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, dan is de koper er nog niet. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of het paard ook ten
tijde van de aflevering al behept was met het gebrek. Het
zal vaak een lastige klus zijn voor de koper om dit te bewijzen. Als het door de koper gepretendeerde gebrek zich
echter binnen zes maanden na aflevering van het paard
openbaart, dan geldt het wettelijke bewijsvermoeden dat
het paard bij aflevering niet aan de koopovereenkomst
heeft beantwoord. Het is dan aan de verkoper van het
paard om bewijs van het tegendeel te leveren. Uit de
rechtspraak blijkt dat verkopers zich dan steeds beroepen
op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW. Niet alleen in
paardenzaken maar ook in rechtszaken over andere dieren dan paarden, zoals bijvoorbeeld (– ook – een kostbaar
dier) een koikarper3, wordt door verkopers met een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW geprobeerd om de bewijslast weer bij de koper te leggen. De
praktijk leert dat rechters zeer terughoudend zijn bij het
honoreren van een beroep op deze escape. Uit de in deze
bijdrage te bespreken Arnhemse pony ‘N’-zaak blijkt dat
een beroep op de ‘tenzij-formule’ echter niet bij voorbaat
kansloos is en dat de omstandigheid dat het gaat om een
levend dier met eigen energie en interactie met zijn omge-
3
staan: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit
daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die
handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper,
natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Zo ging het in de zaak van Rb. Arnhem 10 juni 2009, LJN BJ4349,
175362 om een koikarper (verkoopprijs voor die (ene) vis p 5200)
met zwemblaasontsteking.
NTBR 2010/1
11
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 14
ving wel degelijk een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW kan rechtvaardigen.4
2. Bewijslastverdeling: de hoofdregel volgens
het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering
In art. 150 Rv is de hoofdregel van de bewijslastverdeling
neergelegd: ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van
door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die
feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen
van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’. In paardenzaken waarin de koper stelt
dat het door hem gekochte paard een aandoening heeft en
daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, betekent dit dat op de koper in beginsel de bewijslast rust
van de door hem gestelde non-conformiteit. Of een paard
(evenals andere zaken) aan de koopovereenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld naar het moment van
aflevering.5
n
2.1. Antedateren
Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv zal de koper
moeten bewijzen dat het paard reeds ten tijde van de aflevering een aandoening had en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Dit bewijs kan geleverd worden door antedatering van de aandoening door een dierenarts. Antedateren betekent dat de dierenarts door
klinisch en/of röntgenlogisch (vergelijkend) onderzoek
vaststelt op welk moment de aandoening is ontstaan.
Wordt door de dierenarts vastgesteld dat de aandoening
al aanwezig was vóór de aflevering van het paard, dan
kan worden aangenomen dat het door de verkoper aan de
koper geleverde paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Bij antedateren worden door de dierenarts zogenaamde antedateringstermijnen gehanteerd. Deze termijnen hebben betrekking op het tijdsverloop tussen het
moment waarop de aandoening is ontstaan en het moment van onderzoek van het paard door de dierenarts.
Aandoeningen waarvoor een relatief korte antedateringstermijn geldt, zijn lastig te antedateren. Zo wordt bij het
antedateren van stalondeugden6 zoals luchtzuigen/kribbebijten7 een korte antedateringstermijn van een aantal
dagen gehanteerd omdat luchtzuigen/kribbebijten zich
zeer snel kan ontwikkelen, bijvoorbeeld door verandering
van de stalomgeving. Ook de stalondeugd weven8 kan
zich zeer snel ontwikkelen zodat ook voor deze stalon-
4
5
6
7
12
In de Arnhemse pony ‘N’-zaak is ook de klachtplicht van de koper (art. 7:23 BW) aan de orde gekomen. Op dit leerstuk wordt in
deze bijdrage niet nader ingegaan. Over het leerstuk van de
klachtplicht van de koper schreven onder meer R.P.J.L. Tjittes,
‘De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties’,
RMThemis 2007, p. 15 e.v. en W.L. Valk, ‘Klachtplicht en bewijslast’, NTBR 2008, p. 94.
Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 118.
Een stalondeugd is een – samengevat – ‘tic’ of een dwangmatig
stereotiep gedrag.
Luchtzuigen/kribbebijten is een stalondeugd waarbij het paard
veelal met zijn snijtanden de rand van de voerbak vastpakt, lucht
naar binnen zuigt en doorslikt. Dit heeft niet alleen afgesleten tanden tot gevolg, maar kan ook leiden tot allerlei verteringsproble-
deugd een korte antedateringstermijn geldt9. Bij aandoeningen die zich pas geruime tijd na de aflevering van het
paard manifesteren en waarvoor een korte antedateringstermijn geldt, zal het voor de koper dus bijzonder lastig
zijn om te bewijzen dat het paard al ten tijde van de aflevering aan zo’n stalondeugd leed.
3. Bewijslastverdeling volgens de Europese
richtlijn betreffende bepaalde aspecten van
de verkoop van en de garanties voor
consumptiegoederen
Worden consumenten de dupe van deze zware bewijslast? Niet als de door de consumentenkoper gestelde nonconformiteit zich binnen zes maanden na aflevering van
de gekochte zaak openbaart. Is er sprake van een consumentenkoop, dan schiet onze wet de koper van een paard
(en ook van andere zaken) – althans op het eerste gezicht
zie: de ‘tenzij-formule’ – te hulp. In art. 7:18 lid 2 BW is
namelijk bepaald: ‘Bij een consumentenkoop wordt vermoed
dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet’. Dit artikellid is in het Burgerlijk Wetboek
opgenomen ter uitvoering van art. 5 lid 3 van de Europese
richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop
van en de garanties voor consumptiegoederen.10 Deze
richtlijn (hierna ook te noemen: Europese richtlijn) is op
25 mei 1999 tot stand gekomen en beoogt de onderlinge
aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde aspecten van
de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, teneinde in het kader van de interne markt een eenvormig minimumniveau van consumentenbescherming te
verzekeren.11 Over de achtergrond van deze Europese
richtlijn wordt in de overwegingen onder meer gezegd
dat de wetgeving van de lidstaten betreffende de verkoop
van consumptiegoederen talrijke verschillen te zien geven. Hierdoor zouden de nationale markten voor consumptiegoederen van elkaar verschillen en de concurrentie tussen de verkopers vervalst kunnen worden.12 Door
het scheppen van een gemeenschappelijke minimale regelgeving voor de consument die geldt onafhankelijk van
de plaats van aankoop van goederen binnen de Europese
Gemeenschap, kan de consument in staat worden gesteld
ten volle van de interne markt te profiteren zonder daarbij
belemmerd te worden door grote verschillen in de wetge-
men.
Bij weven belast het paard afwisselend het linker- en het rechtervoorbeen, waarbij het hoofd in hetzelfde ritme wordt meebewogen.
9 Voor sommige aandoeningen, zoals ataxie, geldt dat volgens de
huidige stand van de veterinaire wetenschap in het geheel geen
antedateringstermijn kan worden genoemd.
10 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad
van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop
van en de garanties voor consumptiegoederen , PbEG 1999, L
171/12.
11 Art. 1 lid 1 van de richtlijn (‘Werkingsfeer en definities’).
12 Overweging 3 van de richtlijn.
8
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 15
ving tussen de lidstaten. De Europese richtlijn vereist onder meer dat in geval van consumentenkoop de koper in
zijn mogelijke bewijsnood tegemoet wordt gekomen: ‘Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan
geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek
bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van het gebrek aan overeenstemming’, aldus art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn. Bij de
totstandkoming van de Europese richtlijn heeft een aantal
landen, waaronder Nederland, ervoor gepleit om het in
art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn opgenomen bewijsvermoeden te schrappen ten opzichte van dieren (en
‘tweedehands goederen’). Omdat daarvoor onvoldoende
steun in het Europees Parlement bestond, is het bewijsvermoeden gehandhaafd en heeft Nederland zich onthouden
bij de stemming en zit Nederland vast aan die regel.13
het dier reeds bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Het is dan, zo zou kunnen worden gedacht, aan de verkoper om in de procedure te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het dier bij aflevering wél
aan de koopovereenkomst beantwoordde.
Ter implementatie van de Europese richtlijn is Titel 7.1
BW met ingang van 1 mei 2003 op een aantal punten aangepast.14 Omdat het Nederlandse recht geen bepaling
kende die vergelijkbaar was met art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn, is ter uitvoering van dit artikel een soortgelijke bepaling opgenomen in art. 7:18 lid 2 BW. Sinds 1
mei 2003 geldt ook in het Nederlandse recht in geval van
consumentenkoop het wettelijke bewijsvermoeden dat de
zaak bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft
beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering manifesteert, tenzij de aard van de zaak of de aard
van de afwijking zich daartegen verzet. In zaken waarin
het gaat om een tekortkoming met betrekking tot een dier,
zou dit betekenen dat de koper alleen hoeft te bewijzen
dat het dier door een aandoening niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, indien deze aandoening zich binnen zes maanden na aflevering van het dier manifesteert.
De koper hoeft dan niet meer te bewijzen dat het dier
reeds op het moment van aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, omdat vermoed wordt dat
4.1. Welke sprong/stap (of hink) moet de
verkoper maken: tegenbewijs of bewijs van het
tegendeel leveren?
Met betrekking tot het door de verkoper te leveren tegenbewijs voor het toepassen van het wettelijke bewijsvermoeden wordt in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat dit
tegenbewijs niet het bewijs van het tegendeel behoeft te
zijn: ‘Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de
zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zie hierover Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13 en
15. Dit betekent dat het in die gevallen waarin het voor de verkoper onmogelijk is om te bewijzen dat de zaak bij de aflevering
aan de overeenkomst heeft beantwoord, het wellicht voor hem
wel mogelijk is om feiten te bewijzen die het vermoeden van het
tegendeel ontkrachten. De bewijslast komt in dat geval weer volledig op de koper te rusten’, aldus de Minister van Justitie in
de Eerste Kamer in zijn nadere memorie van antwoord.15
Als voorbeeld wordt genoemd de situatie waarin de verkoper kan bewijzen dat een overleden dier (als voorbeeld
wordt een vogel genoemd) niet goed wordt verzorgd, bijvoorbeeld omdat de vogel ernstig is uitgemergeld. Dat
kan volgens de Minister van Justitie voldoende twijfel
zaaien, zodat kan worden vermoed dat de vogel bij de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord.16 Als de
verkoper erin slaagt om feiten te bewijzen die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten, dan komt de bewijslast weer volledig op de koper te rusten en is het aan de
koper om te bewijzen dat het dier reeds bij de aflevering
behept was met een gebrek17. Het belang van een uitgebreide veterinaire rapportage (aankoopkeuring) komt
hiermee al duidelijk naar voren in het belang van zowel
koper als ook verkoper.18 Volgens het gerechtshof Arnhem kan aan deze door de Minister van Justitie gegeven
uitleg echter geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. In zijn arrest van 2 mei 200619 verwijst Hof Arnhem
in de zaak Way of Picobello, een (al dan niet) E-pony (stok-
13 Handelingen I 2002/03, wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7
BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop
van en de garanties voor consumptiegoederen, 27 809, nr. 19,
p. 596-598.
14 Wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 2003, 110; besluit van 7
april 2003, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7
BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop
van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 2003, 151.
15 Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten
van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen,
Kamerstukken I 2002/03, 27 809, nr. 32a, p. 3.
16 Handelingen I 2002.03, wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW
aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop
van en de garanties voor consumptiegoederen, 27 809, nr. 19,
p. 596.
17 Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten
van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen,
Kamerstukken I 2002/03, 27 809, nr. 32a, p. 3. Zie in deze zin eveneens N. Frenk, ‘Herzieningen van de regeling van de consumentenkoop’, AA 2003,, p. 957 die als voorbeeld noemt de situatie
waarin de dierenverkoper kan constateren dat de overleden papagaai ernstig verkouden is geweest, hetgeen voldoende twijfel
zaait ten aanzien van het vermoeden dat de papagaai een natuurlijke dood is gestorven. Zie ook M.B.M. Loos, ‘Consumentenkoop
en garanties volgens het herziene consumentenkooprecht’, NTER
nummer 6, juni 2003, p. 157
18 In de zaak Way of Picobello hielp de aankoopkeuring in het geval
van de stokmaat niet omdat aan de dierenarts niet was gevraagd
om de stokmaat te bepalen. De zaak is overigens ook in ander opzicht van belang: niet alleen was er discussie over de (te hoge)
stokmaat, maar ook omdat Way of Picobello een luchtzuiger
bleek, zie noot 6 hiervoor en ook noot 19 hierna.
19 Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875.
4. Het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18
lid 2 BW ingeval van consumentenkoop: het
eerste ‘station’
n
NTBR 2010/1
13
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 16
maat onder 1.58 m20), naar de letterlijke tekst van art. 5 lid
3 van de Europese richtlijn waarin is bepaald dat indien
een gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn
van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen
manifesteert, ‘dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering
(...)’ (onderstreping door auteurs). Het gerechtshof Arnhem leidt hieruit af dat gedoeld wordt op een vermoeden
dat de geleverde zaak ten tijde van de aflevering niet
overeenstemt en dat het gebrek op dat moment bestond,
totdat de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Daaronder is volgens Hof Arnhem niet te verstaan dat de verkoper tegenbewijs kan leveren tegen het vermoeden, waarbij
voldoende zou zijn dat hij zoveel twijfel zaait dat het vermoeden wordt ontzenuwd. Het gaat, aldus Hof Arnhem
in zijn arrest van 2 mei 2006, om het daadwerkelijke bewijs van het tegendeel. Slaagt de verkoper in het bewijs
van het tegendeel, dan is het volgens het hof (en ook de
rechtbank in eerste aanleg21) aan de koper om te bewijzen
dat de pony ten tijde van de aflevering behept was met
het door de koper gestelde gebrek luchtzuigen. In de zaak
Way of Picobello oordeelde het hof reeds op basis van getuigenverklaringen afgelegd in de rechtbankprocedure,
dat ten tijde van de aflevering geen sprake was van het
door de koper gestelde gebrek luchtzuigen en dat de verkoper daarmee het bewijs van het tegendeel had geleverd.
De (consument-)koper werd daarom in het ongelijk gesteld. Hij berustte in het arrest van het hof zodat de visie
van de Hoge Raad op dit juridische aspect (‘bewijs van
het tegendeel’) jammer genoeg nog ontbreekt. De ‘uitleg’
van de Minister van Justitie werd naar ons oordeel door
Hof Arnhem namelijk wel erg ‘eenvoudig’ van tafel geveegd.
verkopers een beroep gedaan op de ‘tenzij-formule’ van
art. 7:18 lid 2 BW. In navolging van art. 5 lid 3 van de
Europese richtlijn is in de slotzin van art. 7:18 lid 2 BW
bepaald dat het wettelijke bewijsvermoeden niet geldt indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich
daartegen verzet.
Is de koper een consument en manifesteert de aandoening
zich binnen zes maanden na aflevering van het dier, dan
werd veelal vermoed dat het dier reeds bij aflevering niet
aan de koopovereenkomst beantwoordde en was het aan
de verkoper om daadwerkelijk te bewijzen dat het dier bij
aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde.
Doordat het eventuele bewijsrisico ter zake wordt verplaatst van de koper naar de verkoper, kan de verkoper
geconfronteerd worden met een onoplosbaar bewijsprobleem. Teneinde onder deze bewijslastverdeling uit te komen, wordt veelal als meest verstrekkende verweer door
n
5.1. Aard van de zaak
Bij de aard van de zaak kan blijkens de wetsgeschiedenis
gedacht worden aan bederfelijke levenswaren waarbij het
gebrek aan overeenstemming na de op de verpakking vermelde uiterste datum van houdbaarheid wordt gemeld.22
Maar hoe zit het met levende have, zoals paarden en planten? Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek aan de
richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop
van en de garanties voor consumptiegoederen (het wetsvoorstel)23 zijn vragen gesteld over het effect van art. 7:18
lid 2 BW bij de verkoop van levende have en planten aan
particulieren. Zo is er aan de Minister van Justitie een aantal casus voorgelegd die zich alle hierdoor kenmerken dat
een plant of een dier binnen zes maanden na de aanschaf
dood gaat omdat het niet goed is verzorgd of anderszins
op een onoordeelkundige wijze is behandeld. Bijvoorbeeld een kind speelt met een recent aangeschafte cavia,
laat die vallen en het beestje sterft of planten die onvoldoende belichting krijgen en daardoor wegkwijnen. Daarbij is opgemerkt dat ofschoon sommige dieren zeer kostbaar zijn, enige vorm van deskundig onderzoek in opdracht van de verkoper buiten proportie kan zijn
vanwege de daarmee gemoeide kosten, zodat iedere
vorm van een gebrek dat zich openbaart binnen zes
maanden na de aankoop aanleiding kan geven tot een beroep op art. 7:18 BW. Een aantal Kamerleden heeft zich in
dit verband afgevraagd of het niet voor de hand lag in de
wet zelf uitdrukkelijk deze categorie consumptiegoederen
uit te zonderen op grond van de aard van de zaak.24 Naar
aanleiding hiervan heeft de Minister van Justitie vooropgesteld dat de aard van bepaalde planten en dieren zich –
inderdaad – tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden kan verzetten. Als voorbeeld noemt de Minister van Justitie planten waarvan de levensduur beperkt is,
alsmede gevoelige aquariumvissen die slechts in leven
blijven bij een zeer nauwgezette verzorging. Omdat de
Europese richtlijn op dit punt een open formulering bevat
waardoor een specificering in de nationale wet snel hiermee in strijd zal zijn, kan men echter niet in het algemeen
bij dieren en planten stellen dat de aard zich tegen toepas-
20 Pony’s worden naar hoogte ingedeeld in verschillende categorieën, te weten categorie A (dit zijn pony’s met een stokmaat tot
1.17 m), Categorie B (dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.17 m
tot en met 1.26,9 m), Categorie C (dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.27 m tot en met 1.36,9 m), Categorie D (dit zijn pony’s
met een stokmaat van 1.37 m tot en met 1.48 m) en Categorie E
(dit zijn pony’s met een stokmaat van 1.48,1 m tot en met 1.56,9
m). Vanaf een hoogt van 1.57 m is het een paard. Om vast te stellen tot welke categorie een pony behoort, dient een pony totdat
hij acht jaar is, jaarlijks gemeten te worden. Pony’s worden gemeten op de schoft (de schouder). De hoogte van de schoft wordt
ook wel stokmaat genoemd.
21 Rb. Arnhem 6 oktober 2004, LJN AR 3820, 111140/HA ZA 04-497.
22 Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van
Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de
verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 20.
23 Wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties
voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nrs.
1-2.
24 Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie bij het
wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor
consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323a,
p. 2.
5. Ontsnappingspoging (‘escape’) via de ‘tenzijformule’: het tweede ‘station’
14
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 17
n
5.2. Aard van de afwijking
Ook bij de vraag of en in hoeverre de aard van de door de
koper gestelde afwijking zich in paardenzaken verzet tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van
art. 7:18 lid 2 BW, is bij de behandeling van het wetsvoor-
stel in de Eerste Kamer uitvoerig stilgestaan. Zo heeft een
aantal Eerste Kamerleden onder de aandacht gebracht dat
zich bij paarden een reeks van mogelijke letsels kan voordoen: enerzijds van buitenaf zichtbaar letsel dat door een
direct van buitenaf op een paard inwerkende oorzaak
wordt veroorzaakt, tot anderzijds niet van buitenaf zichtbaar, inwendig ontstaan letsel, dat niet rechtstreeks is terug te voeren op een direct van buitenaf inwerkende oorzaak, zoals bijvoorbeeld een ontsteking die het gevolg is
van een verkeerd gebruik of een te intensief gebruik van
het paard.29 Uit de wetsgeschiedenis30 volgt dat het van
de aard van de afwijking afhangt of deze afwijking zich er
tegen verzet dat het wettelijke bewijsvermoeden van art.
7:18 lid 2 BW wordt toegepast. Afwijkingen die van buitenaf zichtbaar zijn of die duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument, rechtvaardigen eerder een geslaagd beroep op de ‘tenzij-formule’ dan
niet van buitenaf zichtbare afwijkingen en/of afwijkingen
die niet duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument. Als voorbeeld van een afwijking waarbij het wettelijke bewijsvermoeden niet geldt,
wordt in de wetgeschiedenis genoemd een overduidelijk
door een val niet meer functionerende videorecorder.31
Over de vraag of de aard van de afwijking zich in paardenzaken tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzet, is de afgelopen
jaren inmiddels verschillend geoordeeld:
– Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 24 mei 200432:
in deze zaak ging het om een pony die lucht zoog. De
verkoper stelde zich op het standpunt dat de aard van
het gebrek zich tegen de toepassing van het wettelijke
bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzet omdat
luchtzuigen een afwijking is die elk moment spontaan
kan ontstaan. De voorlopige voorzieningenrechter
honoreert dit verweer: volgens de voorzieningenrechter
betreft luchtzuigen gedrag dat elk paard binnen een
periode van veel korter dan zes maanden kan aanleren.
– Rechtbank Arnhem 6 oktober 2004: ‘(...) nu het gebrek
zich binnen zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard,
op grond van art. 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek een vermoeden bestaat dat Way of Picobello bij de aflevering niet aan de
overeenkomst beantwoordde. Noch de aard van de gekochte
zaak, noch de aard van de afwijking verzet zich naar het oordeel van de rechtbank hiertegen’ (onderstreping door
auteurs).
– Hof Arnhem 2 mei 200633: deze zaak betreft het hoger
beroep tegen voormeld vonnis van Rechtbank Arnhem
6 oktober 2004. Het hof oordeelt dat waar het de aard
25 Zie meer specifiek over de opvatting van minister Donner, waarvan het Hof Arnhem in de kwestie ‘Way of Picobello’ (o.a. noot
27) afwijkt, de nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel
tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, 27 809, nr. 32a, p. 2 en
3.
26 Rb. Arnhem 6 oktober 2004, LJN AR 3820, 111140/HA ZA 04-497
(eveneens de kwestie Way of Picobello, eerste instantie).
27 Rb. Zutphen (vzr.) 15 februari 2008, LJN BC4965, 91380/KG ZA
08-26.
28 Rb. Utrecht 25 maart 2009, LJN BI1714, 244442/HA ZA 08-396.
29 Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie bij het
wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betref-
fende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor
consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323a,
p. 5.
Memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van
Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de
verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, 27 809, nr. 323b, p. 8.
Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van
Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de
verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3, p. 20.
Voorzieningenrechter Rb. Arnhem 24 mei 2004, LJN AP4372,
111854.
Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875.
sing van het wettelijke bewijsvermoeden verzet. Dit betekent dus dat per geval zal moeten worden beoordeeld of
de aard van het dier of de plant zich al dan niet tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden verzet, aldus
de toenmalige Minister van Justitie Donner in zijn nadere
memorie van antwoord bij het wetsvoorstel.25
In rechtszaken waarin kopers van paarden hebben gesteld
dat het paard een aandoening had en daardoor niet aan
de koopovereenkomst beantwoordde, is, met uitzondering van de hierna te bespreken recente zaak over pony
‘N’, tot op heden in de lagere rechtspraak steeds geoordeeld dat de omstandigheid dat het gaat om een paard
(pony) zich niet verzet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW:
– Rechtbank Arnhem 6 oktober 200426: in deze zaak ging
het om de verkoop van een pony waarbij door de koper
binnen enkele dagen na aflevering werd geconstateerd
dat de pony een luchtzuiger was. De koper heeft dit
echter pas circa twee weken na aflevering aan de verkoper doorgegeven. De rechtbank oordeelde dat ‘(...) nu
het gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft
geopenbaard, op grond van art. 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek
een vermoeden bestaat dat Way of Picobello bij de aflevering
niet aan de overeenkomst beantwoordde. Noch de aard van de
gekochte zaak, noch de aard van de afwijking verzet zich naar
het oordeel van de rechtbank hiertegen’ (onderstreping
door auteurs).
– Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 15 februari
200827: in deze zaak ging het om een paard dat een
meer dan normale stalonrust vertoonde en lucht zoog.
Volgens de voorzieningenrechter verzette de aard van
de onderhavige zaak, een dier, zich niet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art.
7:18 lid 2 BW.
– Rechtbank Utrecht 25 maart 200928: in deze zaak, waarin het ging om een paard dat kreupel was aan het rechtervoorbeen, werd geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de vaststelling van art. 7:18 lid 2 BW
de problematiek van levende dieren is onderkend, maar
dat dit er niet toe heeft geleid deze categorie als een uitzondering in het kader van de daarin genoemde tenzijclausule moet worden beschouwd.
30
31
32
33
NTBR 2010/1
15
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 18
van het gebrek betreft, niet uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat gedacht wordt aan een situatie als
de onderhavige (te weten een paard dat lucht zuigt): ‘In
de Memorie van Toelichting wordt daarover opgemerkt:
‘ (...) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie
waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val
niet meer functionerende videorecorder). Tweede Kamer 20012002, 27809, nr. 3, pag. 20). Uit de Memorie van Antwoord
aan de Eerste Kamer blijkt dat het wettelijk vermoeden wel effect
heeft indien deze duidelijkheid ontbreekt (Eerste Kamer 20012002, 27809, nr. 323b, pag. 8)’. Tegen deze achtergrond is
het gerechtshof van oordeel dat het enkele feit dat bij een
dergelijk gebrek sprake zou zijn van een korte antedateringstermijn34 van twee à drie dagen (in die zin dat het
gebrek twee à drie dagen voorafgaand aan constatering
afwezig kán zijn geweest) nog niet met zich meebrengt
dat het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW geen gelding meer zou hebben.
– Rechtbank Arnhem 11 oktober 200635: in deze zaak had
koper een paard gekocht met het doel om deel te nemen
aan dressuurwedstrijden van Z-niveau en hoger. Volgens koper is het door hem gekochte paard een ‘staker’
die weigert om dressuuroefeningen op Z-niveau uit te
oefenen. De rechtbank draagt de verkoper op om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijke vermoeden van
art. 7:18 lid 2 BW.
– Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 15 februari
200836: met een verwijzing naar het arrest van Hof Arnhem 2 mei 2006 oordeelt de voorzieningenrechter dat
de aard van de afwijking zich niet verzet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art.
7:18 lid 2 BW.
6. De Arnhemse pony ‘N’-zaak: wel succesvolle
escape via de ‘tenzij-formule’
n
6.1. De feiten
In de zaak van pony ‘N’ waren de feiten als volgt. X heeft
in augustus 2002 de op dat moment zeven jaar oude pony
‘N’ gekocht voor zijn dochter. Pony ‘N’ nam ten tijde van
de koop succesvol deel aan nationale en – zelfs – internationale dressuurwedstrijden37, waaronder een Europees
Kampioenschap. Pony ‘N’ is in januari 2003 aan X geleverd. Kort daarna wilde de dochter van X stoppen met
paardrijden. X heeft vervolgens besloten om pony ‘N’ te
verkopen. Aangezien X niet over de benodigde expertise
en verkoopkanalen beschikte, is X met Y BV overeengekomen dat Y BV pony ‘N’ voor X zou verkopen. Begin juni
2003 heeft Z pony ‘N’ gekocht voor haar dochter. In november 2003, juist binnen zes maanden na de levering
van pony ‘N’, heeft Z de koopovereenkomst ontbonden
omdat pony ‘N’ niet aan de koopovereenkomst zou be-
34 Zoals in hoofdstuk 2.1 is opgemerkt, heeft een antedateringstermijn betrekking op het tijdsverloop tussen het moment waarop
de aandoening is ontstaan en het moment van onderzoek van het
paard door de dierenarts.
35 Rb. Arnhem 11 oktober 2006, LJN AZ2929, 138590.
36 Rb. Zutphen 15 februari 2008, LJN BC 4965, 91380/KG ZA 08-26.
37 Dat een pony al op zesjarige leeftijd deelneemt aan internationale
16
antwoorden. Z heeft X en Y BV gedagvaard voor Rechtbank Arnhem en gevorderd dat voor recht zal worden
verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, althans
deze te ontbinden en dat X en Y BV hoofdelijk worden
veroordeeld om aan haar (terug) te betalen de aankoopprijs van pony ‘N’ alsmede de door haar geleden en nog
te lijden schade. Subsidiair heeft Z vernietiging van de
koopovereenkomst en schadevergoeding op grond van
dwaling respectievelijk onrechtmatige daad gevorderd.
Aan haar vordering heeft Z ten grondslag gelegd dat
pony ‘N’ behept is met een karaktergebrek. Dit karaktergebrek, door Z (in de inleidende dagvaarding) aangeduid
als steegsheid, zou zich uiten in bokken, steigeren, wegspringen, wegrennen etc en deed zich volgens Z ook al
voor ten tijde van de koop en aflevering in juni 2003. Door
dit karaktergebrek zou pony ‘N’ niet geschikt zijn als
wedstrijddressuurpony en derhalve niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, aldus Z.
n
6.2. De bewijslastverdeling
Wat de bewijslast van het door haar omschreven karaktergebrek betreft, heeft Z zich met een beroep op het bepaalde in art. 7:18 lid 2 BW op het standpunt gesteld dat
de afwijking van het overeengekomene zich binnen zes
maanden na aflevering heeft geopenbaard zodat het aan
X en Y BV is om te bewijzen dat pony ‘N’ ten tijde van de
aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde.
In eerste aanleg is Rechtbank Arnhem met X en Y BV van
mening dat het beroep van Z op het bewijsvermoeden van
art. 7:18 lid 2 BW niet opgaat. In haar tussenvonnis van 3
november 2004 oordeelt Rechtbank Arnhem dat de aard
van de verkochte zaak (een dier) en de aard van de gestelde afwijking (karaktergebrek steegsheid) zich tegen
toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art.
7:18 lid 2 BW verzetten: ‘De verkochte zaak betreft een pony,
een levend dier dus met een eigen energie en interactie met zijn
omgeving. Anders dan bij een industrieel geproduceerde zaak,
ligt het bij een gebrek aan een dier, in de vorm van een ziekte of
een aandoening of, zoals hier gesteld, een karaktergebrek, niet
direct voor de hand dat dit gebrek zich ook ten tijde van de verkoop al voordeed’. Dat geldt volgens Rechtbank Arnhem
des te meer voor het door Z gestelde karaktergebrek
steegsheid38. Naar uit de immers door Z overgelegde omschrijving van steegsheid blijkt, is het zeer wel mogelijk
dat steegsheid ontstaat door de verandering in de omgeving en behandeling van het paard (pony) als gevolg
waarvan antedatering van steegsheid vaak zeer moeilijk
is. En juist bij verkoop en wisseling van eigenaar, zal een
paard/pony doorgaans worden blootgesteld aan een verandering van omgeving en verandering van de wijze
waarop hij wordt behandeld, aldus Rechtbank Arnhem in
r.o. 3.9 van haar tussenvonnis van 3 november 2004. Dit in
aanmerking nemende, komt Rechtbank Arnhem vervol-
wedstrijden is betrekkelijk uitzonderlijk. Ook voor een pony
geldt, zoals bij paarden, dat veelal niet vóór de achtjarige leeftijd
het vereiste (hoge) niveau van africhting wordt bereikt dat nodig
is voor deelname aan internationale kampioenschappen.
38 In appel beroept Z zich niet meer exclusief op ‘steegsheid’, maar –
algemeen – op een ‘karaktergebrek’.
NTBR 2010/1
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 19
Zowel bij de vaststelling van de Europese richtlijn als het
daarop gebaseerde art. 7:18 lid 2 BW is de problematiek
van levende dieren aan de orde geweest. Dit heeft er, naar
wij menen jammer genoeg, niet toe geleid dat voor dieren
het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in art.
7:18 lid 2 BW niet zou gelden. Het algemene beeld is dan
ook dat rechters niet snel bereid zijn om een beroep van
de verkoper op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW
te honoreren indien het gaat om een dier. In de Arnhemse
pony ‘N’-zaak waren zowel de rechtbank als het hof echter wel van oordeel dat de aard van de zaak, een levend
dier, zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsver-
moeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten. De vraag die
rijst, is waarom in de zaak die in deze bijdrage wordt besproken wel een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art.
7:18 lid 2 BW wordt gehonoreerd en in andere zaken –
zelfs in zaken die door dezelfde rechtbank en hof zijn behandeld – niet. Als de Arnhemse pony ‘N’-zaak wordt
vergleken met de hiervoor onder paragraaf 5.1 en 5.2 besproken zaken, dan valt op dat het in de Arnhemse pony
‘N’-zaak niet gaat om een fysiek gebrek, zoals bijvoorbeeld kreupelheid, maar om een door de koper gesteld karaktergebrek dat door allerlei factoren, zoals verandering
van de (stal)omgeving en behandeling van het paard, veroorzaakt kan worden. Paarden (pony’s) zijn meer dan andere dieren gevoelig voor veranderingen van omgeving
en eigenaar. En dat kan er toe leiden dat een paard zich in
een nieuwe omgeving bij zijn nieuwe eigenaar (heel) anders gedraagt. Het is in het bijzonder deze omstandigheid
(het gevoelig zijn voor veranderingen van omgeving en
eigenaar) die er in de Arnhemse pony ‘N’-zaak toe heeft
geleid dat het beroep van de verkoper op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW slaagde met als gevolg dat de
consumentenkoper alsnog de door haar gestelde non-conformiteit moet bewijzen. Wij voegen hieraan toe dat bij
paarden ten gevolge van zogenaamde overtraining, zoals
ook bij humane sporters, stress en burnout-verschijnselen
zijn vastgesteld. Recent is hierover gepubliceerd.42 Voor
de hand liggend lijkt dat verschijnselen bij paarden die als
‘steegsheid’ worden aangeduid, ook het gevolg zouden
kunnen zijn van overtraining. Nader onderzoek op dit gebied is gewenst.
De vraag is of de rechtbank en het hof hetzelfde zouden
hebben geoordeeld indien het niet zou gaan om een
paard, maar om bijvoorbeeld kat, parkiet of goudvis etc.
Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Van paarden is zoals gezegd bekend dat zij anders kunnen reageren op een nieuwe omgeving. Mocht blijken dat dit ook
voor andere dieren geldt, dan is het zeker niet uitgesloten
dat een beroep op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2
BW ook in die gevallen uitkomst biedt.
In gevallen waarin de verkoper geen geslaagd beroep kan
doen op de ‘tenzij-formule’ van art. 7:18 lid 2 BW zal het
ervoor moeten worden gehouden dat het dier bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord,
tot de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Blijkens de
rechtspraak, onder meer Hof Arnhem43, gaat het niet om
het ontzenuwen van een aangenomen vermoeden van het
bestaan van het gebrek ten tijde van de aflevering, maar
om daadwerkelijk bewijs van het tegendeel. Als het de
verkoper lukt om het tegendeel te bewijzen, dan is het
aan koper om te bewijzen dat het dier reeds bij de aflevering behept was met een gebrek, aldus Hof Arnhem in
zijn arrest van 2 mei 2006. Wij plaatsen hier onze vraagtekens bij. Slaagt de verkoper in het bewijs van het tegendeel, dan is de kous daarmee af en moet naar onze mening worden aangenomen dat het dier ten tijde van de aflevering aan de koopovereenkomst beantwoordde.
39 Rb. Arnhem 6 september 2006, 109975 /HA ZA 04-295.
40 Hof Arnhem 19 februari 2008, 2007/132.
41 Ten tijde van de publicatie van deze bijdrage had Hof Arnhem
nog geen eindarrest gewezen.
42 De Graaf-Roelfsema et al: ‘Overtraind horses after their resting
pulsatik growth hormone secretion’, American Journal of Psysiology
June 2009.
43 Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875.
gens tot de conclusie dat de aard van de zaak (een dier) en
de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) er
derhalve beide op duiden dat in de zaak van pony ‘N’
dient te worden afgeweken van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Rechtbank Arnhem belast
Z dan ook met het bewijs van haar stelling dat pony ‘N’
behept is met het karaktergebrek steegsheid en dat hij dit
ook al had ten tijde van de aflevering en gelast vervolgens
een deskundigenbericht. De door Rechtbank Arnhem benoemde deskundige komt na een praktijkonderzoek van
tien dagen, uitgevoerd op een nationaal hippisch centrum,
tot de conclusie dat pony ‘N’ niet lijdt aan een karaktergebrek. Rechtbank Arnhem maakt dit oordeel tot het hare en
wijst in haar eindvonnis van 6 september 200639 de vorderingen van Z af.
Z heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van
Rechtbank Arnhem van 6 september 2006 en onder meer
grieven gericht tegen het oordeel van Rechtbank Arnhem
dat de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) zich tegen toepassing
van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW
verzetten. Hof Arnhem is met Rechtbank Arnhem van
oordeel dat in de zaak van pony ‘N’ de aard van de zaak
(een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek
steegsheid) een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW rechtvaardigen. ‘Wat betreft
de aard van de zaak maakt het hof de overweging van de rechtbank tot de zijne, dat het hier gaat om een pony, een levend dier
dus met eigen energie en interactie met zijn omgeving, waardoor het minder dan bij een industrieel vervaardigde zaak voor
de hand ligt dat een binnen zes maanden optredend gebrek ook
reeds ten tijde van de aflevering aanwezig was. Dit geldt in dit
geval des te sterker in verband met de aard van het (gestelde)
gebrek, te weten afwijkend gedrag dat allerlei oorzaken kan hebben, waaronder een onjuiste behandeling van de pony, verandering van omgeving en het ontbreken van een ‘klik’ tussen pony
en berijd(st)er’, aldus Hof Arnhem in zijn tussenarrest van
19 februari 2008.40 Hof Arnhem heeft Z dan ook opgedragen te bewijzen dat het door haar gestelde afwijkende gedrag zich ook ten tijde van dan wel voorafgaande aan de
aflevering reeds (structureel) voordeed.41
7. Conclusie
NTBR 2010/1
17
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 20
K
ro
en
ek
ni
KRONIEK ALGEMEEN
Nr. 4
1. Inleiding
Drie bundels vragen aan het begin
van het nieuwe jaar onze aandacht.
Het Utrechtse Molengraaff Instituut
produceerde een boek over handhaving van privaatrecht (nr. 2). Leiden
wijdde haar/zijn BW-krant jaarboek
aan een intrigerend vraagstuk: het
zwijgen van de Hoge Raad in zaken
waar spreken beter ware geweest
(nr. 3). En de Duits-Nederlandse
Juristenconferentie vierde haar zestigjarig bestaan met het uitbrengen
van een feestbundel (nr. 4). Vervolgens signaleer ik een reeks tijdschriftartikelen uit Engeland over het aansprakelijkheidsrecht (nr. 5).
Vier Nederlandstalige dissertaties
worden in deze kroniek aangekondigd. In de eerste plaats is daar
Nathalie van Leuven’s Leuvense
proefschrift over contracten en mensenrechten (nr. 6). Twee dissertaties
hebben het mededingingsrecht als
thema. Anna Gerbrandy schreef over
convergentie in het mededingingsrecht, terwijl Erik-Jan Zippro de privaatrechtelijke handhaving daarvan
analyseert (nr. 7). Als laatste proefschrift noem ik de Utrechtse studie
van Tobias Cohen Jehoram over het
Benelux merkenrecht (nr. 8). Geen
van deze dissertaties (575, 577, 581
en 885 pagina’s) voldoet aan de
Nieuwenhuis-norm van maximaal
250 pagina’s.
De collectieve actie stond het afgelopen jaar volop in de belangstelling.
Daarvan getuigt de bundel ‘Auf dem
Weg zu einer europäischen Sammelklage?’ (nr. 9). In deze kroniek veroorloof ik mij op gezette tijden een
thema aan te snijden dat slechts zijde-
18
lings met privaatrecht van doen
heeft. Ditmaal is dat het thema ‘recht
en literatuur’, meer in het bijzonder
de plaats van Shakespeare in het
recht (nr. 10). De kroniek sluit af met
de gebruikelijke aandacht voor Europees privaatrecht – de definitieve
tekst en commentaar van het Draft
Common Frame of Reference en van
de Principles of European Insurance
Contract Law zijn er – (nr. 11) en voor
Nederlands recht in den vreemde
(nr. 12).
Zelf had ik deze maand een aandeel
in de bundels vermeld in nrs. 2 en 3
en indirect in nr. 11.
2. Handhaving in Utrecht
In 2006 sprak Willem van Boom in
zijn Rotterdamse intreerede over de
handhaving van het privaatrecht.
Nadien is dit onderwerp ter hand
genomen in een thema-nummer van
WPNR en in preadviezen voor de
Vereniging voor de vergelijkende
studie van het recht van België en
Nederland, afgelopen november te
Tongeren. Ook het Utrechtse Molengraaff Instituut heeft handhaving als
onderzoeksthema gekozen. Een
eerste resultaat is de bundel Handhaving van en door het privaatrecht. De
bundel telt vier onderdelen. In de
Inleiding geeft Esther Engelhard een
algemene introductie tot het thema.
Vervolgens zijn onder de titel ‘Algemeen deel’ vijf opstellen samengebracht. In een ‘Bijzonder deel’ volgen
nog eens acht bijdragen, waarna Ivo
Giesen in het slotdeel de draden bijeenvoegt.
Worden privaatrechtelijke rechten of
regels effectief gehandhaafd? We weten er volgens Esther Engelhard nog
maar weinig van. In haar inleidende
opstel vraagt zij zich af wat handhaving is, door wie deze geschiedt,
hoe en waarom. Knelpunten zijn
uiteraard de kosten, niet alleen voor
de burger maar ook voor de overheid, maar ook open normen en het
relativiteitsbeginsel zijn dat. Zelfregulering en collectivering bieden
een mogelijke oplossing, evenals stimulansen voor buitengerechtelijke
handhaving en ADR. Voorts wijst zij
in dit verband op privaatrechtelijke
boetes en handhaving door toezichthouders (p. 11-48).
NTBR 2010/1
De vijf algemene beschouwingen
openen met een bijdrage van mijn
hand over ‘De tanden van het privaatrecht’ (p. 51-63). Waardevol is de
bijdrage van Louis Visscher die de
overige opstellen vanuit rechtseconomisch perspectief beschouwt. De economische rationale van het (privaat)recht is volgens rechtseconomen het
bestrijden van marktfalen. Onvolledige informatie kan worden geremedieerd door het merkenrecht en het
consumentenrecht. Bij de handhaving hiervan rijzen vragen als publieke of private handhaving, het type
remedie en het tijdstip waarop het
recht ingrijpt. Daarbij past een vergelijking met bestuursrechtelijke regulering (p. 65-94). Die vergelijking is ook
aan de orde in de bijdrage van Gerdy
Jurgens, Ton Duijkersloot en Rob
Widdershoven, die raakvlakken tussen bestuursrecht en privaatrecht op
het terrein van de handhaving analyseren (p. 121-145).
Anne Keirse toont aan de hand van
de aansprakelijkheid van sigarettenfabrikanten aan dat het privaatrecht
de aandacht ten onrechte op de rechten van de schuldeiser richt in plaats
van op de plichten van de schuldenaar. Voorkomen is beter dan vergoeden, stelt zij, en daarom dienen gedragsnormen te worden geplaatst in
de sleutel van een schadevoorkomingsplicht (p. 95-104). Levert handhaving van rechten niet het risico van
eigenrichting op? Dat is het thema
van Michael Milo, die – mooi! – de
Digesten en de oude Suyling weer
eens van stal haalt. In navolging van
buitenlands recht bepleit de auteur
meer ruimte aan rechthebbenden om
zelf te handhaven (p. 105-120).
Het bijzonder deel vangt aan met een
tweetal bijdragen over handhaving
van consumentenrecht door Martien
Schaub (p. 149-171) en Chantal Mahé
(p. 173-189). De eerste auteur besteedt in het bijzonder aandacht aan
handhaving door de Consumentenautoriteit en andere toezichthouders,
alsmede aan collectieve schadeafwikkeling. Mahé bepleit om aan bonafide
concurrenten bij handelspraktijken
die oneerlijk jegens consumenten zijn
een vordering toe te kennen, zoals
dat onder het oude recht mogelijk
was. Zij ziet hier voor concurrenten
Kronieken
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 21
ook onder de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een mogelijkheid, mits
deze niet wordt aangegrepen om uitsluitend hun concurrentiepositie in
stand te houden. Mirjam Freudenthal
belicht de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht,
mede in het licht van de modernisering van het Europese mededingingsrecht – zie daarover ook de twee dissertaties vermeld in nr. 7 hieronder.
Onduidelijk is haars inziens waarom
in Nederland ondanks de bestaande
juridische mogelijkheden zo weinig
gebruik wordt gemaakt van privaatrechtelijke handhaving. Wel is het
goed daarbij rekening te houden met
buitengerechtelijke afwikkeling, zoals
in de zaak van de bouwfraude
(p. 191-211).
Evelien De Kezel bespreekt handhaving door toezicht op maat, zoals
die onder meer plaatsvindt via handhavingsconvenanten tussen de Belastingdienst met belastingplichten, in
het jaarrekeningenrecht en corporate
governance. Daarbij komen onder
andere de allocatie van handhavingskosten, de aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en de verzekering
daarvan aan de orde (p. 213-227).
Sonja Kruisinga onderzoekt hoe de
schuldenaar die wordt getroffen door
een conservatoir beslag dit kan vervangen door een bankgarantie. Voor
de schuldeiser is het conservatoir beslag buitengewoon effectief; voor de
schuldenaar is het zeer belastend
(p. 229-245).
Ton Jongbloed werpt de vraag op hoe
het burgerlijk procesrecht beter kan
worden ingericht opdat burgers hun
rechten zelf kunnen handhaven. De
verhoging van de competentiegrens
van de sector kanton tot p 25 000 en
de wijziging van de gerechtelijke
kaart van Nederland komen hierbij
aan de orde. Ook bepleit hij meer
voorlichting en digitale communicatie (p. 247-264). Op 1 maart 2009 is
het begrip mediation geı̈ntroduceerd
in het Nederlands burgerlijk recht
(art. 818 lid 2 Rv). Fred Schonewille
en Esther Gathier onderzoeken of een
mediationclausule handhaafbaar is.
Mede op grond van een rechtsvergelijkend overzicht concluderen zij in
bevestigende zin (p. 265-285). Bij veel
transacties is de notaris de spin in het
web. Het ligt daarom voor de hand
Kronieken
hem een rol te geven bij handhaving
van regels. Nora van Oostrom-Streep
werpt in haar bijdrage de vraag op of
de notaris voor deze taken wel is toegerust: ‘De notaris is geen rechercheur met daarbij behorende bevoegdheden, hetgeen problemen
oplevert bij het signaleren van onregelmatigheden in bijvoorbeeld vastgoedtransacties. (...). De notaris is
evenmin medicus, wat hem op achterstand plaatst bij het signaleren van
(beginnende) dementie’ (p. 287-303).
In zijn slotbeschouwing stelt Ivo
Giesen voor om ‘one step at a time’ te
zetten (‘en dat is ook snel genoeg. De
wegen van het privaatrecht zijn paden van geleidelijkheid’). Als voorbeelden die dit boek oplevert, noemt
hij het aanpakken van slecht handelende concurrenten (Mahé), de transformatie van de juridische analfabeet
in een digitale, mondige burger
(Jongbloed), de schadevoorkomingsplicht (Keirse) en het bijzondere ontbinding- of vernietigingsrecht voor
de consument (Schaub). In het voortgaande debat dienen de Europese en
de psychologische dimensie verder te
worden belicht. Het verdient aanbeveling te gaan experimenteren met
vergoedingen die niet louter compenseren, massa-instrumenen en voorlopige voorzieningen (p. 307-329).
(E.F.D. Engelhard et al. (red.), Handhaving van en door het privaatrecht/Vijftien bijdragen over handhaving van het
privaatrecht en privaatrechtelijke handhaving* Den Haag: Boom 2009,
329 p.).
3. Het zwijgen van de Hoge
Raad
In zijn Leidse afscheidsrede belichtte
Hans Nieuwenhuis de aandelenlease
arresten van de Hoge Raad van 5 juni
2009. Deze arresten geven richting
aan de verdere afhandeling van deze
pre-DSB-affaire. Niet altijd is de
Hoge Raad zo duidelijk (de arresten
van 5 juni zijn het ook niet helemaal,
zoals blijkt uit het redactioneel commentaar van Willem van Boom in
TvC). ‘Met enige regelmaat laat de
Hoge Raad aan hem in cassatie voorgelegde vragen onbeantwoord’,
schrijft de redactie van de jubileumeditie van het BW-krant jaarboek, dat
ooit is voortgekomen uit een intern
Leids blad, de BW-krant. Twaalf op-
NTBR 2010/1
stellen, verdeeld over drie delen, bevat deze bundel die geheel is gewijd
aan ‘het zwijgen van de Hoge Raad’.
Deel I gaat over de achtergronden
van de zwijgzaamheid. Mark Loth
ziet in de vermoedelijk komende introductie van een gematigd verlofstelsel in potentie een revolutie. Dit
stelsel zal in de aanvang leiden tot
het uitwieden van kansloze zaken.
Maar op den duur is in aansluiting
op het Amerikaanse certiorari systeem waarschijnlijk dat de Hoge
Raad gaat bepalen welke zaken hij
wil horen. De auteur analyseert vervolgens de criteria die daarbij gehanteerd kunnen worden (p. 3-16). Zelf
bepleit ik – mogelijk te laat, want de
animo om juist op dit moment van
verandering nog een andere ingrijpende wijziging door te voeren zal
niet groot zijn – invoering van de
concurring/dissenting opinion en de
prejudiciële vraag aan de Hoge Raad
(p. 17-23).
De Hoge Raad zwijgzaam? Vergeleken bij vroegere tijden en met landen
als Frankrijk is de rechtspraak van
ons hoogste rechtscollege een verademing. Hiermee in schril contrast staat
de klassieke afdoening van cassatieberoepen in België. Pieter de Tavernier acht de kritiek hierop overdreven, maar bepleit toch een geleidelijke cultuuromslag (p. 25-46). ‘Zwijgen
wegens verstrengeling van recht en
feiten’ is de titel van de bijdrage van
Pauline Memelink. Zij heeft hierbij in
het bijzonder de beoordeling door de
Hoge Raad van beslissingen van lagere rechters aan de hand van open
normen en ‘onbepaalde begrippen’
op het oog. Haar conclusie is dat de
grens tussen zwijgen en spreken diffuus is en niet steeds samenvalt met
het verschil tussen de beoordeling
van rechts- en motiveringsklachten
(p. 47-68). Moet de koper die schadevergoeding of ontbinding wegens
non-conformiteit verlangt, de verkoper in gebreke stellen? Lodewijk Valk
onderzoekt deze vraag aan de hand
van het arrest van 27 november 1998,
NJ 1998, 380 inzake Van der Meer/
Beter Wonen. Zijn analyse mondt uit
in de navolgende vuistregel: ‘In geval
van koop van een gebruikte zaak behoeft de koper ter zake van non-conformiteit in het algemeen niet in gebreke te stellen en brengen de eisen
19
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 22
van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van
het geval mee dat het verzuim van
rechtswege intreedt. Dat is anders indien de verkoper, voor de koper kenbaar, zich professioneel bezighoudt
met het vervaardigen of herstellen
van zaken gelijk aan of vergelijkbaar
met de verkochte zaak’ (p. 69-75).
In deel II zijn drie bijdragen opgenomen. Jan Smits en Esther van Schagen zoeken een antwoord op de
vraag in welke gevallen de Hoge
Raad zwijgt als hij als Europese rechter optreedt. De auteurs zijn kritisch
over de richtlijnconforme interpretatie door de Hoge Raad en over de
invulling van zijn taak als Europese
rechter (p. 79-87). Martijn Polak onderzoekt welk beleid de Hoge Raad
voert bij de vraag of hij een IPRkwestie zelf zal afdoen dan wel daar
prejudiciële vragen over zal stellen
(p. 89-114). Ook bij Paul van der
Kooij komen prejudiciële vragen kijken, of liever juist de afwezigheid
daarvan in het arrest van 14 december 2001, NJ 2002, 105 inzake Maars/
Nordprofil (p. 115-127).
Deel III bevat ten slotte een viertal
bijdragen over zwijgen door toepassing van art. 81 Wet RO. Charlotte
Ponsioen analyseerde de toepassing
van art. 81 Wet RO in uitspraken van
de Civiele kamer in het eerste kwartaal van 2008. Voor de toekomst bepleit zij – net als eerder in deze bundel Mark Loth – grotere duidelijkheid
over de selectiecriteria (p. 131-158).
Alex-Geert Castermans en Wouter
den Hollander hebben kritiek op het
tweede arrest van de Hoge Raad over
repetitive strain injury (rsi), waarin
huns inziens ten onrechte een beroep
werd gedaan op art. 81 Wet RO. Deze
tweede zaak, HR 2 juni 2006, LJN
AW6167, JAR 2006, 155 (Campen/
Köpcke), betrof de verdeling van de
bewijslast. De Hoge Raad besloot in
hun ogen ten onrechte art. 81 Wet RO
toe te passen, dit terwijl de lagere
rechtspraak verdeeld is (p. 161-188).
De werkgeversaansprakelijkheid
voor arbeidsongevallen heeft bepaald
niet te klagen over gebrek aan ’s Hogen Raads belangstelling. Toch
vraagt Yvonne Delfos-Roy zich af
of HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93
(Lagraauw/Van Schie) niet beter had
20
kunnen worden aangegrepen om
enige nog openstaande vragen te
beantwoorden. Na zorgvuldige afweging is haar antwoord ontkennend:
hooguit zou dit voor de praktijk meer
duidelijkheid hebben gebracht
(p. 189-207). Han Wansink was teleurgesteld toen hij zich zette aan het
lezen van een arrest over verzwijging
ex art. 251 K oud: HR 12 september
2008, RvdW 2008, 843 (Brampton/
Allianz). De afdoening met inachtneming van art. 81 Wet RO stond aan
een oplossing van enige principiële
vraagpunten over verzwijging bij
verzekering in de weg (p. 209-223).
(A.G. Castermans et al. (red.), Het
zwijgen van de Hoge Raad, BW-krant
jaarboek deel 25, Deventer: Kluwer
2009, 223 p.).
4. Zestig jaar NederlandsDuitse juristenconferentie
Negentien negenenveertig – wie herinnert het zich nog. Op lokaal niveau
hadden we de politionele actie in Indonesië/Nederlands-Indië en mondiaal het begin van de koude oorlog.
Veel minder opgemerkt werd de
toenadering die vier jaren na de
Tweede Wereldoorlog tussen Nederland en Duitsland op gang kwam.
Dat geschiedde mede door de oprichting in dat jaar van de Duits-Nederlandse Juristenconferentie, die in
2009 dan ook haar zestigjarig bestaan
kon vieren. Bij deze gelegenheid verscheen een jubileumbundel, die een
beeld van de activiteiten van de vereniging geeft. Jaarlijks ontmoeten de
deelnemers elkaar op een weekeinde,
afwisselend in Duitsland en Nederland. Deze bijeenkomsten worden
geregeld door meer dan tweehonderd juristen bezocht. Een gedetailleerd overzicht van alle zestig conferenties geeft Guido Klostermann
(p. 13-50).
De geheel Duitstalige bundel bevat
voorts een aantal opstellen. Twee bijdragen zijn gewijd aan de organisatie
van de Nederlandse en Duitse rechterlijke organisatie en het notariaat.
De Nederlandse bijdrage is van wijlen Ilse Boon, Gerard-René de Groot
en Hans von Reden (p. 65-77) en de
Duitse van Peter Bohnenkamp (p. 79100). Mirjam Freudenthal bespreekt
in het kader van de harmonisering
van het Europese burgerlijk proces-
NTBR 2010/1
recht de vraag ‘führt Sprachdiversität
zu einer babylonischen Verwirrung
bei Zivilverfahren?’ Sinds het Verdrag van Amsterdam werkt Europa
aan vereenvoudiging van grensoverschrijdende procedures, maar een
analyse van de verordeningen inzake
de betalingsbevelprocedure (nr.
1896/2006) en die inzake procedures
voor geringe vorderingen (nr. 861/
2007) wijst uit dat verbetering mogelijk is (p. 101-123). Hildegard Schneider en Katja Lubina analyseren een
uitspraak van het Europese Hof voor
de Rechten van de Mens waar één
van hen bij betrokken was: het Lubina-arrest inzake Duits-Nederlandse
mobiliteit van advocaten (p. 125157). Chris Backes waagt zich aan
rechtsvergelijkend bestuursrecht dat
nog vaak wordt gezien als luxe ‘den
sich Rechtswissenschaftler an Universitäten ab und an leisten dürfen’
(p. 159-190). Nationaliteitenrecht
komt aan de orde in de bijdrage van
Gerard-René de Groot (p. 191-214).
Een vergelijking van ‘corporate governance’ in Duitsland en Nederland
wordt getrokken door Axel Hagedoorn en Wiebke Bonnet-Vogler
(p. 215-237). Dubbele belastingheffing in Duitsland en Nederland – en
de onderhandelingen over herziening
van het akkoord van 1959, is het
voorwerp van de verhandeling van
Rainer Prokisch (p. 239-257).
In het deel Erfahrungsberichte vertellen Hans-Georg Fühner en Horst
Wüstenbecker iets over het succes
van de Deutsch-Niederländische Juristenpreis, die sinds het jaar 2000 door
twee advocatenkantoren wordt uitgeloofd (p. 261-269). Lars Björn Gutheil zet het werk van de Duits-Nederlandse Kamer van Koophandel uiteen (p. 269-279). Peter Rott schetst
de ontwikkeling van de Hanse law
school, een samenwerkingsverband
van de universiteiten van Bremen en
Oldenburg aan Duitse zijde en Groningen aan Nederlandse zijde. Hoewel de belangstelling van studenten
ruim voldoende is en het enthousiasme bij docenten groot, is de toekomst van de opleiding vanwege
bezuinigingsplannen in Bremen helaas ongewis, zo blijkt uit zijn relaas
(p. 289-299). De bundel wordt afgesloten met het levensverhaal van
Annika Schimansky, een Duitse
advocaat die zich in Nederland heeft
Kronieken
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 23
gevestigd. Hoewel met veel humor
verteld – ‘[Cruijffs] Aussprüche – wie
etwa: ‘Jeder Nachteil hat seinen Vorteil’ – lassen sich mühelos in jede niederländische Konversation einflechten und garantieren unmittelbares
Wohlwollen der Gesprächspartner’ –
stemt dit beeld van de ‘gastvrijheid’
van onze advocatuur niet hoopvol.
De Duits-Nederlandse juristenconferentie heeft nog heel wat zendingswerk te verrichten.
(René de Groot, André Jansen (red.),
Festschrift anlässlich des sechzigjährigen
Bestehens der Deutsch-Niederländischen
Juristenkoferenz, Berlijn: Lit Verlag
Hopf 2009, 316 p.).
5. Onrechtmatige daad in
Engeland
Op de voorlaatste jaarlijkse toogdag
van de Onderzoeksschool ius commune, een samenwerkingsverband van
de Universiteiten van Amsterdam,
Leuven, Maastricht en Utrecht, in
2008 te Amsterdam, werd een van de
keynote speeches uitgesproken door de
Londens/Utrechtse hoogleraar Cees
van Dam. Aan de hand van Geert
Hofstedes Culture’s consequences
(2001) ging hij na wat bij de vorming
van een Europees privaatrecht de betekenis is van culturele verschillen
tussen de verschillende nationaliteiten. Daarbij legde hij het accent op
aansprakelijkheid uit onrechtmatige
daad en op consumentenbescherming. Als uitgangspunt nam Van
Dam een citaat van Hugh Collins
over zijn ervaring met internationale
conferenties: ‘German professors
typically present systematic lists of
rules or events, the longer the better;
French lawyers explore abstract concepts, ideally through binary oppositions; and English legal scholars, if
they bother to come at all, mostly tell
stories’. Deze drie stelsels analyseert
de auteur op het punt van aansprakelijkheid in het licht van Hofstede’s
theorie van de vijf culturele dimensies: de afstand tot de macht, individualisme contra collectivisme, masculiniteit contra femininiteit, het uit
de weg gaan van onzekerheid en lange- contra kortetermijnoriëntatie. Hij
voorziet problemen bij Europese harmonisatie vanwege de grote culturele
verschillen; daar moet dan op sommige deelgebieden dan ook maar van
worden afgezien, immers: ‘European
Kronieken
cultural diversity is an asser rather
than a burden (...)’.
De rede van Van Dam, die eerder
werd gepubliceerd in een bundel geredigeerd door Thomas Wilhelmsson
c.s. – zie de aankondiging in NTBR
2008, p. 371 – is na te lezen in de
King’s Law Journal (2009, p. 281-308).
Dit in ons land (nog) tamelijk onbekende tijdschrift wijdde een geheel
nummer aan aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad. Daarbij is de gekozen benadering deze dat vooral intimi van de verschillende particuliere
projecten aan het woord worden gelaten. Bernhard Koch vertelt iets over
zijn European Group on tort law
(p. 203-214), John Blackie over zijn
Study Group for a European civil code
(p. 215-237), Mauro Bussani, Marta
Infantino en Franz Werro over hun
Common core of European private law
project (p. 239-255). Kritische kanttekeningen worden slechts geplaatst
door Paula Giliker (die overigens ook
bij het Common core project betrokken
is). Het grootste problem is haars inziens dat de open normen van een
Europese regulering in de verschillende lidstaten op onderscheiden wijze zullen worden toegepast: ‘an open
debate is needed as to whether more
than 27 ‘wrongs’(or systems of tort
law) can indeed make one right’
(p. 257-279).
(John Blackie, ‘The provisions for
‘Non-contractual liability arising out
of damage caused to another’ in the
Draft common frame of reference’,
(2009) 20 King’s Law Journal 215-237;
Mauro Bussani, Marta Infantino,
Franz Werro, ‘The Common core
sound: short notes on themes, harmonies and disharmonies in European
tort law’, (2009) 20 King’s Law Journal
239-255; Cees van Dam, ‘Who is afraid of diversity?/Cultural diversity,
European co-operation, and European tort law’, (2009) 20 King’s Law
Journal 281-308; Paula Giliker, ‘Can
27(+) ‘wrongs’ make a right? The
European tort law project: some
skeptical reflections’, (2009) 20 King’s
Law Journal 257-279; Bernard Koch,
‘Principles of European tort law’,
(2009) 20 King’s Law Journal 203-214).
6. Contracten en
mensenrechten
Welke betekenis hebben grondrechten in particuliere contractuele verhoudingen? Het is een vraag die bij
ons de laatste jaren bij herhaling aan
de orde is gesteld, in de doctrine
(Cherednychenko, Mak, Smits) en in
de rechtspraak. Ook elders blijkt dit
het geval, zo kunnen we lezen in de
typisch Belgische dissertatie van Nathalie van Leuven. ‘Typisch Belgisch’
in de zin van doorwrocht, historisch
gegrond, rechtsvergelijkend van opzet, helder en radicaal van conclusies.
Historisch is bijvoorbeeld aardig om
te lezen dat reeds in de Franse tijd
een band tussen grondrechten en privaatrecht bestond in de persoon van
Franḉois-Denis Tronchet, die zowel
bij de opstelling van de Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen betrokken was als bij die van de Code
civil. In hoofdstuk I onderzoekt de
auteur of de Staat als contractant een
internationale verantwoordelijkheid
draagt voor schendingen van mensenrechten. Niet alleen is dat het geval, de overheid heeft ook de positieve verplichting om mensenrechten
te beschermen tegen onevenredige
beperkingen door particuliere contractspartijen. Een exclusief verticale
werking van mensenrechten is onhoudbaar. In hoofdstuk II toetst zij
dit aan de hand van gelijkheid en
non-discriminatie in particuliere contractuele verhoudingen. Hoofdstuk
III is gewijd aan een vergelijking van
de overheid als medecontractant en
de particulier als medecontractant.
Deel II ziet op de Belgische horizontale werking, bestudeerd vanuit
rechtsvergelijkend perspectief. Die
rechtsvergeljking geschiedt in hoofdzaak met Duits, Frans en Nederlands
recht, maar ook het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten komen
regelmatig aan bod. Niet genoemd
worden de eerder gememoreerde dissertaties van Cherednychenko en
Mak en het preadvies van Smits,
maar van eerstgenoemde auteurs
noemt Van Leuven wel enige voorbereidende publicaties. Haar analyse
mondt uit in een voorstel voor een
aangepaste versie van de indirecte
horizontale werking.
In deel III past de auteur de gevonden resultaten toe op de verschil-
NTBR 2010/1
21
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 24
lende fasen van de totstandkoming
van de overeenkomst: de precontractuele fase, de totstandkoming en uitleg, de nakoming en de sancties. In
haar analyse gaat het Europees Hof
voor de bescherming van de Rechten
van de Mens erg – soms: te – ver in
het opleggen van beschermingsverplichtingen voor de overheid ten aanzien van particulieren. Het slachtoffer
van schending van de mensenrechten
is veelal ook een zwakke partij en
wordt uit dien hoofde al door het
commune contractenrecht beschermd. Haar slotconclusie luidt:
‘Toch behoren de mensenrechten de
afweging door de rechter te beı̈nvloeden. Mensenrechten zijn immers juridisch afdwingbare rechten. (...) Verder moet het privaat contractenrecht
heel specifiek aandacht besteden aan
de strenge voorwaarden voor een afstand van grondrechten, en moet onderlijnd worden dat grondrechten
geen absolute rechten zijn, maar
rechten die steeds het voorwerp uitmaken van een concrete afweging’(p. 534).
(Nathalie van Leuven, Contracten en
mensenrechten/Een mensenrechtelijke
lezing van het contractenrecht (diss.
Leuven), Antwerpen: Intersentia
2009, 581 p.).
7. Mededinging en
privaatrecht
(a) Privaatrechtelijke
handhaving
Het Nederlandse mededingingsrecht
heeft in nauwelijks meer dan tien jaar
een metamorfose ondergaan. Twee
proefschriften belichten deze transformatie. Allereerst is er de Leidse
dissertatie van Erik-Jan Zippro. Deze
bij H.J. Snijders als promotor verdedigde studie komt op het juiste moment. Dankzij ‘onze Neelie’ heeft het
Europees mededingingsrecht een
grote bekendheid verworven. Dat
mededingingsrecht kan net als het interne kartelrecht langs bestuursrechtelijke – waarover straks meer – en
langs strafrechtelijk weg worden gehandhaafd. Maar dat kan ook privaatrechtelijk, en wel als schild (de
nietigheid van een rechtshandeling)
of als zwaard (rechterlijk gebod en
verbod en ongedaanmaking). Vooral
sinds de modernisering van het Europese mededingingsrecht per 1 mei
n
22
2004 is dat het geval. Steeds vaker zal
deze privaatrechtelijke handhaving
bij de nationale rechter voorkomen.
Voorts hebben het Groenboek van
2005 en het Witboek van 2008 tot de
nodige discussie geleid. Dit gaat overigens aan een deel van de Nederlandse advocatuur voorbij, blijkens
mijn eigen ervaringen als geschillenbeslechter.
Zippro gaat allereerst na wat de doelstellingen en de inhoud van het mededingingsrecht zijn. Hierbij spelen
op Europees niveau met name art. 81
en 82 EG-verdrag en op nationaal
niveau art. 6 en 24 Mw een rol. Na
een schets van de publiekrechtelijke
handhaving en van de verschillende
instanties die hierbij betrokken zijn in
hoofdstuk 3, komen in hoofdstuk 4
de hoofdlijnen van de privaatrechtelijke handhaving aan de orde. De
auteur schetst hierin de verschillende
vragen die Groen- en Witboek oproepen, met tussendoor nog een overzicht van het Europees privaatrecht
(p. 186-187). In hoofdstuk 5 komt de
ontwikkeling van de rechtspraak van
de nationale rechter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht aan bod. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden
in cassatie – met een analyse van
Océano (C-240/98), Cofidis (C-473/
00), Mostaza Claro (C-168/05) en
Rampion (C-429/05) (zie daarover
ook A.G.F. Ancery en H.B. Krans,
RMThemis 2009, p. 191-200) alsmede
Manfredi (C-295/04) en Van Schijndel (C-430/93) en een stellingname in
de discussie tussen Hartkamp (oratie
Nijmegen, 2007) en Snijders (in: Hartkamp/Sieburgh/Keus, De invloed van
het Europese recht op het Nederlandse
privaatrecht) – is een belangrijk ingrediënt van deze bespreking. Dan komt
in hoofdstuk 6 bij wijze van tussendoortje – een suggestie van de promotor? – de rol van de arbiter aan de
orde.
Voor de praktijk zal vooral hoofdstuk
7 over schadevergoeding op grond
van schending van mededingingsrecht. Hierin komen ook punitive
damages aan de orde en in het bijzonder de vraag of deze als een ‘criminal
charge’ in de zin van art. 6 EVRM
moeten worden gezien. Ook de treble
damages van het Amerikaanse recht
worden hierbij betrokken. Een vol-
NTBR 2010/1
gend tussendoortje wordt in hoofdstuk 8 gevormd door de collectieve
acties. De hoofdlijn van het betoog
wordt in hoofdstuk 9 hernomen met
aandacht voor het bewijs. Voordat
een procedure een aanvang heeft genomen zit de gelaedeerde met het
probleem hoe het bewijs te vergaren.
De Amerikaanse disclosure biedt hierbij volgens Zippro soms een oplossing.
In hoofdstuk 10 komt met het internationaal privaatrecht het derde tussendoortje (waarmee ik wil aangeven
dat deze hoofdstukken de hoofdlijn
van het betoog onderbreken), waarna
hoofdstuk 11 een ‘Concluderende
slotbeschouwing’ biedt. Privaatrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving blijken geen alternatieven: zij kunnen elkaar goed aanvullen en versterken. Wel blijkt
samenloop van deze beide vormen
van handhaving nog problematisch
(p. 453-459).
(Erik-Jan Zippro, Privaatrechtelijke
handhaving van mededingingsrecht
(diss. Leiden), Deventer: Kluwer
2009, 885 p.).
(b) Bestuursrechtelijke
handhaving
In Utrecht verwierf Anna Gerbrandy
eveneens de doctorsgraad op een mededingingsrechtelijk proefschrift, en
wel met lof. In deze dissertatie staat
het bestuursrechtelijk mededingingsrecht voorop. De vraag die de auteur
onderzoekt, is op welke wijze de –
ook door Zippro opgemerkte – wettelijke materiële convergentie door de
nationale mededingingsbestuursrechter wordt ingevuld en of hier een
rechterlijke convergentie op volgt. Zij
doet dit aan de hand van een drietal
specifieke procedurele onderwerpen,
te weten toegang tot de rechter, bewijsrecht en toetsing door de rechter.
n
Interessant zijn onder meer haar beschouwingen over de betekenis van
mededingingsbeschikkingen van de
Europese Commissie voor de nationale mededingingsbestuursrechter.
Hoewel hun rol soms groot is, wordt
een nationale uitspraak vrijwel
nimmer uitsluitend op een dergelijke
beschikking gebaseerd. De auteur
spreekt daarom van ‘semi-precedent’.
Kronieken
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 25
Deze studie mondt uit in maar liefst
42 aanbevelingen. Enkele voorbeelden: ‘bij het gebruik van arresten als
feitenprecedent dient de rechter de
daadwerkelijke feitelijke overeenkomst tussen de casus kritisch te
onderzoeken, en dient de rechter de
stap van gelijksoortige feiten naar gelijke juridische beoordeling niet te
zetten zonder kritische beoordeling
van de vraag of die gelijke juridische
beoordeling op nationaal niveau de
juiste juridische beoordeling is’
(p. 451), ‘de wijze waarop Commissiebeschikkingen door de mededingingsrechtelijke bestuursrechter worden gebruikt, dient door de rechter in
de uitspraak steeds te worden verhelderd. Daarbij dienen Commissiebeschikkingen door de rechter niet als
precedent te worden gebruikt, maar
als ‘gewoon’ bewijsmiddel’ (p. 453)
en ‘in een zaak waarin toepassing
van het EG-beginsel van effectieve
rechtsbescherming als ‘zwaard’
wordt bepleit ter afdwinging van een
inhoudelijke beoordeling van een
klacht door de NMa, dient de rechter
te overwegen over deze werking prejudiciële vragen te stellen’ (p. 490).
Een rode draad in deze aanbevelingen is de verhoging van de rechtsbescherming.
Aardig is dat dit proefschrift wordt
afgesloten met samenvattingen in
de drie officiële (?) talen die in ons
Koninkrijk worden gesproken, het
Engels (Saba), het Fries en het Nederlands.
(Anna Gerbrandy, Convergentie in het
mededingingsrecht/De invloed van het
EG-recht op materiële toepassing, toegang, bewijs en toetsing bij de Nederlandse mededingingsbestuursrechters,
bezien in het licht van effectieve rechtsbescherming (diss. Utrecht), Den
Haag: Boom 2009, 575 p.).
8. Benelux merkenrecht
Op 2 oktober 2009 promoveerde aan
de Universiteit Utrecht de Amsterdamse advocaat Tobias Cohen Jehoram (inderdaad, althans tot dan zoon
van) op een doorwrochte studie over
het Benelux merkenrecht. Dat merkenrecht is een van de verworvenheden van onze samenwerking in
Benelux-verband. Het Benelux-merkenrecht was ooit zelfs lichtend voorbeeld voor Europa. Dat is het mer-
Kronieken
kenrecht sinds 1989 eveneens gaan
harmoniseren. Daardoor heeft de
Benelux traditie aanzienlijk aan belang ingeboet. Het merkenrecht is
daardoor complexer geworden. Een
en ander wordt er niet eenvoudiger
op nu de arresten van het Europese
Hof ‘niet altijd uitblinken in duidelijkheid’ (p. 26; uit het vervolg van de
studie blijkt dit een understatement).
Met zijn studie beoogt Cohen Jehoram tegenwicht te bieden aan de zich
ontwikkelende mandarijnenwetenschap.
Het boek vangt aan met een analyse
van de aard en de functie van het
merkenrecht (hoofdstuk 2) en het toepassingsbereik van de Benelux
(hoofdstuk 3). Vervolgens komt het
echte werk: hoofdstukken over wezen en vereisten van het merk
(hoofdstuk 4), ontoelaatbare merken
(hoofdstuk 5), de inhoud van het
merkrecht (hoofdstuk 6), beperkingen op het merkrecht (hoofdstuk 7)
en verlies van merkrechten (hoofdstuk 9). Daartussen zit nog een
achtste hoofdstuk over andere dan
civielrechtelijke vormen van handhaving (strafrecht en douanemaatregelen). Na een schets van het Gemeenschapsmerk (hoofdstuk 10) sluit
de auteur af met een afbakening met
het auteursrecht (hoofdstuk 11) en
productenaansprakelijkheid (hoofdstukje 12). Zijn conclusies worden
gebracht onder het hoofd ‘De ontwikkelingen; tot hier en verder’
(hoofdstuk 13).
Uit dit boek blijkt dat de op zichzelf
geslaagd te noemen Europese harmonisatie van het merkenrecht niet wegneemt dat er grote nationale verschillen blijven bestaan. Met name door
de rechtspraak van het Europese Hof
loopt het Benelux merkenrecht al
gauw achter bij het Europese recht.
Dat maakt het merkenrecht ingewikkeld en dat leidt tot rechtsonzekerheid. De auteur doet enige concrete,
gemakkelijk te verwezenlijken aanbevelingen tot aanpassing van de regelgeving en een procedurele aanbeveling aan het Europese Hof. Die laatste
lijkt verrassend veel op enige aanbevelingen in het proefschrift van Anna
Gerbrandy dat hierboven in nr. 7
werd aangekondigd: ‘Het verdient
daarom aanbeveling dat het HvJEG
ten eerste meer inzicht geeft in de ge-
NTBR 2010/1
volgde gedachtegang (in het bijzonder door aan te geven hoe het arrest
zich verhoudt tot eerdere arresten) en
ten tweede ook expliciet aangeeft als
het zijn oordeel herziet of richting
wijzigt’ (p. 500). Het lijkt mij verstandig om deze aanbeveling niet alleen
in het Nederlands tot het hof te richten (in de Engelstalige samenvatting
is zij niet te vinden), maar ook in de
taal van het hof, het Frans.
Het grootste deel van de tekst van
deze dissertatie verscheen een jaar
tevoren in het handboek Industriële
eigendom, 2 Merkenrecht.
(T. Cohen Jehoram, C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper, Industriële
eigendom, 2 Merkenrecht, Deventer:
Kluwer 2008, 704 p.; Tobias Cohen
Jehoram, Het Benelux merkenrecht in
Europees perspectief (diss. Utrecht),
Deventer: Kluwer, 2009, 577 p.).
9. Collectieve acties:
schrikbeeld of panacee?
Op 15 en 16 januari 2009 organiseerde het Centrum für Europäisches
Privatrecht te Münster een ronde tafel
met de titel ‘Auf dem Weg zu einer
europäischen Sammelklage?’ De hieruit resulterende bundel bevat twee
delen. In het eerste deel komen algemene vragen aan de orde, terwijl deel
twee nationale rapporten bevat.
Deel I opent met een inleiding tot het
thema van André Janssen (wiens
naam we ook al tegenkwamen bij de
Duits-Nederlandse feestbundel vermeld in nr. 4 hierboven). Het thema
collectieve acties heeft vanuit het bedrijfsleven momenteel dezelfde positie als de productenaansprakelijkheid
dertig jaar terug. Contingency fees,
punitive damages, trial by jury, opt-out,
pre-trial discovery – zij leveren een
toxic cocktail op. Dat neemt niet weg
dat Europees commissaris Kuneva
hard met dit dossier bezig is. Janssen
schetst de verschillende vragen die in
dit boek aan de orde komen (p. 3-16).
Roger van den Bergh en Sonja Keske
analyseren collectieve acties en
groepsacties vanuit een rechtseconomisch perspectief. Een eenduidig antwoord is niet te geven: de voordelen
van deze acties hangen af van de
vormgeving daarvan (p. 17-40). Duidelijker is Gerhard Wagner. Die komt
met een aantal aanbevelingen om de
23
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 26
effectiviteit van groepsacties te verbeteren. Daarbij moet hij niets hebben
van harmonisatie, welke aan de effectiviteit alleen maar in de weg zal
staan (p. 41-86).
Dirk Staudenmayer zet de visie van
de Europese Commissie uiteen. Hieruit blijkt dat de Dexia-zaak ook in
Brussel bekend is (p. 87-95). Geraint
Howells stelt dat de Commissie duidelijk moet maken wat zij precies beoogt te bereiken: ‘If it is the ‘scattered
damages’ problem it should say so
(...)’ (p. 97-107). Wulf-Henning Roth
analyseert de collectieve actie in het
Europese mededingingsrecht (p. 109134) – zie daarover ook de bijdrage
van Freudenthal (nr. 4 hierboven) en
de dissertatie van Zippro (nr. 7 hierboven). Burkhard Hess ziet – net als
Wagner – heel wat processuele problemen bij invoering van een Europese collectieve actie (135-147).
Astrid Stadler ten slotte analyseert
de grensoverschrijdende collectieve
actie, waarbij zij ook aandacht vraagt
voor de grensoverschrijdende aspecten van in Nederland door de rechter
algemeen verbindend verklaarde
overeenkomsten tot vergoeding van
massaschade (p. 149-168).
De nationale rapporten zijn afkomstig uit Duitsland (Peter Rott, p. 259275, en in het bijzonder over het Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz,
Fabian Reuschle, p. 277-291), Engeland (Annette Nordhausen Scholes,
p. 193-217), Frankrijk (Laurence Usunier, p. 293-314), Italië (Angelo Barba,
p. 243-257), Nederland (Willem van
Boom, p. 171-192) en de Noordse landen (Klaus Viitanen, p. 219-241).
Wat hebben de nationale rapporteurs
ons te melden? Barba verhaalt van de
Italiaanse collectieve schadevordering die bij wet van 24 december
2007, nr. 244 – in werking getreden in
juli 2009 – tot de invoeging van art.
140bis in de Codice del consumo heeft
geleid. Van Boom betitelt de Wet collectieve afwikkeling massaschade
(art. 7:907 e.v. BW) ‘a significant – although far from perfect – step’. Hij
geeft een nuttig Engelstalig overzicht
van de wet en de ervaringen daarmee. Nordhausen wijst op het van
2006 daterende voorstel voor een collectieve actie van wat tegenwoordig
het Department for Business, Enterprise
24
and Regulatory Reform heet en op de
aanbevelingen van het Office of Fair
Trading van 2007. De toekomst van
de collectieve actie lijkt in Frankrijk
even ongewis als die van het algemeen deel van het contractenrecht.
Usunier bespreekt niet minder dan
vijf wetsvoorstellen. Viitanen ten
slotte werpt de vraag op waarom de
Deense, Finse, Noorse en Zweedse
groepsactie zo zelden wordt ingeroepen. Het grootste probleem bestaat in
de financiering van dergelijke acties.
Zelfs publiekrechtelijke instanties als
de Konsumentombudsman hebben hier
nauwelijks budget voor. Ook de lange duur van de collectieve procesgang is een belemmering. Maar de
auteur wijst erop dat we ons niet
blind moeten staren op gerechtelijke
uitspraken. Buiten rechte blijkt de
wetgeving al tot verschillende schikkingen te hebben geleid (waarmee
we ongemerkt weer bij het Nederlandse stelsel zijn aanbeland).
(Matthias Casper et al. (red.), Auf dem
Weg zu einer europäischen Sammelklage?, München: Sellier 2009, 314 p.;
Department for Trade and Industry,
Representative actions in consumer protection legislation, Londen 2006; Office
of Fair Trading, Private actions in cometition law: effective redress for consumers and business, Londen 2007).
10. Let’s kill all the lawyers
Anders dan de niet door Hans Nieuwenhuis opgeleide lezer mogelijk
meent is de boven geciteerde oproep
tot deelneming aan een strafbaar feit
geen wanhoopskreet uit het hedendaagse Noord-Amerika, maar een citaat van ... William Shakespeare. Het
is te vinden in Henry VI deel 2, waar
dit idee van Dick the Butcher met de
moord op de klerk van Chatham in
daden wordt omgezet. Shakespeare’s
toneelspelen zijn doorspekt met juridische scenes, waarvan het proces
van Shylock tegen Antonio in The
merchant of Venice wellicht het meest
bekend is. Ook civielrechtelijke
vraagstukken komen daarin ruimschoots aan de orde, zoals blijkt uit
een bundel opstellen voor een conferentie die in 2007 plaatsvond aan de
University of Warwick, op korte afstand van Straford upon Avon geen
slechte locatie voor een dergelijk evenement.
NTBR 2010/1
De bundel telt achttien opstellen, die
ingedeeld zijn in zes delen. Deel I telt
een tweetal bijdragen over zuiver civielrechtelijke kwesties: specific performance en consideration. Mark Fortier
vertelt van de schok die hij als eerstejaars student kreeg bij het vernemen
op college dat niet nakoming maar
schadevergoeding de primaire sanctie op niet-nakoming is. Shakespeare
daarentegen zag specific performance
wel degelijk als eerste remedy, getuige
de pound of flesh in The merchant of
Venice (p. 5-18). Andrew Zurcher verdedigt de stelling dat consideration het
centrale thema van The comedy of errors is (p. 19-37). De volgende drie
opstellen hebben Shakespeare’s visie
op de vrouw in het recht als thema.
Op 48-jarige leeftijd moest Shakespeare getuigen in een procedure van
Stephen Belott die van zijn schoonvader de toegezegde bruidsschat opeiste – de procedure vond overigens
tien jaar na dato plaats – . Jonathan
Bate (p. 41-50) en Germaine Greer
(p. 51-63) grijpen deze gebeurtenis
aan voor essays over huwelijksperikelen, zoals in Much ado about nothing
en All’s well that ends well. (Erika
Rackley kiest hiervoor Measure for
measure (p. 65-79).
In deel III zijn drie essays over
‘Shakespeare and the law of love’ bijeengebracht. Bradin Cormack kiest
ook al The merchant of Venice als uitgangspunt (p. 83-100), Karin Trüstedt
Cymbeline, The winter’s tale en The
tempest (p. 101-117) en Daniela Carpi
het toneelstuk dat wij denk ik als
eerste met dit thema associëren:
Romeo and Juliet (p. 119-133).
De delen IV (staatsrecht) en V (strafrecht) laat ik hier onbesproken. Onze
aandacht gaat wel weer uit naar
(nog) vier bijdragen over The merchant of Venice. Gary Watt vergelijkt
de verpanding van een pond vlees
uit het lichaam van Antonio met de
in die tijd gebruikelijke clausules in
de bodemerij – een voorloper van de
zeeverzekering (p. 237-251). István
Pogány schetst het Engelse antisemitisme van de zestiende eeuw (p. 253270). Anton Schütz werpt de vraag
op ‘Would shylock have cut?’ (p. 271287). Richard Weisberg ten slotte analyseert de verhouding van de drie
statuten die hier spelen (p. 289-298).
Kronieken
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 27
Dit is niet het eerste boek over Shakespeare en het recht; kort voor de hier
aangekondigde bundel verscheen A
review of the law in Shakespeare. Het zal
ook niet de laatste zijn.
(Constance Jordan en Karen Cunningham (red.), A review of the law in
Shakespeare, Palgrave: Houndmills
2006, 296 p.; Paul Raffield en Gary
Watt (red.), Shakespeare and the law,
Oxford: Hart 2008, 310 p.).
11. Europees privaatrecht
(a) DCFR-commentaar
verschenen
Bij Sellier verscheen in oktober 2009
de volledige editie van het Draft Common Frame of Reference (DCFR). Eindelijk kunnen we nu in de Comments lezen waarom de ontwerpers tot een
bepaalde formulering zijn gekomen.
Hoewel de prijs – p 798 – voor dit
werk hoog is, valt zij gelet op de omvang mee. De redacteuren – Christian
von Bar en Eric Clive – moeten allereerst worden gecomplimenteerd met
hun werk. Alleen al het samenstellen
van de registers van ruim achthonderd pagina’s moet een waar monnikenwerk zijn geweest. Een beknopte
aankondiging als deze kan slechts op
enkele hoofdzaken ingaan.
n
De lezer die reeds de Outline edition
met alleen de tekst, van maart 2009
heeft bestudeerd, zal bij het opslaan
van de Inleiding tot de zesdelige serie
wellicht verrast opkijken. Deze inleiding is in hoofdzaak gelijk aan die
van de Outline edition. Die Outline edition dient men echter niet meteen bij
het oud papier te zetten. Nog afgezien van het feit dat zij gemakkelijker
op de fiets kan worden meegenomen
dan de zesdelige volledige editie, zijn
er ook onderdelen die niet in de definitieve tekst terecht zijn gekomen,
zoals de aanduiding van de verschillen tussen Interim outline edition en
Outline edition (p. 18-22) en de verhouding van het DCFR tot de Principles of European insurance contract law
(p. 35) en die tot het voorstel voor
een richtlijn consumentenrechten
(p. 37-38). Behalve de Inleiding is ook
het onderdeel over de beginselen die
aan het DCFR ten grondslag liggen
ongewijzigd – dit onderdeel was in
de Outline edition van een toelichting
voorzien.
Kronieken
Spannend wordt het bij de artikelsgewijze behandeling. Er is in de literatuur veel kritiek geuit op de vooraanstaande positie van redelijkheid en
billijkheid (art. I-1:103). Daaronder
blijkt nu ook ‘inconsistent behaviour’
te vallen. Als enig voorbeeld hiervan
wordt de volgende casus gepresenteerd: ‘An importing firm asked its
bank to collect on a negotiable instrument. The bank mistakenly reported
to the customer that the money had
been paid and paid the customer its
value. When it was discovered that
the amount had not been paid, the
importer had irrevocably credited the
amount to its foreign business partner. The bank is precluded from reclaiming the payment’ (p. 90). Is dat
nu redelijk en billijk?
Het DCFR houdt zich niet alleen met
de bovenwereld, maar ook met de
onderwereld bezig. Dat blijkt uit de
toelichting op de regeling van de
zaakwaarneming (‘benevolent intervention’): ‘P, a member of a band of
thieves, is ill. Disproving the adage
that there is no honour among thieves, P’s friend G undertakes P’s ‘workload’ on P’s behalf. Under the law of
benevolent intervention P can have
no claim against G to the money stolen from third parties by G on P’s behalf (and correspondingly G has no
claims against P)’(p. 2881).
Het commentaar is niet helemaal gereed gekomen. Van Boek X over
trusts is alleen hoofdstuk 1 inzake
Scope and relation to other rules van
Comments voorzien; de overige Comments zullen worden gepubliceerd in
een nog te verschijnen deel van de
Principles of European Law van de
Study Group for a European Civil Code
(eigenlijk een voorstudie voor het
DCFR). Evenmin zijn alle nog openstaande kwesties opgelost. Zo bevat
art. II.-9:403 over de betekenis van
oneerlijk nog altijd een passage die
tussen haakjes staat.
Ik noemde al de registers. Deze bestaan uit concordantietabellen van
PECL naar DCFR en omgekeerd, een
lijst van afkortingen, een wetsregister
per land (inclusief Kroatië, Noorwegen, Rusland en Zwitserland), een
rechtspraakregister (EHRM, HvJ EG,
common law en Schotland), EU-rege-
NTBR 2010/1
lingen, een literatuurregister en een
trefwoordenregister.
(Christian von Bar en Eric Clive
(red.), Principles, definitions and model
rules of European private law/Draft common frame of reference (DCFR), Full edition, München: Sellier 2009, zes delen,
6563 p.).
(b) Onbevoegde
vertegenwoordiging
Vorig jaar maakte ik in deze kroniek
melding van de publicatie van een
Engelstalig boek over onbevoegde
vertegenwoordiging, geredigeerd
door Danny Busch en Laura MacGregor. Ruim een jaar geleden, op 10 januari 2009, werd het boek feestelijk
ten doop gehouden op een conferentie te Amsterdam. Zojuist zijn in de
European Review of Private Law de inleidingen die bij die gelegenheid werden uitgesproken, gepubliceerd. In
zijn openingswoord trekt Reinhard
Zimmermann een vergelijking tussen
vier internationale teksten op dit gebied: de Principles of European Contract Law, de Unidroit Principles of International Commercial Contracts, het
Geneefse Verdrag over Agency in the
international sale of goods en het Draft
Common Frame of Reference (p. 961966). Vervolgens geven beide redacteuren een overzicht van het boek
(p. 967-974). Francis Reynolds, Engelands grand old man op het gebied
van de vertegenwoordiging, gaat in
op het leerstuk van de apparent authority (p. 975-985). Deborah DeMott,
die in de Verenigde Staten rapporteur
was voor de restatement (Third) of
Agency analyseert de bekrachtiging
(p. 987-1002); Rick Verhagen ten
slotte belicht de aansprakelijkheid
van de falsus procurator (p.1003-1010).
Een verslag van de conferentoe verscheen in Ars Aequi.
n
(Danny Busch en Laura MacGregor,
‘Unauthorized Agency’, ERPL 2009,
p. 967-974; Deborah DeMott, ‘Ratification: useful but uneven’, ERPL
2009, p. 987-1002; Daniël Jongsma en
Daniël Stein, ‘‘Unauthorised agency’:
discussies omtrent nog weinig besproken problematiek’, Ars Aequi
2009, p. 202-205; Francis Reynolds,
‘Apparent authority’, ERPL 2009,
p. 975-985; Rick Verhagen, ‘The
liability of the falsus procurator’,
ERPL 2009, p. 1003-1010; Reinhard
25
24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR1001 - 09-1447/NTBR1001_003.3d pag. 28
Zimmermann, ‘The unauthorized
agent: where do we stand today?
An introduction to the symposium’,
ERPL 2009, p. 961-966).
12. Nederlands recht in den
vreemde
Toen ik in het verleden jaarlijks een
reeks colleges personen- en familierecht placht te geven, was dit het
rechtsonderdeel van het privaatrecht
dat het meest aan verandering onderhevig bleek. Terwijl het goederenrecht en het verbintenissenrecht – behalve in 1992 – in hoofdlijnen ongewijzigd bleven, vergden
ie
ct
ea
R
Nr. 5
Reactie op E.H. Hondius,
Kroniek Algemeen,
NTBR 2009, p. 271
Hondius besteedt in zijn Kroniek
Algemeen van september 2009
(p. 271) aandacht aan de Europeanisering van de Asser-serie. Zijn belangstelling is begrijpelijk, omdat hij
zelf heeft opgeroepen, naar nu blijkt
met succes, om in de serie meer aandacht te besteden aan de Europese
rechtsvergelijkende projecten (zie
NTBR 2006, p. 232). Hij signaleert het
probleem dat het moeilijk zal zijn om
Duits, Engels en Frans recht over de
gehele lijn van de Asser-serie steeds
bij te houden.
Maar dat is niet de bedoeling van
deze vernieuwing. Het is goed te wijzen op de Mededeling van de Asser
Adviesraad en de uitgever, die sinds
2008 in het voorwerk van de Asserdelen wordt opgenomen. Daarin
wordt opgemerkt dat gebruik zal
26
vernieuwingen in het adoptierecht,
het (flits)scheidingsrecht, het huwelijksrecht, het naamrecht, het ouderlijk gezag steeds een bijstelling van
het collegedictaat. Het ziet er niet
naar uit dat hier verandering in gaat
komen. Ook in 2008 vonden in ons
recht weer de nodige veranderingen
plaats, zoals bij het ouderschapsplan,
de ‘Blitzscheidung’, de adoptie, het
huwelijksvermogensrecht. In het
Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
brengt Andreas Mom hier verslag
van uit. Het verslag maakt deel uit
van een omvattend overzicht van de
ontwikkelingen in het Europese fami-
lie- en erfrecht in de periode 20082009 onder redactie van Christian
Kohler en Walter Pintens. Het overzicht ziet behalve op de twee Europa’s op België, Engeland, Frankrijk,
Griekenland, Hongarijë, Italië, Noorwegen, Polen, Portugal, Servië,
Slovenië en Zwitserland. (Andreas
Mom, ‘Reformen im niederländischen Familienrecht’, Zeitschrift für
das gesamte Familienrecht 2009,
p. 1551-1554).
worden gemaakt van de internationale initiatieven die bepaalde onderdelen van het recht rechtsvergelijkend benaderen, zoals de Principlesprojecten. De passage in haar geheel
(in deel 6-II*, 2009) luidt als volgt:
Tevens is aannemelijk dat bij de verdere harmonisering van het privaatrecht in Europa op deze resultaten
zal worden voortgebouwd en dat
het Hof van Justitie zich in zijn op
de ‘algemene beginselen welke de
rechtsstelsels der lidstaten gemeen
hebben’ (art. 288 EG) geı̈nspireerde
rechtspraak over bijvoorbeeld de privaatrechtelijke richtlijnen zich daardoor zal laten inspireren.’
‘Tenslotte wil de Asser-serie meer
aandacht besteden aan rechtsvergelijking. Rechtsvergelijking is van belang voor het doorgronden van het
nationale recht. Zij zal bij de ontwikkeling van privaatrechtelijke leerstukken in Europees verband van
toenemend belang zijn. Gebruik zal
worden gemaakt van de internationale initiatieven die bepaalde onderdelen van het recht rechtsvergelijkend benaderen; men denke aan de
Unidroit Principles of International
Commercial Contracts, de Principles
of European Contract Law, de Principles of European Tort Law, de Study
Group on a European Civil Code, de
Principles of European Insolvency
Law, de Principles of European Trust
Law en het Common Frame of Reference. Het verhoogt de waarde van
de Asser-serie als deze informatie
voor de lezer wordt ontsloten. Een
beknopte vermelding van en verwijzing naar de resultaten van deze wetenschappelijke inspanningen is effectief, omdat daarin verder wordt
verwezen naar nationaalrechtelijke
bronnen en dikwijls in een analyse
bepaalde gemeenschappelijkheden
of verschillen worden aangegeven.
NTBR 2010/1
E.H. Hondius
Hoogleraar Europees privaatrecht,
Universiteit Utrecht.
Dat is de ambitie van de Asser
Adviesraad. Zij gaat niet zover dat
de Asser-delen de ontwikkelingen in
de (belangrijke) Europese nationale
rechtsstelsels moeten volgen. Dat
wordt niet verlangd van de auteurs
en wordt, naar de taxatie van de
Adviesraad, ook niet verlangd door
de, vooral in de rechtspraktijk werkzame, gebruikers van de boeken.
Elke auteur is vrij om deze soort
rechtsvergelijking te beoefenen in de
mate waarin hem of haar dat in verband met het onderwerp wenselijk
voorkomt.
Wat betreft de door Hondius vermelde en om hun rechtsvergelijkende
belangstelling terecht geprezen Belgische auteurs: uiteraard dient in de
Asser-serie aandacht te worden
besteed aan hun opvattingen voor
zover zij het Nederlandse recht betreffen.
A.S. Hartkamp
Reactie

Volledige publicatie

Transcript Volledige publicatie

Directory