Transcript mijn artikel

PEB: Waarom rondje notaris nodig?
Na mijn bijdrage in Taxlive “Verplicht rondje notaris bij afkoop of omzetting pensioen
in eigen beheer?” is er discussie ontstaan of de notaris verplicht nodig is voor de
juridische vastlegging van de te maken afspraken tussen gehuwde partners in het
kader van het op 17 november jl. door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel
Uitfasering Pensioen in eigen beheer en overige fiscale maatregelen of dat deze
vastlegging bij onderhandse overeenkomst ook rechtsgeldig is.
Kort gezegd, is de notaris verplicht nodig of niet?
De parlementaire behandeling op 15 en 16 november jl. was meerdere malen
spannend. Echter, de staatssecretaris heeft geen eenduidig antwoord gegeven op
de vragen die Pieter Omtzigt (CDA) hierover heeft gesteld.
Inleiding
Mijns inziens zijn er (tenminste) vijf redenen om de notaris te bezoeken:
1.) Wettelijke vormvereiste Wet VPS; en
2.) Afwijken van inhoud Huwelijkse voorwaarden vereist nieuwe Huwelijkse
voorwaarden; en
3.) Privé-vermogen of gemeenschappelijk vermogen?; en
4.) Zorgplicht en (sterkere) juridische houdbaarheid; en
5.) (Betere) bescherming van de adviseurs.
Ik behandel hieronder elk punt afzonderlijk. Maar alvorens ik dat zal doen, sta ik stil
bij mijn intenties (doel artikel) om hierover te schrijven en ga ik kort in op het
Wetsvoorstel en dan vooral op het punt “fiscale toestemming van de partner”.
Doel artikel
Zoals u wellicht weet, begeef ik mij zeer regelmatig als docent, fiscalist, register
valuator, deskundige en/of (forensisch-)mediator op het terrein van het familierecht.
Het onderwerp pensioen, waaronder het pensioen in eigen beheer (hierna: PEB) is
in het familierecht (zwaar) onderbelicht. Al is in de laatste jurisprudentie daaromtrent
wel zichtbaar een ommekeer in te zien. Ook de Staatssecretaris haalt in het
wetsvoorstel een aantal interessante uitspraken van het Hof Den Haag1 hierin aan.
Ikzelf heb over dezelfde materie eveneens eerder een uitvoerig artikel2 geschreven.
1
2
Verwijzing 11 in Memorie van toelichting op het Wetsvoorstel PEB
FTV juli/aug 2013 “Pensioen in eigen beheer – een probleem voor de Dga”
Ondanks deze “onderbelichting”3 van het onderwerp pensioen is het bij de meeste
scheidingen vaak het grootste vermogensbestanddeel, hetgeen gehuwde partners
zich, zoals gezegd, vaak niet realiseren. Uit het veld verneem ik geluiden dat de
gemiddelde fiscale waarde (wel of niet met onderdekking in de B.V.) van het PEB zo
rond de € 300.000 ligt. Om maar niet over de op dit moment4 monsterlijk veel hogere
commerciële waarde van het PEB te spreken. Het geldbelang is duidelijk aanwezig.
In november 2015 schreef ik op Taxlive ”De vergeten partner in de plannen met het
eigenbeheerpensioen” dat het gewenst is om de Wet Verevening Pensioenrechten
bij Scheiding (hierna: de Wet VPS) aan te passen.
In ieder geval om expliciete duidelijkheid c.q. de mogelijkheid te verschaffen dat de
te maken afspraken tevens bij onderhandse akte kunnen worden vastgelegd. De
wetgever5 heeft hier tot op heden niets mee gedaan. In dat geval vallen we dus terug
op de huidige Wet VPS.
Mocht mijn visie - dat huwelijkse voorwaarde benodigd zijn - juist zijn dan kan dat
verstrekkende gevolgen hebben. Denkt u aan de situatie dat de familierechter later
in een echtscheidingsprocedure oordeelt dat de gemaakte afspraken ongeldig6 zijn
door het enkele feit dat niet voldaan is aan de juiste vormvereiste van het opmaken
van huwelijkse voorwaarden. En denk hierbij niet alleen aan de partner van de Dga
maar ook aan de Dga zelf. Waar de partner van de Dga als stelling in zal nemen dat
hij/zij te weinig compensatie heeft ontvangen of zal gaan ontvangen, zal de Dga van
mening zijn teveel compensatie te hebben voldaan of te moeten voldoen.
En dat terwijl bij dergelijke juridische stellingen van partijen tijdens de
echtscheidingsprocedure, het ook nog eens zeer goed mogelijk is dat de feitelijke
(afspraak omtrent) compensatie die destijds overeengekomen is heel goed passend
is. Maar desondanks één of allebei de partijen alsnog trachten er beter uit te
springen.
Kortom, dergelijke juridische onzekerheid – mogelijke ongeldigheid vanwege niet
voldaan zijn aan de vormvereiste - zou mijns inziens niet mogen gaan spelen. Mijn
doel derhalve is om hier expliciete duidelijkheid in te krijgen om latere problemen te
voorkomen, zowel voor de Dga en zijn partner, alsook de betrokken adviseurs. En
ten anderen male. Ik ben voorstander van het wetsvoorstel maar wel met zo min
mogelijk juridische risico’s voor zowel de Dga als zijn partner maar eveneens voor
de adviseur. Want dat er procedures over dit onderwerp zullen volgen daar hoef je
geen waarzegger voor te zijn. Maar laten het er dan zo weinig mogelijk zijn.
M.i. is de onderbelichting een gevolg van “onbekend maakt onbemind” en het betreft financieeljuridisch ingewikkelde materie.
4 Het wetsvoorstel PEB wordt ten behoeve van de discussie over hoogte van de compensatie - als
men die nu bepaald – o.a. als gevolg van het verschil tussen de fiscale en de commerciële waarde
(met als grootste oorzaak de huidige marktrente t.o.v. de voorgeschreven fiscale rekenrente van 4%)
op het meest ongunstigste tijdstip in de geschiedenis ooit aangenomen. (Huidige markt rente, is in
geschiedenis nog nooit zo laag geweest. U-rendement november 2016: 0,25% negatief)
5 Het ministerie van Financiën gaat niet over de Wet VPS. Maar het ministerie van Financiën zou het
ministerie van Justitie hierin hebben kunnen bewegen tot aanpassing.
6 Stel rechter oordeelt ongeldig: Nietig of vernietigbaar? Dat is onduidelijk.
3
Wetsvoorstel Uitfasering Pensioen in eigen beheer en overige fiscale
maatregelen
Het wetsvoorstel, dat naar ik aanneem ook zal worden aangenomen in de Eerste
Kamer, biedt de Dga en zijn partner vanaf 2017 tot en met 2019 de mogelijkheid om
van het PEB “af te kunnen”. Geeft de partner niet haar instemming door middel van
het plaatsen van haar handtekening op het formulier van de belastingdienst, dan rest
hen niet anders dan dat er premievrije pensioenrechten achterblijven bij de B.V.
aangezien verdere opbouw niet meer fiscaal gefaciliteerd mogelijk is.
Het wetsvoorstel biedt de volgende twee mogelijkheden7 om “af te kunnen” van het
PEB:
1.) Afkoop tegen de fiscale waarde; dan wel
2.) Omzetting in een oudedagsverplichting (hierna ODV) tegen de fiscale waarde
Bij beide faciliteiten geldt dat eerst de pensioenrechten formeel fiscaal geruisloos zijn
prijsgegeven (afstempeling) van de commerciële waarde tot de fiscale waarde per
de balansdatum van moment van afkoop of omzetting in ODV. En er is korting te
verkrijgen op de grondslag bij de afkoop. Een soort van omgekeerde “fiscale
uitverkoop”.
En dit zoals gezegd in een overgangsperiode van 2017 tot/met 2019.
De fiscale wetgever vereist 8schriftelijke instemming van de partner. Belangrijk is om
hier bij stil te staan. Ik heb de indruk dat in de discussie of de notaris nodig is of niet
deze fiscale voorwaarde vertroebeling geeft.
Voor de duidelijkheid noem ik dit de “fiscale toestemming van de partner”. En dat is
het ook. Het zegt niets over de “civiele afspraken” tussen de gehuwde partners en
de civiele route die daarin moet worden doorlopen. Uiteraard is het idee van de
fiscale wetgever met de “fiscale toestemming van de partner” bescherming voor de
partner te bieden zodanig dat het partijen min of meer dwingt om juiste onderlinge
civiele afspraken te maken. Want zonder “fiscale toestemming” behaalt de Dga (en
wellicht ook de partner) niet zijn doel, zijnde gebruik te maken van de voornoemde
mogelijkheden. En als de civiele route ook goed is doorlopen en passende afspraken
zijn gemaakt, is er ook geen reden voor de partner om de “fiscale toestemming” niet
te geven door het formulier niet te ondertekenen.
Maar de “fiscale toestemming van de partner” blijft “slechts” een fiscale voorwaarde
vanuit de fiscale wetgever opgelegd die vervult moet zijn, waarna de Dga vervolgens
zélf zijn PEB-aanspraken ofwel kan afkopen ofwel kan omzetten in een ODV. En dat
laatste is ook de juiste volgorde.
7
Artikel 38n Wet op de loonbelasting 1964
Artikel 38n lid 4 wet op de loonbelasting 1964. Handtekening van de partner op een van de site van
de fiscus te downloaden formulier
8
De pensioentoezegging die in het verleden is gedaan, is gemaakt tussen de Dga als
werknemer met zijn B.V. als werkgever. De Dga zal – weliswaar nadat vóóraf de
civiele route juist is doorlopen - zelf gaan (onder-)handelen9 met zijn eigen B.V. en
zijn keuze voor afkoop of ODV daarin maken.
Het is zeer van belang dat u dit onderscheid tussen “fiscale toestemming van de
partner” en “civiele afspraken tussen de partners met civiele route” goed voor ogen
houdt.
Reden 1) Wettelijk vormvereiste Wet VPS
De 1e constatering die ik doe is de volgende. Zowel de afkoop als de ODV - datgeen
dat in de plaats is gekomen voor het PEB – is geen pensioen in de zin van artikel 1
van de Wet VPS. Ze voldoen niet aan de wettelijke definitie en kunnen derhalve niet
meer vallen onder de Wet VPS.
De 2e constatering die ik doe is dat de civiele afspraken die gehuwden - zowel
diegene die onder algehele gemeenschap van goederen als diegene die reeds
onder huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd - in hun onderlinge relatie (interne
verhouding) maken mijns inziens bij huwelijkse voorwaarden moeten worden
vastgelegd.
Het gehele traject dat doorlopen zal worden, is namelijk een tweetrapsraket - eerst
de “civiele route” en vervolgens de “fiscale route” - die er mijns inziens als volgt uit
ziet:
1.) “Civiele route”
- Dga en partner wijken af van de Wet VPS door de Wet VPS uit te sluiten met
betrekking tot de PEB-aanspraken, zijnde ouderdomspensioen bij de B.V.;
- Gevolg is dat het ouderdomspensioen 100% van de Dga is en blijft bij
echtscheiding;
- Dga en partner wijken af van de Wet VPS door de Wet VPS uit te sluiten met
betrekking tot de PEB-aanspraken, zijnde het toegezegde partnerpensioen10
bij de B.V.;
- Gevolg is dat het partnerpensioen omgezet11 wordt in een hoger
ouderdomspensioen van de Dga en ook van de Dga blijft bij echtscheiding;
9
Ik kan mij voorstellen in een B.V. met meerdere aandeelhouders dat de keuze die de Dga wil
maken ook beïnvloed kan/zal worden door de standpunten van de andere aandeelhouders.
10 Partijen kunnen uiteraard ook besluiten om het partnerpensioen (premievrij) in stand te laten.
11 Vraag is nog of hierop het V&A besluit 15-001 d.d. 210616 ziet. Waardering verplichting
partnerpensioen in eigen beheer na echtscheiding. Ik denk het niet. Even los van de vraag of de Dga
dit wil.
-
De partner van de Dga verliest met deze afspraken haar afgeleide
pensioenrechten bij echtscheiding op grond van de Wet VPS. De Dga kan
met zijn partner (een afspraak over) een passende1213 compensatie
afspreken. Als de partner goed is geïnformeerd, zal zij zeer waarschijnlijk een
compensatie (op welke wijze en hoogte dan ook vormgegeven) wensen, wil
zij akkoord gaan om haar in potentie (afgeleide) pensioenrechten op grond
van de Wet VPS prijs te geven.
De Wet VPS vereist op grond van artikel 2 (ouderdomspensioen) en artikel 3a
(partnerpensioen) dat deze voornoemde onderlinge afspraken tijdens het huwelijk14
vastgelegd moeten worden bij huwelijkse voorwaarden.
2.) “Fiscale route”15
- Nu de Dga en zijn partner van de Wet VPS zijn afgeweken door deze uit te
sluiten met betrekking tot de PEB-aanspraken (ouderdoms- en
partnerpensioenaanspraken) is de Dga volledig 100% “gerechtigd” tot zijn
pensioen. Hij is ook de enige partij waarmee de B.V. gaat handelen;
- De Dga besluit in overleg met de B.V. om ofwel af te kopen ofwel om te zetten
in een ODV, dan wel kan hij ook besluiten om de PEB-rechten (premie) te
laten bestaan. In alle gevallen zijnde afkoop, ODV of PEB-rechten is de Wet
VPS daarop niet meer van toepassing;
- Op moment dat de Dga besluit gefaciliteerd af te kopen of om te zetten in een
ODV zal de partner van Dga haar “fiscale toestemming” verlenen door haar
handtekening op het fiscale formulier te zetten.
Ik heb hier bewust en ten behoeve van de duidelijkheid deze twee routes uit elkaar
gehaald. Ik kom hier later op terug in dit artikel.
Om mijn visie – huwelijkse voorwaarden benodigd- te onderbouwen neem ik u mee
in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet VPS en de
wijziging van de Wet VPS vanaf 2007 als gevolg van de overgang van de Pensioenen spaarfondsenwet (hierna: PSW )naar de Pensioenwet (hierna: PW).
12
Een passende (en vooral de hoogte van) compensatie is absoluut afhankelijk van het
huwelijksvermogensregime. Evenals factoren als wel/geen onderdekking in de B.V., het tijdstip
waarop partijen de compensatie gaan bepalen zijn zeer relevant, etc etc.. De tegengestelde belangen
zullen velen malen groter zijn bij volledige koude uitsluiting dan wanneer partijen onder algehele
gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Maar ook bij algehele gemeenschap van goederen speelt
het onderwerp van eventuele compensatie.
13
Ook als partijen besluiten om geen compensatie voor de partner overeen te komen, dienen mijns
inziens partijen nog immer huwelijkse voorwaarden op te stellen waarin de gemaakte afspraken
worden vastgelegd.
14 Vanaf 2012 behoeft er geen rechterlijke goedkeuring meer voor de wijziging. De notaris kan
volstaan met het maken van de akte van huwelijkse voorwaarden.
15 Aan de fiscale route zitten uiteraard ook nog civiele handelingen.
Pre-fase Wet VPS en Boon/Van Loon
Voor de invoering van de Wet VPS op 1 mei 1995 is een drietal perioden te
onderscheiden.
De eerste periode loopt tot 7 oktober 1959. Tot die periode vielen pensioenrechten in
de huwelijksboedel en diende in overeenstemming met de regels van het
huwelijksvermogensrecht te worden verdeeld.
Op 7 oktober 1959 heeft de Hoge Raad (hierna: HR) uitspraak gedaan in een
belastingzaak, waarin hij oordeelde dat pensioenrechten moesten worden
aangemerkt als verknochte rechten ter verzorging van de pensioengerechtigde en
diens gezin. Na scheiding maakt de ex-partner geen deel meer uit van het gezin van
de pensioengerechtigde. Volgens de HR is er daarom geen aanleiding om het
pensioen te verdelen.
In 1977 maakte het Hof Amsterdam inbreuk op het arrest uit 1959. In zijn uitspraak
geeft het Hof aan dat het pensioenrecht ook is bestemd voor de ex-partner, ook al is
het recht verknocht aan de andere partner. Een gedeelte van het pensioenrecht
toebedelen aan de ex-partner kan niet vanwege de verknochtheid, maar volgens het
Hof was het geen probleem om de waarde van het recht te verrekenen met de expartner. Naar aanleiding van het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad op 27
november 1981 uitspraak gedaan in het Boon/Van Loon-arrest. Het verrekenen van
de waarde van de pensioenrechten op grond van het Boon/Van Loon-arrest.
Doel wet VPS per 1 mei 1995
Op 1 januari 1995 is in Nederland de Wet VPS ingevoerd. De Wet VPS bepaalt dat
bij echtscheiding de tijdens het huwelijk opgebouwde rechten op
ouderdomspensioen moeten worden verdeeld, ongeacht het
huwelijksgoederenregime.
Het partnerpensioen van de partner van een reguliere werknemer (niet Dga) valt niet
onder de werking van de Wet VPS maar onder artikel 57 PW.
Met ingang van 1 januari 2007 is het partnerpensioen van de partner van de Dga wel
onder de Wet VPS gebracht. Ik kom hier later op terug.
Het opgebouwde partnerpensioen blijft toebehoren aan de partner en wordt niet
verdeeld.
De doelen van de Wet VPS zijn:
-
Codificatie van het arrest Boon/Van Loon; en
De niet-werkende partner na een scheiding toch te verzekeren van een
oudedagsvoorziening; en
De uitvoering van het Boon/Van Loon arrest simplificeren; en
Met het simplificeren van de uitvoering van het Boon/Van Loon arrest de druk
op de rechtspraktijk te verlichten.
Parlementaire geschiedenis Wet VPS
Uit de (gehele) parlementaire behandeling blijkt dat de huwelijkspartner (in meeste
gevallen de vrouw) bescherming van de wetgever krijgt op volgende twee gebieden;
1.) pensioendeling.
Een passage uit de memorie van toelichting16 die hier boekdelen spreekt: “Voor die
gevallen waarin een der echtgenoten – meestal de vrouw – niet of in onvoldoende
mate eigen pensioen heeft opgebouwd, is pensioenverevening wenselijk en is
binnen een wettelijk kader nader uitgewerkte regeling van pensioenverevening ook
nodig. Wenselijk omdat de situatie van een eenzijdige pensioenopbouw binnen het
huwelijk thans nog veel voorkomt, gezien vooral de taakverdeling binnen het
huwelijk. Nodig uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid”
2.) Vormvoorschrift afwijken van wettelijke regeling pensioendeling.
De Wet VPS betreft regelend recht. Een passage uit de memorie van antwoord17 die
hier boekdelen spreekt: “Het wetsvoorstel bevat regelend recht. In het
oorspronkelijke wetsvoorstel was bepaald dat uitsluiting van pensioenverevening of
afwijking van het wettelijk stelsel dienaangaande, zou kunnen geschieden bij
notariële akte. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State dat partijen
in echtscheidingsprocedures steeds worden bijgestaan door een advocaat, is in het
bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel alsnog expliciet de mogelijkheid
opgenomen dat de bedoelde uitsluiting of afwijking, naast de gehandhaafde
mogelijkheid van de notariële akte, geschiedt bij een akte die mede wordt
ondertekend door een advocaat. Naar aanleiding van dit onderdeel van het
wetsvoorstel vroegen de leden van de CDA-fractie of het niet wenselijk is, in de
regeling nog andere zekerheden dan de vereiste akte in te bouwen tegen
onvoldoende informatie of zelfs misleiding. De leden van de SGP-fractie hadden
bezwaar tegen het op een lijn stellen van een authentieke notariële akte en een akte
die mede wordt ondertekend door een advocaat. Zij vroegen of de desbetreffende
akten niet steeds notarieel gewaarmerkt zouden moeten zijn. Ook informeerden zij of
de akte die mede door een advocaat wordt ondertekend ook buiten de situatie dat er
zicht is op een scheiding gehanteerd zou mogen worden. De Koninklijke Notariële
Broederschap heeft zich bij brief van 8 november 1991 te dezer zake tot de eerste
ondergetekende gewend met het verzoek, kort gezegd, het aanvankelijke voorstel
dat uitsluiting c.q. afwijking van de wettelijke regeling alleen bij notariële akte kan
geschieden, te handhaven. Zoals gezegd was de reden om ook door een advocaat
ondertekende akten mogelijk te maken, gelegen in de omstandigheid dat bij een
scheidingssituatie altijd al een advocaat betrokken is, zodat het niet noodzakelijk lijkt
te zijn partijen te dwingen daarnaast ook nog een notaris in te schakelen. Anderzijds
hebben wij begrip voor de hierboven aangehaalde bedenkingen van de leden van de
fracties van het CDA en van het SGP en van de Broederschap.
Memorie van toelichting, Hoofdstuk 1, Inleiding, pag 2. Twee Kamer, vergaderjaar 1990 – 1991,
21893, nr 3.
17 Memorie van antwoord, d.d. 20 mei 1992, Algemeen, pag 1 en 2, Tweede Kamer, vergaderjaar
1991-1992, nr 21893, nr 5.
16
Nadere overweging heeft ons tot de slotsom gebracht dat een tussenoplossing hier
aan beide gezichtspunten recht zou kunnen doen. De thans door ons voorgestane
oplossing houdt in dat in de wet wordt bepaald dat de bedoelde uitsluiting c.q.
afwijking alleen mogelijk is bij huwelijkse voorwaarden of bij een schriftelijke
overeenkomst met het oog op de scheiding. Aldus zal buiten een scheidingssituatie
steeds een notariële akte vereist zijn, met het daaraan inherente voordeel van
voorlichting en informatie, registratie en dagtekening, alsmede, als het gaat om een
regeling tijdens het huwelijk, van rechterlijke goedkeuring18
De situatie tijdens de scheiding zouden wij anders willen benaderen. In zijn arrest
van 26 januari 1979, NJ 1980, 19, heeft de Hoge Raad beslist dat een
echtscheidingsconvenant niet onderworpen is aan de regels betreffende huwelijkse
voorwaarden. In een scheidingssituatie is voor een echtscheidingsconvenant
derhalve geen notariële akte vereist. Wij hebben ons bezonnen op de vraag of deze
regel ook zou moeten gelden indien dit convenant een uitsluiting of afwijking van de
onderhavige regeling bevat. Wij menen dat ook in dit geval met een
echtscheidingsconvenant kan worden volstaan aangezien in die situatie de
voorlichting en informatie ook door een advocaat op adequate wijze kan geschieden.
Op de aangegeven wijze is dit uitgedrukt in de wetstekst.
Voornoemde passage wordt nog eens bevestigd in het voorlopig verslag19 van de
vaste commissie voor Justitie in de Eerste Kamer:
“Voor de toekomst is vermijding van pensioenverevening mogelijk door uitsluiting
van – de toepasselijkheid van deze wet – bij huwelijkse voorwaarden of bij
echtscheidingsconvenant.”
Uit de gehele (ik heb slechts delen aangehaald) parlementaire geschiedenis en de
doelstellingen van de Wet VPS blijkt dat afwijkingen op c.q. uitsluiting van het
wettelijk stelsel Wet VPS (pensioendeling) zeer zorgvuldig moet gebeuren ter
voorkoming van benadeling van de partner en dat daarbij een wettelijk vormvereiste
is opgelegd, namelijk het maken van huwelijkse voorwaarden ten aanzien van de
situatie van de afwezigheid van een scheiding.
Duidelijk blijkt dat afwijken c.q. uitsluiten voorafgaand aan het huwelijk maar ook
staande het huwelijk mogelijk is. Maar immer met de voorwaarde van het maken van
huwelijkse voorwaarden.
Uitsluiting van de wet WPS op grond van artikel 2 dan wel afwijkingen van de
standaardregeling in artikel 3 op grond van artikel 4 is tevens mogelijk op grond van
een (onderhandse) overeenkomst “met het oog op de scheiding”. Maar dan moet
het, zo blijkt, om een daadwerkelijke scheidingssituatie gaan en er dus een
echtscheidingsconvenant zal volgen.
18
Deze rechterlijke goedkeuring niet meer nodig in verband met vervallen artikel BW 1:119 per 1
januari 2012.
19 Voorlopig verslag van de vaste commissie voor justitie, vastgesteld op 11 november 1993, Eerste
Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 21893, nr 111.
De wetgever heeft expliciet niet bedoeld om taal-technisch deze formulering “op te
rekken”. Bijvoorbeeld door een onderhandse overeenkomst op te maken met als
titel daarboven. “Deze overeenkomst is opgemaakt met oog op een (eventuele)20
scheiding”. Daarmee zou elke afspraak via een omweg de route van huwelijkse
voorwaarden kunnen omzeilen. Dat heeft de wetgever, zo blijkt duidelijk uit de
parlementaire behandeling, niet gewild.
De artikelen 2, 4 en 5 van de Wet VPS zijn overigens in het wetgevingsproces ook
stapsgewijs gewijzigd.
In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wet VPS konden afwijkingen c.q. uitsluitingen
van Wet VPS overigens alleen bij notariële akte. Een eerste aanpassing daarop
maakte dat het wetsvoorstel uitging van 2 mogelijkheden, namelijk notariële akte dan
wel een akte met handtekening advocaat. En uiteindelijk is voor de
“tussenoplossing” gekozen zoals hierboven beschreven in de memorie van antwoord
en wet is geworden.
Ook hieruit blijkt temeer hoe zorgvuldig en beschermend naar de partner (in meeste
gevallen: de vrouw) de Wet VPS haar doel heeft en is opgebouwd.
Nu kom ik terug op mijn uitsplitsing “civiele route” en “fiscale route”. Vergeet even
dat er een wetsvoorstel uitfasering pensioen in eigen beheer is. Ik kan mijn punt het
beste illustreren aan de hand van een voorbeeld:
Voorbeeld
De Dga (man) stelt staande het huwelijk zijn partner (vrouw) voor dat hij de Wet VPS
wil uitsluiten met betrekking tot de PEB-aanspraken, zijnde zowel ouderdoms- als
partnerpensioen. En om het voorbeeld wat kracht bij te zetten. Partijen zijn onder
algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw, die goed geïnformeerd is,
geeft de man terug: “maar als jij dan later van me wilt scheiden, heb ik geen recht
meer op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en
heb ik ook geen recht meer op een partnerpensioen”. De man antwoord: “Ja, lieverd
dat is waar, maar ik ben bereid om jou nu een passende compensatie te bieden”. De
vrouw antwoordt: “Ja, dan is het mij om het even. Dan is het goed”.
In dit voorbeeld zal een ieder bevestigen dat de Dga en zijn vrouw naar de notaris
zullen gaan om huwelijkse voorwaarden op te maken waarin deze onderlinge
afspraken in worden opgenomen. En waarin de akte van huwelijkse voorwaarden
min of meer luidt in de trant van:
Akte van huwelijkse voorwaarden
Partijen zijn gehuwd in de algemene gemeenschap van goederen en bepalen
omtrent de PEB-aanspraken en de Wet VPS het volgende….etc.
De formulering “Met het oog op de scheiding” maakt ook expliciet dat die scheiding volgt en niet
misschien ooit zal volgen of misschien ook wel nimmer zal volgen.
20
Mijn vraag aan u is: wat is het verschil nu met het wetsvoorstel uitfasering pensioen
in eigen beheer als u kijkt naar mijn uitsplitsing “civiele route” en vervolgens “fiscale
route”? Mijns inziens is het antwoord: NIETS!
U zult misschien zeggen: “Maar dit is een andere casus. In de onderhandse akte die
wij voor ogen hebben, geeft de partner de Dga toestemming om de PEB-aanspraken
af te kopen of om te zetten in een ODV in ruil voor een compensatie. Door dit op
deze wijze te doen treft de Wet VPS feitelijk geen doel meer, want op moment van
scheiding is er geen pensioen meer.”
Zou dit een leemte in de Wet VPS kunnen betekenen waarmee (de toepassing van)
de Wet VPS feitelijk buitenspel gezet kan worden? Duidelijk is dat een dergelijke
situatie men mogelijk nimmer voor ogen heeft gehad bij het opstellen van de Wet
VPS. Want welke pensioengerechtigde zou fiscaal willen afkopen met als gevolg 72
% (52% + 20% revisierente) heffing over gehele aanspraak tegen de waarde in het
economische verkeer ineens? Om maar niet te spreken over een omzetting in een
ODV.
Eh doch, is er mijns inziens geen sprake van een leemte. Feitelijk, materieel en
mijns inziens impliciet formeel21 zien beiden partners – in de casus goedkeuring
partner bij onderhandse akte tot afkoop of ODV- af van de (toepassing van de) Wet
VPS met betrekking tot de PEB-aanspraken. Hetgeen feitelijk, materieel en mijns
inziens impliciet formeel neerkomt op het uitsluiten van de Wet VPS. Partijen beogen
ook in beide situaties hetzelfde.
De vrouw sluit de (toepassing van de) Wet VPS feitelijk uit in ruil voor een
compensatie. Daarmee verkrijgt de man alle pensioenrechten zonder daarin nog
afgeleide aanspraken van de vrouw. De man sluit de (toepassing van de) Wet VPS
vervolgens feitelijk uit met betrekking tot de PEB-aanspraken, dan wel wat daarvoor
in de plaats komt, de afkoop of een ODV. Want zoals door mij eerder gezegd vallen
deze niet onder de Wet VPS.
Tot slot nog even terug naar het voornoemde voorbeeld.
Stel dat de vrouw tegen de man zou zeggen bij een onderhandse overeenkomst:
“hou jij je PEB-aanspraken maar en geef mij maar een compensatie”. Wil dit
überhaupt stand houden tussen de gehuwde partners, zal dat alleen kunnen met het
vormvereiste van opmaken van huwelijkse voorwaarden. En maakt het enkele feit
dat de man dan nu “voordelig” zijn PEB-aanspraken kan omvormen tot afkoop of
ODV (met toestemming van de partner) dit anders? Voor mij is dit geen vraag. Zeker
niet met de parlementaire geschiedenis bij de hand. Er is wat mij betreft dus ook
geen leemte op dit punt in de Wet VPS.
Het feit dat het niet expliciet verwoord wordt zoals door mij beschreven in de “civiele route” maar
anders benoemd wordt, maakt het voor mij niet (direct) anders.
21
Voorlopige conclusie
Ik zie feitelijk, inhoudelijk en materieel geen verschil in de door mij beschreven
“civiele route” ten opzichte van de situatie van een onderhandse
overeenkomst waarin de partner van de Dga goedkeurt dat de Dga zijn PEBaanspraken ofwel afkoopt ofwel omzet in een ODV. Partijen beogen in beide
situaties ook hetzelfde. De vrouw krijgt een compensatie (of niet), de man kan
vervolgens zelf beslissen omtrent zijn pensioen. Het anders verwoorden qua
overeenstemming (feitelijk: “de fiscale toestemming”) in een onderhandse
overeenkomst maakt voor mij dit niet inhoudelijk anders. Dit is ook wat ik
bedoel met de vertroebeling die is ontstaan in de discussie door de fiscale
voorwaarde van de “fiscale toestemming van de partner”.
De te maken onderlinge civiele afspraken tussen de gehuwde partners leiden
derhalve tot het feitelijk uitsluiten van (de toepassing van de) Wet VPS met
betrekking tot PEB-aanspraken staande het huwelijk. En de Wet VPS is dan
duidelijk, dat geschiedt bij huwelijkse voorwaarden.
Is de Wet VPS niet in beeld?
Uit de discussies blijkt dat er gesteld wordt dat een onderhandse overeenkomst
mogelijk moet zijn omdat de Wet VPS feitelijk niet van toepassing is omdat er geen
sprake is van een echtscheiding.
Uit het bovenstaande door mij aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt
duidelijk dat de Wet VPS van toepassing is ook al zijn partijen nog niet aan het
scheiden. Het enkele feit dat de partner van de Dga elke maand 50% van 1/12
ouderdomspensioenaanspraak (in potentie) als afgeleid pensioenrecht verkrijgt en
een daarmee gekoppeld hoger partnerpensioen spreekt daarin voor zich.
Daarnaast is het misschien goed om de discussie over deze vraag ietwat dichter bij
uzelf te brengen. Even los van het feit dat daaronder minder formele onderbouwing
ligt. Stelt u zich eens voor dat u met uw partner waarmee u in koude uitsluiting bent
gehuwd rond de tafel gaat zitten en u stelt uw partner de vraag of zij akkoord gaat
met het uitsluiten van de Wet VPS zonder compensatie. Mijn vermoeden is dat u
snel zult merken of de Wet VPS wel of niet in beeld is.
Ik hoop hiermee ook duidelijk te maken dat er duidelijk een rechtvaardiging bestaat
tot het vragen van compensatie door de partner om mee te willen werken.
Uiteraard mogen partijen tijdens hun huwelijk van de wetgever prima afspraken
maken die er toe leiden dat de Wet VPS niet toepassing is (uitsluiting) en waarbij er
wel of geen compensatie is overeengekomen. Echter, op voorwaarde van het maken
van huwelijkse voorwaarden in het kader van de zorgplicht/bescherming van de
partner.
Zou de Wet VPS geen doel treffen omdat partijen niet aan het scheiden zijn dan zou
het volgende voorbeeld ter illustratie, volstrekt in strijd met het doel en strekking van
de Wet VPS, kunnen plaatsvinden.
Voorbeeld
Jan, Dga en gehuwd met Ansje onder koude uitsluiting maar wel Wet VPS van
toepassing. Ze hebben 3 kinderen. Ansje zorgt voor thuisfront. Jan zorgt voor de
zaak en de financiën. Jan heeft 30 jaar PEB in eigen beheer opgebouwd. Het betreft
een ouderdomspensioen van € 40.000 per jaar. Jan wil gaan scheiden van Ansje.
Jan ziet in 2017 af van zijn PEB-aanspraken en accepteert de fiscale sancties
daarvan één week voordat hij Ansje bericht dat hij wil scheiden. Hij bericht Ansje dat
zij nergens recht op heeft, want ja ze waren nog niet aan het scheiden dus de wet
VPS is niet van toepassing.
Het moge duidelijk zijn dat dit niet de bedoeling van de wetgever met de invoering
van de Wet VPS is geweest.
Is civiele toestemming partner wel nodig?
Is het überhaupt nodig om civiele toestemming van de partner te krijgen tot
vermindering van het ouderdomspensioen (PEB-aanspraak) van de man?
Ook dit argument wordt aangedragen om te bepleiten dat de afspraken tussen de
gehuwde partner bij onderhandse overeenkomst kunnen worden vastgelegd en
waarbij de partner van de Dga slechts zijn/haar “fiscale toestemming” geeft voor het
kunnen benutten van de fiscale faciliteit uit het wetsvoorstel.
De toestemming van de partner is mijn inziens ook nodig met betrekking tot
vermindering van het ouderdomspensioen van de man om de volgende redenen:
a.)
b.)
c.)
d.)
De pensioenovereenkomst
Handelen in strijd met afspraken van huwelijkse voorwaarden
Redelijkheid en billijkheid
Wetsgeschiedenis
Ik behandel bij punt d.) tevens het vraagstuk van de te verlenen toestemming van de
partner van de Dga voor het verminderen van het partnerpensioen op grond van
artikel 3a lid 6 Wet VPS.
Ad.a) Pensioenovereenkomst
In de meeste pensioenbrieven, alsmede de modelpensioenovereenkomst van de
fiscus staat het volgende:
Artikel 19 Voorbehoud aanpassen pensioenaanspraken
Werkgever kan de betaling van zijn verdere bijdragen verminderen of geheel staken
ingeval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. De pensioenaanspraken
worden in dat geval aangepast aan de gewijzigde omstandigheden.
De aanspraak op ouderdomspensioen van werknemer kan zonder toestemming van
diens partner niet bij overeenkomst tussen werknemer en werkgever of de uitvoerder
van de pensioenovereenkomst worden verminderd tenzij de partners het recht op
pensioenverevening ingevolge de WVPS hebben uitgesloten.
In dat geval dienen de huwelijkse voorwaarden of het echtscheidingsconvenant
waaruit dit blijkt overgelegd te worden.
De aanspraak op partnerpensioen ten behoeve van de partner van werknemer kan
zonder toestemming van die partner niet bij overeenkomst tussen werknemer en
werkgever of de pensioenuitvoerder worden verminderd.
Ad.b) Handelen in strijd met afspraken van huwelijkse voorwaarden
Als partijen onder huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd, hebben zij naar elkaar
verbintenisrechtelijke afspraken gemaakt. Als de man vervolgens zonder
toestemming van de vrouw de PEB-aanspraken zou verminderen, terwijl in de
huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de Wet VPS van toepassing is, handelt hij
tevens in strijd met de opgestelde huwelijkse voorwaarden.
Ad.c) Redelijkheid en billijkheid
De rechtsrelatie tussen gehuwden partners wordt mede beheerst door de
redelijkheid en billijkheid. Geen toestemming vragen staat daar op gespannen voet
mee.
Ad.d) Wetsgeschiedenis
De Pensioenwet (hierna: PW) is per 1 januari 2007 in de plaats gekomen van de
Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna PSW). Het feit dat de Dga niet meer onder
de PW kwam te vallen, hield tevens aanpassing in van de Wet VPS.
Onder de PSW kon de Dga niet zonder toestemming van de echtgenoot het
opgebouwde ouderdomspensioen of het opgebouwde partnerpensioen verminderen.
Artikel 8a PSW zag op het weduwen- en weduwnaarspensioen. Afwijken was
mogelijk bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst
met het oog op de scheiding. Gelijk dus aan de Wet VPS.
Artikel 8c PSW zag op pensioenverevening. Aanspraken op ouderdomspensioen
mochten niet, zonder toestemming van diens echtgenoot, bij overeenkomst worden
verminderd, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolge Wet
VPS hadden uitgesloten. En dat laatste kan alleen weer op basis van huwelijkse
voorwaarden als ze niet aan het scheiden zijn.
In de PW zien we een vergelijkbare bepaling als artikel 8a PSW terug in artikel 57
PW voor het partnerpensioen.
Daar de Dga en in zijn kielzog de partner van de Dga niet onder de PW vallen vanaf
2007 behoefde de wet VPS dus aanpassing.
Echter, in de Wet VPS zien we geen vergelijkbare bepaling als artikel 8c PSW met
betrekking tot het ouderdomspensioen terug. De vraag is derhalve: Was dat niet
nodig? Of is er mogelijk een verruiming voorgestaan met betrekking tot vermindering
van het ouderdomspensioen? Mijn inziens volgen de antwoorden uit de
parlementaire geschiedenis. Zie hierna
Ten behoeve van het partnerpensioen voor de partner van de Dga is artikel 3a in de
Wet VPS gekomen.
De aanpassing van de Wet VPS vanaf 2007 is als volgt toegelicht:
Paragraaf 9.2. Aanspraken van ex-echtgenoten van directeurengrootaandeelhouders (WVPS) 22
De Pensioenwet is niet van toepassing op directeuren-grootaandeelhouders. Voor
het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder geldt dat dit ofwel in de eigen
onderneming wordt opgebouwd, ofwel extern is ondergebracht, maar hoe dan ook is
dit pensioen geen pensioen in de zin van de Pensioenwet en zijn de regels van de
Pensioenwet en de daaruit voortvloeiende zekerstelling dus niet van toepassing op
het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder. En dus ook niet op dat pensioen,
voorzover dit aan de (ex-)echtgenoot van de directeur-grootaandeelhouder toekomt.
Dit is een logisch gevolg van de keuze die in het kader van de Pensioenwet is
gemaakt om het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder buiten de
werkingssfeer van de Pensioenwet te laten. Deze keuze laat onverlet, dat het
wenselijk is om de bescherming te continueren die de echtgenoot van de directeurgrootaandeelhouder thans heeft tegen beslissingen van de directeurgrootaandeelhouder over zijn pensioen, die ook de echtgenoot raken. Deze
bescherming bestaat er in de eerste plaats uit, dat de WVPS van toepassing is,
zodat de regels omtrent de verevening van het ouderdomspensioen van toepassing
zijn in geval een directeur-grootaandeelhouder en zijn echtgenoot gaan scheiden.
22
Par. 9.2 Memorie van Toelichting Invoeringswet aanspraken van ex-echtgenoten van directeurengrootaandeelhouders (WVPS), Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 655, nr. 3
Dit wordt op grond van dit wetsvoorstel in de WVPS geregeld door de werkingssfeer
van die wet uit te breiden tot directeuren-grootaandeelhouders. Daarmee is
gewaarborgd dat ook voor directeur-grootaandeelhouder en hun echtgenoten die
gaan scheiden nadat de Pensioenwet in werking treedt de WVPS van toepassing is.
Naast deze regeling omtrent de verevening van ouderdomspensioen kent de PSW
een bescherming van de echtgenoot voor wat betreft de aanspraak op bijzonder
partnerpensioen (artikel 2, derde lid, van de Regeling voorwaarden
pensioentoezeggingen aan direct en indirect grootaandeelhouders en artikel 8a van
de PSW). Deze bescherming bestaat eruit, dat de echtgenoot een aanspraak op
bijzonder partnerpensioen alleen kwijt kan raken, indien dat bij huwelijkse
voorwaarden of echtscheidingsconvenant is overeengekomen. Voor de duidelijkheid
zij opgemerkt, dat deze regeling alleen relevant is, net overigens als in de PSW het
geval was, indien de pensioenregeling van de directeur-grootaandeelhouder mede
een kapitaalgedekt partnerpensioen omvat. Immers in geval er geen
partnerpensioen in de regeling zit, of alleen een partnerpensioen op risicobasis, is er
geen sprake van een opgebouwde aanspraak ten behoeve van de ex-echtgenoot,
die bij scheiding kan worden toebedeeld aan de ex-echtgenoot. Deze bescherming
van de echtgenoot van de directeur-grootaandeelhouder is in dit wetsvoorstel
geregeld door toevoeging van een nieuw artikel (artikel 3a) aan de WVPS, met
dezelfde strekking als de regeling zoals die op grond van de PSW geldt.
Ten slotte wordt door het vijfde lid23 van het aan de WVPS toegevoegde artikel 3a
gewaarborgd, evenals op grond van artikel 2, vierde lid, van de Regeling
voorwaarden pensioentoezeggingen aan direct en indirect grootaandeelhouders en
artikel 8c24, derde lid, van de PSW geregeld was, dat voor het verminderen van het
partnerpensioen tijdens het huwelijk de toestemming vereist is van de echtgenoot
van de directeur-grootaandeelhouder.
Er zijn visies dat nu alleen de toestemming voor het partnerpensioen is geregeld en
niet een vergelijkbare bepaling als 8c PSW voor ouderdomspensioen is opgenomen
in de Wet VPS, de Dga zijn pensioen mag verminderen zonder toestemming van de
partner.
Bezien vanuit de doel en strekking en parlementaire geschiedenis staat dit volstrekt
haaks op elkaar.
Expliciet is hierboven in de parlementaire geschiedenis aangegeven dat het de
bedoeling is de bescherming te continueren. Tevens is er geen wijziging beoogd ten
opzichte van de PSW en de continuering zit er in door de Dga expliciet onder de Wet
VPS te brengen. En daarin staan voorwaarden/vormvereisten (in artikel 2 en 4) als
men wil afwijken van de Wet VPS.
23
Thans 6e lid
Volgens mij betreft het laatste genoemde artikel 8c, 3 e lid PSW een verschrijving en moet het artikel
8a 3e lid PSW zijn.
24
Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat het geven van toestemming
door de partner nog immer een vereiste is voor de vermindering van het
ouderdomspensioen. Temeer daar de Dga en zijn partner niet onder PW vallen en
niet de bescherming genieten van artikel 65 PW.
In artikel 3a lid 6 Wet VPS zelf staat niet dat een notariële akte is vereist ten aanzien
van vermindering van partnerpensioen. In de visies van andere auteurs zou impliciet
daaruit afgeleid kunnen worden dat er voor de vermindering van het
ouderdomspensioen een notariële akte al helemaal niet zou hoeven te gelden
aangezien in hun visies daar zelfs geen toestemming voor nodig is.
Maar let op. In art 3 a lid 6 Wet VPS staat: ”De aanspraak op partnerpensioen ten
behoeve van de echtgenoot van een Dga kan zonder toestemming van die
echtgenoot niet bij overeenkomst tussen de Dga en het uitvoeringsorgaan of de
werkgever worden verminderd.”
Er staat niets over de vorm van die toestemming. Er staat dat de Dga het niet mag
verminderen zonder toestemming van de partner.
Maar art. 3a lid 6 staat wel in de Wet VPS en artikel 3a lid 4 Wet VPS geeft
vormvereisten om af te wijken, namelijk middels huwelijkse voorwaarden staande
het huwelijk. En het nu vergelijkbare artikel 57 lid 4 PW (voor partnerpensioen, niet
Dga-partner) luidt als volgt:
Artikel 57 lid 4 PW:
Het eerste, tweede en derde lid vindt geen toepassing indien de partners bij
voorwaarden (hier wordt bedoeld: huwelijkse voorwaarden) in verband met de
partnerrelatie of een schriftelijk gesloten overeenkomst met betrekking tot de
scheiding anders overeenkomen.
Mijn visie is, gezien de voorgaande wetsgeschiedenis en de opbouw van de Wet
VPS, dat er buiten de situatie van een echtscheiding juist wel huwelijkse
voorwaarden moeten worden gemaakt ter zake van die toestemming. Zowel voor de
vermindering van het ouderdomspensioen als het partnerpensioen.
Definitieve conclusies:
1.) Huwelijkspartners, zowel diegene die gehuwd zijn in gemeenschap van
goederen als diegene onder huwelijkse voorwaarden, kunnen in hun
interne verhouding andere afspraken maken omtrent de PEBaanspraken. Bijvoorbeeld enerzijds afkoop of ODV voor de Dga en
anderzijds compensatie voor de partner. Dat kunnen partijen doen op
grond van de door mij geschetste “civiele route”. Echter, het
onderhands overeenkomen van een goedkeuring van de partner tot
omzetting in een ODV dan wel afkoop is mijns inziens feitelijk, materieel
en impliciet formeel gelijk aan de “civiele route”, hetgeen neerkomt op
een uitsluiting van de Wet VPS. Het anders verwoorden in een
onderhandse overeenkomst maakt dat niet anders. Conform datzelfde
wettelijke stelsel en de vormvoorschriften daarvan dienen derhalve
dergelijke afspraken bij huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk te
worden vastgelegd om dat juridisch correct te kunnen bereiken. Lees
het belopen van de “civiele route”.
2.) Vanwege meerdere argumenten is toestemming van de partner nodig,
zowel ten behoeve van de vermindering van het ouderdomspensioen als
het partnerpensioen. Met de komst van de PW is er met betrekking tot
de bescherming van de partner geen aanpassing beoogd. Sterker nog,
er wordt duidelijk in het parlementaire behandeling van de wet PW
aangegeven continuering van de bescherming van de partner van de
DGA. En die toestemming dient staande het huwelijk bij huwelijkse
voorwaarden te worden vastgelegd. Overigens is in de meeste
pensioenbrieven verbintenisrechtelijk al opgenomen dat voor de
vermindering van de ouderdoms- en partnerpensioen toestemming van
de partner nodig is.
3.) Gezien de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk dat niet bedoeld is met een
“overeenkomst met oog op de scheiding” een onderhandse
overeenkomst terwijl de gehuwde partners nog niet aan het scheiden
zijn.
Reden 2) Afwijken van inhoud Huwelijkse voorwaarden vereist nieuwe
Huwelijkse voorwaarden
In de wet is bepaald op grond van artikel BW 1:115 dat huwelijkse voorwaarden op
straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangaan. Daaronder wordt
ook een wijziging van bestaande huwelijkse voorwaarden verstaan.
Sinds 1 januari 2012 is er geen toestemming meer vereist van de rechtbank om de
huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk te wijzigen.
Een onderhandse overeenkomst waarin huwelijkse voorwaarden worden vastgelegd
is (in beginsel) een nietige afspraak. Het gevolg van de nietigheid is dat er geen
overeenkomst tot stand is gekomen en de vastgelegde afspraken geen gevolgen
hebben.
Voorbeeld
In een procedure oordeelde een rechter vrij recentelijk dat de echtgenoten ten
opzichte van derden geen beroep konden doen op de inhoud van een door hen
opgestelde onderhandse overeenkomst. Daarin was een nieuw verdeling van de
woning en inboedel vastgelegd. Omdat de wijziging van de huwelijkse voorwaarden
niet bij notariële akte was geregeld en niet was ingeschreven in het openbaar
huwelijksgoederenregister, had de afspraak geen enkele betekenis. De rechter was
van oordeel dat de wijziging die de echtgenoten in de akte van verdeling wilden
regelen als een wijziging van de huwelijkse voorwaarden moest worden beschouwd.
Hetgeen niet op dergelijke wijze was overeengekomen.
Conclusie
De te maken afspraken tussen de partners, zijnde de door mij geschetste
“civiele route” of de onderhandse overeenkomst die in mijn betoog gelijk moet
worden gesteld aan de “civiele” route - hetgeen feitelijk neerkomt op het
uitsluiten van de Wet VPS - zijn naar mijn mening dermate (financieel)
ingrijpende en inhoudelijke wijzigingen op de bestaande huwelijkse
voorwaarden dat deze wijzigingen enkel rechtsgelding zijn door het maken van
nieuwe huwelijkse voorwaarden.
Reden 3) Privé-vermogen of gemeenschappelijk vermogen?
Zoals eerder door mij gesteld, kan/zal de partner de Dga om compensatie verzoeken
ten behoeve van het prijsgeven van zijn/haar rechten op grond van de Wet VPS. Die
compensatie kan qua inhoud en hoogte heel divers zijn en is zoals gezegd zeer
afhankelijk van het huwelijksvermogensregime. Ook factoren van nadien kunnen
naar mijn mening (nog) van invloed zijn op de compensatie. In een later artikel kom
ik op dit onderwerp uitgebreid terug.
Als partijen nu compenseren – hetgeen uit de brieven van de staatssecretaris bij
hem de voorkeur lijkt te hebben - kan dat een geldbedrag zijn, of zo mogelijk een
nog niet opeisbare vordering voor de partner zijn. Maar de staatssecretaris geeft
partijen ook aan dat zij reeds nu een verdeling kunnen overeenkomen ten aanzien
van de ODV. Dit als antwoord25 op de onderstaande vraag van de heer Pieter
Omtzigt, CDA aan de staatssecretaris tijdens het plenaire debat op 15 november
2016. Die de staatssecretaris overigens feitelijk niet beantwoord.
Vraag Pieter Omtzigt:
“Dan kom ik bij probleem twee. Als in gemeenschap van goederen getrouwde
partners inderdaad vastgesteld hebben dat de partner van de DGA recht heeft op
73% van de oudedagsverplichting en de DGA op 27%, dan gaat dit bij scheiding te
niet doordat de oudedagsverplichting in de gemeenschap valt. De partner heeft dan
juridisch gezien recht op de helft van zijn of haar 73% en recht op de helft van de
27% van de DGA, opgeteld krijgt de partner dus gewoon 50% terwijl hij of zij
compensatie zou moeten krijgen van 73%. Dit kunnen partners alleen oplossen door
huwelijkse voorwaarden te maken, waarbij de gemeenschap van goederen
gehandhaafd blijft, maar de oudedagsverplichting daarbuiten blijft.
De vraag die voorligt is de volgende. Betreft de compensatie privé-vermogen of valt
(de afspraak omtrent) de compensatie in de gemeenschap in een situatie dat de
gehuwde partners gehuwd zijn onder algehele gemeenschap van goederen?
Feitelijk is dat ook de vraag van de heer Omtzigt.
Van belang is dan het volgende. Eerder heb ik reeds geconstateerd dat datgeen dat
de partner als compensatie ontvangt geen pensioen in de zin van artikel van de Wet
VPS en derhalve niet onder de Wet VPS kan vallen.
25
Ik ga niet op de vraag of de staatssecretaris een juist antwoord geeft op de hoogte van de
compensatie in het aangehaalde voorbeeld fiscale waarde € 300.000 en commerciële waarden
€ 900.000 op pagina 1 in de brief d.d. 16 november 2016 “Schriftelijke antwoorden naar aanleiding
van het plenaire debat over het pakket Belastingplan 2017”. Dit is absoluut afhankelijk van meer
factoren. Zoals gezegd kom ik daar in een later artikel op terug.
Dan de vraag omtrent de gemeenschap van goederen.
In artikel 1:94 lid 2 BW staat vrij vertaald het volgende. Alles valt in de
gemeenschap, met uitzondering van schenkingen/erfenissen onder een uitsluiting,
pensioenrechten onder de Wet VPS en verknochte goederen.
Kan de compensatie (geld, vordering, ODV etc.) onder één van die 3 uitzonderingen
vallen is de vraag. Mijns inziens valt dat moeilijk te verdedigen.
Conclusie
Wensen26 partijen de (afspraak over) compensatie voor de partner en hetgeen
de Dga in de plaats krijgt voor de PEB-aanspraken (afkoop of ODV) als privévermogen te beschouwen, dan is dat – zonder enige onzekerheid – mogelijk bij
het maken van huwelijkse voorwaarden.
Reden 4) Zorgplicht en (sterkere) juridische houdbaarheid
De (mogelijk) verplichte gang naar de notaris door de werking van de Wet VPS kent
de nodige voordelen. Het opmaken van huwelijkse voorwaarden zorgt voor:
1.) Goede informatieplicht en voorlichting, zijnde de ‘belehrungspflicht’ van de
notaris aan beiden partijen. Het ligt juridisch duidelijk veel sterker vast waar
partijen voor hebben getekend en derhalve veel minder kans op het
openbreken van de gemaakte afspraken op basis van stellingen “ik heb het
nooit begrepen” of “ik ben niet goed voorgelicht” of “ik heb gedwaald”; en
2.) Notaris zijn experts in het maken van juridische contracten en het vastleggen
van de partijbedoelingen. Kans op technische onvolkomenheden wordt
geminimaliseerd; en
3.) Nimmer meer discussie omtrent vaststelling dagtekening en legalisatie
handtekening van partijen. Geen discussies derhalve mogelijk zoals bij (link)
uitspraak van Hof Den Haag van 26 juli 201; en
4.) Bewaarplicht notaris. Het document kan niet kwijt raken. Hetgeen zeker bij
partners en hun adviseurs (klanten zijn overgestapt naar andere adviseur) zal
gaan gebeuren. Temeer daar zo’n onderhandse akte zo mogelijk pas na 15
jaar na de nu te maken afspraken pas uit de la moet worden gehaald in
verband met een echtscheiding.
Volgens mij bestaat er onder de adviseurs in het veld wel consensus over deze
voordelen.
26
Of partijen dit wensen zal onderwerp van gesprek moeten zijn bij het bepalen van de vorm en
hoogte van de compensatie tussen de Dga en zijn partner en de adviseur.
Reden 5) (Betere) bescherming van de adviseurs
U kunt zich denk ik goed voorstellen hoe een echtscheidingstraject bij een
vechtscheiding27 tussen de Dga en zijn partner eruit ziet nadat de gehuwde partners
onder leiding van een adviseur28 eerder afspraken hebben gemaakt omtrent de PEBaanspraken, bijvoorbeeld dat de PEB-aanspraken zijn afgekocht of een ODV is
gevormd en dat in een onderhandse overeenkomst hebben vastgelegd.
Laten we eens aannemen dat met de partner van de Dga een afspraak omtrent
compensatie2930 is gemaakt zoals de staatssecretaris ook meerdere malen aangeeft
in de Memorie van toelichting op het Wetsvoorstel.
De partner van de Dga gaat bij een ophanden zijnde echtscheiding naar een
advocaat of mediator. Gezien het geldelijk belang wordt deze onderhandse
overeenkomst uiteraard kritisch beoordeeld en getoetst31. Mocht de advocaat of
diens ingeschakelde adviseur van mening zijn dat bij de compensatie vraagtekens32
te plaatsen zijn, kunt u inschatten hoe het verdere verloop zal zijn. Was er nog geen
sprake van een vechtscheiding, dan zullen die vraagtekens een vechtscheiding
zeker stimuleren.
En dan de uitkomst van een procedure over dit punt. Het zal niet uitmaken wie er in
het ongelijk wordt gesteld. In beide gevallen is er gerede kans op een vingerwijzing
naar de adviseur van destijds. En let wel, naarmate de tijd vordert, vervaagt de
kennis van het dossier. En natuurlijk zal het bij de meeste adviseurs zo zijn dat ze
goed werk hebben geleverd en in hun gelijk worden gesteld bij een
aansprakelijkheids- of klachtenprocedure. Echter, alleen al gezien het vele werk, de
stress en de niet betaalde tijdsbesteding is het dat allemaal niet waard.
Reden 4) draagt derhalve bij aan de m.i. terechte betere bescherming van de
adviseurs als zij goed werk hebben geleverd. Uiteraard wordt het adviestraject
hierdoor (ietwat) duurder. Maar gezien het geldelijk belang dat hier voor partijen
speelt, is dat het meer dan waard. De advocaatkosten zullen later bij een procedure
hierover zo mogelijk wel het 10-voudige zijn of nog hoger.
27
Steeds meer echtscheidingen leiden tot vechtscheidingen. Er vindt een verharding plaats. Een
problematiek waar de politiek ook zeer mee bezig is om oplossingen voor te bereiken.
28 Fiscalist, accountant, pensioenadviseur, boekhouder, etc.
29 Er zijn auteurs die aangeven dat het de vraag is of de partner van de Dga wel recht heeft op een
compensatie omdat partijen op moment van het maken van afspraken nog gehuwd zijn en de wet
VPS dan nog niet van toepassing is.
30 Er kunnen m.i. verschillende vormen van afspraken omtrent compensatie gemaakt worden.
Compensatie nu vaststellen en voldoen, of juist achteraf voldoen. Of compensatie pas op moment
van scheiding vaststellen en voldoen, etc.. De staatssecretaris lijkt de voorkeur te hebben in zijn
diverse brieven compensatie nu vast te stellen. Over de berekeningswijze van compensatie en waar
allemaal mee rekening gehouden kan c.q. moet worden, ga ik hier nu niet op in.
31 Vaak door adviseurs/advocaten die destijds niet aanwezig waren bij de gemaakte afspraken.
32 Hetgeen i.v.m de complexe materie omtrent de hoogte van de compensatie zeker zal gaan
gebeuren.
Ook de staatssecretaris heeft op dit punt voor de adviseurs in de praktijk met het
wetsvoorstel veel te weinig gebracht ondanks de verzoeken van de politieke
partijen, vooral het CDA. Hetgeen niet ten goede komt aan de benodigde en
gewenste duidelijkheid in de praktijk.
Ik zeg niet dat er geen discussies of aansprakelijkheids- of klachtprocedures meer
zullen ontstaan. Maar de zorgvuldigheid die in acht is genomen en de juridische
drempels die genomen moeten worden, dragen bij aan zoveel mogelijke beperking
c.q. minimaliseren ervan.
Tot slot.
Bij een derde van de scheidingen komt het verdelen van het pensioen niet aan de
orde. Dit terwijl de wet stelt dat het pensioen evenredig dient te worden verdeeld bij
een relatiebreuk. Dat blijkt uit de Pensioenmonitor van Wijzer in geldzaken (DFT) die
op 1 november 2016 is gepresenteerd.
Belangrijkste reden is dat (ex)partners niet op de hoogte zijn van regels omtrent
pensioenverevening. Sterker nog, veel mensen weten niet wat het inhoudt. Het
bovenstaande geeft aan dat het inherente voordeel van voorlichting, informatie,
registratie en dagtekening - zoals bedoeld en aangegeven in de Parlementaire
Behandeling bij de Wet VPS - door de notaris nog immer van zeer groot belang is.
Ik hoop van harte dat de politiek de benodigde duidelijkheid nu snel gaat verschaffen
of de notaris verplicht nodig is of niet. Naar mijn mening is het een vereiste
voorwaarde – opmaken van huwelijkse voorwaarden - tenzij partijen al in een
scheidingssituatie zijn aanbeland. De gewenste duidelijkheid is dringend nodig.
Dit los van de overige door mij aangevoerde redenen om een rondje notaris te doen.
Succes allen!
drs. S.C.M. Schilder FM RV, Santax Fiscaal Economen
23 november 2016, Volendam