2011. 5.

법과대학 IP LLM 과정 이 헌 수 1

지재권과 경쟁 정책

 반독점법이나 지재권법은 경쟁을 촉진하거나 기술혁신에의 투자를 촉진하여 모두 경 제적인 복지의 향상을 꾀한다.  과도하게 넓은 지재권이나, 피해의 입증에 대해 지나치게 느슨한 침해 이론은 경쟁으 로부터 보호되어 기술혁신을 오히려 위협하는, 정당화될 수 없는 행위의 영역을 창출 한다.  마찬가지로 경쟁 위해의 고려가 없는 반독점법의 지나친 적용은 기업을 경쟁으로부터 보호해주어 혁신의 인센티브를 훼손한다.  두 경우 모두 소비자가 희생된다.  본 논문은 과거 반독점법의 개혁 과정을 통해 지재권법의 개선을 모색코저 하는 것임 2

반독점 정책 개혁

   1970년대 후반까지의 50년간 기간은 경쟁의 위해가 몰각되어 무원칙적인 확장주의로 인한 반독 점 불신이 팽배했음 Brown Shoe Co. v. United States – 1962년   제조업체가 소유하거나 또는 제어하는 유통점은 그렇지 않은 독립 유통업체들에 비해 훨씬 낮은 가격으로 물건을 팔 수 있기 때문에 제조판매업체가 유통조직과 합병하는 것은 급격하게 팽창하는 유통 체인과 경쟁 하고 있는 독립 유통업체들의 어려움을 심각하게 가중시킨다는 이유로 합병을 불허함 고도로 경쟁적인 시장에서의 합병은 그 합병 후 회사가 그보다 작은 규모의 경쟁사들보다도 가격을 내리도 록 허용한다면 불법이라는 원칙이 적용됨 International Salt Co. v. United States – 1947년    특허된 기계의 사용자에 대해 독점될 수 없는 일상 소비재인 소금을 자사의 것으로 사용하도록 요구하는 특 허권자의 행위는 위법 끼워 파는 제품에서의 시장 지배력이나 또는 그 끼워 파는 물건인 소금 시장에서의 심각한 폐해의 입증이 없 었음 판매자가 심각한 시장 지배력이 없고 예외 없이 적용된다고 하더라도 끼워팔기 합의(tying arrangements)는 불법이라는 원칙 3

반독점 개혁

 개혁의 이정표 : 반독점 개혁은 학술적인데서 출발하여 정부 규제 및 법원으로 이동하 였음       1957년 Ward Bowman은 독과점 품목에 경쟁 품목을 끼워 파는 것은 하나의 독과점을 둘로 만들 수 있다는 끼워팔기 합의의 고전적인 레버리지 이론을 개척 1958년 John McGee는 Standard Oil의 행위는 가격 전횡이 아니라 경쟁사에 비해 더 효율적 이었다고 한 분석 논문 발표 1969년 발표된 반독점법에 대한 Neal 보고서의 간섭주의의 권고에 대해 날카로운 거부 반응 이 일어남 1975년 Phillip E. Areeda 와 Donald F. Turner 가 가격 전횡(predatory pricing)에 대한 엄격하 고, 비용에 기반한 표준 법률 기고문을 발표함 1978년 동저자들이 반독점에 관한 세 권의 논문을 발표함 1976년 Richard A. Posner 교수가 반독점법에 대한 첫 번째 논문을 발표함   1989년 Robert Bork이 시카고 학파의 사상을 거의 영향력있는 저술인 반독점 파라독스란 책 을 발표 1981년 레이건 대통령이 반독점 부서장으로 William F. Baxter를 임명 4

반독점 개혁

 Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. – 1977년      원고는 Brown Shoe 판례를 따라 합병을 통해 더 경쟁력 있고 효율적으로 된 경쟁 업체의 위 협으로부터 영세 볼링 협회를 보호할 것을 청구 항소법원은 Brown Shoe 판례에 따라 상세히 분석하여 청구를 인용 Pueblo Colorado의 볼링 협회 시장은 Brown Shoe 의 신발 시장에 비해 훨씬 더 집중되어 있 다는 사실을 인정 대법원은 판결을 파기하면서 반독점 손해(

antitrust injury

)의 법리를 창설

Treble damage를 주장하려면 단순한 손해가 아니라 피고의 불법적인 행위로부터 초래된, 반 독점법이 방지하고자 의도하는 형태의 손해를 입증해야 함

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반독점 개혁의 결과

      Brunswick 판결로부터 5년 후 대법원은 사적인 강제를 완화된 경쟁으로 인해 입증 가능한 피해를 입은 사람으로 제한 1986년 Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. 판결에서 약식 판결(summary judgment)의 요건을 엄격히 제한 2007년 Bell Atlantic Corp. v. Twombly 판결을 통해 소장의 주장 요건을 엄격히 함 대법원은 1993년 Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 판결을 통해 가격 전 횡에 대한 판시와, 2007년 Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Lumber Co.판결에서 엄격한 비용-기반의 가격 테스트를 통해 배제 실태에 대한 한층 까다로운 입증을 규정 2004년 대법원은 지배적 사업자에 의한 (협상에서의) 일방적인 거절의 법리를 심각하게 좁힘 또 경쟁 정책과는 무관한 처분 제한(restraints on alienation)과 같은 관습법 상의 법리를 제거하고 수 직적 제한(vertical restraints)의 법리를 전면적으로 변경함 더 일반적으로 법원은 공공연한 공모(naked collusion)의 경우를 제외하고는 경쟁적인 폐해의 자 동적인 추정과 더불어 당연위법원칙(per se rules)의 사용을 크게 줄였다. 대신에 원고가 시장 지배 력 및 반독점적인 효과를 입증하도록 요구하였다.

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지재권법의 개혁

    학계에서 지재권법이 기술혁신을 보호한다는 주된 관심으로부터 너무 동떨어져 있다는 주 장이 한창임 법원은 특허법 분야에서 이러한 움직임에 응답하기 시작하고 있으나, 저작권법 분야에서는 그렇지 않다 반독점법은 경쟁에 대한 제한을 규정하고 있을 뿐 반경쟁적인 행위를 식별하기 위한 구체 적인 가이드를 제시하지 않는데, 특허법과 저작권법은 어떤 권리가 창설되고 그들을 실현하 기 위한 구제는 어떠한 것이 있는지 구체적으로 장황한 조문을 통해 규정하고 있음 입법과정에서 입법위원들이 자신 없는 분야에서는 소극적인 입법활동을 했기 때문이 아닌 가 생각된다. 또 지재권법은 특허권자 혹은 저작권자들의 특정한 이해관계가 영향을 더 미 친 것이 아닌가 생각된다.

  지재권법의 출발은 인센티브를 부여하지 않으면 무임편승으로 인해 기술혁신이 격감한다는 자유 경 쟁 시장의 불신 혹은 실패에 있으며 따라서 지재권법은 긍정적인 규제 규정이며 정부 개입의 성질과 범위에 대한 논의를 통해 이해 관계의 참여가 이루어진다 이론적인 견실성의 결여 - 반독점 분야는 경쟁의 기본적인 요구조건 들이 명확하여 정부 정책에 이 해집단의 개입이 어려운데 반해, 지재권 분야는 기술혁신을 위해 어떤 정책이 필요한지라는 질문에 대한 답이 확정적이지 않고 다양하기 때문에 이해집단의 관여가 더 쉽다 7

특허 분야의 문제점

 종래기술에 비해 사소한 개량에 불과하여 공공의 영역에 남는 것이 더 바람직한 기술에 너무 많은 수의 특허들이 부여되었다  특허권의 권리경계가 모호하여 기술개발자들이 타인의 재산권을 언 제 침해했는지 알기 어렵다  권리의 우선권에 대해 명확한 규칙이 없다  특허 시스템은 침해 요건 중에 심각한 피해라는 요건이 없다 - 특허 권자에게 예측되는 피해가 초래되지 않는 침해는 발명의 인센티브를 감소시킨다고 말할 수 없다 8

특허 분야의 문제점

 실질적인 시장 지배력을 갖고 있거나 갖고 있는 것처럼 위협적인 특허권자 가 객관적으로 보아 “근거없는 ” 침해소송을 제기할 경우 반독점 위반일 수 있음  특허청을 기만 혹은 부적절한 행동을 통해 획득하여 강제할 수 없는(unenforceable) 특허권이 거나, 피고의 기술이 침해가 아니라는 것을 특허권자가 알았을 경우나, 합리적인 사람이라면 사실 관계가 알려졌다면 성공할 수 없다고 생각되는 상황에서 발생  Dippin Dots, Inc. v. Mosey 사건 - 2007년   출원 1년 이전에 800개나 판매한 사실이 있어 특허법상 특허될 수 없음에도 불구하고 판매한 사실이 없다는 선언서를 제출하고 특허권을 등록받았지만 연방항소법원은 특허권이 비록 무 효로 될지라도 반독점 책임을 발생하기에는 불충분하다고 판단 특허는 출원된 지 10수년이 지난 후 침해소송이 제기되곤 하기 때문에 출원 당시에 사실과, 침해소송 제기 당시의 사실에 대해 모두 입증하여 반독점 주장을 하는 것이 어렵다. 9

특허 분야의 문제점

 Rambus, Inc. v. FTC 사건- 2008년    램버스는 1990년에 최초 출원을 하고, 표준안이 확정된 후 표준에 완전히 부합하는 청구항을 신설하고 보정하여 특허를 등록받았다. 램버스는 표준기구가 대체 가능한 기술을 고려할 수 있는 기회를 박탈한 후 높은 로열티를 요구할 수 있었다. 법원은 이러한 행위가 모두 합법적이고 부적절한 것이 없다고 판단하였지만 특허권이 제때에 그 권리범위가 공시되지 못한다면 특허 시스템의 비용이 그 이익을 능가하게 될 것이다. 3가지 가능성 모두 불합리 ① ② ③ 특허권자가 출원시 예측할 수 없는 침해행위로 인해 나중에 뒤늦은 청구항을 작성하는 경우, 이는 헌법 에 보장된 발명의 인센티브의 범위를 넘는 것이므로 그 청구항의 특허권은 허용되지 말아야 하며, 허용 된다고 하더라도 청구항이 승인되고 공고된 날로부터 유효하게 인정하거나 또는 그 이전의 침해되는 투자를 한 제3자에 대해서는 선사용의 권리를 부여해야 한다. 이렇게 하면 특허 출원인은 출원할 때부 터 명확하고 합리적인 청구항을 작성하기에 노력할 것이다. 전략적으로 청구항을 늦게 작성하는 것은 명백히 헌법에 규정된 특허 정책에 반하는 것이므로 소급적 으로 인정되어서는 안된다. 또 선의의 실수로 청구항이 잘못되어 또는 너무 넓게 혹은 너무 좁게 작성된 경우 인정되어야 하지만 그 책임은 관습법의 일반적인 규정에 비추어 특허 출원인이 부담해야 한다. 10

특허법에 있어서의 개혁

  KSR International Co. v. Teleflex Inc. – 2007년  TSM test의 경직된 적용을 지양하고, 당업자의 수준에서 판단하여 특허의 비자명성 입증기준 을 강화 Bilski v. Kappos – 2010년     특허 가능한 주제에 대한 한정 Stevens 대법관은 다수 견해와 달리 역사적으로 보아 특허법 입안자들은 BM 특허를 포함하 도록 의도한 적이 없고 특허법상의 “유용한 물건(useful arts)”라는 표현은 거의 확실하게 영업 방법을 포괄하지 않는다고 하였다 Diamond v. Chakrabarty 판결은 미국 특허법 101조와 관련된 의회 보고서를 인용하여 태양 아래 인간이 만든 임의의 것이 특허 대상이 된다고 설시하였지만 사실은 이와 달리, 인용한 의회 보고서 원문은 특허 가능한 발명으로 기계 혹은 제품을 전제로 하고 있다. “태양 아래 인간이 만든 임의의 것을 포함할 수 있는 기계 혹은 제품을 발명할 수 있지만, 101 조의 조건을 만족하지 않으면 반드시 특허될 수는 없다. ” (A person may have “invented” a machine or a manufacture, which may include anything under the sun that is made by man, but it is not necessarily patentable under section 101 unless the conditions of [this] title are fulfilled) 11

특허법에 있어서의 개혁

 eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C. – 2006년    특허권 침해금지 청구는 형평법상의 고전적인 요건들을 입증해야 함 회복할 수 없는 피해(irreparable injury), 구제에 있어서 손해배상만으로 부족하다는 점(inadequacy of damages as a remedy), 특허권자의 고통과 공익의 형평성(balance of hardships and the public interest favor an injunction) eBay 판결에 따라 법원은 NPE들의 특허권침해금지청구를 차단하고 손해배상으로 제한  MedImmune v. Genentech – 2009년   Licensee가 특허 무효라는 Declaratory Judgement 를 구할 수 있다고 판단함 특허 라이선스에 있어서 라이센시에 합리적인 방어 툴을 보장  Uniloc USA, Inc. et al. v. Microsoft Corporation  손해배상액 산정에 있어서 25% Rule을 배척하여 특허권자의 손해에 대한 주장 입 증 책임을 강화함 12

특허법에 있어서의 개혁

 2009년 특허 개혁법안        선발명주의에서 선출원 시스템으로 전환, 손해배상을 침해자의 기술에 특허 발명이 종래기술에 비해 기여한 부분으로 한정함 Reasoable royalty damage의 기준을 엄격히 함 제소 관할을 피고의 물리적인 영업지로 제한 고의 침해의 요건을 엄격히 함 제3자에 의한 확대된 재심사 절차를 허용함 출원 중 제3자의 정보 제공 신설 13

저작권법 분야

 법원이 저작권자의 인센트브에 대한 해악이 없는 경우에도 침해를 긍정한 많은 판결이 있음    Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 사건- 2001년  “바람과 함께 사라지다”를 패러디한 소설에 대해 그 고전을 비판하고 다른 관점에서 패러디하 기 위한 새로운 소설에 대해 법원은 원 저작물의 정당한 후속편을 대체할 가능성이 있다고 판 단하였다. 항소법원은 금지청구를 파기하여 패러디한 소설은 계속 판매될 수 있었다. 시장 조 사 결과 이 패러디 소설을 구매한 사람은 원전인 바람과 함께 사라지다 및 그의 후속편, 그리 고 저작권자에 의해 권한이 부여된 동영상을 함께 구매하였음을 보여준다. 따라서 패러디한 소설로 인해 원 저작물 및 그 파생물의 판매가 오히려 증가되었다. Warner Bros. Entm’t, Inc. v. RDR Books – 2008년   해리포터 시리즈에 백과사전식 참고가이드인 렉시콘의 판매 및 배포 금지를 인용 법원은 처음에는 저작권자는 참고 가이드의 시장을 제어할 권한이 없으며 렉시콘이 시장에 어떠한 인지 가능한 해악도 야기하지 않는다고 하였다. 법원은 렉시콘이 원저작물들의 판매 를 밀어내지 않는다고 하면서도 다른 두 개의 관련 저작물의 판매에 잠재적인 해악이 있을 수 있다고 판단 하였다. 또 렉시콘 참고가이드는 미래의 저작물에 영향을 미칠 가능성이 있다고 판단하였다. 그러나 원고는 그러한 저작물을 시장에 출시할 계획에 대한 입증을 한 바 없다. 1998년 의회는 저작권 기간 연장 법안을 통과시켜 기존의 그리고 향후의 저 작권을 20년간 연장 14

지재권 손해의 개념

 지재권법에 있어서 입증 가능한 손해는 기술혁신에 대한 인센티브에 관련되어야 한다  권리자는 최초 기술혁신에 인센트브를 감소시키는 방식으로 손해를 받았다는 것을 입증  권리 침해는 예상된 보상을 감소시킬 때 기술혁신을 훼손시키며, 예 상된 보상은 합리적으로 예견된 것이어야 한다 15