Transcript 출원인을 위한 제도 (996352 byte) - 국제지식재산연수원

지식재산 개론(4)
-출원인을 위한 제도-
2016-07-06
윤기승([email protected])
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Contents
2016-07-06
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특허출원 관련 기본 개념
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출원인을 위한 제도
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심사청구 및 출원공개
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특허출원 관련 기본 개념
권리능력
 권리능력의 개념
• 법률상 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 능력 또는 자격
• 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 됨(민법 제3조)
 내국인
• 재내자·재외자를 불문하고, 내국인은 권리능력을 가짐(법인 포함)
 외국인
• 재내자는 특허법 제25조 본문의 반대 해석상 원칙적으로 권리능력을
가짐
• 재외자의 경우, 권리능력이 없는 것이 원칙이나 특허법 제25조에
의하여 권리능력이 있음
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절차능력
 의의 및 취지
• 당사자로서 스스로 유효하게 특허에 관한 절차상의 행위를 하거나 그
효과를 받을 수 있는 능력
• 절차능력이 없는 무능력자를 보호하고, 특허에 관한 절차의 명확화 및
안정을 위함
• 특허법상의 절차능력은 민사소송법상 소송능력에 대응되는 개념임
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 재내자의 절차능력
• 미성년자·피한정후견인 및 피성년후견인의 경우
-
원칙적으로 특허에 관한 절차는 법정대리인에 의함
-
다만, 미성년자와 피한정후견인이 독립하여 법률행위를 할 수 있는
경우에는 특허에 관한 절차를 밟을 수 있음(금치산자는 제외)
• 비법인 사단·재단
-
법인의 설립등기를 하지 않아 법인격이 없는 단체
예) 종친회, 동창회, 교회, 학회
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-
원칙 : 권리능력 X, 절차능력 X
-
예외 : 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우, 그 사단 또는
재단의 이름으로 출원심사의 청구인, 심판의 청구인 및 피청구인
또는 재심의 청구인 및 피청구인이 될 수 있음
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 재외자의 절차능력
• 원칙적으로 특허관리인에 의하여 특허에 관한 절차를 밟아야 함
• 다만, 다음의 경우에는 특허관리인의 의하지 않아도 됨
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-
재외자가 국내에 체재하는 경우
-
재외자가 국제특허출원의 출원인인 경우 기준일까지는
특허관리인에 의하지 않고 특허에 관한 절차를 밟을 수 있음
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대리인
 대리인의 종류
• 법정대리인 : 법률의 규정 또는 법원의 선임에 의하여 인정
• 임의 대리인
- 통상의 임의대리인 : 본인의 위임에 의하여 선임, 특별수권사항
존재
- 재외자의 특허관리인
 대리권 흠결의 효과
• 절차의 무효 : 대리권 범위를 위반한 경우
• 반려(불수리) : 특허관리인에 의하지 않고 출원서류 등을 제출한 경우
• 절차의 중단 : 법정대리인이 사망하거나 또는 대리권을 상실한 경우
• 재심사유 : 대리권을 흠결한 경우
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기일과 기간
 기일의 의의
• 당사자와 심사관/심판관이 특허에 관한 절차를 밟기 위하여 일정한
장소에 모이기 위하여 정한 시점
 기일의 지정 및 변경
• 심판장 또는 심사관이 미리 기일을 지정하여 통지
• 다만, 청구 또는 직권으로 기일 변경 가능
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 기간의 의의
• 일정시점부터 다른 시점까지 계속되는 시의 구분으로서 일정한
법률효과를 발생시키는 행위를 할 수 있는 시간의 길이
 기간의 종류
• 법정기간 : 특허법 또는 특허법에 의한 명령에 규정된 기간
예) 거절결정불복심판기간(결정등본을 송달받은 날로부터 30일)
• 지정기간 : 출원, 청구 기타의 절차를 밟는 자에 대하여 특허청장,
특허심판원장, 심판관 또는 심사관이 특허법 또는 특허법에 의한
명령에 근거하여 정한 기간
예) 의견서 제출기간
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 기간의 계산
• 기산일의 결정
-
초일불산입의 원칙
• 계산방법의 결정
-
자연적 계산방법과 역법적 계산방법이 있음
• 만료일의 결정
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-
최후의 월 또는 년에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이
만료
-
월 또는 년으로 정한 경우 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그
월의 말일로 기간이 만료됨
-
기간의 말일이 공휴일인 경우 기간은 그 다음날로 만료됨
(특허권의 존속기간은 제외)
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절차의 정지
 절차 정지의 종류
• 절차의 중단
-
당사자에게 절차를 수행할 수 없는 사유가 발생한 경우, 새로운
절차의 수행자가 나타나 그 절차를 수행할 수 있을 때까지 법률상
당연히 절차의 진행이 정지되는 것
예) 당사자 사망, 당사자인 법인 합병, 당사자의 절차능력 상실,
수탁자의 임무 종료 등
• 절차의 중지
-
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특허청의 입장에서 절차를 속행할 수 없는 장애가 생겼거나
당사자에게 절차를 계속 진행하는데 부적당한 사유가 발생한 경우,
법률상 당연히 또는 특허청의 결정에 의하여 절차가 정지되는 것
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 절차의 정지(중단 또는 중지)의 효과
• 절차의 진행 정지
-
그 기간 동안 특허에 관한 절차는 전면적으로 정지됨
• 절차의 속행
-
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절차의 수계통지를 하거나 그 절차를 속행한 때부터 다시 모든
기간이 진행됨
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출원인을 위한 제도
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공지예외적용
 의의
•
특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 특허출원 전에 이미 공지
등이 된 것이라도 일정한 사유에 해당되는 경우, 그 날부터 12월 이내에
특허출원을 하면 공지 등이 되지 아니한 것으로 보는 것
•
2012. 3. 1 시행 후 최초로 출원하는 특허출원부터 적용
 취지
•
특허출원된 발명이 특허출원 전에 공지 등이 된 경우, 그 출원은 신규성
위반이나 진보성 위반으로 거절됨이 원칙
•
따라서 이 원칙을 기계적으로 적용하면 발명을 공개시킨 자에게
독점배타권을 부여하는 특허법의 취지에 부합되지 않음
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 공지예외적용사유
• 자기 의사에 의해 공지된 경우
- 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 특허법
제29조제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우
• 자기 의사에 반해 공지된 경우
- 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 반하여(사기, 협박, 강박 등)
그 발명이 특허법 제29조제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 경우
 공지예외적용의 요건
• 특허법 제29조제1항 각호의 어느 하나에 의한 공지가 있을 것
• 공지된 발명이 공지예외적용사유에 해당될 것
• 최선의 공지일로부터 12월 이내에 출원할 것
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 공지예외적용의 절차
• 자기 의사에 의한 공지의 경우
- 공지일부터 12월 이내에 특허출원
- 출원서에 그 취지 기재
- 출원일부터 30일 이내에 증명서류 제출
• 자기 의사에 반한 공지의 경우
- 공지일부터 12월 이내 특허출원만 하면 OK
 공지예외적용의 효과
• 적법한 경우
- 신규성, 진보성 판단 X
- 다른 특허요건과는 별개의 문제임(선출원주의 등)
• 부적법한 경우
- 방식위반시, 특허청장은 지정기간을 정하여 보정을 명함
- 그 기간 내에 흠결이 치유되지 않으면, 특허청장은
공지예외주장절차를 무효로 할 수 있음(무효처분)
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 “Grace Period”에 대한 각국의 입법례
•
미국 : 1년 (35 USC §102(b))
•
일본 : 6월 (일본 특허법 §30)
•
중국 : 6월 (중국 특허법 §24)
 신규성 상실 사유
1. 중국정부가 주관하거나 또는 승인한 국제전람회에 최초로 전시한
경우
2. 규정된 학술회의 또는 기술회의에 최초로 발표한 경우
3. 타인이 출원인의 동의를 얻지 아니하고 그 내용을 누설한 경우
•
유럽 : 6월 ( EPC §55)
 신규성 상실 사유
1. 특허출원인 또는 그 승계인에 관하여 명백한 해악인 경우
2. 특허출원인 또는 그 승계인이 공식적인, 공식적으로 승인된, 또는
국제적인 박람회에 전시한 경우
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정당권리자의 출원
 개념
•
정당권리자
- 발명을 한 자 또는 그 자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를
정당하게 승계 받은 자
•
무권리자
- 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 정당한 승계인이
아닌 자
 취지
•
특허법은 무권리자의 출원이나 특허를 배척하는 한편, 일정 요건 하에
정당권리자의 출원일을 무권리자의 출원일로 소급시켜 줌으로써
정당권리자 보호
•
이는 선출원주의 하에서 선발명주의적 개념 도입
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 정당권리자 출원의 시기적 요건
•
무권리자의 특허출원이 특허법 제33조제1항 본문에 위반된 경우,
정당권리자는 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날(거절결정의
확정일)부터 30일 이내 특허출원을 하여야 함
•
무권리자의 특허가 특허법 제33조제1항 본문 위반으로 무효심결이
확정된 경우, 무효심결이 확정된 날부터 30일 이내(등록공고 후 2년
이내 요건 충족)에 정당권리자의 특허출원이 있어야 함
 정당권리자 출원의 효과
•
적법한 경우
- 무권리자의 출원일로 출원일이 소급
- 특허권의 존속기간은 무권리자의 출원일의 다음날부터 기산
•
부적법한 경우
- 출원일은 소급되지 않음
- 특허권의 존속기간의 기산점도 소급되지 않음
- 다만, 정당권리자의 출원일을 기준으로 다른 거절이유가 있으면
거절될 수 있음
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실체보정
 출원보정의 의의
•
특허출원서의 방식이나 출원명세서 또는 도면의 기재 내용에 흠결이
있는 경우, 그 흠결을 치유하여 적법하게 보충 또는 정정하는 것
•
출원보정에는 (1) 절차의 보정(방식보정), (2) 실체보정(명세서 또는
도면의 보정)이 있음
 실체보정의 의의 및 시기
•
명세서 또는 도면의 기재 내용이 불명확하거나 미비한 점이 있는 경우,
그 흠결을 치유하기 위하여 출원인이 행하는 보충 또는 정정
•
자진보정이 원칙
•
거절이유통지(최초 또는 최후)에 대한 의견서제출기간 내 또는
재심사청구 시 보정 가능
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 보정의 범위
• 자진 및 최초거절이유통지에 대응한 보정
- 신규사항추가금지
• 최후거절이유통지 이후의 보정(재심사청구시 보정 포함)
- 신규사항추가금지
- 특허청구범위 보정범위의 제한
(1) 특허청구범위를 감축하는 경우
(2) 잘못된 기재를 정정하는 경우
(3) 분명하지 아니한 기재를 명확하게 하는 경우
(4) 신규사항을 추가한 보정에 대하여, a) 보정 전 특허청구범위로
되돌아가거나, b)되돌아가면서 특허청구범위를 제47조제3항
제1호부터 제3호(위 (1)~(3))에 따라 보정하는 경우
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 보정의 효과
• 적법한 경우
- 보정된 내용에 따라 소급하여 출원한 것으로 취급
• 기간을 경과하여 보정한 경우
- 불수리 처분
• 보정의 범위가 부적법한 경우
- 자진 및 최초거절이유통지에 대응한 보정이 신규사항추가금지에
위반된 경우 : 최후거절이유통지
- 최후거절이유통지 이후의 보정이 (1) 신규사항추가금지에
위반되거나 (2) 특허청구범위 보정범위 제한을 위반하거나 (3)
새로운 거절이유가 발생한 경우 : 직권으로 보정 각하 결정을 하고,
그 결과 거절결정됨
• 착오로 등록된 경우
- 신규사항추가금지에 위반한 경우 : 무효사유에 해당
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분할출원
 분할출원의 의의
• 하나의 특허출원에 2 이상의 발명이 포함된 경우 원출원의 출원서에
최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 안에서 그
일부를 별개의 특허출원으로 분할하는 것
 분할출원의 취지 및 필요성
• 거절이유의 극복
• 보호범위의 확대
• 특허권의 원활한 관리
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 분할출원의 요건
• 주체적 요건 : 원출원의 출원인 또는 그 승계인과 동일하여야 함
• 객체적 요건
- 분할출원 당시 원출원은 적법하게 출원계속 중
- 원출원의 최초 명세서 또는 도면에 2 이상의 발명 포함
- 분할출원의 명세서 또는 도면에 포함된 발명은 원출원의 최초
명세서 또는 도면에 포함되어 있어야 함
• 시기적 요건 : 보정할 수 있는 기간 이내
 분할출원의 효과
• 출원일 소급(원칙)
• 원출원일로부터 5년이 경과된 후라도 분할출원을 한 날부터 30일
이내에 심사청구 가능
•
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원출원과의 관계 : 별개의 출원
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변경출원
 변경출원의 의의
• 원출원을 한 자가 실용신안등록출원에 관하여 최초의 거절결정등본을
송달 받은 날부터 30일까지 그 실용신안등록출원의 출원서에 최초로
첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 안에서 그
실용신안등록출원을 특허출원으로 변경하는 것
• 출원의 형식을 특허출원과 실용신안등록 상호간에 변경하는 것
 변경출원의 취지 및 필요성
• 특허출원과 실용신안등록출원은 고도성의 차이에 불과함
• 출원인이 이를 파악하기가 매우 힘들므로 이를 구제할 방안이 필요
• 특히, 진보성이 없다는 이유로 거절될 가능성이 있는 경우에 유용함
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 변경출원 요건
•
주체적 요건 및 객체적 요건
- 분할출원과 동일
•
시기적 요건
- 최초의 거절결정등본을 송달 받은 날부터 30일 경과 후에는
변경출원 불가능
- but 거절결정불복심판청구를 할 수 있는 기간이 연장된 경우에는
그 기간 내 가능
 변경출원의 효과
•
출원일 소급(원칙)
•
원출원일로부터 5년이 경과된 후라도 변경출원을 한 날부터 30일
이내에 심사청구 가능
•
•
원출원과의 관계 : 별개의 출원
원출원의 취하간주
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조약우선권제도
 조약우선권제도의 의의
• 조약에 의하여 대한민국 국민에게 특허출원에 대한 우선권을 인정하는
당사국 국민이 그 당사국 또는 다른 당사국에 특허출원을 한 후
동일발명을 대한민국에 특허출원하여 우선권을 주장하는 때에는
제29조 및 제36조의 규정을 적용함에 있어서 그 당사국에 출원한 날을
대한민국에 특허출원한 날로 보는 제도
 조약우선권제도의 취지
• 출원인이 발명을 다수국에 출원하여 국제적으로 보호를 받기 위해서는
출원인은 각국에 별개의 출원을 하여야 함(속지주의 원칙)
• But 외국에의 출원은 시간적, 지역적, 비용적, 법률적 어려움을
유발하므로, 이 제도는 진정한 선출원인의 지위를 보장하고 국제적
보호의 필요성에 의하여 인정된 것임
2016-07-06
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 조약우선권 주장의 요건
• 주체적 요건
- 대한민국 국민, 조약 당사국 국민 또는 당사국에 거소 또는
진정하고 실효적인 산업상/상업상 영업소를 가지는 비당사국 국민
- 우선권주장 출원인은 선출원의 출원인과 동일인이거나 정당한
승계인이어야 함
• 객체적 요건
- 선출원의 요건으로서 (1) 출원의 최선성, (2) 출원의 정규성이
있어야 함
- 선출원의 최. 명. 도 에 기재된 내용과 우선권주장출원의
특허청구범위에 기재된 내용은 실질적인 동일성이 있어야 함
• 시기적 요건
- 우선기간(1년) 내 출원(디자인 및 상표 : 6월)
2016-07-06
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 조약우선권 주장의 절차
•
출원과 동시에 우선권 주장
•
우선권주장의 보정 또는 추가
- 우선권주장을 한 자 중 우선권주장의 기초가 되는 최초의
출원일부터 1년 이내에 특허출원을 한 자는 최선일부터 1년 4월
이내에 당해 우선권주장을 보정하거나 추가할 수 있음
•
우선권증명서류 제출
- 최선일로부터 1년 4월 이내에 우선권증명서류 제출
- 분할출원이나 변경출원을 한 날부터 3월 이내 특허청장에게
증명서류 제출
2016-07-06
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 조약우선권 주장의 효과
• 판단시점의 소급효
• 소급효의 예외
− 심사청구의 기산일
− 공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우의 출원기간, 취지
증명서류제출기간
및
− 존속기간 만료일의 기준일
− 재정에 있어서 “특허출원일로부터 4년”의 기산일은
우선권주장출원일로부터 기산
2016-07-06
윤기승([email protected])
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국내우선권제도
 의의 및 취지
• 특허를 받고자 하는 자가 출원계속 중인 선출원을 기초로 1년 내에
우선권주장출원을 하는 경우 우선권주장출원에 포함된 선출원발명은
선출원시에 출원한 것으로 판단시점을 소급하는 제도
• 개량발명 또는 추가발명을 보호하고, 외국출원에 대해서만 인정하는
조약우선권과의 형평성 등을 고려
2016-07-06
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 국내우선권 주장의 요건
•
주체적 요건 : 선출원의 출원인 또는 승계인
•
객체적 요건
 선출원의 요건
- 후출원시에 우선권주장의 기초인 선출원은 특허청에 계속 중
- 선출원은 분할출원 또는 변경출원이 아니어야 함
- 선출원은 특허출원 또는 실용신안등록출원이어야 함
 우선권주장출원(선출원)의 요건
- 선출원의 최. 명. 도 에 기재된 내용과 우선권주장출원의
특허청구범위에 기재된 내용은 실질적인 동일성이 있어야 함
•
시기적 요건
- 선출원일로부터 1년 이내 우선권주장
2016-07-06
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 국내우선권주장의 효과
• 원칙 : 판단시점의 소급효
• 소급효의 예외 :
- 심사청구 기산일
- 공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우의 취지 및
증명서류제출기간
- 존속기간 만료일의 기준일
- 재정에 있어서 “특허출원일로부터 4년”의 기산일
• 선출원의 출원공개 의제에 의한 확대된 선출원의 지위
• 선출원의 취하간주
• 우선권주장의 취하금지
2016-07-06
윤기승([email protected])
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심사청구 및 출원공개
심사청구
 의의 및 취지
• 출원과 심사를 분리하여 출원일로부터 5년 이내에 심사청구가 있는
특허출원에 대하여만 심사청구 순서에 따라 심사하는 제도
• 심사대상을 감소시켜 심사 촉진, 출원인의 사정(사업진행, 연구개발)에
따라 심사 시기 조절가능
2016-07-06
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 심사청구의 요건
• 심사청구인 : 누구든지(특허출원인 또는 제3자)
• 심사청구의 대상
- 심사청구시 출원발명이 특허청에 적법하게 계속 중인 출원
• 심사청구기간 : 출원일로부터 5년(원칙)
 심사청구의 절차
• 심사청구사실의 게재
- 출원 공개 전 : 출원공개시
- 출원 공개 후 : 지체없이 그 취지를 특허공보에 게재
• 심사청구사실의 통지
- 특허출원인이 아닌 자로부터 심사청구가 있는 때 : 그 취지를
출원인에게 통지
2016-07-06
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 심사청구의 효과
• 기간 내 심사청구가 있는 경우
- 실체심사의 진행
- 심사청구의 취하 금지
- 제3자의 심사청구가 있다는 취지를 통지 받은 출원인은 그 통지를
받은 날부터 3월까지 특허청구범위가 기재되도록 보정하여야 함(If
not, 그 특허출원은 취하 간주)
• 기간 내 심사청구가 없는 경우
- 취하간주
- 기간을 경과하여 심사청구, 특허청구범위를 제출하지 않고
심사청구를 한 경우 : 불수리
2016-07-06
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우선심사
 의의 및 취지
• 심사청구가 된 특허출원 중에서 일정한 경우 본래의 심사청구의 순서에
관계없이 우선하여 심사하는 것
• 심사청구를 기계적으로 적용하는 경우, 공공의 이익 및 출원인의
이익보호가 미흡하게 됨
• 조기 권리화가 가능하도록 함
2016-07-06
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 우선심사의 신청사유
• 출원공개 후 제3자의 무단 실시의 경우(특허법 제61조제1호)
- 출원공개 후 출원인이 아닌 자가 업으로서 특허출원된 발명을
실시하고 있다고 인정되는 경우
- 특허출원인이 아닌 자 : 실시허락을 얻지 않은 자
- 업 : 개인적, 가정적 실시 제외
- 실시 : 특허법 제2조제3호의 실시
2016-07-06
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 우선심사 신청사유
• 대통령령이 정하는 긴급처리가 필요한 경우(특허법 시행령 제9조)
- 방위산업분야의 특허출원
- 공해방지에 유용한 특허출원
- 수출촉진에 직접 관련된 특허출원
- 벤처기업의 확인을 받은 기업의 특허출원
- 특허출원인이 특허출원된 발명을 실시하고 있거나 실시준비중인
특허출원
- 전자거래와 직접 관련된 특허출원
- 우선심사의 신청을 하려는 자가 특허출원된 발명에 관하여
전문기관에 선행기술의 조사를 의뢰한 경우로서 그 조사결과를
특허청장에게 통지하도록 해당 전문기관에 요청한 특허출원 등
2016-07-06
윤기승([email protected])
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 우선심사의 신청 요건
• 신청인 : 누구든지
• 우선심사는 심사청구가 전제되어야 하지만, 출원공개 후 제3자가
무단으로 실시하는 특허출원은 출원공개가 전제
 우선심사 신청절차
• 우선심사신청서의 제출
• 우선심사여부의 결정
- 방식심사 및 우선심사대상 적합여부의 심사
- 우선심사 결정의 통보
- 우선심사신청의 각하, 무효처분 또는 불수리시, 우선심사 신청료
반환
 우선심사 결정의 효과
• 우선심사
• 신속한 권리구제 및 분쟁의 조속한 해결
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윤기승([email protected])
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출원공개
 의의 및 취지
• 특허출원된 내용에 대하여 심사청구의 유무에 관계없이 출원일로부터
1년 6월이 경과한 때 또는 1년 6월이 경과하기 전이라도 출원인의
신청이 있는 때에는 그 특허출원에 관하여 특허공보에 게재하여
사회일반에 공표하는 제도
• 중복투자, 중복연구 방지
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 출원공개의 신청인
• 특허청장의 강제공개가 원칙이나, 출원인의 조기공개 신청 가능
 출원공개의 대상
• 원칙 : 출원공개 당시 특허청에 출원 계속 중
• 예외
- 공개 전 등록공고된 경우
- 공서양속 위반이나 또는 공중의 위생을 해할 염려가 있는 경우
- 국방상 필요한 경우
 출원공개의 시기
• 원칙 : 출원일로부터 1년 6월
• 예외 : 조기공개신청 가능
2016-07-06
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 출원공개의 효과
• 보상금청구권 발생
• 우선심사의 신청(특허법 제61조제1호)
• 특허출원에 관한 서류의 열람 등의 신청
• 기탁된 미생물시료의 분양
• 공지기술로서의 활용
2016-07-06
윤기승([email protected])
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보상금청구권
 의의 및 취지
•
특허출원인이 출원공개가 있은 후 경고를 받거나 출원공개된 발명임을
알고 그 특허출원된 발명을 업으로 실시한 자에게 통상실시료상당액의
보상금을 지급하도록 하는 것
•
공개로 인한 중복투자, 중복연구를 방지하게 하는 대신, 제3자의
모방이나 도용을 방지하기 위함
 보상금청구권의 효력
•
보상금액 : 통상실시료 상당액
•
보상금청구권의 행사시기 : 설정등록일로부터 3년
•
특허권에 기한 특허침해소송 등과 별개
2016-07-06
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 보상금청구권의 소멸
• 소멸원인
- 특허권이 설정등록되지 않은 경우
- 특허권이 설정등록된 경우라도 특허권이 소급하여 소멸한 경우
• 배상책임
- 보상금청구권을 행사한 후 특허권이 무효로 되거나 그 청구항이
삭제된 경우, 보상금청구권은 처음부터 없었던 것으로 됨
2016-07-06
윤기승([email protected])
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