회사법 1

Corporate Law Corporate Governance

2008년 2학기 담당교수: 최문희

사업과 법적 형태/기업조직의 형태

교재 4-5면   1인사업과 공동사업:출자자의 수에 따른 구분    출자자?: 자금(금전 기타 재산이 통상적임)을 제공하고 사업활동으로 생긴 이익의 귀속자가 되는 자. 채권자로서 사업에 출자하는 자도 있지 만(예: 社債權者), 여기서 말하는 출자자는 아님.

1인 사업: 출자자가 1인. 자연인 상인이 단독으로 영위하는 개인기 업. 소유, 지배, 경영이 전부 출자자 개인에게 귀속 공동 사업: 출자자가 복수. 다수의 자로부터의 출자를 결합함으로써 대규모 사업을 행할 수 있음 개인기업의 한계   기업의 실패에 따른 위험이 큼 기업주의 무한책임: cf. 유한책임     차입자금에 의존. 기업이 영세성을 면치 못함 개인의 경영능력의 한계와 경영의 조직화 불가 기업유지의 불가능 공동기업의 형태를 취함  회사: 전형적인 공동사업형태

공동기업의 법적 형태

 공동기업의 법적 형태의 구분:  법인격이 있는가?

 출자의 책임은 출자액을 한도로 하는가?(소위 유한책 임)  출자자와 업무집행자를 별도의 자로 하는 것을 원칙 으로 하는가?( 소유와 경영의 분리)  출자자의 지분양도 또는 투하자본 회수를 어느 정도 인정하는가

공동기업의 법적 형태

 단순한 기업형태  민법상 조합(민 703-724조): 2인 이상의 자가 상 호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로 써 성립  조합 “계약”: 법인격이 없음  조합의 채무에 관하여 각 조합원은 책임을 부담(무한 책임)  조합의 업무집행: 조합원의 다수결(1인 1표)이 원칙 이지만, 업무집행자를 선임할 수 있음(민 706조)  지분양도: 각조합원은 그 지분을 양도하더라도 조합 또는 조합과 거래한 제3자에게 대항할 수 없음

공동기업의 법적 형태

 상법상 익명조합(상 78-86조): 당사자 일방 (익명조합원) 이 영업을 위하여 출자하고 상대방(영업자)은 이에 대해 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약  익명조합원: 영업자에게 의무와 이익을 분배받을 권리   영업자: 익명조합원이 출자한 재산을 가지고 자기의 영업 을 할 권리와 의무 및 이익을 분배할 의무를 부담 대외적으로는 단독기업으로 나타남   사업은 영업자의 것이고, 출자재산도 영업자의 것 조합, 회사의 비교     법인격이 없음=조합 ↔ 회사 출자자 상호간의 계약이 아님, 조합재산형성 없음 ↔ 조합 익명조합원은 유한책임 ↔ 조합 업무집행은 영업자가 함↔ 조합(전조합원)

공동기업의 법적 형태

 조합과 익명조합의 한계  소규모 자본집중이나 노력보충에 적합  법인격이 주어져 있지 않으므로 개인기업의 단점을 제거하지 못함   공동기업으로서 회사 형태를 취함

회사의 개념

 사단성(169조): 인적 결합체  Cf. 재단: 재산의 결합체  Cf. 조합:  구성원의 개성이 뚜렷 ↔ 결합체의 단체성(사단)  구성원의 계약관계 ↔ 단체법적 조직원리(사단)  법인성(171조): 모든 회사는 법인격 있음  영리성(169조): “상행위 기타 영리를 목적으 로”  상행위를 하지 않더라도 영리성으로 인 해 상인이 됨

회사개념의 현대적 수정

 사단성의 수정: “ 1인 회사”  합명회사, 합자회사: 2인 이상의 사원은 회사의 성립요건이며 존속요건(227조 3호, 269조, 178조, 269조)  주식회사, 유한회사:?

 종래 판례, 학설에 의해 1인 회사 인정  2001년: 발기인의 수에 관한 요건 삭제(288조)  사단성: 지분의 분산을 통해 사람의 단체가 될 수 있 는 가능성을 내포하고 있다는 의미

1인 회사의 법률관계

      주주총회의 운영:  판례: 대법원 66다1187, 67다1979사건, 74다1755사건 등 1인회사와 이사의 자기거래: “ 1인주주의 동의”?

의결권의 제한: 특별이해관계 있는 주주의 의결권 (368조 4항) 주식의 양도제한 1인회사와 업무상 배임, 횡령죄:  1인주주가 임무에 위배하여 회사에 손해를 가한 경우 배임 죄가 성립되는가?  판례: 2005.10.28.선고 2005도4915판결 1인회사와 법인격부인론

법인격부인론

 유한책임의 남용과 규제  특히 지배주주(모회사)의 유한책임제도 악용  유한책임에 대한 규제” 회사설립 규제, 감시, 해 산명령: 지나칠 경우 기업발전 저해  “문제된 법률관계”에서만 법형식을 떠나 실질적 인 책임의 주체를 찾아내서 책임을 부과  이론적 근거:  대리인 이론, 주주의 도구론, 주주의 분신, 주주= 회사의 동일체 이론

법인격부인론

 적용요건  우리나라 판례  편의치적 판례: 대법원 1988.11.22.선고 87다카 1671판결, 1989.9.12.선고 89다카678판결,  오피스텔 분양사건: 대법원 2001.1.19.선고 97다 21604판결

법인격부인론

 법리적 근거  권리남용금지  신의성실의 원칙

기업의 정치헌금

 회사의 개념: 영리성  정치헌금 제공의 허용 여부?  미국 회사법: 공공복지, 자선, 과학, 교육목적의 기부를 허용하고 있음  일본: 야하다제철의 자민당에 대한 정치헌금 제공 행위와 주주대표소송  이사의 충실의무에 반하는가?

 회사의 권리능력은 정관소정의 목적에 의해 제한되 는가?

회사의 능력

 권리능력   권리능력의 제한  성질에 의한 제한  법령에 의한 제한  목적에 의한 제한    제한설(소수설) 제한부정설(통설) 판례(제한설): 그러나 “목적범위”를 넓게 해석(목적수행 에 직접, 간접적으로 필요한 행위는 모두 포함) 의사능력  불법행위능력

주식회사의 정관

 삼성전자  http://www.sec.co.kr/index.jsp

 회사소개>투자자정보>기업지배구조>정관  제1장 총칙  제2조 목적: 본 회사는 다음의 사업을 경영함을 목적으로 한다.

 제1호   … .

제29호

회사의 종류

 인적회사와 물적회사  인적회사: 합명회사, 합자회사  인적 신뢰관계에 있는 사원으로 이루어진 회사  물적회사: 주식회사, 유한회사  사원은 출자를 매개로 하여 결합한 자본적 집단기업 의 법적 형태

인적회사와 물적회사

인적회사 회사 있음 소유=경영=지 배(사원) 재산, 노무, 신 용 직접, 무한 사원의 업무집행권 소유, 경영, 지배 출자의 종류 사원의 제3자에 대한 책임 물적회사 없음 소유≠경영 재산 간접, 유한

상법전상의 회사의 종류

( 교재: 75-78면)  4가지 종류: 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사      분류의 기준: 사원의 책임(사원이 회사의 채무를 변제할 의무)에 한계가 있는가의 여부에 따른 구 분: 무한책임 vs. 유한책임 합명회사: 2인 이상의 무한책임사원(212조) 합자회사: 1인 이상의 무한책임사원+1인 이상의 유한책임사원(268조) 주식회사: 유한책임 사원(331조) 유한회사: 유한책임 사원(553조)

상법전상의 회사의 종류별 특색

사항 회사의 종류 합명회사 사원의 종류 합자회사 주식회사 무한책임사원 2인 이상 무한책임사원 1인 이상+ 유한책임사원 1인 이상 유한책임사원 1인 이상 유한회사 유한책임사원 1인 이상

회사

상법전상의 회사의 종류별 특색

사항 사원의 변동 합명회 사 합자회 사 주식회 사 유한회 사 사원의 성명: 정관에 기재하여 특정 사원지분의 상속: 원칙적 불허용 퇴사 O: 회사채무에 대한 보충적 이행책임(2년간) 제명 제도 있음 무한책임사원: 합명회사 사원과 同 유한책임사원: 성명이 정관에 특정/ 사원의 변동은 무한책임 사원보다 용이 주주의 성명: 정관의 기재사항 아님 주주변동: 원칙적 자유 퇴사제도X: 인정한다면 회사채권자에 비해 우선변제를 받음 주식회사와 同 폐쇄적 운영: 정관으로 사원 특정 지분양도 제한 가능

상법전상의 회사의 종류별 특색

회사 사항 업무집행 합명회 사 합자회 사 주식회 사 각 사원이 업무집행의 권리와 의무 있음 (자기기관) 별도의 업무집행 기관이 없음 무한책임사원: 업무집행권 유한책임사원: 무한책임사원의 업무집행에 대한 감시권 기관의 분화 업무집행기관: 주주와 독립된 이사(회) (타인기관) 필수적 감시기구: 감사(또는 감사위원회) 유한회 사 주식회사와 同 임의적 감사

상법전상의 회사의 종류별 특색

회사 사항 합명회 사 의사결정 방법: 사원이 부담하는 “위험”의 크 기에 비례 무한책임 1인 1의결권 원칙 *頭數主義 합자회 사 주식회 사 유한회 사 무한책임사원에 의한 의사결정: 합명회사와 同 출자액에 따른 유한책임: 출자액에 비례(1주 1의결권 원칙) *持分主義 주식회사와 同 정관으로 달리 정할 수 있음

상법상 회사 vs. 특별법상 회사

 상법상의 회사(일반법상의 회사); 상법의 규 율 vs. 특별법상의 회사: 특별법의 규율을 받 는 회사  특별법상의 회사  일반특별법상의 회사: 특정 업종을 목적으로 하는 회 사(은행법상의 은행, 보험업법상의 보험회사)  특수회사: 특정 회사를 위해 특별히 제정된 특별법에 의해 설립된 회사(한국토지공사, 한국방송광고공사, 한국도로공사)  공기업: 자본의 전부 또는 일부를 정부가 출자한 기업

내국회사, 외국회사, 합작회사

 내국회사와 외국회사: 설립 근거법에 따른 구 분  내국회사: 우리나라 법률에 의해 설립  외국회사: 외국법률에 의해 설립  합작회사: 둘 이상의 회사가 특정 사업을 공 동으로 수행하기 위하여 자금 도는 기술을 출 자하여 설립한 회사/내국인과 외국인이 공동 출자한 회사

공개회사 vs. 폐쇄회사 상장법인 vs. 비상장법인

 공개회사 vs. 폐쇄회사: 회사의 규모에 따른 구분  상장법인 vs. 비상장법인: 발행한 주식이 유 가증권 시장에서 거래될 수 있는가 여부에 따 른 구분  상장법인: 발행 주식이 유가증권시장에서 거래될 수 있는 회사  비상장법인: 발행주식이 시장에서 거래될 수 있는 회사가 아닌 회사

上場, 上場法人

 상장: 증권시장이 특정 유가증권에 대해 자신의 시장 에서 매매대상이 될 수 있음을 인정한 것   우리나라 증권시장: 한국증권선물거래소   유가증권시장: 상장법인 734개사(2007.9.30.현재) 코스닥시장: 코스닥 법인 997개사(2007.9.30.현재) 상장요건: 거래소에서 정함  상장주식의 매매, 유통 및 상장법인의 관리: 증권거 래법(다른 투자관련 법률과 함께 자본시장 및 금융 투자업에 관한 법률로 흡수, 통합됨)

상장회사에 대한 정보

 각 회사의 홈페이지  예: 삼성전자 www.sec.co.kr)  회사소개  투자자정보  뉴스 & 공시정보(경영정보 공시: 최대주주등 소유주식 변동 신고서, 특수관계인과의 수익증권 거래..)   기업지배구조(정관, 이사회, 감사위원회, 사외이사후보추 천위원회, 경영위원회, 주주구성, 주주총회 … ) 주식정보(주가정보, 배당, 스톡옵션..)  재무정보(매출, 영업이익, 순이익, 시가총액, 발행주식총 수 … )

상장회사에 대한 정보

 한국증권선물거래소 ( http://www.krx.co.kr/index.html

)  상장/공시/리서치  상장현황  상장회사 검색  상장기업 재무정보  공시검색  전자공시시스템(http://kind.krx.co.kr/)

주식회사법 서론

 주식회사의 의의와 본질  주식회사?

 자본이 주식으로 분할  주식의 인수를 통해 출자하거나 이미 발행된 주식을 취득함으로써 사원(주주)이 되며  사원의 인수가액의 한도 내에서 출자의무를 부담하 며 회사채무에 대해서는 직접 책임을 지지 않음(유한 책임)  자본/주식/유한책임

자본

 의의: 회사가 발행한 주식의 액면총액(451조)  자본의 의미  회사: 회사성립의 기초, 순자산의 규범적 기준, 성 립후 이익처분 기타 재산관리의 규범적 기준  주주: 출자액, 책임의 한계  회사채권자: 회사의 신용도의 공시적 기능(?), 회 사채권자를 위한 책임재산의 기초

자본

 자본의 3원칙  1. 자본확정의 원칙: 289조 1항 3호, 4호  1주의 금액, 회사의 설립시 발행하는 주식총수 기재  2. 자본충실의 원칙(자본유지의 원칙)  자본충실의 원칙이 반영된 상법상 제 규정  3. 자본불변의 원칙

주식

 주식의 의의:  자본=발행주식의 액면총액  자본은 주식으로 분할 — 자본의 구성분자, 주주의 출 자단위  주주: 주식을 소유하는 자

주주의 유한책임

 의의: 331조  유한책임: 주식회사의 본질적 요소  유한책임의 정당성의 근거  경영자의 감시비용(monitoring cost) 지출  다른 주주들에 대한 감시  대중자본 조달이 불가능

회사법의 역할

 회사형태의 구조와 이를 유지하는 데 필요한 관리규칙의 설정  회사구성원간의 이익충돌의 조정:  회사의 내부인(insiders): 지배주주, 경영자  외부인(outsiders): 소수주주, 채권자

회사의 이해관계자와 이익충돌

 회사의 이해관계자(stakeholders)간의 이익 충돌의 조정  주주(shareholders) vs. 이사(directors), 경영진 (management)  대주주(지배주주: controlling shareholder) vs. 소수주주(소액주주)(minority shareholders)  주주 vs. 채권자(creditors)  주주 vs. 기타 이해관계인(예: 근로자)

주식회사의 설립

교재 172면    주식회사 설립의 의의: 주식회사라는 단체를 형성하 고 주식회사가 법인격을 취득하고 법률상 인격자(법 인)이 되도록 하는 것 주식회사의 실체 구성 절차     정관(단체의 근본규칙) 작성 주식발행사항의 결정, 주식의 인수 확정 기관(이사, 감사)의 구성 주식인수인에 의한 출자이행, 회사재산형성-설립시 주주 의 확정 법인격 취득: 설립등기를 완료함으로써 회사가 성립 됨. (*준칙주의: 성문법규로써 회사설립의 요건을 규 정하고 이 요건을 구비하면 당연히 법인격 취득)

주식회사 설립의 유형

   발기설립과 모집설립 발기설립: 발기인들만으로 주주를 구성하는 설립유형임. 발기인 이 설립 시 발행하는 전 주식을 인수하고 회사성립 후에 주주가 되는 설립방법  발기인: 회사설립을 기획하고 그 절차를 주관하는 자이며, 정관 을 작성하고 기명날인 또는 서명한 자로서 정관에 발기인으로서 성명, 주민등록번호 및 주소가 기재된 자(289조 1항 8호)   자격: 제한 없음. 법인, 무능력자도 가능 수: 1인이면 됨(288조)-1인설립 가능 모집설립: 발기인이 설립 시 발행하는 주식의 식의 일부를 인수 하고 나머지를 발기인이 아닌 자(즉 모집주주)에 대해 모집을 행 하여 발기인 이외의 자가 주식의 인수를 하여, 발기인과 발기인 이외의 자가 회사성립후 주주가 되는 형태의 설립방법

주식회사 설립의 절차

 발기설립과 모집설립의 절차가 상이함  양 설립방법에 공통된 절차  발기인의 형성(288조)  정관작성(289조)  주식발행사항의 결정(291조)  발기인의 주식인수(293조)

주식회사 설립의 절차: 발기설립

 발기인의 주식인수(293조)  발기인의 주금납입(295조)  임원선임(이사, 감사)(296조)  설립경과조사(290조 이하)  설립등기(317조)

주식회사 설립의 절차: 모집설립

 발기인의 주식인수(293조)  주주모집(301조)  모집주주청약(302조)  발기인의 주식배정(303조)  주금납입(305조)  창립총회(308조)  임원선임(312조)  설립경과조사(290조 이하)  설립등기(317조)

주식회사 설립: 정관의 작성

 발기인에 의한 정관작성(289조 1항)+정관에 대한 공증인의 인증(292조)  정관의 기재사항  절대적 기재사항  상대적 기재사항  임의적 기재사항

정관의 절대적 기재사항 (289조 1항):

 의의: 정관의 유효요건/이 사항을 결하거나 위법하면 정관의 무 효가 되고 회사설립의 무효사유가 됨         목적 상호: 반드시 상호가 있어야 함. 주식회사라는 문자 삽입 회사가 발행할 주식의 총수 1주의 금액: 액면가: 모든 주식에 대해 균일해야 함(329조 3항)/ 액면가x발행주식총수=자본  Cf. 발행가: 주식의 인수대가  액면가<발행가: 액면가 1000원, 발행가 5000원인 경우: 4000원x발 행주식수의 금액만큼 자본준비금이 됨(459조 1항) 회사설립시 발행하는 주식의 총수 본점 소재지: 회사의 주된 영업소, 주소 회사가 공고하는 방법: 관보 또는 시사에 관한 사항을 취급하는 일간신문(289조 3항) 발기인의 성명, 주민등록번호 및 주소

수권자본제

 수권자본제  정관의 절대적 기재사항 중  회사가 발행할 주식의 총수(발행예정주식 총 수)(289조 1항 3호)(A)  회사 설립시 발행하는 주식의 총수(289조 5호)(B)  회사 설립 시에는 B는 A의 (289조 2항) ¼ 이상이면 됨  자본=발행주식총수x액면가

수권자본제

 자본과 주식, 수권자본제의 관계(S회사)  1주 금액= 10000원(A)  발행예정주식 총수=40000주(B)(B)  설립 시 발행주식수=10000주(C)  설립 시 자본=AxB=10억원  발행예정주식총수의 여분=30000주  앞으로 30000주x10000원=30억원의 범위 내에서 는 이 회사의 이사회는 정관변경 절차를 거치지 않고 자금조달할 수 있음

정관의 상대적 기재사항

 의의: 정관에 기재하지 않아도 정관의 효력에 는 영향이 없음. 그 사항을 유효하게 하기 위 해서는 반드시 정관에 기재해야 하는 사항  변태설립사항(290조)*  설립 시에 발기인에 의해 남용되어 자본충실을 해 칠 우려가 있는 사항  발기인의 특별이익  현물출자(*)  재산인수  설립비용, 발기인의 보수

주식회사 설립: 자본, 기관구성

 주식발행사항의 결정(291조)  발기설립     발기인의 주식인수 출자의 이행 임원의 선임 설립경과의 조사 (교재 175면 그림, 200면):  원칙적으로 이사와 감사가 함  예외: 변태설립사항이 있는 경우   원칙: 검사인 대체방법: 공증인(발기인의 특별이익, 발기인의 보수, 설 립비용), 또는 감정인(현물출자, 재산인수)

주식회사 설립: 자본, 기관구성

 모집설립    발기인의 주식인수 주주모집: 발기인이 아닌 주식인수인(모집주주): 1인이어 도 무방  모집주주가 50인 이상인 경우(그리고 금액이 20억원 이상 인 경우)에는 증권거래법에 따라 금융감독위원회에 유가 증권신고서를 제출하여야 하는 등 공시의무 있음 주식의 인수:  청약(주식인수인): 주식청약서 주의  배정(승낙)(발기인): 청약수와 무관하게, 모집주주 각자의 청약비율과 무관하게 임의로 배정할 수 있음. 그러나 청약 한 수보다 많은 수를 배정하거나, 다른 종류의 주식을 배 정할 수 없음

주식회사 설립: 자본, 기관구성

 모집설립-계속  출자의 이행     납입의무: 전액납입주의(303조, 305조 1항), 금전  청약증거금 납입금보관자: 은행 기타 금융기관 가장납입(가장설립)**: 주금을 실제 납입하지 않고 납입된 것으로 가장하고 설립등기를 마치는 것   예합: 방지하기 위해 318조 2항의 규정이 있음 견금에 의한 설립:   통설: 무효라고 봄 판례: 유효(실제 돈의 이동에 따른 납입이 있다). 다만 주주의 납입 금을 회사가 체당한 것으로 보고 회사가 주주에 대해 납입금의 상 환을 청구할 수 있음  설립등기 필한 경우: 납입가장죄(628조 1항), 공정증서원본부실기 재죄/업무상 횡령죄에 해당하는 것으로 봄 납입불이행의 효과: 실권절차(307조)

주식회사 설립: 자본, 기관구성

 모집설립: 계속   창립총회: 주식인수인으로 구성된 의결기관(주주총회의 전 신)  기능:     회사설립에 관한 전 사항을 보고받음 이사, 감사의 선임 설립경과조사 변태설립사항의 변경 설립등기: 회사는 설립등기에 의해 성립(172조)  설립시 등기사항(317조 2항)  설립등기시 첨부서류  설립등기의 예: 대법원(scourt.go.kr)> 인터넷 등기소