Transcript Dr. Moufang - Vorzeitige Beendigung des - Uni

Im Leben kommt es darauf an, ob man sieht
oder genau hinsieht, ob man sich bemüht oder
es kann, ob man lieber redet oder auch handelt.
Warum sollte das bei der Zusammenarbeit mit
der Kanzlei anders sein?
2
GSK. Der Unterschied.
GSK. Der Unterschied.
GSK vereint die Vorteile einer mittelständischen Kanzlei ...
•
Spezialisierung
•
ausgeprägte Kollegialität und starkes Teamwork
•
pragmatischer Beratungsansatz
•
flache Hierarchien
•
intensive Einbindung des Partners in die tägliche Arbeit
•
mehr Effizienz
•
und Mandantennähe
… mit den Vorteilen einer großen internationalen Kanzlei
3
•
flexible Kapazitäten aufgrund einer dezentralen nationalen
Office-Struktur
•
Einbindung in ein internationales Partner-Netzwerk
GSK. Der Unterschied.
GSK ist eine Sozietät, die in den Hauptberatungsfeldern Immobilien
und Corporate sowie in den Schwerpunkten Banking und Infrastruktur Rechtsberatung nach Maß bietet.
Die Querschnittsfunktionen Notariat, Steuern und Prozessführung
greifen genau dann und überall dort ein, wenn und wo sie benötigt
werden.
GSK ist die Kanzlei, die sich aufgrund ihrer Struktur und Kompetenz
gleich gut auf große wie kleine Mandanten, Großunternehmen wie
Mittelständler einstellen kann.
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GSK. Der Unterschied.
Wir sind weder zu klein noch zu groß.
Aber genau deshalb sind wir schneller, effizienter und kompetenter.
Bei grenzüberschreitenden Transaktionen arbeitet GSK mit einem
internationalen Netzwerk renommierter Anwaltskanzleien zusammen.
Gemeinsam mit unseren exklusiven Allianzpartnern Nabarro (UK),
August & Debouzy (Frankreich) und Nunziante Magrone (Italien) verfügen wir über mehr als 830 Anwälte in den wichtigsten Finanz- und
Wirtschaftszentren Europas.
Notariate in Berlin, Frankfurt/M. und Stuttgart runden das Beratungsprofil ab.
Das Italian Team in Düsseldorf berät im deutsch-italienischen
Rechtsverkehr.
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GSK im Überblick
44 Sozien
sowie Of Counsels, wie z.B. Dr. Theo Waigel (Bundesfinanzminister a.D.)
und Peter Schmidhuber (EU-Kommissar unter Jacques Delors).
Wachstum
Seit 1997 von 10 auf über 130 Rechtsanwälte ohne Fusionen.
Gegründet als Zusammenschluss befreundeter Rechtsanwälte aus
renommierten Wirtschaftskanzleien.
globales Netzwerk
aus über 40 angesehenen Wirtschaftskanzleien in allen wirtschaftlich wichtigen
Ländern der Erde. Europäische Allianz mit den Partnerkanzleien Nabarro (UK),
August & Debouzy (F) und Nunziante Magrone (I).
Weiterentwicklung
des Leistungsprofils gewährleisten zahlreiche GSK Anwälte sowie Quereinsteiger aus
anderen Kanzleien. Sie bezeugen die Attraktivität von GSK als Arbeitsumfeld.
deutschlandweit
zählt GSK zu den 25 größten Kanzleien.
6
4 Tätigkeitsbereiche
7
Standorte
7 Standorte
in den Wirtschaftszentren Deutschlands
Gemeinsames
Büro
in der EU-Hauptstadt Brüssel mit
Nabarro und August & Debouzy
Beratungsteams
werden nach Ihren Bedürfnissen
lokal und überregional gebildet
Große Projekte
und Transaktionen
Lokales
Know-How
aufgrund der Verankerung vor Ort und der
kurzen Wege zu allen Projektbeteiligten
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können wir überall in Deutschland und
in den wesentlichen Märkten Europas
abwickeln
Büro Singapur
Unser Büro GSK Stockmann
(Singapore) Pte. Ltd. dient als Tor
nach Asien
Auszeichnungen
2006/07
Kanzlei des Jahres
Auszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien,
für den Südwesten Deutschlands.
2003/04 und 2005/06
Immobilienkanzlei des Jahres
Auszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien.
Empfohlen
in „Der Deutsche Wirtschaftsanwalt – Handbuch für
Unternehmen 2007“ und im „Guide to the World‘s
Leading Real Estate Lawyers“.
Häufig empfohlen
im Bereich Real Estate
Mehrere unserer Anwälte wurden von JUVE im Bereich Baurecht und
Immobilienrecht und von Legal 500 im Bereich Real Estate als
»häufig empfohlen« benannt (Dr. Dirk Brückner, Michael Rojnic, Dr.
Andreas May, Dr. Michael Eggersberger, Dr. Lorenz Claussen).
„... emerging as one of the most impressive
firms in the German real estate market...“
(Legal500, Ausgabe 2008)
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Zusatzqualifikation im privaten Baurecht
Fachbereich Rechtswissenschaften
Philipps-Universität Marburg
Vorzeitige Beendigung des Bauvertrages:
Kündigung mit und ohne wichtigen Grund, Vertragsaufhebung
Vorlesung 13.04.2011
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Ansprechpartner
Dr. Oliver N. Moufang
Taunusanlage 21
60325 Frankfurt am Main
Tel +49 69 710003-133
Fax +49 69 710003-122
Mail [email protected]
FRANKFURT
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Lebenslauf Dr. Oliver N. Moufang
Beruf und Position
• Rechtsanwalt, zugelassen seit 1995
• Partner im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes
Qualifikation
• Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Ausbildung und
beruflicher Werdegang
• Studium an der Universität Frankfurt am Main
• Frühere Tätigkeit bei einer internationalen Großkanzlei im Bereich des
Bau- und Immobilienrechts
• Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Universität Marburg und an der Fachhochschule Frankfurt am Main
Tätigkeitsschwerpunkte
•
•
•
•
Mitgliedschaften
• Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Universität Marburg
• Arbeitsgemeinschaft Baurecht, Deutsche Gesellschaft für Baurecht,
Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V., Mitglied des
Schiedsgerichts für Privates Baurecht Deutschland
• Ständiger Mitarbeiter der Zeitschriften "Baurecht" (BauR) sowie
"Immobilien- & Baurecht" (IBR)
Fremdsprachen
• Englisch
Publikationen
• Zahlreiche Beiträge in immobilienrechtlichen Fachzeitschriften, u.a. in
der IBR, BauR, ZfIR, NZBau, EWiR. ff
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Privates und öffentliches Baurecht
Vergaberecht
Architekten- und Ingenieurrecht
gewerbliches Mietrecht
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Gliederung

Kündigungserklärung
Seite 15-19

Teilkündigung
Seite 20-22

Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen
Seite 23

Arten der Kündigung
Seite 24

Unberechtigte außerordentliche Kündigung
Seite 25-26

Zeitpunkt der Kündigung
Seite 27

Form der Kündigung
Seite 28-30

Begründung der Kündigung
Seite 31

Allgemeine Wirkungen der Kündigung
Seite 32 -33

Aufmaß / Beweislast für die tatsächlich erbrachten

13
Massen
Seite 34-35
Schlussrechnung nach Vertragskündigung
Seite 36
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Gliederung

Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen Seite 37-38

Kündigung aus wichtigem Grund
Seite 39-43

Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus
wichtigem Grund
Seite 44-46

Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Seite 47-71

Kündigungsrechte des AN
Seite 72-74

Kündigungsrechte des AG
Seite 75-79

Abrechnung nach Kündigung
Seite 80-81

Abrechnung erbrachter Leistungen
Seite 82-84

Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
Seite 85-88

Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Seite 89-93

Kein formularvertraglicher Ausschluss der
Kündigungsrechte
Seite 94-97
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungserklärung
 Eine einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenserklärung
 Beendigung des Vertrages ab Zugang der rechtswirksamen
Kündigungserklärung

Zugang, § 130 BGB

„OK“-Vermerk auf Sendebericht Telefax als Zugangsbeweis?
Streitig!

Für den Zugang einer E-Mail kann eine Eingangs- und Lesebestätigung einen Anscheinsbeweis begründen.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungserklärung
 Einseitige,
klärung

empfangsbedürftige
rechtsgestaltende
Willenser-
Die Kündigung wirkt rechtsgestaltend, sie kann nicht einseitig
zurückgenommen werden.

Die Kündigung ist als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungserklärung
 Kündigung durch einen Bevollmächtigten: § 174 BGB

Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original.

Nach einer Zurückweisung gemäß § 174 BGB muss die Kündigung
wiederholt werden.

Beispiel:
Kündigung
durch
einen
alleinvertretungsberechtigten
Gesellschafter einer GbR.
Argument: Die Vertretungsmacht kann nicht durch Handelsregister
nachgewiesen werden, sondern nur durch eine Vollmachtsurkunde
oder den Gesellschaftsvertrag.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungserklärung
 Klare und eindeutige Formulierung
 Kündigungen können auch stillschweigend und konkludent ausgesprochen werden.
 Beispiele:
 Rückforderung der dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellten
Materialen durch den Besteller.
 Strikte Ablehnung der vom Unternehmer angebotenen Mangelbeseitigung.
 Beauftragung eines anderen Werkunternehmers für dem Werkunternehmer
übertragene oder
von
ihm bereits
Leistungen.
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Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
zum Teil erbrachte
Kündigungserklärung
 Nullpositionen: Leistungsverzeichnis enthält eine eigene Position für
die Wasserhaltung, der Grundwasserspiegel ist jedoch so stark
gesunken, dass sich jede Art von Wasserhaltung erübrigt (rechtliche
Beurteilung
streitig;
zu
behandeln
wie
eine
konkludente
freie
Kündigung des AG)
 Eigene Werkausführung
 Baustellenverbot. Es sei denn, es ist nur ein vorübergehendes
Baustellenverbot ausgesprochen worden (Einzelfallumstände)
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Teilkündigung
 Es ist allgemein anerkannt, dass das Kündigungsrecht des AG
auch auf Teile der vom AN zu erbringenden Leistung beschränkt
werden kann. Dies gilt sowohl für die Kündigung aus wichtigem
Grund (vgl. z.B. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B) als auch für die freie
Kündigung (§ 8 Abs. 1 VOB/B).
 BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07: Eine Teilkündigung
ist beim VOB/B-Bauvertrag nur rechtlich möglich für in sich
abgeschlossene Teile der Leistung:

Leitsatz 1: Ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach
verwendet
wird,
ist
grundsätzlich
für
alle
Klauseln
einheitlich
auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ in § 8 Abs. 3
Nr. 1 S. 2 VOB/B (Teilkündigung) und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teilabnahme)).
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Teilkündigung

Leitzsatz 2: Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf
den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B
beschränkt werden kann.

Anmerkung zu Leitsatz 2: Anders mag es bei klarer räumlicher
oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks
sein, wobei eine ausreichende räumliche Trennung etwa dann
anzunehmen ist, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken (z.B. mehreren Häusern) zu erbringen sind.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Teilkündigung

Der BGH hat im Rahmen des § 12 Abs. 2 VOB/B bereits entschieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke
oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der
Bauleistung sind.

Ergebnis im konkreten Fall: Die vom AG ausgesprochene Teilkündigung war rechtlich unwirksam, weil eine Umdeutung der
Kündigung in eine unbeschränkte Auftragsentziehung nicht in
Betracht kam.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen
Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen
VOB/B
BGB
Kündigungsrechte des AG
• § 649 BGB
• § 650 BGB
• Kündigung aus
wichtigem Grund
23
Kündigungsrechte des AN
• § 648 a BGB
• §§ 642, 643 BGB
• Kündigung aus
wichtigem Grund
Kündigungsrechte des AG
• § 8 Abs. 1 VOB/B
• § 8 Abs. 2 VOB/B
• § 8 Abs. 3 VOB/B
• § 6 Abs. 7 VOB/B
• Kündigung aus
wichtigem Grund
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AN
• § 9 VOB/B
• § 6 Abs. 7 VOB/B
• Kündigung aus
wichtigem Grund
Arten der Kündigung
Kündigung des Bauvertrages
Kündigung des
AG/Bauherrn
Kündigung ohne
wichtigen Grund
sog. Freikündigung oder
freies Kündigungsrecht
des AG
Kündigung des AN
Kündigung aus
wichtigem Grund
Verschiedene
Kündigungsgründe
denkbar,
z.B. § 8 Abs. 2-4 VOB/B
 § 649 BGB
§ 8 Abs. 1 VOB/B
24
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigung aus
wichtigem Grund
Verschiedene
Kündigungsgründe
denkbar,
z.B. § 9 VOB/B
Unberechtigte außerordentliche Kündigung
 Eine außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben ist.
 Auslegung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung des
AG als eine freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8
Abs. 1 VOB/B?
 Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie
Kündigung verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der
Kündigungserklärung.
 Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der AG seine
Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der
Erklärung oder den Umständen ergeben.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Unberechtigte außerordentliche Kündigung
 Erklärt der AN eine unberechtigte außerordentliche Kündigung
bleiben die Vertragspflichten bestehen, das Vertragsverhältnis
dauert an.

In der Regel besteht in diesen Fällen ein Recht des AG zur
außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages.
26
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Zeitpunkt der Kündigung
 Die Kündigung kann erfolgen, nachdem der Vertrag geschlossen
worden ist.
 Ein unwirksamer Vertrag kann nicht, ein schwebend unwirksamer
Vertrag erst nach Genehmigung gekündigt werden. Eine
Genehmigung mit anschließender Kündigung kann wegen
Gewährleistungsansprüchen für bereits erbrachte Teilleistungen
sinnvoll sein.
 Nach der Abnahme kommt eine Kündigung des Bauvertrages
nicht mehr in Betracht.
27
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Form der Kündigung
 Die Kündigung ist grundsätzlich formlos wirksam.

Schriftliche Kündigung wegen Beweislage empfehlenswert.

Formerfordernis kann vertraglich vereinbart werden. § 8 Abs. 5,
§ 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B verlangen die Schriftform der Kündigung.

Wird
die
vereinbarte
Schriftform
nicht
eingehalten,
ist
die
Kündigung nach § 125 S. 2 BGB formnichtig.

Die nach § 8 Abs. 5 VOB/B erforderliche Schriftform ist bei einer
Kündigung per Fax gewahrt, vgl. § 127 Abs. 2 BGB.

Die
vertraglich
vereinbarte
Schriftform
der
Kündigung
ist
grundsätzlich auch einzuhalten, wenn im Einzelfall ausnahmsweise
eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 4
Abs. 7 VOB/B oder nach § 5 Abs. 4 VOB/B entbehrlich ist.
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Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Form der Kündigung
 Stillschweigende / Konkludente Kündigung gemäß §§ 8 Abs. 5, 9
Abs. 2 S. 1 VOB/B?
 Unbedenklich, falls sie schriftlich erfolgt
 Falls sie nicht schriftlich erfolgt:

Grundsatz: Gemäß § 125 S. 2 unwirksam (vorbehaltlich abweichender
Vereinbarung).

Ausnahme: Konkludente Abbedingung der Schriftform.
Eine formlos erklärte Kündigung kann nur dann wirksam sein, wenn die
Parteien einverständlich auf die Einhaltung der Schriftform verzichten.
Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Dies kann
insbesondere der Fall sein, wenn die mündliche Kündigung akzeptiert
wird, denn darin kann eine konkludente Abbedingung der Schriftform
gesehen werden.
29
Form der Kündigung

Beispiel: AG kündigt den Vertrag mündlich wegen Mängeln. AN
bestätigt die Kündigung und hält sie für unwirksam, weil Mängel nicht
vorliegen.

Falls Kündigung unwirksam, Umdeutung gemäß § 140 BGB in eine einvernehmliche Vertragsaufhebung.
Folge: Anwendbarkeit der Kündigungsregelungen.
30
Begründung der Kündigung
 Eine Kündigung muss grundsätzlich nicht begründet werden.
 Es kommt darauf an, ob objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündigung bestand. Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorgelegen haben, können grundsätzlich nachgeschoben
werden.
Das bedeutet aber nicht, dass Kündigungsgründe beliebig nachgeschoben
werden könnten. Jeder nachgeschobene Grund muss rückblickend eine
außerordentliche Kündigung gerechtfertigt haben. Bei vielen Gründen ist
eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung/Fristsetzung
mit Kündigungsandrohung nicht möglich. Fehlt diese, kann der Grund
nicht nachgeschoben werden.
 In der Praxis empfiehlt es sich häufig, die Kündigungsgründe im
Kündigungsschreiben möglichst umfassend zu benennen.
31
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Allgemeine Wirkungen der Kündigung
 Die Kündigung führt die Abnahmewirkungen nicht herbei.
 BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00 = BauR 2003, 689:

Nach der Kündigung hat der AN einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte
Leistung die Voraussetzungen für die Abnahmepflicht des AG erfüllt.

Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich
geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistungen
herbei.

Im VOB/B-Vertrag kann der AN nach § 8 Abs. 6 i.V.m. § 12 Abs. 4 und
Abs. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der AG ist
nach § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern.
32
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Allgemeine Wirkungen der Kündigung
 BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 = BauR 2006,
1294:
Nach der Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung
grundsätzlich
erst
mit
der
Abnahme
Werkleistungen fällig.
33
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
der
bis
dahin
erbrachten
Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten
Massen
 Grundsatz: Der AN hat die
vorzutragen und zu beweisen.
tatsächlich
erbrachten
Massen
 Ausnahmen/Fälle der Beweislastumkehr:

BGH, IBR 2003, 347 = BauR 2003, 12007: Bleibt der AG dem Termin
zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine
Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich,
hat er im Prozess des AN auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und
zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom AN
angesetzten Massen unzutreffend sind.
34
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten
Massen

35
BGH, IBR 2003, 666 = BauR 2003, 1892: In gleicher Weise
trägt der AG die Beweislast für die zutreffenden Massenangaben, wenn er das vom AN einseitig ermittelte Aufmaß
zunächst (z.B. im Rahmen der Rechnungsprüfung) bestätigt
und im späteren Prozess aufgrund nachfolgender Arbeiten eine
Überprüfung der Massen nicht mehr möglich ist. (Allein der
Prüfvermerk des AG oder seines Architekten bewirkt nicht die
Beweislastumkehr!)
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Schlussrechnung nach Vertragskündigung
 BGH, IBR 1999, 200 = BauR 1999, 635:

Mit der Beendigung des Bauvertrages durch Kündigung können keine
Abschlagszahlungen mehr verlangt werden. Der AN ist gehalten, eine
prüffähige Schlussrechnung zu erteilen und seinen Werklohnanspruch
fällig zu stellen (vgl. §§ 8 Abs. 6, 14 VOB/B).
36
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte
Leistungen
 Der AN bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt
und ist verpflichtet, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu
beseitigen. Der AN muss deshalb grundsätzlich vor der Selbstvornahme unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert
werden, § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
 Ausnahmen von diesem Grundsatz:

Die Mängel waren bereits Gegenstand und Grund der Kündigung des
AG.

Infolge der Kündigung ist das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des
AN zu Recht entfallen (seltene Ausnahmefälle).

Der AN hat eine Mängelbeseitigung endgültig verweigert (strenge
Anforderungen).
37
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte
Leistungen

38
Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur
Kündigung erbrachten Leistungen trägt der AN, solange diese
Leistung nicht abgenommen ist.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigung aus wichtigem Grund
 Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum früheren Recht
können beide Vertragspartner den Bauvertrag aus wichtigem
Grund kündigen, wenn eine schwerwiegende Vertragsverletzung vorliegt und sich daraus eine erhebliche Störung des
Vertrauensverhältnisses ergibt, so dass dem AG eine Fortsetzung des Bauvertrages nicht mehr zugemutet werden
kann.
 Das außerordentliche Kündigungsrecht bzw. die Kündigung aus
wichtigem Grund wurde vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet.
39
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigung aus wichtigem Grund
 Außerordentliches Kündigungsrecht
modernisierungsgesetz:

nach
dem
Schuldrechts-
§ 314 BGB: regelt die bisher durch Richterrecht geprägte Kündigung
aus wichtigem Grund für Dauerschuldverhältnisse. Der Bauwerks-
vertrag ist kein Dauerschuldverhältnis; es werden keine wiederkehrenden Leistungen geschuldet. Er hat jedoch Parallelen dazu, weil
er auf längere Zeit angelegt ist (sogenannter Langzeitvertrag).
Teilweise wird daher erwogen, § 314 BGB auf Bauverträge anzuwenden.
40
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigung aus wichtigem Grund

Nach teilweise vertretener Auffassung bedarf es des Rechtsinstituts
der außerordentlichen Kündigung aufgrund der Neuregelungen des
Rücktritts- und Schadensersatzrechts (als Teilrücktritt) nicht mehr.
Verzug, mangelhafte Erfüllung oder Nichterfüllung begründen damit
nach dem Gesetz ein Rücktrittsrecht. § 314 BGB umfasst nach dieser
Auffassung den Bauwerksvertrag nicht (Boldt, NZBau 2002, 655).

Nach überwiegender Meinung ist auch für BGB-Bauverträge (und im
übrigen auch für Architektenverträge), die nach dem 01.01.2002
abgeschlossen worden sind, weiterhin die Kündigung aus wichtigem
Grunde möglich.

Die VOB/B-Kündigungsregelungen sind mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Neuregelung auch dann vereinbar, wenn
man ein Kündigungsrecht ablehnt.
41
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigung aus wichtigem Grund
 Das außerordentliche Kündigungsrecht gilt sowohl für den BGBBauvertrag als auch für einen VOB-Bauvertrag.
 Liegt ein sonstiger nicht unter § 8 Abs. 2 -4 VOB/B fallender
wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung
vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8
Abs. 3 VOB/B.
 Ausspruch der Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang
zum Kündigungsanlass
42

So muss z.B. bei den Kündigungsgründen aus § 4 Abs. 7, Abs. 8 und
§ 5 Abs. 4 VOB/B die Kündigung unverzüglich nach Ablauf der
gesetzten Frist erklärt werden.

Lässt sich der AG nach Fristablauf auf Verhandlungen mit dem AN ein
oder gestattet er die Fortsetzung der Bauarbeiten oder nimmt sie
widerspruchslos hin, hat der AG sein Kündigungsrecht verwirkt. Dann
muss er erneut eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung setzen.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigung aus wichtigem Grund
 Ob eine schwerwiegende nachhaltige Vertragsverletzung seitens
des AN vorliegt, ist

immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und

unter Berücksichtigung des sogenannten Kooperationsgebots im Bau-
vertrag.
43
Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus
wichtigem Grund
 Fehlende Verhandlungsbereitschaft über Nachtrag kann den AG
zur Kündigung berechtigen, OLG Brandenburg, IBR 2003, 662:

AN verletzt seine Kooperationspflichten schwerwiegend, wenn er die
weitere Erbringung seiner Leistung unverhandelbar von einer Nach-
tragsbeauftragung abhängig macht.

Eine solche Kooperationspflichtverletzung berechtigt den AG zur
Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund.
44
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus
wichtigem Grund

Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98 =
IBR 2000, 110 = BauR 2000, 409: Bauvertrag als Kooperationsvertrag im Zusammenhang mit Nachtragsverhandlungen

Leitsatz 1: Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während
der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.

Leitsatz 2: Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder
die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind alle Parteien grundsätzlich ver-
pflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der
Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.
45
Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus
wichtigem Grund
 Sofortige Kündigung, wenn AN Baubeginn von Anerkenntnis eines
unberechtigten Nachtrags abhängig macht, OLG Brandenburg,
IBR 2005, 203:

Macht der AN den Baubeginn davon abhängig, dass der AG einen
unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, so liegt darin eine
ernsthafte, endgültige und unberechtigte Erfüllungsverweigerung. Der
AG ist dann berechtigt, den Vertrag ohne vorhergehende Fristsetzung
mit Kündigungsandrohung zu kündigen und Schadensersatz zu verlangen.
46
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Kündigungstatbestände beim VOB-Bauvertrag (§ 8 Abs. 2-4 VOB/B).
Kündigungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B
Zahlungseinstellung
(1. Alternative)
Insolvenzantragsstellung
(2. Alternative)
Eigeninsolvenzantrag
(1. Variante)
47
Eröffnung des
Insolvenzverfahrens
(3. Alternative)
Zulässigerweise vom AG
oder von einem anderen
Gläubiger gestellter Insolvenzantrag (2. Variante)
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Abweisung des
Insolvenzantrags
mangels Masse
(4. Alternative)
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Zahlungseinstellung (1. Alternative)

Die Zahlungseinstellung ist in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO erwähnt.
Sie
begründet die widerlegliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit.

Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der AG wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht mehr
in der Lage ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden fälligen
Geldschulden zu erfüllen, BGH, IBR 2000, 372. Der AN trägt die
Darlegungs- und Beweislast!

Ob der AG allgemein seine Zahlungen im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2
InsO eingestellt hat, entzieht sich regelmäßig der Kenntnis des AG.
Aus diesem Grunde hat die Kündigung wegen einer Zahlungseinstellung des AN eine eher geringe Bedeutung, allenfalls ex post beim
Nachschieben von Kündigungsgründen.
48
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Insolvenzantragsstellung (2. Alternative)

1. Variante: Eigeninsolvenzantrag des AN. In der Praxis häufiger
Kündigungsgrund, weil für den AG verlässlich überprüfbar.

2. Variante: Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläubiger gestellter Insolvenzantrag. Es müssen die Voraussetzungen des
§ 14 Abs. 1 InsO erfüllt sein:

Der antragstellende Gläubiger muss seine Forderung und den
Eröffnungsgrund glaubhaft machen sowie ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben.
49
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Das rechtliche Interesse ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem
Gläubiger eine Forderung zusteht und er einen Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Die Forderung muss nicht tituliert sein. Der Gläubiger
muss sie schlüssig darlegen und darüber hinaus mit präsenten
Beweismitteln (§ 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO) glaubhaft machen. Nötig ist
nicht der Vollbeweis, dass die Forderung besteht, sondern die überwiegende Wahrscheinlichkeit reicht aus.

Daneben muss der Gläubiger als Antragsteller den Eröffnungsgrund,
regelmäßig also die Zahlungsunfähigkeit, glaubhaft machen.

50
Zusammengefasst: AG muss Forderung und Eröffnungsgrund schlüssig
darlegen und mit präsenten Beweismitteln glaubhaft machen.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Ob der von einem Dritten als Gläubiger gegen den AN gestellte
Insolvenzantrag den Anforderungen des § 14 InsO genügt, kann ein
AG nicht verlässlich prüfen. Die praktische Bedeutung dieser
Untervariante ist deshalb gering und dürfte sich auf eine ex-post-Rechtfertigung der auf anderer Grundlage erklärten Kündigung beschränken.

Ein „vergleichbares gesetzliches Verfahren“ gibt es unter Geltung der
InsO für die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr. Hierunter fallen
Anträge nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften im Ausland.
51
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alternative)

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird dokumentiert durch einen
rechtswirksamen Eröffnungsbeschluss, § 27 InsO.

Diese Alternative hat kaum praktische Bedeutung, da der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens immer ein Antrag vorausgehen muss, § 13
Abs. 1 S. 1 InsO, der wiederum die Kündigung gemäß 2. Alternative
eröffnet.

Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative)

Die Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse wird durch
einen entsprechenden Beschluss des zuständigen Insolvenz-
gerichts dokumentiert, § 26 InsO. Auch diese Alternative hat in der
Praxis eine geringe Bedeutung.
52
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 § 8 Abs. 2 VOB/B:

Rechtsfolgen: Abrechnung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
Vergütung des AN nach
Kündigung
(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B)
53
Schadensersatzanspruch
(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B)
und sonstige Gegenforderungen/Einwendungen des AG
nach Vertragskündigung
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 Vergütung des AN nach Kündigung, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B

Die Vergütung des AN bestimmt sich nach § 6 Abs. 5 VOB/B. Nur die
bis zum Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung tatsächlich
ausgeführte
Leistung
(Teilwerk)
kann
abgerechnet
werden.

Grundsätzlich kein Vergütungsanspruch für vertragsgemäß herge-
stellte, aber noch in seinem Betrieb befindliche oder lediglich
angelieferte Bauteile, die noch nicht eingebaut sind. Ausnahme
nach Treu und Glauben, wenn der AN die bereits hergestellten Bauteile
nicht selbst verwenden kann, diese für die Weiterführung des Bauvorhabens uneingeschränkt tauglich sind und ihre Verwendung dem AG
unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar ist.

Fälligkeitsvoraussetzung ist auch hier die Abnahme. Der AN muss
zeitnah und nachweisbar gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B Abnahme und
Aufmaß des Teilwerks verlangen.
54
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Schadensersatzanspruch des AG, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B

Diese Regelung betrifft den nicht ausgeführten Teil der Leistung, den
der AN in Folge der Kündigung nicht mehr erstellt.

Es geht hier im wesentlichen um die Restfertigstellungsmehrkosten und die Schäden aufgrund verzögerter Fertigstellung
durch vorübergehenden Baustillstand nach erfolgter Kündigung.

Der Anspruch auf Erstattung von Restfertigstellungsmehrkosten setzt
eine konkrete Darlegung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B voraus.
55
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Fällig wird der Anspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr-
kosten erst nach Vorlage einer prüffähigen Abrechnung durch den AG,
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B (OLG Nürnberg, IBR 2001, 361). Diese
Vorschrift beinhaltet keine materielle Ausschlussfrist sondern ist
lediglich Fälligkeitsvoraussetzung (BGH, BauR 2000, 571).

Der Insolvenzverwalter hat aus § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B einen
Auskunftsanspruch darüber, in welcher Höhe die Restfertigstellungsmehrkosten
entstanden
sind.
Der
Anspruch
ist
gerichtet
auf
Zusendung einer Aufstellung über die infolge einer Kündigung entstandenen Mehrkosten und über andere Ansprüche. Dieser Anspruch
ist auch einklagbar.

§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist entsprechend anwendbar, damit der AG
in der Lage ist, seinen Schaden möglichst niedrig zu halten.
56
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

§ 8 Abs. 2 VOB/B

Restfertigstellungsmehrkosten, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B: Der
Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehrkosten einerseits und der Anspruch auf Erstattung der Mangelbeseitigungskosten andererseits haben unterschiedliche Anspruchsvoraussetzungen. Es empfiehlt sich aus diesem Grunde, die Kosten getrennt
aufzuschlüsseln, die Abgrenzung kann hier im Einzelfall schwierig sein.
57
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

§ 8 Abs. 2 VOB/B

Der AG ist im Allgemeinen nicht dazu verpflichtet, die Arbeiten zur
Fertigstellung des von ihm berechtigterweise gekündigten Bauvertrages im Wege des Einheitspreisvertrages zu vergeben. Anderes kann
ausnahmsweise aus seiner Schadensminderungspflicht folgen.

In der Praxis ist allerdings nicht zu empfehlen, die zur Restfertig-
stellung des Bauvorhabens eingeschalteten Drittunternehmen auf
Stundenlohnbasis zu beauftragen. Ideal wäre es, die Restfertigstellungsmehrkosten in einem LV zu ermitteln, welches die ursprünglichen
Einheitspreise des gekündigten AN und die neu vereinbarten Einheitspreise der mit der Restfertigstellung beauftragten Drittunternehmer
beinhaltet.
58
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

Sonstige Gegenforderungen/Einwendungen des AG

Mängelrechte: Auch nach der Kündigung muss der AG vor Selbstvornahme eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen.
Gegenüber einem materiell insolventen AN bzw. einem Insolvenzverwalter gilt nichts anderes.
59
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 § 8 Abs. 2 VOB/B:
 Zu beachten ist, dass der AN bzw. Insolvenzverwalter mit der
Kündigung des Bauvertrages nach § 8 Abs. 2 VOB/B bei etwaigen
Mängeln nicht das „Nachbesserungsrecht“ verliert.
 Nach den allgemeinen baurechtlichen Regeln ist dem AN eine
angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Erst nach deren
fruchtlosem Ablauf kann der Besteller mit Recht gegenüber dem AN
die Mängel selbst beseitigen und vom AN Ersatz der erforderlichen
Aufwendungen verlangen.
60
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 § 8 Abs. 2 VOB/B:


61
Nicht abschließend geklärt ist die Rechtslage, wenn der AG bereits
wegen bestimmter Mangelsymptome (z.B. Mangel bei der Abdichtung der Tiefgarage) oder wegen des Vertrages insgesamt den
Insolvenzverwalter erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat, danach
aber neue Mängelsymptome (z.B. am Estrich) auftreten.
Auch hier sollte der AG den sichersten Weg wählen und den
Insolvenzverwalter auch bei neu auftretenden Mängeln unter Fristsetzung zur Erfüllungswahl auffordern.
Wenn nach erfolgter Kündigung (wie in der Praxis häufig) keine
Abnahme der vor Kündigung bereits erbrachten Leistungen
durchgeführt worden ist, muss der AG die streng formalen
Anforderungen nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B (Kündigungszwang) berücksichtigen, wenn die bereits erbrachten Leistungen
mangelhaft sind.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

§ 8 Abs. 2 VOB/B

Nichtigkeit von § 8 Abs. 2 VOB/B wegen Verstoß gegen § 119 InsO?

Diese Frage stellt sich nur für die Kündigungsgründe der Beantragung
oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 8 Abs. 2 Nr. 1 2. und 3.
Alternative VOB/B.

Nach BGH (BauR 1986, 336) verstößt § 8 Abs. 2 VOB/B nicht gegen
§ 17 Konkursordnung und ist daher wirksam. Nach wohl herrschender
Meinung gilt dies auch für die neue Insolvenzordnung, § 119 InsO.
Eine höchstrichterliche Entscheidung steht hierzu noch aus.
62
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (beinhaltet drei Kündigungstatbestände):
Kündigung des Bauvertrages
wegen Mängeln während der
Bauausführung
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4
Abs. 7 VOB/B
63
Kündigung wegen Verzugs
bei der Bauausführung
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5
Abs. 4 VOB/B
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Kündigung wegen
ungenehmigten
Subunternehmereinsatzes
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4
Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B regelt keine eigenen Kündigungsgründe, sondern verweist auf die in den dort genannten
Vorschriften geregelten außerordentlichen Kündigungsrechte.
64
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der Bauausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B
 Es ist im Interesse beider Parteien, auftretende Mängel frühzeitig zu
erkennen und sofort zu beheben, um höhere Kosten und weitere
Schäden zu vermeiden. Auch dient die Regelung dazu, spätere Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln zu vermeiden.
 Die §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B enthalten für den VOB-Vertrag eine
abschließende Sonderregelung. Will der AG Ersatz der Fremdnachbesserungskosten, muss er den Vertrag vor Beginn der Fremdnachbesserung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kündigen.
 Ausnahmen:
65

AN verweigert endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung.

Vertragliche Abbedingung von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B nach Maßgabe
des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 Voraussetzungen:
 Mangelhafte oder vertragswidrige Leistung des AN. Zur Mangelfreiheit
vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 und 3 VOB/B. Vertragswidrig ist eine Leistung
z.B. dann, wenn sie den vertraglichen Vereinbarungen (z.B. der Leistungsbeschreibung, vereinbarten technischen oder zusätzlichen Vertragsbedingungen, Plänen, Zeichnungen, Mustern, etc.) nicht ent-
spricht.
 Nicht unter § 4 Abs. 7 fallen verzögerte oder nicht fertig gestellte Leistungen.
 Zeitraum: Die Mängel oder die Vertragswidrigkeit müssen während der
Ausführung erkannt werden. Damit ist § 4 Abs. 7 VOB/B zum einen
von der bloßen Bauvorbereitung, die noch nicht Ausführung ist, abzugrenzen, zum anderen auf den Zeitpunkt bis zur Abnahme beschränkt.
Mängelansprüche ab Abnahme regelt allein § 13 VOB/B.
66
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 Aufforderung des AG an den AN, die mangelhafte oder vertragswidrige
Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen. Für den AN muss eindeutig und unmissverständlich klar werden, dass er zur Beseitigung
eines Mangels oder vertragswidriger Leistung aufgefordert wird.
 Angemessene Fristsetzung des AG gegenüber dem AN zur Beseitigung
des Mangels. Die gesetzte Frist muss sich grundsätzlich auf die vollständige Erledigung der erforderlichen Arbeiten beziehen. Eine gestaffelte Fristsetzung kann in der Praxis empfehlenswert sein. Nur in Ausnahmefällen sollte der AN nur aufgefordert werden, sich innerhalb
einer Frist dazu zu erklären, ob er bereit und in der Lage ist, die Beanstandungen zu beseitigen.
 Die Angemessenheit der Fristsetzung bestimmt sich objektiv nach Art
und Umfang der erforderlichen Arbeiten. Wird eine – objektiv – zu
kurz bemessene Frist gesetzt, hat dies die Rechtsfolge, dass eine
angemessene Frist in Lauf gesetzt wird.
67
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 Zusammen mit der Fristsetzung muss der AG erklären, dass er nach
fruchtlosem Ablauf der Frist dem AN den Auftrag entziehe (Warnfunktion).
 Rechtsfolgen der Kündigung:
 Liegen die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B vor, ist der
AG berechtigt, nicht verpflichtet, den Vertrag zu kündigen.
 Macht der AG von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, verbleibt
es uneingeschränkt bei dem Fortbestand des Bauvertrages.
 Der AG sollte unverzüglich nach Ablauf der Frist klarstellen, wie er sich
entscheidet. Ansonsten besteht für ihn das Risiko, das zunächst entstandene Kündigungsrecht nach Ablauf eines gewissen Zeitraums
wieder zu verlieren, z.B. durch Verwirkung. Ist das entstandene Kündigungsrecht hinfällig geworden, setzt eine Kündigung nach § 4 Abs. 7
VOB/B wieder voraus, dass der AG alle Voraussetzungen für das
Kündigungsrecht neu schafft.
68
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 Der AG kann das Kündigungsrecht auch dann ausüben, wenn der AN
das Entstehen des Mangels/der Vertragswidrigkeit sowie die Nichtbeseitigung nicht verschuldet hat.
 Mit Zugang der Kündigung bei dem AN wird der Vertrag für die
Zukunft beendet.
69
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B:

Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1
i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B:

Voraussetzungen (Verzug des AN mit der Vollendung der Leistung oder
mit deren Beginn oder ergebnisloses Abhilfeverlangen des AG nach § 5
Abs. 3 VOB/B; angemessene Fristsetzung zur Vertragserfüllung mit
Kündigungsandrohung nach § 5 Abs. 4 VOB/B; Kündigungserklärung
nach ergebnislosem Fristablauf nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.

Befindet sich der AN bereits in Verzug und fordert der AG ihn auf, die
Baustelle „unverzüglich“ ausreichend zu besetzen und droht für den Fall
der Nichterfüllung Auftragsentziehung an, ist dies eine für die spätere
Auftragsentziehung ausreichende Fristsetzung, BGH, IBR 2002, 183.
70
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
 § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B:

Kündigung wegen ungenehmigten Subunternehmereinsatzes, § 8
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B

§ 8 Abs. 4 VOB/B

Kündigung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen
 § 6 Abs. 7 VOB/B
 Kündigung nach Unterbrechung der Bauarbeiten
71
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AN
 Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Verlangen nach
einer Zahlungssicherheit gem. § 648 a BGB
Neuregelung seit 01.01.2009: Anspruch auf Sicherheit gemäß
§ 648 a Abs. 1 BGB)
 Berechtigtes Sicherheitsverlangen mit angemessener Fristsetzung,
§ 648 a Abs. 5 S. 1 BGB.

Welche Frist angemessen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur
unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände bestimmen. Angemessen
zur Leistung der Sicherheit ist eine Frist, die es dem Besteller ermöglicht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu beschaffen.
Grundsätzlich ist darauf abzustellen, was von einem Besteller zu
verlangen ist, der sich in normalen finanziellen Verhältnissen befindet
(BGH, BauR 2005, 1009).
72
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AN
 Ergebnisloser Ablauf der Frist: § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB
 Anwendungsbereich: § 648 a Abs. 6 BGB
 Rechtsfolge: Wahlrecht des Unternehmers zwischen Leistungsverweigerung und Kündigung gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB.
Ausübung, Wirkung und Rechtsfolgen des Kündigungsrechts ent-
sprechen dem ordentlichen Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649
BGB. § 648 a Abs. 5 Satz 2 und 3 entspricht im Wesentlichen § 649
Satz 2 und 3 BGB, so dass darauf hier verwiesen werden kann.
 Zwingendes Recht: § 648 a Abs. 7 BGB.
73
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Kündigungsrechte des AN
 Dem Unternehmer steht beim BGB-Bauvertrag ein Kündigungsrecht nach §§ 642, 643 BGB zu, wenn
 der AG seine Mitwirkungspflichten verletzt
und
 der AN dem AG eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung
mit der Erklärung gesetzt hat, dass er den Vertrag kündige, wenn die
Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird.
74
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG
 Einige Mitwirkungshandlungen des AG nennt § 4 VOB/B, sie
gelten auch für den BGB-Bauvertrag. Als Mitwirkungshandlungen,
zu denen der AG verpflichtet ist, kommen insbesondere in
Betracht:

Herbeiführung aller öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse,

Pflicht zur Koordinierung aller am Bau Beteiligten,

Bereitstellung des Baugrundstückes, des Lager- und Arbeitsplatzes auf
der Baustelle nebst Zufahrtwegen usw.,

Erbringung aller notwendigen Vorarbeiten,

Bereitstellen von Plänen und von sonstigen, für die Ausführung erforderlichen Unterlagen.
75
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG
 Neben der Kündigung und dem damit verbundenen Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen kann der Unternehmer
einen Entschädigungsanspruch aus Verzug des AG nach § 642
BGB geltend machen. Dieser Anspruch umfasst nicht entgangenen Gewinn und Wagnis.
76
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG
 Für den VOB-Bauvertrag gilt § 9 VOB/B. Hier sind für den AG zwei
Kündigungsmöglichkeiten geregelt. Der AG kann den Vertrag
danach kündigen,
 wenn der AG eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch
den AN außerstande setzt, die Leistung auszuführen, § 9 Abs. 1 a)
VOB/B oder
 wenn der AG eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät, § 9 Abs. 1 b) VOB/B.
77
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG
 Die Kündigung ist erst zulässig, wenn der AN dem AG ohne Erfolg
eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt
hat, dass er nach einem fruchtlosem Fristablauf der Frist den
Vertrag kündigen werde, § 9 Abs. 2 VOB/B.
 Problematisch ist, ob der AG in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen eine starre Frist z.B. von 3 Wochen bestimmen kann, die
anstelle der in § 9 Abs. 2 VOB/B genannten „angemessenen“ Frist tritt.
 Eine solche Klausel könnte den AG unangemessen benachteiligen und
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sein (§ 307 Abs. 1 S. 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB): Abweichung von §§ 643
S. 1, 323 Abs. 1 BGB, die ebenfalls eine „angemessene“ Frist verlangen.
78
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Kündigungsrechte des AG
 Der AG erhält eine starre Frist zur Reaktion ohne Rücksicht auf die
Dringlichkeit für den AG.
 Drei-Wochen-Frist gibt Rechtssicherheit. Sie entspricht auch möglicherweise dem regelmäßig einzuräumenden Zeitrahmen. Verzugs-
schadenersatz schützt AG.
79
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Abrechnung nach Kündigung
 Der AG hat nach einer Kündigung stets Anspruch auf Vergütung der
erbrachten Leistungen.
 Hat der kann der AN darüber hinaus die gesamte vertraglich vereinbarte Vergütung verlangen unter Berücksichtigung der Abrechnungsgrundsätze nach § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B.
 Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung
grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistung fällig.
Beim VOB-Vertrag bedarf es einer Schlussrechnung, § 8 Abs. 6
VOB/B. Die Schlussrechnung ist Fälligkeitsvoraussetzung beim VOBVertrag (BGH, BauR 1987,95). Ausnahme: § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B,
diese Vergütungsforderung des AG wird unabhängig von der
Schlussrechnung AG die Kündigung zu vertreten oder hat dieser frei
gekündigt, fällig.
80
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Abrechnung nach Kündigung
 Abrechnungsgrundsätze der Rechtsprechung zur Kündigung des
Bauvertrages/Intention

Parteien sollen durch eine Vertragskündigung keine ungerechtfertigten
Vor- und Nachteile bei der Abrechnung erfahren.

Die notwendige Transparenz einer Abrechnung soll hergestellt werden.

Die Abrechnung stellt keinen Selbstzweck dar; entscheidend sind
die Informations- und Kontrollinteressen des AG.

Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen/
Differenzierung nach Einheitspreisvertrag und Pauschalvertrag.
81
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Abrechnung erbrachter Leistungen
 Abrechnung erbrachter Leistungen im Einheitspreisvertrag
 Beim Einheitspreisvertrag ist auf der Grundlage der Leistungsverzeichnisse abzurechnen. Maßgeblich sind die tatsächlichen ausgeführten
Mengen. Diese sind durch das Aufmass zu ermitteln und mit den
vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren.
 Eine
Änderung
des
Einheitspreises
wegen
kündigungsbedingter
Mindermengen kommt nicht in Betracht.
 Zu den erbrachten Leistungen gehören grundsätzlich nicht die angelieferten, noch nicht eingebauten Bauteile.
82
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und
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Abrechnung erbrachter Leistungen
 Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag

Auch beim Pauschalvertrag muss die Vergütung für die erbrachten
Leistungen aus dem Vertragspreis abgeleitet werden, damit gewährleistet ist, dass der AN durch die Kündigung keine Vorteile erlangt. Der
AN muss eine nachträgliche Bewertung der Teilleistungen vornehmen.

Der AN muss deshalb in zwei Schritten vorgehen:

Darlegung/Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen.

Nachvollziehbare
Darstellung
des
Verhältnisses
der
erbrachten
Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für
die Teilleistungen zum Pauschalpreis.
83
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Abrechnung erbrachter Leistungen
 Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag


Relativ einfach ist die zuvor beschriebene Bewertung,
Pauschalvertrag ein Einheitspreisangebot zugrunde liegt:
wenn
dem

Abgrenzung zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistungen erfolgt
dann durch die Leistungsposition und das Aufmass.

Abrechnung der angebotenen Einheitspreise unter Berücksichtigung evtl.
Preisnachlässe.
Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der
Zeit vor Vertragsabschluss nicht vorhanden sind, muss der AG im
Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie
84

die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen sind (nachträgliche Bildung von Leistungspositionen bspw. durch ein
nachträglich erstelltes LV oder eine gewerkebezogene Aufstellung und

die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung
vereinbarten Pauschale zu bewerten sind.
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Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
des
Preisniveaus
der
Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
 § 649 S. 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B = Vergütungsanspruch
 Erstdarlegungslast des AN:
 Was sich als ersparte Aufwendung anrechnen lassen muss, hat der AN
vorzutragen und zu beziffern. Die Abrechnung muss den AG in die
Lage versetzen zu überprüfen, ob der AN ersparte Kosten auf der
Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation
zutreffend berücksichtigt hat.
 Hat der AN eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vorgelegt, ist des Sache des AG darzulegen und zu beweisen, dass höhere
Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der AN
sich anrechnen lässt.
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Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
 Zu den ersparten Aufwendungen können folgende Kalkulations-
faktoren zählen.

Personalkosten sind erspart, wenn sie in Folge der Kündigung nicht mehr
anfallen / Keine Verpflichtung des AN zur Kündigung des Personals.

Material und Geräte / Material, das noch nicht bestellt ist, ist erspart,
gleiches gilt für Material, das in Bestellung storniert werden kann.

Subunternehmerkosten sind nur erspart, soweit sie nicht gezahlt werden /
Prozessual kann der AN feststellen lassen, dass der AG verpflichtet ist, die
noch nicht feststehende Subunternehmervergütung zu zahlen.

Allgemeine Geschäftskosten sind in der Regel nicht erspart.

Allgemeine Geschäftskosten können erspart sein, wenn sie zeitabhängig
kalkuliert waren und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen.

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Gewinn ist nicht erspart.
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Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
 Beispiel für die Abrechnung des Vergütungsanspruchs nach § 649
S. 2 BGB beim Einheitspreisvertrag.
 Der Einheitspreisvertrag enthält die Position:
500 cbm
Mauerwerk 19,00 €
9.500, €
 Wird der Vertrag gekündigt, kann der AG die erbrachten Leistungen nach Aufmass abrechnen. Hat der AN 300 cbm bis zur
Kündigung erbracht, muss er diese mit dem Preis von 19,00 € abrechnen. Die dadurch entstandene Unterdeckung bei den AGK
und dem Gewinn geht zu seinen Lasten.
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Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
Will er diese ausgleichen, muss er nach § 648 S. 2 BGB
abrechnen, also die vertragliche Gesamtmenge zugrundelegen
und aus dem Preis von 19,00 € die ersparten Aufwendungen kalkulatorisch nachvollziehbar abziehen, z.B. durch Aufschlüsselung
des Preises in 12,00 € Lohnkosten, 1,50 € Materialkosten, 0,50 €
Baustellengemeinkosten, 2,00 € AKG, 3,00 € Gewinn, wovon die
letzen beiden Positionen nicht erspart sind. Dies ergibt folgende
Abrechnung:
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300 cbm
erbrachtes
Mauerwerk
200 cbm
nicht erbrachtes
Mauerwerk
19,00 €
5.700,00 €
5,00 €
1.000,00 €
Einvernehmliche Vertragsaufhebung
 Die Parteien eines Bauvertrages können den Vertrag jederzeit
durch einvernehmliche Vereinbarung auflösen.
 Schriftliche Aufhebungsvereinbarungen
punkte beinhalten:
sollten
folgende
Eck-
 Präambel,
 Eindeutige Bezugnahme auf den aufzuhebenden Bauvertrag,
 Einvernehmliche Feststellung des erreichten Bautenstandes/Gemeinsames Aufmass,
 Zeitpunkt der Vertragsbeendigung,
 Festlegung über die Aufhebung des Vertrages,
 Folgen der Vertragsaufhebung, insbesondere hinsichtlich der Abrechnung der Vergütung, Gewährleistung, Sicherheiten etc.,
 Regelungen zur Abnahme.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
 Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Folgen der Vertragsaufhebung
ohne
Einigung
über
die
 Hier bestimmen sich die Rechte der Parteien danach, wie sie im Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung geltend gemacht
werden konnten.
Entscheidend ist danach, welchen Hintergrund die einverständliche
Vertragsaufhebung hatte.

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Besteller, der zur Kündigung
aus wichtigem Grund berechtigt war, auf die damit verbundenen Rechte
verzichten wollte; das darf auch der Unternehmer redlicherweise nicht
annehmen.

90
Gleiches gilt für den Unternehmer, der aus wichtigem Grund hätte
kündigen können.
Einvernehmliche Vertragsaufhebung

Bestand für keine der beiden Seiten Anlass zur Kündigung aus
wichtigem Grund, dann ist nach § 649 S. 2 BGB abzurechnen.
In solchen Fällen ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der Unternehmer lediglich deshalb, weil er sich mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses einverstanden erklärt hat, seinen Honoraranspruch wegen
noch nicht erbrachter Leistungen aufgeben will.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
 Beenden die Parteien den Vertrag nach einer unberechtigten
Kündigung des AG einvernehmlich, weil sie sich einig sind, dass
die Arbeiten unabhängig davon nicht fortgesetzt werden sollen,
ob die Kündigung rechtswirksam ist, so ist § 649 S. 2 BGB
ebenfalls anwendbar, wenn die Parteien keine anderweitige Einigung erzielt haben.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
 Schadensersatz nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung, OLG
Köln, IBR 2004, 63:
 Eine unwirksame Kündigungserklärung des AN in Verbindung mit einer
entsprechenden Reaktion des AG kann eine einverständliche Vertrags-
aufhebung darstellen.
 Die einvernehmliche Vertragsaufhebung steht einem Schadensersatzanspruch des AG aus § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B nicht entgegen, wenn
bereits zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung die Voraussetzungen
einer Kündigung durch den AG vorliegen.
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der
Kündigungsrechte
 Der BGH (IBR 1999, 413 = BauR 1999, 1294) hält eine Klausel,
wonach die Kündigung des Bauvertrages nur aus wichtigem
Grund möglich ist, für unwirksam, weil diese Klausel mit
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des
§ 649 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren ist.
 Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann ebenfalls in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden.
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der
Kündigungsrechte
 Formularvertragliche Änderungen der gesetzlichen Vergütungsfolgen zum Nachteil des Vertragspartners des Verwenders von
AGB sind unwirksam. Das gilt gleichermaßen für Beschränkungen
des gesetzlichen Vergütungsanspruchs des AN auf Vergütungsansprüche für lediglich erbrachte Leistungen (BGH BauR 1985,
77; OLG Düsseldorf BauR 1992, 77) wie für eine Einschränkung
der gesetzlichen Vergütungsansprüche für den Fall der Nichtrealisierung von Bauvorhaben (OLG Frankfurt, IBR 2000, 386).
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der
Kündigungsrechte
 In AGB des AN sind Pauschalpreisregelungen zur Höhe des Vergütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen unwirksam,
wenn der vorgesehene Prozentsatz der Vergütung für die nicht
erbrachten Leistungen in einem unangemessenen Verhältnis zur
vereinbarten Vergütung steht.
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der
Kündigungsrechte
 In AGB des AG sind Klauseln unwirksam, in denen der dem AN
kraft Gesetzes zustehende Vergütungsanspruch unter Verweis auf
einen Zahlungsplan zur Ermittlung der Vergütung für die nicht
erbrachten Leistungen eingeschränkt wird, wenn und soweit
dieser Zahlungsplan dem Leistungsstand nicht exakt entspricht.
 Exkurs: Beim Bauträgervertrag ist § 649 BGB nicht anwendbar.
Die Kündigung des werkvertraglichen Teils des Vertrages ist nur
aus wichtigem Grund möglich.
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Vielen Dank für Ihre
Aufmerksamkeit!