Transcript Artikel "Mes in bestuurlijke drukte"

BESTUUR
Laura Huntjens & Frank Maas
Mr.drs. L.C.L. Huntjens, KokxDeVoogd &
mr. F. Maas, Berenschot.
Mes in bestuurlijke drukte
Het aantal gemeenten in Nederland daalt gestaag. De behoefte aan samenwerking groeit. De privaatrechtelijke
weg biedt uitkomst. Wat zijn de voor- en nadelen?
I
n 1997 waren er 667 gemeenten, terwijl de teller
begin 2013 op 408 stond.1 Deze schaalvergroting
betekent niet dat de behoefte aan samenwerking afneemt. Decentralisatieslagen, bezuinigingsoperaties
en veranderende wetgeving vragen om herijking van
de rolinvulling van gemeenten. Het soort taken
waarin gemeenten samenwerken, loopt sterk uiteen,
zoals bij de sociale dienst, de regionale uitvoeringsdienst, belastingkantoor of in de bedrijfsvoering.
Wgr
Tot op heden bestaat slechts één model voor de oprichting van een publiekrechtelijke rechtspersoon.
Dit is een gemeenschappelijk openbaar lichaam op
grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen
(Wgr). Deze vorm wordt veel gebruikt, maar knelt
in de praktijk, met name voor samenwerkingsverbanden met weinig beleidsvrijheid. Veel kritiek richt
zich op de lastige, zware en ondoorzichtige bestuursstructuur van de Wgr.
Daarom wordt steeds vaker voor de privaatrechtelijke weg gekozen. Deze staat voor professionaliteit,
weinig bestuurlijke drukte en zakelijkheid. Hierbij
wordt echter niet altijd voldoende aandacht besteed
aan bijvoorbeeld aanbestedingsrechtelijke risico’s en
de nadelen van het ontbreken van publiekrechtelijke
waarborgen. Met de komende herziening van de
Wgr is het wellicht nuttig de publieke weg te heroverwegen.
Samenwerking Wgr
Op basis van de Wgr zijn verschillende samenwerkingsvormen mogelijk. De enige vorm echter die
rechtspersoonlijkheid kent en daardoor zelfstandig
aan het rechtsverkeer kan deelnemen, is het gemeenschappelijk openbaar lichaam. Omdat rechtspersoonlijkheid vaak een voorwaarde is voor samenwer-
O PEN B A A R B E S T UUR J A N U A RI 2 0 1 4
king, behandelen we de andere vormen uit de Wgr
(regeling zonder meer, gemeenschappelijk orgaan en
centrumconstructie) hier niet.
Het gemeenschappelijk openbaar lichaam kent
slechts één bestuursmodel. Dit model vereist drie bestuursorganen: algemeen bestuur, dagelijks bestuur
en voorzitter. Het algemeen bestuur vergadert in het
openbaar en dient minimaal tweemaal per jaar bij
elkaar te komen. De leden van het algemeen bestuur
worden door en uit de deelnemende overheidslichamen gekozen.
De Wgr is niet gedualiseerd. Het dagelijks bestuur
wordt gevormd uit leden van het algemeen bestuur.
Voor het dagelijks bestuur is geen minimaal aantal
vergaderingen vastgelegd. De bestuurslagen hebben
een intern systeem van checks en balances georganiseerd. Het belangrijkste hierbij is dat het dagelijks bestuur door het algemeen bestuur wordt gecontroleerd.
De deelnemende overheidsorganen houden zelf ook
bevoegdheden in de controlerende sfeer. Zo wordt
de conceptbegroting aan de raden van de deelnemende gemeenten voorgelegd en kunnen alle wenselijke inlichtingen worden gevraagd.
De meest voorkomende variant van het gemeenschappelijk openbaar lichaam is die waarin colleges van
burgemeester en wethouders samenwerken. Zij kunnen publieke bevoegdheden aan het samenwerkingsverband overdragen, waarna het deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent. De mogelijkheid hiertoe
wordt in artikel 135 Grondwet geboden.
Deze grondwettelijke verankering geeft aan dat het
om een zware vorm van samenwerking gaat. Dat
blijkt ook uit het feit dat, onder bepaalde voorwaarden, (bijna) alle bevoegdheden van bestuursorganen
kunnen worden overgedragen.
1
CBS
13
BESTUUR
Bestuurlijke drukte?
Een veel gehoorde klacht over samenwerking op basis van de Wgr is die van bestuurlijke drukte. Uit onderzoek uit 2010 blijkt, dat een grote meerderheid
van de decentrale overheden vindt dat bij beleidsarme gemeenschappelijke regelingen, het verplicht
hebben van drie bestuursorganen tot onnodige bestuurlijke drukte leidt.2 De Wgr blijkt niet goed aan
te sluiten bij de uitvoeringspraktijk. Het openbaar
lichaam wordt te zwaar geacht voor in ieder geval
uitvoerings- en bedrijfsvoeringstaken.
Voor bijvoorbeeld een gezamenlijke groenvoorziening is de rechtspersoonlijkheid van belang, omdat
er personeel in dienst genomen moet worden of gereedschap moet worden aangeschaft, terwijl de zware
bestuurlijke structuur van een openbaar lichaam onwenselijk en onnodig is.
Op dit moment wordt de bestuurlijke structuur van
het openbaar lichaam voor lief genomen of kiezen
gemeenten voor een privaatrechtelijke rechtspersoon.
De Wgr blijkt niet goed aan te sluiten bij de
uitvoeringspraktijk
Hoewel dit in de praktijk niet altijd zo wordt beleefd, zijn juist bij publiekrechtelijke varianten de
controlemogelijkheden van bijvoorbeeld de gemeenteraad stevig verankerd.
Bestuurlijke drukte bestaat in ieder geval uit vergaderingen van algemeen bestuur (ten minste twee
keer per jaar) en dagelijks bestuur (niet wettelijk
vastgelegd, logischerwijs ook ten minste twee keer
per jaar, maar doorgaans vaker). Als elke gemeente in
slechts één samenwerkingsverband zou participeren,
zou dit te overzien zijn.
In de praktijk neemt elke gemeente deel aan een
veelheid van samenwerkingsverbanden, waarbij de
afname van het aantal decentrale overheden er
niet voor gezorgd heeft dat zij in minder samenwerkingsverbanden participeren. De stapeling van
bestuurlijke verplichtingen lijkt zodoende mede
debet aan de gepercipieerde bestuurlijke drukte.
2
3
4
14
Berenschot, Samenwerking tussen decentrale overheden. Een nadere analyse op grond van gemeenschappelijke regelingen, Den Haag: ministerie van BZK, 15 december 2010.
TK 2012–2013, 33 597, nr. 3, p. 2.
TK 2012–2013, 33 597, nr. 3, p. 16.
Een duidelijke focus in de keuze van samenwerkingspartners (vaker samenwerken met dezelfde
partners), kan deze bestuurlijke drukte sterk verminderen.
Bedrijfsvoeringsorganisatie
Mede vanuit het geschetste verlangen naar een lichtere bestuursstructuur voor beleidsarme taken,
wordt op dit moment met een wetsvoorstel beoogd
een ingrijpende wijziging in de Wgr aan te brengen. Het behelst een vrij grondige herziening van
de wet. Waar de huidige wet op bepalingen uit de
Gemeentewet teruggrijpt (via een vangnetvoorziening), wordt dit nu in de wet verankerd.
De wet wordt toegankelijker en er wordt een nieuwe organisatievorm geïntroduceerd: de bedrijfsvoeringsorganisatie. Juist deze nieuwe samenwerkingsvorm biedt kansen om bestuurlijke drukte te
verminderen, zonder de waarborgen van het publiekrecht te laten varen. Deze waarborgen liggen
bijvoorbeeld in de wettelijk verankerde informatieplicht, de rol van de gemeenteraad bij het vaststellen van de begroting en de verplichte deelname
van college- of raadsleden aan het algemeen bestuur.
De bedrijfsvoeringsorganisatie heeft rechtspersoonlijkheid, maar kent slechts één bestuursorgaan. ‘Deze organisatievorm moet meer
aansluiten bij de aard van de behartiging van uitvoeringstaken zoals afvalinzameling en groenvoorziening en aangelegenheden op het gebied
van bedrijfsvoering, zoals personeel, informatievoorziening, organisatie, financiën, inkoop en
huisvesting.’3 Ook zouden uitvoerende taken
zonder of met een geringe beleidsmatige component onder het bereik van de bedrijfsvoeringsorganisatie gebracht kunnen worden, omdat dergelijke taken naar hun aard geen of weinig
bestuurlijke aansturing en controle vergen in de
vorm van een samenwerkingsverband met een
geleed bestuur.‘ 4
Beleidsmatige keuzes horen bij een gemeente of een
openbaar lichaam. Vanuit die gedachte is in het
wetsvoorstel een beperkt takenpakket voor de bedrijfsvoeringsorganisatie opgenomen, te weten dat
een regeling voor het oprichten van een bedrijfsvoeringsorganisatie uitsluitend kan worden getroffen ter behartiging van de sturing en beheersing
van ondersteunende processen en uitvoeringstaken
van de deelnemers. Overigens moet nog wel worOP ENBAAR BEST UUR JA N UA RI 2014
BESTUUR
den uitgekristalliseerd welke taken dat nu precies
zijn. Duidelijk is in ieder geval dat de bedrijfsvoeringsorganisatie niet geschikt is voor samenwerkingsverbanden waaraan ook de raad deelneemt.
Privaatrechtelijke vlucht
Privaatrechtelijke rechtspersonen staan in de ogen
van veel bestuurders voor bedrijfsmatig en efficiënt
werken. Ze hebben mede daarom aantrekkingskracht op gemeenten. Er zijn veel smaken en er is,
afhankelijk van het type rechtspersoon, veel vrijheid
bij de bestuurlijke inrichting. In vogelvlucht worden
hier de BV/NV, de vereniging/coöperatie en de
stichting behandeld.
BV en NV
Allereerst kent het privaatrecht de besloten vennootschap en de naamloze vennootschap. Beide
zijn kapitaalvennootschappen, waarin winstuitkering tot de mogelijkheden behoort. In beide vormen participeert een deelnemer via aandelen die
een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Wezenlijk voor de positie van de deelnemers in een BV
of NV (aandeelhouders) is, dat zij risicodragend
kapitaal verschaffen en naar rato daarvan in de
winst delen.
De aansprakelijkheid van de aandeelhouders loopt
echter tot de hoogte van de waarde van hun aandelen in de BV of NV. Het meest in het oog springende onderscheid tussen BV en NV is de overdraagbaarheid van deze aandelen. Bij de NV zijn
deze in principe vrij overdraagbaar, bij de BV is
overdragen in beginsel niet mogelijk. Alle aandeelhouders participeren in een algemene vergadering
van aandeelhouders. Daarnaast is ook het bestuur
een verplicht orgaan van de BV. Naar wens kunnen
nog andere organen, zoals een raad van commissarissen, worden toegevoegd.
Vereniging of coöperatie
Een vereniging wordt getypeerd als ideële organisatie. Het meest kenmerkende van een vereniging is
dat er leden zijn en dat de vereniging er ook is voor
de leden, teneinde hun belangen te vertegenwoordigen of hun gezamenlijke doelstellingen na te streven.
Een vereniging heeft twee verplichte organen, namelijk een algemene ledenvergadering en een bestuur.
De algemene ledenvergadering is de hoogste instantie
van deze twee organen. Het behartigen van de belangen van de leden en het uitoefenen van de lidmaatO PEN B A A R B E S T UUR J A N U A RI 2 0 1 4
schapsrecht ten behoeve van zichzelf is één van de zaken die een vereniging van de stichting onderscheidt.
De coöperatie is een specifieke vorm van een vereniging. Kenmerkend verschil met de gewone vereniging is dat de coöperatie wel winst aan haar leden
kan uitkeren. Met behulp van de coöperatie oefenen
de leden een bedrijf uit.
Stichting
De stichting wordt vaak aangeduid als ideële organisatie. Het gaat om een voor een doel afgezonderd
vermogen, waarbij het doel geen winststreven mag
inhouden. Dit betekent niet dat een stichting geen
winst mag maken, maar wel dat de gemaakte winst
niet aan oprichters of organen van de stichting mag
worden uitgekeerd.
De bestuurlijke inrichting van de stichting is grotendeels vrij. Het enige vereiste is dat er een bestuur is
(kan één persoon zijn). Er kunnen meer organen, zoals een raad van toezicht of een raad van advies, worden toegevoegd. Belangrijk is, dat de stichting een
ledenverbod kent. Bestuurders en andere personen
die deel uitmaken van stichting, doen dit zonder last
of ruggespraak. Organen mogen niet dezelfde bevoegdheden hebben als een algemene ledenvergadering in een vereniging.
Privaatrechtelijke rechtspersonen hebben
aantrekkingskracht op gemeenten
De stichting en vereniging zijn populair in overheidsland vanwege het niet op winst gerichte karakter, dat goed met de doelstelling van de overheid is te
verenigen. Steeds vaker wordt echter ook gebruik gemaakt van de figuur van de BV en coöperatie. Vaak
wordt voor deze rechtsvormen gekozen als het activiteiten betreft die een bedrijfsmatig karakter hebben.
Voor alle privaatrechtelijk vormgegeven samenwerkingsverbanden geldt, dat de organen veel meer een
eigenstandige positie met eigen bevoegdheden hebben. De wetgeving op basis waarvan rechtspersonen
als BV/NV en stichting kunnen worden opgericht, is
niet per definitie op samenwerking gericht. Vereniging en coöperatie richten zich daar wel meer op en
zijn in zekere zin een privaatrechtelijke counterpart
voor het openbaar lichaam.
In alle privaatrechtelijke vormen bestaan geen wet15
BESTUUR
telijk verankerde informatiestromen of anderszins
controlerende bevoegdheid van het afvaardigende
orgaan. De wettelijke waarborgen die de gemeenteraad bij publiekrechtelijke samenwerking bezit, gelden niet voor samenwerking op basis van het privaatrecht. Hier kan tegenin worden gebracht, dat
in het specifieke governancemodel voor de rechtspersoon veel maatwerk kan worden geleverd.
Een belangrijk aandachtspunt en mogelijk risico bij privaatrechtelijke samenwerking ligt in het aanbestedingsrecht. De relatie tussen een privaatrechtelijke rechtspersoon en een gemeente is eerder aanbestedingsplichtig
dan die met een openbaar lichaam op basis van de Wgr.
Dit verdient bij het ontwerpen van de samenwerking
‘Een eerste hoofdgedachte, waarvan bij het ontwerpen van
wettelijke bepalingen voor de intercommunale samenwerking is uitgegaan, is deze, dat op den voorgrond behoort te
staan de publiekrechtelijke regeling en dat regelingen op privaatrechtelijke grondslag slechts in daarvoor zich bijzonder
eigenende gevallen mogen worden toegelaten.’
De wetgever motiveert deze voorkeur vervolgens als
volgt:
‘De openbare lichamen hebben inzonderheid de zorg voor
belangen eener gemeenschap, dus voor algemeene publieke
belangen. Men mag aannemen, dat zij die het best zullen kunnen behartigen langs den weg van het publieke recht, beter
dan bij de uitvoering van burgerrechtelijke contracten of in
vennootschappen, waarbij allicht het gevaar dreigt, dat de pu-
Een overheidslichaam dient bij de keuze
tussen publiekrecht of privaatrecht voor het
publiekrecht te kiezen
aandacht, om te voorkomen dat taken die in de privaatrechtelijke samenwerking worden ondergebracht, verplicht moeten worden aanbesteed. Ten slotte kan aan
privaatrechtelijke rechtspersonen een aantal bevoegdheden worden gemandateerd. Overgedragen kunnen de
bevoegdheden echter niet.
Wettelijke voorkeur
Waarom zou een gemeente kiezen voor de publieke weg in plaats van de privaatrechtelijke? Belangrijk punt is de notie van verlengd lokaal bestuur.
Verlengd lokaal bestuur impliceert, dat het gaat
om een aanvulling van het lokaal bestuur en niet
van een zelfstandig functionerende bestuurslaag.
De binding met het lokaal bestuur is dan ook wettelijk verankerd, waarbij vergelijkbare waarborgen
gelden als in de relatie tussen college van burgemeester en wethouders en gemeenteraad. Niet
voor niets bestaat er een wettelijke voorkeur voor
samenwerking op grond van het publiekrecht als
er een nieuwe entiteit wordt opgericht.5 De gedachte achter deze voorkeur heeft de wetgever als
volgt verwoord:
5
6
16
Provinciewet , artikel 158, tweede lid; Gemeentewet, artikel 16, tweede lid.
TK 1928–1929, 235, p. 12.
bliekrechtelijke beschouwing van het onderwerp te zeer op
den achtergrond raakt. Bovendien bezit een regeling volgens
de grondslagen van het gemeenterecht, in beginselen als die
van de openbaarheid en de verantwoordelijkheid, waarborgen
tegen misbruik, welke men slechts noode kan missen (…).’6
Ook met de latere wijzigingen van de Provinciewet en
de Gemeentewet is deze voorkeur blijven bestaan.
Niet voor niets vereist de Gemeentewet dat een gemeente, indien die een privaatrechtelijke rechtspersoon wil oprichten, toestemming aan de provincie
vraagt. De eerlijkheid gebiedt te zeggen, dat toestemming niet snel kan en zal worden onthouden. Goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd
met het recht of het algemeen belang. Het besluit tot
oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon
wordt pas genomen als de raad zijn wensen en bedenkingen heeft kunnen uiten. Wanneer de raad geen bezwaar ziet, zal de provincie niet lichtzinnig oordelen
dat er sprake is van strijd met het algemeen belang.
Ter onderbouwing van de wettelijke voorkeur voor
het publiekrecht kan worden verwezen naar de onder juristen bekende tweewegenleer. Overheden
kunnen zich ter uitoefening van hun taak niet alleen tot publiekrechtelijke instrumenten wenden,
maar zich daarbij onder voorwaarden ook van het
privaatrecht bedienen. Zwart-wit gesteld, dient een
overheidslichaam bij de keuze tussen publiekrecht
of privaatrecht voor het publiekrecht te kiezen. Een
overheid dient zich te gedragen als overheid.
Governance op maat
De publiekrechtelijke weg verdient aanbeveling.
Wettelijke waarborgen zoals de informatieplicht aan
OP ENBAAR BEST UUR JA N UA RI 2014
BESTUUR
de gemeenteraad, de rol van de gemeenteraad bij het
aangaan van een regeling en de verplichte deelname
van leden van het bestuursorgaan dat de regeling
aangaat, passen bij het uitvoeren van een publieke
taak. Afhankelijk van het type taken in het samenwerkingsverband is de bedrijfsvoeringsorganisatie
een reëel alternatief.
Gemeenten die van plan zijn samen te werken kunnen de bedrijfsvoeringsorganisatie in hun afweging
meenemen. Voor gemeenten die reeds samenwerken, is het aan te bevelen bestaande samenwerkingsverbanden tegen het licht te houden en na te
gaan of de bedrijfsvoeringsorganisatie een bruikbaar alternatief biedt. Als het gaat om bestuurlijke
drukte kan deze samenwerkingsvorm de last verminderen, maar bestuurlijke drukte komt ook
voort uit het grote aantal samenwerkingsverbanden
en de diversiteit aan samenwerkingspartners waar
decentrale overheden mee zijn verbonden.
Besluit
Na een opschoningsactie van de huidige openbare
lichamen hoeven de overgebleven of op te richten
openbare lichamen minder met bestuurlijke drukte te worden geassocieerd. Het gaat in die gevallen
om samenwerkingsverbanden, waarin beleidsinhoudelijke taken worden uitgeoefend of waaraan
een veelheid aan taken en bevoegdheden is overgedragen. Het past bij het wezen van de overheid
dat daarmee zorgvuldig wordt omgegaan en dat
voldoende waarborgen in de besluitvorming worden ingebouwd.
Honderd jaar militaire luchtvaart
De Koninklijke Luchtmacht viert dit jaar honderd jaar militaire luchtvaart in
raties, maar moest de basis zich ook tegen geallieerde luchtaanvallen te-
Nederland. Ter gelegenheid van dit eeuwfeest maakte het Nederlands Insti-
weerstellen. Na 1945 kreeg de vliegbasis een plaats in de bondgenootschap-
tuut voor Militaire Historie een rijk geïllustreerde jubileumpublicatie, Een
pelijke luchtverdediging van de NAVO. Na de val van de Muur in 1989 tot de
eeuw militaire luchtvaart in Nederland 1913-2013. Bakermat Soesterberg (Am-
sluiting in 2008 was Soesterberg de thuisbasis van transportvliegtuigen en
sterdam: Boom, 2013). Het boek is geschreven door drs. Rolf de Winter en
-helikopters voor wereldwijde humanitaire missies en vredesoperaties. De
geeft een mooi beeld van de ontwikkeling van het Nederlandse luchtwapen,
foto werd op 14 mei 1911 gemaakt, toen onder grote belangstelling Henri
waarin Soesterberg een speciale plaats heeft. Gedurende de bezettingsjaren
Wijnmalen met een anderhalfdekker een demonstratie boven de vliegbasis
benutte de Duitse luchtmacht Fliegerhorst Soesterberg voor offensieve ope-
maakte.
O PEN B A A R B E S T UUR J A N U A RI 2 0 1 4
17