Transcript Download - Ars Aequi

Burgerlijk procesrecht
zegt de toelichting (p. 38), na een wat losse analyse van de karakteristieken en verschillen, dat
deze beide rechtsgebieden weliswaar naar elkaar
toe aan het groeien zijn, maar op dit moment
nog te zeer zelfstandig in beweging zijn om ze
vergaand te harmoniseren. Dat neemt niet weg
dat op sommige onderdelen wel harmonisatie
heeft plaatsgevonden zoals met betrekking tot
het formele bewijsrecht, wraking en verschoning. Zie over harmonisatie op het punt van de
(niet-)lijdelijkheid van de rechter hieronder bij
de literatuur. C.AJ.M. Kortmann plaatst kanttekeningen bij de reorganisatie. Volgens hem heeft
het apart behandelen van de bestuursrechtspraak
grote voordelen (Reorganisatie van de rechterlijke macht?, RM Themis oktober 1991).
Burgcrlijk procesrecht
G.R. Rutgers, R.J.C. Flach
Overzicht vierde kwartaal 1991
Beslag op en executie van schepen en luchtvaartuigen
Nadat de bepalingen met betrekking tot het beslag op schepen en luchtvaartuigen eerst waren
aangepast aan het op 1 april 1991 in werking getreden Boek 8 BW (Wet 23 mei 1990, Stb. 379),
zijn de bepalingen vervolgens aangepast aan de
veranderingen die het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3,5 en 6 NBW heeft ingevoerd (Wet van 28 oktober 1991, Stb. 583).
Voortreinen hebben zo hun nadelen. Van de beoogde ingrijpende herziening is niets terecht gekomen. Zie voor een commentaar F.M.J. Jansen
in de losbladige editie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer.
Wetgeving
Herziening rechterlijke organisatie In de vorige
Katern is melding gemaakt van de plannen van
de regering met betrekking tot de herziening
rechterlijke organisatie zoals uiteengezet in de
memorie van antwoord bij het wetsvoorstel
21967,
het
zogenaamde
wetsvoorstel
voorintegratie. Wat dit voorstel betreft zijn ondertussen verschenen: eindverslag, nota naar
aanleiding daarvan, nota's van verbetering en
van wijziging (TK 1991-1992, 21967, nrs. 8-12).
Inmiddels is ook het voorstel tot Voltooiing eerste
fase herziening rechterlijke organisatie bij de
Tweede Kamer ingediend (TK 1991-1992,
22495, nrs. 1-3). De regering karakteriseert het
voorstel terecht als 'een mijlpaal in de ontwikkeling van de rechterlijke organisatie in Nederland
in het algemeen en van het stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming in het bijzonder'.
Wat betreft de verhouding tussen het nieuwe bestuursprocesrecht en het burgerlijk procesrecht
1904 KATERN 43
Rechtspraak
Uit het vierde kwartaal van 1991 zijn de volgende arresten te melden.
Nietigheid (cassatie) dagvaarding — artikelen 5,
91, 93, 94 en 343 Rv
De vraag wanneer een (cassatie)dagvaarding
nietig is, heeft de volgende uitspraken opgeleverd.
HR 28 juni 1991, NJ 1991, 762 inzake de gezamenlijke erfgenamen van Pieter Kooyman c.s.
tegen de Stichting Ruitercentrum De Vliet. De
eisers tot cassatie zijn in de dagvaarding aangeduid als 'de gezamenlijke erfgenamen'. De dagvaarding behelst dus niet naam, voornaam en
woonplaats van de eisers en voldoet in zoverre
niet aan de vereisten van artikel 5 lid 1 onder 1
Rv, die ingevolge artikel 407 Rv ook voor de
dagvaarding in cassatie gelden. Dit levert inge-
Burgerlijk procesrecht
volge artikel 91 Rv een gebrek op dat nietigheid
meebrengt.
Aangezien het niet aannemelijk is dat de
Stichting ten gevolge van dit gebrek niet is verschenen, noch dat de dagvaarding de Stichting
niet heeft bereikt, bepaalt de rolrechter bij de HR
dat de zaak — ingevolge artikel 93 Rv — op nadere datum opnieuw ter rolle zal worden uitgeroepen, terwijl eisers in de gelegenheid worden
gesteld de Stichting tegen die zitting op te roepen met herstel van voornoemd gebrek.
In HR 15 november 1991, NJ 1991, 258 inzake Boogaard Trading Lopik BV c.s. tegen De
Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld en geluidsdragers (NVPI)
c.s. bevatte de appeldagvaarding van Boogaard
in deze kort geding zaak evenmin als de later genomen memorie van grieven een petitum (art. 5
lid 1 onder 3 Rv). De NVPI acht zich hierdoor in
haar verdediging geschaad en werpt de nietigheidsexceptie op, die door het Hof wordt gehonoreerd.
De HR vernietigt het arrest van het Hof. Het
voorschrift dat de dagvaarding een 'duidelijke
en bepaalde conclusie' moet behelzen, heeft tot
strekking te waarborgen dat voor de gedaagde
voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, opdat hij zich daartegen behoorlijk kan
verdedigen. Wanneer het gebrek van dien aard
wordt bevonden, dat de gedaagde daardoor niet
in zijn verdediging is benadeeld, dient de rechter
— ingevolge artikel 94 Rv — een beroep op de
nietigheid te verwerpen.
In beginsel is — aldus de HR — vereist dat
op een voldoende in het oog springende wijze in
de dagvaarding een afzonderlijk en als zodanig
herkenbaar petitum voorkomt. Indien evenwel
uit het lichaam van de dagvaarding zonder meer
duidelijk is tegen welke vordering de gedaagde
zich heeft te verweren, zal het zich kunnen voordoen dat daarin reeds een voldoende en duidelijke conclusie ligt besloten, ook als een uitdrukkelijk petitum ontbreekt.
Bij het oordeel of dit uitzonderingsgeval zich
voordoet, moet in aanmerking worden genomen
om wat voor dagvaarding het gaat: een dagvaarding in eerste aanleg of een appeldagvaarding.
Aan deze laatste moeten in mindere mate hoge
eisen worden gesteld, 's Hofs oordeel dat het enkele feit dat de dagvaarding geen petitum bevat
tot de conclusie leidt dat niet is voldaan aan de
eis van artikel 5 lid 1 onder 3 Rv dat de dagvaarding een duidelijke en bepaalde conclusie moet
behelzen, geeft derhalve blijk van een onjuiste
rechtsopvatting.
Vonnis, totstandkoming en aantasting — artikelen 59, 60 en 332 Rv
In een tweetal uitspraken heeft de HR zich uitgelaten over vragen betreffende de totstandkoming
en aantasting van vonnissen.
In HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 (HJS)
inzake Images BV tegen Van Delft had de Rb in
eerste instantie ter rolzitting een vonnis uitgesproken (of beter gezegd: was voorlezing van
het vonnis met goedvinden van partijen achterwege gelaten). Een afschrift van het vonnis
wordt vervolgens door de griffier aan de procureur van Images toegestuurd, doch een paar dagen later verzoekt de griffier de procureur hem
dit afschrift weer terug te zenden, waarna de
grosse van het vonnis partijen wordt toegezonden. De inhoud van deze grosse is echter aanzienlijk ongunstiger voor Images dan het afschrift. Er blijkt een vergissing te zijn begaan:
een concept-vonnis was ten onrechte ter griffie
als vonnis uitgetypt, ter rolzitting (niet) uitgesproken en als afschrift toegestuurd. Vraag in
cassatie is: welke tekst geldt nu als het rechtsgeldige vonnis?
Uit de samenhang van artikel 59 aanhef en
artikel 60 lid 1 Rv volgt, aldus de HR, dat het
vonnis als zodanig door de uitspraak ter terechtzitting tot stand komt, terwijl de voorschriften
omtrent het brengen op het audiëntieblad en de
ondertekening betrekking hebben op de schriftelijke vastlegging van het door de mondelinge
uitspraak tot stand gekomen vonnis (vgl. HR 11
november 1977, NJ 1978, 503). Aan deze regel
moet, zolang de wetgeving niet is aangepast aan
de sedert haar totstandkoming wezenlijk gewijzigde rolpraktijk, terwille van de rechtszekerheid
worden vastgehouden. Aangenomen moet derhalve worden dat deze regel ook geldt wanneer
ter zitting waarop de uitspraak wordt gedaan het
vonnis slechts gedeeltelijk wordt voorgelezen
dan wel — zoals hier kennelijk is gebeurd —
voorlezing daarvan met goedvinden van partijen
achterwege wordt gelaten. Dit brengt mee dat
het vonnis zoals het ter zitting is uitgesproken
dan wel zoals het geacht moet worden ter zitting
te zijn uitgesproken als het vonnis heeft te gelden en dat dit stuk geacht moet worden de overwegingen en beslissingen in te houden waartoe
de rechter op het tijdstip van de uitspraak was
gekomen. Tegenbewijs terzake van deze inhoud
KATERN 43 1905
Burgerlijk procesrecht
is niet toegelaten, daargelaten de gevallen waarin
de correctie van een kennelijke, ook voor partijen
kenbare verschrijving op haar plaats is. Dus in
casu bevatte het afschrift en niet de grosse de
tekst van de gegeven uitspraak.
De tweede uitspraak betreft HR 13 september
1991, NJ1991, 767 inzake Dreesmann c.s. tegen
Vede BV c.s. In deze zaak werd blijkens het audiëntieblad ter rolzitting van de Rb het vonnis
uitgesproken, waarbij de vorderingen van Dreesmann werden afgewezen. Evenals in de hiervoor
vermelde zaak werd het vonnis ter terechtzitting
niet daadwerkelijk uitgesproken. De procureur
van Dreesmann stelt zich op het standpunt dat
— nu het vonnis niet in het openbaar is uitge
sproken — dit vonnis dus non-existent is. In ver
band daarmee wil deze procureur de zaak na drie
maanden wederom ter rolle opbrengen teneinde
zaak opnieuw te bepleiten. Artikel 47 eerste lid
Rv biedt daartoe de mogelijkheid. De rolrechter
weigert echter dat de zaak opnieuw wordt opge
bracht. In hoger beroep bekrachtigt het Hof het
vonnis van de rolrechter in eerste in stantie.
De HR beslist dat het vonnis van de Rb zich
naar het uiterlijk voordoet als een de betrokkenen bindende en voor gerechtelijke tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak. Het besloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat de nietigheid van zodanige
uitspraak uitsluitend door de aanwending van
het daartegen openstaande rechtsmiddel geldend
gemaakt kan worden. De rolrechter heeft dus terecht beslist tot weigering van opbrenging van
de zaak ter rolle.
Verschoningsrecht — artikel 191 Rv In een
tweetal uitspraken is het verschoningsrecht
van respectievelijk een verpleger en een
ambtenaar van de belastingdienst aan de orde
gesteld.
HR 23 november 1990, NJ 1991, 761 (JBMV)
inzake Westra tegen T en B. Met betrekking tot
de vraag of en zo ja, in hoeverre zich een verschoningsrecht van een verpleger uitstrekt, moet
— aldus de HR — voorop worden gesteld, dat
aan een verpleger, overeenkomstig hetgeen voor
de arts geldt, in beginsel het recht toekomt zich
van de verplichting getuigenis af te leggen te
verschonen met betrekking tot al hetgeen hem in
zijn hoedanigheid van verpleger is toevertrouwd.
Aangenomen moet worden dat het verschoningsrecht van een verpleger zich niet alleen uitstrekt tot feiten die betrekking hebben op de be1906 KATERN 43
handeling en de verzorging van de aan zijn zorgen toevertrouwde patiënten, maar ook tot feiten
die hem in zijn hoedanigheid zijn medegedeeld
of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis
gekregen en waarvan de openbaarmaking het
vertrouwen zou beschamen dat de patiënten met
het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen. Aan deze eis zal in het bijzonder zijn voldaan, wanneer het gaat om feiten
die de persoonlijke levenssfeer van de aan hem
toevertrouwde patiënten betreffen, zoals in de
onderhavige zaak onmiskenbaar het geval is. In
casu betrof het de vraag of T. alimentatie verschuldigd was terzake van een al dan niet bij B.
verwekt kind, terwijl beide partijen patiënt waren in dezelfde inrichting, waar Westra verpleger
was.
HR 8 november 1991, NJ 1991, 247 inzake
Verschueren tegen De v.o.f. Gebr. Kloosterboer.
In deze zaak gaat het om de uitleg van artikel 67
Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). Blijkens dit artikel is het de belastingambtenaar verboden wat hem 'nopens de persoon of de zaken
van een ander blijkt of medegedeeld wordt' verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet. In overeenstemming met HR 14 mei 1964, NJ 1964, 430 zien
de woorden 'een ander' op ieder ander dan degene tot wie het in die bepaling vervatte verbod
zich richt. Zij strookt met de strekking van de
onderhavige geheimhoudingsplicht, die zijn
rechtvaardiging vindt in het algemeen belang dat
het publiek, waaronder in de eerste plaats de belastingplichtigen, niet van het verstrekken van
inlichtingen en bescheiden aan de belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die
gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige
uitvoering van de aan de belastingdienst opgedragen taak. Deze strekking brengt mee — aldus
de HR — dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om
— eventueel onder druk van het standpunt van
een processuele wederpartij dat hij iets te verbergen heeft — te bepalen of de gegevens waarop
de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door
degene op wie deze plicht rust, bekend mogen
worden gemaakt. In casu ging het om de vraag
of de twee vennoten bepaalde bedragen bij de
verkoop van een onroerend goed niet hadden
verantwoord tegenover de inmiddels in liquidatie verkerende vennootschap.
Burgerlijk procesrecht
Literatuur
Lijdelijkheid
Mw. J.E. Bosch-Boesjes onderzoekt in haar
proefschrift de mate van zeggenschap van de
rechter in de civiele dagvaardings- en verzoekschriftprocedures en in administratieve procedures of, kort gezegd, hoe (weinig) lijdelijk is
c.q. moet de rechter zijn? En: wat is die lijdelijkheid nu eigenlijk? Na een historisch overzicht
wordt de vraag op de volgende punten getoetst:
aanleg van het geding, omvang van de vordering, aanvulling van de feitelijke en rechtsgronden, bewijs, verloop van de procedure en de
comparitie. Tot slot bespreekt zij de vraag in
hoeverre de gevonden verschillen er aan in de
weg staan om te komen tot één geharmoniseerde
procesregeling voor civiele en bestuursgeschillen. Haar conclusie is dat de verschillen niet zodanig groot zijn dat zij aan een dergelijke geharmoniseerde regeling, van de wenselijkheid zij
uitgaat, in de weg staan (Lijdelijkheid in geding,
Deventer 1991).
Rechtsvinding door de burgerlijke rechter Bij
elke beslissing die de burgerlijke rechter in een
zaak geeft spelen niet alleen juridische maar ook
andere factoren een rol: zijn persoonlijkheid,
zijn achtergrond, zijn 'referentiekader'. H.G.
van der Werf en A.W. Jongbloed proberen in
hun boek In gemoede overtuigd (Arnhem
1991) 'een bijdrage te leveren aan de discussie
over verantwoorde referentiekaders'. Een veelheid van onderwerpen komt aan de orde. De eerste zin lijkt vanzelfsprekend, maar dat men uiterst voorzichtig moet zijn het doen van algemene uitspraken blijkt uit de bespreking door F.
Bruinsma van het proefschrift van mw. L.E. de
Groot-van Leeuwen (De rechterlijke macht in
Nederland, Samenstelling en denkbeelden van
de zittende en staande magistratuur, Arnhem
1991). Bruinsma stelt dat er géén 'bewezen verband tussen rechterlijke uitspraken en respectievelijk objectieve kenmerken, mens- en maatschappijvoorbeelden en algemene opvattingen
over recht' bestaat. Volgens hem is een dergelijk
verband er wel tussen de beroepsopvattingen en
rechterlijke uitspraken (De rechterlijke macht in
analyse, NJB 1991, p. 1685).
Cassatie
B. Winters' proefschrift gaat eigenlijk niet over
cassatie maar over De procedure na cassatie en
verwijzing in civiele zaken (Zwolle 1992). Na
enkele korte historische aantekeningen komen
op grondige wijze de grenzen van de rechtsstrijd
na cassatie èn verwijzing en de procesgang aan
de orde. Een welkome aanvulling op een tot dusver onderbelicht gebleven onderdeel van het
recht.
Scheidingsprocesrecht
G.R. Rutgers bespreekt enkele procedurele
aspecten van de verdeling van een huwelijksgemeenschap (De boedelscheidingsprocedure onder het herziene scheidingsprocesrecht, WPNR
1991, nr. 6019). Hij wijst er onder andere op dat
in de artikelen 677-680 Rv ten onrechte nog
wordt gesproken over 'vordering' en 'vonnis'.
Als reactie hierop verklaart een nieuw vierde lid
in artikel 677 Rv de bepalingen 'van overeenkomstige toepassing' op verzoeken en beschikkingen betreffende de verdeling van een huwelijksgemeenschap (Derde nota van wijziging, TK
1991-1992, 21881, nr. 10). Het wetsvoorstel is
op 18 februari 1992 door de Tweede Kamer aangenomen (Hand. TK 1991-1992, p. 3363) met
het amendement dat de facultatieve (in het thans
geldende art. 1:408 BW is dat nog dwingend
voorgeschreven) incassobevoegdheid van de
Raad voor de Kinderbescherming ook kan worden ingeroepen met betrekking tot maximaal zes
maanden tevoren verschuldigd geworden kinderalimentatie.
De herziene kantongerechtsprocedure in civiele
zaken
Op grond van het Besluit van 8 mei 1991, Stb.
234, is op 30 december 1991 de Wet van 31 januari 1991, Stb. 50 tot wijziging van de civiele
kantongerechtsprocedure in werking getreden.
Niet op 1 januari 1992 zoals men zou verwachten. Dit om kortsluiting te vermijden met de wijzigingen die de invoering van de Boeken 3, 5 en
6 NBW op die datum brengt. Wetgeven is een
vak apart.
A.C. van Schaick wijst op het ontbreken van
een met artikel 814 lid 3 (straks: 429c lid 2 slot)
Rv vergelijkbare bepaling die de rechter die ex
artikel 116 Rv een voorlopige voorziening heeft
gegeven bij uitsluiting bevoegd verklaart ten
aanzien van de hoofdzaak (Een lacune in de
nieuwe kantongerechtsprocedure, NJB 1991, p.
1696). Mw. A.H. Bauerle-Hetebrij bespreekt de
manier waarop de nieuwe voorlopige voorzieningen-procedure in de praktijk vorm gegeven
zou kunnen worden. Opvallend is haar mening
dat de gedaagde die geen gebruik maakt van de
KATERN 43 1907
Huurrecht
mogelijkheden om tegen het vonnis op te komen
geen behandeling van de hoofdzaak meer kan afdwingen ter zake van dezelfde feiten en omstandigheden, dat bij wege van voorlopige voorziening h.i. ook declaratoire en constitutieve beslissingen kunnen worden gegeven en de uiterst efficiënte wijze waarop zij voorstelt het verloop
van de procedure te regelen (De spoedprocedure
bij de Kantonrechter vernieuwd, De Praktijkgids
1991, p. 633). Van de motivering voor de lengte
van de dagvaardingstermijn van 4 weken springen mw. H. van Son 'de tranen in de ogen'. Zij
vreest dat deze termijn ofwel zal leiden tot extra
veel verzoeken tot verkorte termijnprocedures
ofwel, naast andere factoren, tot vertraging, met
name in huurzaken die voorheen als verzoekschriftprocedure werden gevoerd (De nieuwe civiele kantongerechtsprocedure, NJB 1991, p
1692). Zie ook P.A. Stein, Harmonisatie van de
kantongerechtsprocedure in het december-nummer van Sociaal Recht 1991.
En verder
— stelt H.E. Ras Nogmaals de vraag aan de
orde: wat doen we met het Wetboek van Bur
gerlijke Rechtsvordering? (NJB 1991, p.
1491);
— vraagt A.A. van Rossum (ook weer opnieuw)
aandacht voor Aansprakelijkheid voor de ten
uitvoerlegging van kort geding vonnissen en
de z.i. niet houdbare rechtspraak van de Hoge
Raad met betrekking tot de verbeurde
dwangsom. (Intellectuele eigendom & reclamerecht 1991, p. 121);
— bespreekt J.M. Hebly de vraag of na de in
werking treding van het nieuwe bewijsrecht
de beslissing van de met uitvoering van een
rogatoire commissie belaste rechter ten aan
zien van de vraag of deze voldoet aan het
Haagse Bewijs verdrag 1970 beheerst wordt
door de artikelen 429a-r Rv of door artikel
345 Rv zoals HR 21 februari 1986, NJ 1987,
149 (Arcalon en Ramar/Bankruptcy Court)
besliste (Rogatoire commissie: 345 of 429a-r
Rv? WPNR 1991, nr. 6028).
1908 KATERN 43