Transcript Download - Ars Aequi

Burgerlijk procesrecht
middelenvoorziening voor een geneesmiddel inschrijving in de registers heeft gekregen, in beginsel gerechtigd is dit middel in het verkeer te
brengen. Tevergeefs. Sinds Verrneuien/Lekkerkerker (HR 10 maart 1972, 278) is zeker dat een
vergunning (waarmee de inschrijving i.c. kan
worden gelijkgesteld) op zichzelf geen vrijwaring tegen aansprakelijkheid betekent. In de
Halcion-zaak overwoog de Hoge Raad dat het
betoog in het cassatiemiddel terzake geen steun
vindt in de genoemde wet of haar geschiedenis
en niet strookt met haar strekking.
omschrijving past ook in het reeds geldende
recht. Niet mag worden geanticipeerd op de
aansprakelijkheidsmaatstaf uit de richtlijn. De
richtlijn kent een zwaardere (want risico-)aansprakelijkheid dan nu geldt voor producenten.
Voor aansprakelijkheid moet nu nog aan de gewone l40l-eisen zijn voldaan. Vgl. het Kolpinghuisarrest (HvJ 8 oktober 1987, Ni 1988,
1029, nt. Timmermans, AA 1988, p. 329 e.v.).
De conclusie van de A.-G. Hartkamp bij het
arrest is al gepubliceerd in het Tijdschrfft voor
Consumentenre,ht 1989. pp. 205-214.
'Zoals al blijkt uit het feit dat de EEG· en Beneluxregelingen waaraan die wel is aangepast (bij Wet van
29 augustus 1975, Stb. 519) met zoveel woorden vermelden dat de vergunning de uit het gemene recht
voortvloeiende aansprakelijkheid van de producent
onverlet laat:
Ook de klachten over de door het hof gehanteerde maatstaf met betrekking tot de gebrekkigheid van het middel en de aansprakelijkheid
van de producent falen.
De op de EG-richtlijn gebaseerde maatstaf
inzake de gebrekkigheid is juist. Juist is ook
haar toepassing. Naast de door hel hofgemaakte afweging van het risico van bijverschijnselen
tegen het positieve effect van het slaapmiddel
(zie hierboven, bij de weergave van het oordeel
van het hof) noemt de Hoge Raad de omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking
nam; 'de (...) frequentie van die ernstige bijverschijnselen enerzijds, het bestaan van ongevaarlijke andere slaapmiddelen anderzijds en
de produktinformatie. '
En wat betreft de aansprakelijkheid van Upjohn.
'heeft het hof niet de maatstaf van de richtlijn aangehouden. maar heeft het onderzocht of Upjohn een
onrecl1.tmatige daad heeft gepleegd door het middel
op de wijze als zij heeft gedaan in het verkeer te brengen. waarbij het hof voor wat betreft de verwijtlxlarheid met name van belang heert geacht in hoeverre
Upjohn met de mogelijke ernstige bijwerkingen bekend was (...):
Het belang van het arrest schuilt hierin dat nu
in ieder geval duidelijkheid bestaat over de
vraag in hoeverre mag worden geanticipeerd op
de EG-richtlijn, die overigens reeds had moeten
zijn ingevoerd in ons recht.
Wèl mag worden vooruitgelopen op de omschrijving van een gebrekkig produkt. Deze
1382
KATERN 33
G.R. Rutgers en RJ.C. Flach
Overzicht tweede kwartaal 1989
Wetgeving
Op het gebied van de wetgeving vallen geen belangrijke ontwikkelingen te signaleren.
Rechtspraak
In het tweede kwartaal van 1989zijn de volgende vermeldenswaardige uitspraken in de Ni
verschenen.
- betekening dagvaarding in het buitenlamlartikel 4 sub 7' en 8' Rv; artikel 1 lid 2 en artikel
J5 lid 2 Haags Betekeningsl'erdrag 1965: artikel
JO Uitvoeringswet
HR 2 december 1988, Ni 1989, 374 (WHH)
inzake Charly Holding AG (Liechtenstein) tegen Gomelsky. zonder woon- of verblijfplaats.
In eerste instantie heeft Charly Gomelsky gedagvaard voor de Rb. Roermond door de dagvaarding - ingevolge artikel 4 sub 8' Rv jo
artikel 5 en 6 Haags Betekeningsverdrag - te
doen betekenen op een adres in New York.
Hoewel de bevoegde instantie in de USA had
gemeld aan de aanvraag niet te hebben kunnen
voldoen wegens 'incorrect address', is Gomelsky in eerste instantie wèl verschenen, doch de
Rb. heeft zich onbevoegd verklaard.
Burgerlijk procesrecht
In hoger beroep wordt het exploit van betekening op dezelfde wijze confonn artikel 4 sub
8' Rv jo de bepalingen van het Betekeningsverdrag en de Uitvoeringswet uitgebracht. Gomelsky verschijnt echter niet in rechte en het
Hof verklaart de aan Gomelsky door betekening aan de P-G bij het Hof uitgebrachte dagvaarding nietig. Vraag in cassatie is of de dagvaarding in appel terecht op genoemde wijze is
uitgebracht of dat dit had moeten gebeuren op
de wijze van artikel 4 sub T Rv (zonder bekende woon- en verblijfplaats).
De HR stelt, dat een redelijke toepassing
van artikel 4 onder T en 8' Rv, onderscheidenlijk van artikel 1 lid 2 van het Verdrag meebrengt dat, zo degene die het stuk doet betekenen, goede reden heeft om aan te nemen dat
degene voor wie het stuk bestemd is, woon- of
verblijftplaats heeft op een hem bekend adres
in het buitenland en op die grond bij de betekening de weg volgt van artikel 4 onder 8' Rven,
in aansluiting daarop, van hel Verdrag, zulks
met opgave van dat adres, het enkele feit dat dit
adres achteraf onjuist blijkt. niet tot gevolg
heeft dat aan de toepasselijkheid van artikel 4
onder 8' en van het Verdrag de grondslag komt
te ontvallen. In dit verband is van belang dat
Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 15 lid 2 van het
Verdrag, hetgeen meebrengt dat de Nederlandse rechter bevoegd is een beslissing te geven,
ook wanneer geen bewijs, hetzij van betekening
ofkennisgeving, hetzij van afgifte is ontvangen,
mits overigens aan de vereisten van artikel 15
lid 2 van het Verdrag is voldaan. Het arrest van
het Hof kan derhalve niet in stand blijven.
Heemskerk heeft bezwaren tegen deze uit·
spraak van de HR.
- nietigheid dagl'aarding (in de Engelse taal) artikel 90-94 Rv
In een internationale echtscheidingsprocedure
verwierp de Rb Alkmaar 26 mei 1988. Ni 1989,
407 (WHH) het beroep van de gedaagde partij,
die de Spaanse nationaliteit had en ook in
Spanje verbleef, op de nietigheid van de in de
Engelse taal gestelde dagvaarding. De Rb. vermocht - met een beroep op artikel 90 Rv niet in te zien op welke wijze gedaagde in zijn
verdediging was benadeeld.
Heemskerk laat in zijn noot zien, dat de Nederlandse taal de rechtstaal is in processen voor
de Nederlandse rechter. Hoewel deze regel niet
uitdrukkelijk in de wet is opgenomen, is dit on-
der meer af te leiden uit artikel 191 en 306 Sv en
de Wet gebruik Friese taal in het rechtsverkeer
1956. Overigens is dit zo'n fundamentele regel,
dat een in een andere taal gesteld exploit van
dagvaarding in strijd is met de openbare orde
en van rechtswege nietig is. Toepassing van artikcl94 Rv, dat eerst kan worden toegepast als
de gedaagde verschijnt en de nietigheid van het
exploit inroept, zou de deur open zetten voor
dagvaardingen in vreemde talen. Zie in dit verband nog Ktr, s'-Gravenhage 9 maart 1989, Ni
1989,711.
- plaats van openbare executoriale verkoop van
roerende goederen - artikel 463 Rv
HR 6 januari 1989, Ni 1989, 387 (WHH) in-
zake Stichting Doopsgezind Verzorgingstehuis
tegen Leerentveld en deurwaarder SmiL Smit
had als deurwaarder in opdracht van Leerent·
veld, die over een executoriale titel ten laste van
een bejaarde bewoonster van het Verzorgingstehuis beschikte, beslag gelegd op de roerende
goederen van deze debitrice en had een executoriale verkoop van deze goederen in haar kamer van het Verzorgingstehuis aangekondigd.
Het Verzorgingstehuis had daar de grootste bezwaren tegen en vorderde in kort geding een
verbod van deze verkoop in het huis.
Inzet van het geding is de vraag of Leerentveld als executant en Smit als deurwaarder onrechtmatig handelen door de openbare verkoop overeenkomstig artikel 463 Rv te doen
plaats vinden in het Verzorgingstehuis.
De HR overweegt daaromtrent het volgende. Het wettelijk stelsel is gebaseerd op het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging van een
executoriale titel zo min mogelijk moet worden
belemmerd en brengt daarom mee dat de eigenaar of exploitant van een pand, waarin een
schuldenaar krachtens overeenkomt over eigen
woonruimte beschikt, in beginsel niet alleen
moet dulden dat op zich in die ruimte bevindende roerende goederen van de schuldenaar
beslag wordt gelegd. maar ook dat de executoriale verkoop van die goederen overeenkomstig
artikel 463 lid I Rv Ier plaatse. dus in die ruimte, wordt verricht, tenzij de Rb. ingevolge een
verzoek als bedoeld in die bepalingen een andere plaats van verkoop heeft bepaald. Deze
gedoogplicht lijdt - aldus de HR - slechts
uitzondering indien aan openbare verkoop ter
plaatse voor de eigenaar of exploitant van het
pand zo zwaarwegende bezwaren zijn verbonden dat het met de in het maatschappelijk verKATERN 33
J383
Burgerlijk procesrecht
keer jegens hem betamende zorgvuldigheid
strijdig is de executie aldus te doen plaats vinden. Bij de in dat verband nodige afweging
moet onder meer rekening worden gehouden
met het gewicht dat aan deze bezwaren in het
gegeven geval toekomt, met het belang van de
executant bij ongestoorde voortgang van de
executie ter plaatse en met de omvang van de
aan verkoop elders verbonden extra-kosten,
mede in het licht van de omvang van de vordering en van een eventuele bereidheid van de
eigenaar of exploitant om deze kosten voor zijn
rekening te nemen.
- verklaringsprocedure enfaillissement - artikel432, 741 en 751 Rv en artikel 33 Fw
HR 16 december 1988, Ni 1989, 363 (WHH)
inzake Euraz en Ansem tegen Van Tuyn c.s. In
deze twaalfde cassatie-procedure tussen de Van
Tuyns en Leutscher heeft de HR een aantal beslissingen gegeven met betrekking tot de gevolgen van de faillietverklaring van de debiteur
(Leutscher) voor de verklaringsprocedure, gevoerd tussen de schuldeisers (Van Tuyn c.s.) en
derde-beslagenen (E. en A.).
De eerste beslissing van de HR is, dat deze
faillietverklaring - gezien artikel 33 Fw - ten
gevolge heeft dat de verklaringsprocedure, die
strekt tot ten uitvoerlegging van een tegen
Leutscher uitgesproken veroordeling, een einde
heeft genomen, maar in verband met de in de
bestreden uitspraak tegen E. en A. uitgesproken kostenveroordeling behouden deze evenwel belang bij het door hen ingestelde cassatieberoep. Heemskerk vraagt zich in zijn noot af
hoe de rechter vonnis of arrest kan wijzen in
een geding dat van rechtswege een einde heeft
genomen. De HR laat zich daardoor niet weerhouden een oordeel omtrent de cassatiemiddelen te geven, nu de eisers (E. en A.) in verband
met de kostenveroordeling in appel belang behouden bij hun cassatieberoep. Heemskerk bepleit dat ook het belang van de beslaglegger
voor erkenning in aanmerking komt. Het faillissement sluit niet goed aan op het vervallen
derdenbeslag. De curator moet van voor af aan
beginnen te trachten de betwiste vordering te
incasseren; de curator zou de bevoegdheid
moeten hebben het verklaringsgeding over te
nemen.
De tweede beslissing houdt in, dat de aanhangige verklaringsprocedure, zijnde een fase
van de tenuitvoerlegging, wordt geschorst door
hoger beroep van het vonnis in de hoofdzaak,
1384 KATERN 33
waarbij de schuldenaar is veroordeeld (en c.q.
de vanwaardeverklaring van een conservatoir
derdenbeslag is uitgesproken). Is dit vonnis uit·
voerbaar bij voorraad verklaard, dan schorst
hoger beroep niet de tenuitvoerlegging, dus
ook niet de verklaringsprocedure. In casu was
de vraag of dezelfde verklaringsprocedure na
schorsing in verband met hoger beroep; waarbij een hoger bedrag was toegewezen, op basis
van de meest recente uitspraak in de hoofdzaak
gewezen vonnis c.q. arrest kon worden voortgezet. De HR beantwoordt die vraag bevestigend en geeft daarbij gedetailleerde aanwijzingen voor de door de beslaglegger te volgen
procedure.
- vO'Jrlopige voorzieningen met betrekking tot
kinderen - artikel 825 a, h en d Rv
De vraag die in HR 9 september 1988 Ni 1989,
410 (WHH) - op een eis tot cassatie in het
belang der wet gewezen - aan de orde wordt
gesteld, is of een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 825 b sub b Rv nog kan worden
verzocht, nadat het echtscheidingsvonnis in
kracht van gewijsde is gegaan. Neen, zegt artikel 825 a Rv. Deze voorzieningen kunnen
slechts worden gevraagd 'totdat de einduitspraak op een vordering tot echtscheiding in
kracht van gewijsde is gegaan', maar artikel
1:161 BW en artikel 824 Rvopenen de mogelijkheid om omtrent het gezag der minderjarige
kinderen eerst bij latere uitspraak (dan het
echtscheidingsvonnis) te beslissen. Van deze
mogelijkheid wordt in de praktijk vrijwel altijd
gebruik gemaakt. Bijgevolg bestaat er behoefte
aan dat een dergelijke voorlopige voorziening
gedurende de tussenliggende periode (kracht
van gewijsde echtscheiding en aanvang voogdij) blijft gelden en zo nodig gewijzigd kan worden. In aansluiting daaraan moet worden aangenomen dat voorzieningen die op de kinderen
betrekking hebben tot dat tijdstip ook nog
voor de eerste maal kunnen worden verzocht,
en wel aan de rechter die alsdan de regeling van
het gezag over deze minderjarige kinderen heeft
te treffen.
Als ouders - ondanks de echtscheidingde ouderlijke macht willen doen voortduren,
moet in plaats van het tijdstip waarop de voogdij overeenkomstig artikel I:280 BW is begonnen, het tijdstip worden aangehouden waarop
de desbetreffende beschikking kracht van gewijsde krijgt.
De HR aarzelt niet - aldus Heemskerk in
Burgerlijk procesrecht
zijn noot - om contra legem te beslissen teneinde een verzuim van de wetgever goed te maken, een fout die ook niet is hersteld in het
wetsvoorstel 19 242 tot herziening van het
scheidingsprocesrecht.
Literatuur
Bewijsrecht
Op de hem zo kenmerkende wijze, vanuit de
geschiedenis, onderwerpt O.A.C. Verpaaien artikel 191 Rv aan een kritisch onderzoek. Zijn
stelling is dat het artikel uitgaat van verouderde premîssen en dal de eis van een (voldoende
gespecificeerd) bewijsaanbod niet in overeenstemming is met de huidige procespraktijk en
slecht past bij de noodzakelijke vrijheid van de
rechter in zaken betreffende het bewijs.
Waar het Verpaalen eigenlijk om gaat is om
kritiek te leveren op een uitspraak van het Hof
's-Henogenbosch dat, in een geval dat leidde
tot HR 20 mei 1988, NJ 1988, 780, rechtsprekende in hoger beroep deze eis van een (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod volgens
Verpaaien ten onrechte gebruikte om de oorspronkelijke eiser, die werd overvallen met een
andersluidende beslissing omtrent de bewijslast, af te houden van een gerechtvaardigde
kans om zijn stellingen te kunnen bewijzen
(O.A.c. Verpaaien, Het bewijsaanbod in de civiele procedure, WPNR 1989, nrs. 5920 en
5921).
Derdenbeslag
A.RJ. Croisel van Uchelen onderzoekt de verschillende mogelijkheden om misbruik door de
begustigde van bankgaranties en documentaire
kredieten te voorkomen. Zijn stelling is dal het
leggen van derden beslag onder de bank ten laste van de begunstigde de voorkeur verdient boven de mogelijkheid om in kort geding legen de
begunstigde een verbod te vorderen tot het
doen van een betalingsverwek of tegen de
bank een verbod tot uitbetaling (A.RJ. Croiset
van Uchelen, Rechtsmiddelen tegen misbruik
van bankgaramies en documenraire kredieten,
WPNR 1989, nr. 5915).
Rechterlijke Organisatie
Van verschillende kanten wordt er de laatste
jaren voor gepleit om de rechterlijke macht een
sterkere invloed te geven op de vaststelling van
de begroting van de middelen voor de rechter-
lijke macht. Nu is dat geheel in handen van de
regering (Ministerie van Justitie), en dat wordt
niet wenselijk geacht in verband met de vereiste
onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.
Vergelijk CJ.H. Brunner, NJB 1986, p. 1368;
G.R. André de la Porte, NJB 1989, p. 526 en
H.E. Ras, NJB 1989, p. 1242.
De laatstgenoemde belicht in de publicatie
van zijn afscheidsrede als president van de Hoge Raad nog meer facetten van de onafhankelijkheid zoals de onafhankelijkheid als persoonlijke houding van de rechter, de opleiding
en selectie van rechters en de onafhankelijkheid
in een tijd van reorganisatie en bezuiniging.
Niet alleen de grondwettelijke voorschriften
dragen het systeem van 'check and balances'
waarin de onafhankelijkheid een functie vervult, maar ook de voorschriften die de bovengenoemde facetten raken.
A.L.H. Frins-Ernes zet vier recente (voorstellen tot) wetswijzigingen op een rij en stelt
dat door de samenloop van deze wijzigingen
gesproken kan worden van een 'ingrijpende
hervorming' van het burgerlijk procesrecht. Zij
vindt de erodering van de beginselen van de
collegiale rechtspraak en motivering bedenkelijk: bij sommige zaken, bijvoorbeeld in echtscheidingszaken, is het mogelijk geworden dat
in de beide feitelijke instanties slecht één rechter beslist en dat de Hoge Raad een eventueel
cassatieberoep ook nog met een verkorte motivering verwerpt (A.L.H. Frins-Ernes, Hervormingen in het burgerlijk procesrecht, NJB 1989,
p. 850).
En verder
- betoogt BJJ. Schwanebeck dat het onderscheid tussen on- en minvermogenden geen
betekenis meer heeft en moet verdwijnen
(NJB 1989, p. 745);
- gaat M.L.L.V. Stoeme in zijn rede ter gelegenheid van de aanvaarding van het ambt
van buitengewoon hoogleraar op de Cleve·
ringa-Ieerstoel in op de betekenis en rol van
het civiele proces als spiegel van het recht en
de samenleving (Het Proces: als in een spiegel, Deventer 1988);
- is A.P. Funke van mening dat rekest-civiel
tegen adoptievonnissen in ons huidige recht
niet meer mogelijk, maar wel wenslijk is;
- houdt L.H. van den Heuvel ten slotte vanuit
het oogpunt van de rechtsontwikkeling een
pleidooi voor de vermelding van minderheidsstandpunten (dissenting of concurring
KATERN J3 1385
Huurrecht
opinions) in rechterlijke uitspraken mits
dat, met het oog op artikel 28 Wet RO, anoniem en abstract gebeurt (NJB 1989, p.
417).
Mr. F.T. Oldenhuis
1 1624 - BW bedrijfsruimte
In de plaatsstelling (art. 1635 BW)
De huurder van 1624 BW-bedrijfsruimte heeft
een sterke positie. Hij heeft in de regel recht op
een tennijnbescherming van 5 plus 5 jaar (art.
1625, 1626 BW). De keerzijde is dat hij zelf ook
aan die looptijd is gebonden. Bij de huurder
kunnen echter omstandigheden intreden, die
hem noodzaken het bedrijf, dat hij in het gehuurde uitoefent, tussentijds aan een ander
'over te doen.' Denkbaar is ook dat aan het
einde van de looptijd de huurder de huurovereenkomst niet wenst te continueren en zijn bedrijf wiloverdragen.
De wet komt de huurder met de vordering
tot in-de-plaatsstelling (art. 1635 BW) te hulp,
indien de verhuurder zijn toestemming niet
geeft of onredelijke voorwaarden daaraan verbindt.
Een van de kernproblemen is de vraag of de
huurder na de bedrijfsoverdracht, die rechterlijke machtiging nog kan vragen. Wat is rechtens indien de verhuurder die handelwijze als
wanprestatie kwalificeert en op grond daarvan
de ontbinding van de hoofdhuur vordert? Vat
men de ontbinding door de rechter als een declaratoir rechtsfeit op, dan is de consequentie,
dat een latere vordering tot in-de-plaalsstelling
buiten beschouwing blijft.
In HR 16juni 1978, NJ 1979, 22 werd vastgesteld dat artikel 1635 BW niet uitsluit. dat
machtiging tot in-de-plaatsstelling ook nog na
de bedrijfsoverdracht kan worden gevorderd.
Dat moet dan wel snel gebeuren!
In HR 7 april 1989, RvdW 1989. 100 (Hommen(Hendriks tegen Gemeente Eindhoven/Esplanade) komt opnieuw een aspect van die problematiek aan de orde.
Esplanade huurde van de gemeente Eindhoven
een bedrijfspand voor de uitoefening van een
1386 KATERN 33
zalenverhuurbedrijf. Het bedrijf rendeerde niet.
Met toestemming van de gemeente verhuurde
de huurder een gedeelte van het pand als casino
aan Hommen en zijn echtgenote Hendriks. De
huurachterstand van de hoofdhuurder liep kort
nadien op totj200.000,-.
De verhuurder vorderde ontbinding op
grond van artikel 1636 BW. De huurder verweerde zich door te stellen, dat hij inmiddels
het zalenverhuurbedrijf aan Hommen en zijn
echtgenote had overgedaan en vorderde in reconventie de in-de-plaatsstelling. Let wel hier
bestaat de wanprestatie van de huurder niet enkel en alleen uit het feit, dat de in-de-plaatsstelhng werd gevorderd, nadat het bedrijf werd
'overgedaan'.
De Kantonrechter wees zowel de ontbindingsvordering als de vordering tot in-deplaatsstelling toe. De Rechtbank wees de vordering tot in-de-plaatsstelling af:
'Nu de wanprestatie van Esplanade jegens de ge.
meente vaststaat en van zodanige omvang is dat deze
ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt,
moet de vordering in conventie worden toegewezen.
Indien de huurovereenkomst eenmaal ontbonden
is, is er geen plaats meer voor enige in-de-plaatsstelling.'
Die uitspraak laat zich goed plaatsen in de opvatting dat de rechter bij de ontbinding de wanprestatie constateert en dat voor een latere inde-plaatsstelling (nadat de wanprestatie is gepleegd) geen deugdelijke rechtsgrond meer
aanwezig is. In het cassatiemiddel werd gesteld,
dat het systeem ingevolge de artikelen 1301 en
1302 BW, waarbij de wanprestatie declaratoir
van aard is en de ontbinding terugwerkt tot het
moment van het sluiten van de overeenkomst.
niet afdoet aan de werking van artikel 1635 BW
om ook ingeval de huurder wanprestatie heeft
gepleegd die de ontbinding rechtvaardigt. tot
een in-de-plaatsstelling over te gaan.
De Hoge Raad verwierp het beroepen overwoog, dat ten onrechte uit het vonnis van de
rechtbank is afgeleid, dat de door de huurder
gepleegde wanprestatie die de ontbinding
rechtvaardigt 'onder alle omstandigheden aan
toepassing van artikel 1635 BW in de weg
staat'. Zo scherp dogmatisch behoren de consequenties van de wanprestatie van de huurder
niet te worden getrokken.
Ik wijs er voorts op, dat de Hoge Raad
overwoog dat ook het feit dat de verhuurder
aan de huurder toestemming gaf voor de on-