Transcript Download - Ars Aequi

Handels- en ondernemingsrecht
Handels- en
ondernemingsrecht
Prof. mr. B. Wessels, mw.mr. H.A.G. Splintervan Kan
Handels- en ondernemingsrecht
Prof.mr. B. Wessels
1 Is het handelsrecht dood?
Wat is tegenwoordig nog handelsrecht, dacht
ik vorig jaar hardop (Katern 31, p. 1294). Ik
riep lezers op hierover hun gedachten op papier
te zetten. Een reactie heb ik van studenten niet
ontvangen. Waarom ook discussiëren, men
weet toch '...dat het handelsrecht als een bijzonder recht met afwijkende regels dood is' (aldus Meijers, Par. Gesch. Nieuw BW, Algemeen
deel, p. 126)!
Inderdaad, Meijers meent dat er geen factoren zijn die een principiële scheiding tussen burgerlijk recht en handelsrecht rechtvaardigen.
Hij kiest voor het stelsel het vroegere handelsrecht geheel te doen opgaan in het NBW. De
gedachte om het handelsrecht in een groter geheel op te nemen lijkt heersend: in het Academisch Statuut zijn begin jaren tachtig de begrippen 'handelsrecht' en 'burgerlijk recht'
vervangen door 'privaatrecht' (Stb. 1981, 653
en 1982, 318). Met een zelfde wijziging is — ter
omschrijving van de vereiste vooropleiding —
de Advocatenwet gevolgd, zie de artikelen 2 en
62 bij de wijziging van Stb. 1988, 515. De benoembaarheidsvereisten voor rechter, officier
van justitie en raadsheer spreken echter nog
over het hebben afgelegd van een examen onder meer in het Nederlands burgerlijk- en handelsrecht (art. 35, 48, 59b, 64, 86 Wet RO).
Hoe dit zij, ik hoop in ander verband op het
onderwerp nog eens wat uitvoeriger te kunnen
terugkomen en verwijs nu naar de beschouwing
van prof. Timmerman uit Groningen die in het
januarinummer van TVVS zal verschijnen, onder de titel Bezinning op het handelsrecht.
2 Leve het ondernemingsrecht!
Het jaar 1989 zal de geschiedenis ingaan als één
van de meest vruchtbare jaren van beoefening
der rechtswetenschap op het terrein van het ondernemingsrecht in de 20e eeuw. Proefschriften
werden verdedigd door M. van Olffen (Ondernemer en ondernemingsvermogen), R.P. Voogd
(Statutaire beschermingsmiddelen bij beursvennootschappen), S.M. Bartman (Concernbeleid
en aansprakelijkheid), J.B. Huizink (Bestuurders van rechtspersonen), A.F.M. Dorresteijn
(Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen) en mw. M.P. van Achterberg (De
juridische definitie van het economische verschijnsel concern). Voegt men daarbij — naast
stapels andere literatuur — de fiscale proefschriften van E.A. Brood, De vestigingsplaats
van vennootschappen (met veel ipr), A.C. Rijkers, Geruisloze omzetting in een NV of BV (mei
aandacht voor de voorperiode), P.H.J. Essers,
Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV en
J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling, met name in internationale verhoudingen, en bijvoorbeeld de bewerking van
prof. Maeijer van Asser, Bijzondere overeenkomsten, deel V, over maatschap, vof en cv,
dan zijn twee dingen wel duidelijk: 1 wat in de
eerste zin van dit paragraafje staat lijkt juist; 2
dat docenten en practici gebukt gaan onder een
loden lees-last. Toch maar een mespuntje extra
signaleringen.
3 Beschermingsconstructies
Over het veel besproken en beschreven onderwerp beschermingsconstructies zal binnenkort
een rechtsvergelijkende bundel verschijnen, met
voordrachten en discussieverslag van het door
het Van der Heijden Instituut in Nijmegen georganiseerde congres in november 1989. Met
ingang van 1 november 1989 zijn door de Vereniging van Effectenhandel de aangepaste regels van het Fondsenreglement (Bijlage X) inzake de toepassing van beschermingsconstructies ingevoerd, vergelijk B. Wessels, Over
bescherming, poison pill en uitkoop, Bb 14 november 1989, p. 267 e.v. Topmanagers uit het
bedrijfsleven laten zich, tamelijk onverwacht,
kritisch over de geconstrueerde verschansingen
uit, vergelijk De NV december 1989. Het voorstel voor een 13e EG-richtlijn betreffende het
openbare aanbod tot aankoop of ruil (Pb C
64/8, dd 14 maart 1989) is door de SER, zo
blijkt uit een tussentijds advies, kritisch ontvangen: het partieel bod is slecht geregeld, werknemersbelangen komen onvoldoende aan de
orde, terwijl een in scherts uitgebracht bod (faKATERN 34 1437
Handels- en ondernemingsrecht
ke-bod) de verplichting om bij overschrijding
van 1/3 van het aandelenbezit een openbaar
bod op de rest uit te brengen vrij eenvoudig kan
worden ontkracht. De Company Law Committee (van de Engelse Law Society, Legal Practice
Directorate, DX 56 London) wil in plaats van
een EG-richtlijn liever een 'common code of
practice', teneinde aldus een 'legally based or a
selfregulatory-based system' te verkrijgen.
4 Concernrecht
De belangstelling voor het fenomeen concern is
niet alleen in Nederland groot. Zie voor Duitsland H. Wiedemann, Die Untemehmensgruppe
im Privatrecht (1988) en voor Frankrijk Y.
Guon, French Law on Groups of Companies:
Current Issues, Forum Internationale No. 12,
April 1989 (uitg. Kluwer Law & Taxation), die
het begrip 'groep' een 'evolving, polymorphous
nebuia constantly expanding or shrinking'
vindt. Misschien kan bij aansprakelijkheidsvragen in de toekomst artikel 6.3.1.5 (6:166) NBW
nog een rol spelen.
De SER heeft eind vorig jaar geadviseerd
een vakorganisatie de bevoegdheid te geven de
Ondernemingskamer te verzoeken een enquête
in te stellen naar het beleid van concern-genoten van de rechtspersoon, in wier ondernemingen personen, die lid van die vakorganisatie
zijn, werkzaam zijn. Volgens artikel 24 lid 2 van
de Invorderingswet 1990, die waarschijnlijk 1
juli 1990 in werking zal treden, kunnen belastingschulden en -teruggaven van dochter-maatschappijen en moeder met elkaar verrekend
worden.
5 Bestuurders van rechtspersonen
In lijn met eerdere rechtspraak beslist HR 6 oktober 1989, RvdW 1989, 217, dat de bestuurder
van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, indien hij de
rechtspersoon verbintenissen laat aangaan,
waarvan hij weet of redelijkerwijs behoort te
begrijpen dat de rechtspersoon deze niet — binnen een redelijke termijn — zal nakomen.
Indien een bestuurder nadeel aan de vennootschap toebrengt (zelfs in het geval dit opzettelijk geschiedt), maar aan hem is door de
algemene vergadering van aandeelhouders
(welke laatsten met de schadetoebrengende
handelingen van de bestuurder geheel bekend
1438 KATERN 34
waren) décharge verleent, dan is deze décharge
niet nietig respectievelijk kan deze door de bestuurder te goeder trouw aan de vennootschap
worden tegengeworpen. Dit kan uiteraard niet
tegen een curator (art. 2: 248 lid 6), maar ook
niet tegen een derde, bijvoorbeeld een koper
van de aandelen die een vordering instelt, gegrond op een onjuiste voorstelling omtrent de
activa van de vennootschap, zie HR 20 oktober
1989, RvdW 1989, 232.
Ook in overeenstemming met zijn eerdere
rechtspraak is HR 8 december 1989, RvdW
1990, 2: voor de effectuering van een (eenzijdi
ge) ontslagneming door een bestuurder van een
NV is aanvaarding (door de NV) geen vereiste.
Wel is vereist dat de verklaring omtrent ont
slagneming tot de vennootschap wordt gericht,
terwijl om werking te hebben die verklaring de
vennootschap moet hebben bereikt. Nader
over deze problemen de reeds genoemde dis
sertatie van Huizink.
De effectiviteit van de 2e en 3e antimisbruikwet is volgens de thans beschikbare
gegevens gering, preventieve werking hebben
beide zeker, aldus C. Cozijn, Twee jaar bestuurdersaansprakelijkheid volgens de WBA en
de WBF, 1989.
6 Europeese NV
Het voorstel voor een EG-verordening betreffende het statuut van de Europese Vennootschap (SE) is eind vorig jaar verschenen (Pb C
263/41 dd. 16 oktober 1989) en besproken door
M.P.H.J. Nillessen, Bb 1990, p. 1 e.v. De eerste
commentaren zijn gematigd positief (Timmermans, TVVS 1989, p. 306) en negatief (Honée,
De NV, 1989, p. 245).
7 Overig ondernemingsrecht
Enkele vermeldenswaardige varia zijn nog:
— de bijdragen van F.J.M. De Ly, De privaat
rechtelijke dimensie van transnationale ge
dragscodes, en van R. Faasen, Aandelen
zonder stemrecht, een rechtsvergelijkend on
derzoek, beide in: Eenvormig en vergelij
kend privaatrecht 1989, Molengrafica (uitg.
Kon. Vermande, Lelystad, 1989);
— aandelen zonder stemrecht vormde eind ja
nuari ook het onderwerp van de oratie van
prof. Schwarz te Maastricht;
Handels- en ondernemingsrecht
— een helder overzicht van de ontwikkelingen
in het Franse vennootschapsrecht verscheen
in The Journal of Business Law 1989, p. 440
e.v., van de hand van Y. Guyon;
— T.L.W.M. Mallant schreef een studie over
de invloed van artikel 2: 207c op vennoot
schappelijke reorganisaties en management
buy-outs (uitg. Spes, Tilburg, 1989);
— de wet houdende enige vereenvoudigingen
en verduidelijkingen in het jaarrekeningenrecht verscheen in Stb. 1990, 1.
8 Stichtingen
Van de Commissie ter bestudering van fiscale
aspecten van stichtingen verscheen 'Stichtingen ', Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap No. 180. Eén van de conclusies
is dat een stichting die niet een algemeen nuttig
doel nastreeft niet slechts indien en voorzover
de stichting een onderneming drijft, maar met
de rendementen en revenuen van haar gehele
vermogen onder de vennootschapsbelasting
zou moeten vallen. Dit zou betekenen dat stichtingbestuurders niet alleen voor verschuldigde
loon- en omzetbelasting, maar voor alle fiscale
schulden hoofdelijk aansprakelijk zijn. De
commissie trekt die consequentie ook.
9 Weens Koopverdrag
In april 1989 waren 19 landen (waaronder
USA, Frankrijk, China en de Scandinavische
landen) toegetreden tot de United Nations
Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (ook wel CISG of Weens Koopverdrag), die in 1988 in werking trad. Het bekende commentaar Uniform Law for International Sales Under the 1980 UN Convention uit
1987, van een van de stimulators van het verdrag, John Honnold, is nu door deze auteur
aangevuld met een bundel Documentary History of the Uniform Law for International Sales
(Kluwer Law & Taxation, 1989). Spijtig genoeg
is dit van de tijdens de totstandkoming (sinds
1968) van het verdrag gewisselde stukken
slechts een selectie.
10 UNCITRAL
Het Weense Koopverdrag is een van de vruchten van het werk van UNCITRAL (United Na-
tions Commission on International Trade
Law).
De belangrijke bijdrage van de UNCITRAL aan de internationale unificatie van het
handelsrecht staat centraal in het Utrechtse
proefschrift van B.W.M. Trompenaars, Pluriforme unificatie en uniforme interpretatie (Kluwer, 1989).
Een van de laatste produkten van UNCITRAL is de UN Convention on International
Bills of Exchange and International Promissory Notes, van december 1988, waarover
Schoordijk {Katern 33, p. 1391) en G. Herrmann in de bundel The Law of International
Trade and Finance (N. Hom, red.) (Kluwer
Law & Taxation, 1989). De bundel bevat overigens uitvoerige verhandelingen over financierings- en betalingstechnieken van de internationale handel, zoals over — ik noem slechts
enkele onderwerpen — countertrade (ruilhandel), electronische betaling, documentair krediet, wissels, factoring, leasing, bankgaranties
en exportkredietverzekering. Een bibliografie
van recente publikaties in verband met de activiteiten van UNCITRAL is opgenomen in de
International Journal of Legal Information
1989, pp. 123-135.
11 ROT
ROT staat voor Retention of Title of wel het
eigendomsvoorbehoud. Duizenden internationale goederentransacties komen per dag met
een ROT-clausule tot stand, maar de internationale handel ondervindt problemen doordat
het eigendomsvoorbehoud in veel landen evenveel verschillende omschrijvingen en onverwachte rechtsgevolgen heeft. Om deze problemen het hoofd te bieden heeft de ICC (Pb
95309, 2509 CH Den Haag) de gids 'Retention
of Title' samengesteld waarin beknopt het nationale recht inzake eigendomsvoorbehoud van
19 landen wordt beschreven, waarbij ook te
hanteren modelclausules worden gedefinieerd.
Hoewel over de clausule veel onzeker is, is in de
handel sprake van een 'widespread use', zo
blijkt uit — binnen het handelsrecht slechts zelden plaatsvindend — rechtssociologisch. onderzoek van J. Spencer, The Commercial Realities
of Reservation of Title Clauses, The Journal of
Business Law 1989, pp. 220-233.
KATERN 34 1439
Handels- en ondernemingsrecht
12 Bank- en effectenrecht
Het NIBE (Nederlands Instituut voor het
Bank- en Effectenbedrijf, Herengracht 136,
1015 BV Amsterdam) heeft in haar serie 'Banken Effectenbedrijf vorig jaar de nummers 24 en
25 uitgegeven: H. Coljé, Het toezicht op de banken in Nederland, en H.H. van Wijk, De Nederlandse bank: functie en werkterrein. Het laatste
bevat onder meer een duidelijk overzicht van de
bankwetgeving in Nederland, de eerste stelt het
bedrijfseconomisch toezicht centraal.
De belangstelling voor de rechtseconomie is
groeiende. In de rechtseconomie worden vanuit
een ax ante standpunt bestaande rechtsregels
verklaard als welvaartsmaximaliserende instrumenten, schrijven R.W. Holzhauer en R. Teijl
in de door hen geredigeerde, instructieve Inleiding rechtseconomie (Gouda Quint, 1989). Wat
een rechtseconomische analyse bij het vraagstuk van de aansprakelijkheid voor een emissieprospectus oplevert lichten A.R. Leen en
A.H.A. Sprenger toe in Bank- en Effectenbedrijf december 1989, p. 25 e.v.
13 Expediteur
Een praktisch overzicht van de taak en de rol
van expediteur bij de diverse vormen van vervoer is te vinden in de drie-talige gids De Fenex-expediteur, een uitgave van Fenex (Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties,
Pb 4222, 3006 AE Rotterdam). Met ingang van
1 januari 1990 functioneert de Stichting Fenex
Garantiefonds. Het fonds zal onder voorwaarden het financieel nadeel dat bij het faillissement van een Fenex-expediteur wordt geleden
vergoeden tot een maximum van ƒ250.000,per opdrachtgever, met dien verstande dat ter
zake van faillissementen het fonds per jaar niet
meer dan maximaal ƒ 1.000.000,- zal uitkeren.
De technische ontwikkelingen in de branche
gaan snel. Binnenkort kan een douane-expediteur een elektronische aangifte doen, zie het
desbetreffende besluit in Stb. 1989, 586.
14 Overgangsrecht Boek 8
De voortgang van Boek 8 vordert gestaag. Het
voorstel voor een bij de invoering van passend
overgangsrecht (Kamerstuk 21 265) is eind augustus 1989 ingediend. Dit overgangsrecht eer1440 KATERN 34
biedigt meer dan het overige NBW-overgangsrecht het bestaande of zoals het voorstel het
uitdrukt het 'vroegere recht'. Dit is overigens in
overeenstemming met de traditie in het vervoersrecht.
15 Verzekering en vertrouwensbeginsel
In zijn afscheidsrede Verzekering en vertrouwen
bepleit Clausing een benadering van het vertrouwensbeginsel (art. 3.2.3/3:35 NBW) die
meer dan thans in de rechtspraak het geval is
tegemoet komt aan de belangen van de economisch zwakkere en niet of weinig deskundige
partij (particuliere consument of kleine ondernemer).
16 Assurantiebeding
Een bekend beding in hypotheekakten is het
assurantiebeding, zie artikel 297 WvK: in geval
van brandschade heeft de hypothecaire schuldeiser recht op de verzekeringsuitkering. Aan dit
beding komt ook werking toe ten aanzien van
verzekeringsovereenkomsten die ten tijde van
het overeenkomen van het beding nog niet bestonden, beslist HR 8 december 1989, RvdW
1990, 5, op grond van de bewoordingen van
artikel 297 ('... te verzekeren... perceel').
Voor een analoge toepassing van artikel 297
bij een eigendomsoverdracht tot zekerheid is
echter geen plaats, aldus de HR, aangezien dit
niet past in het stelsel van de wet ten aanzien
van zakelijke zekerheidsrechten.
17 Faillissement en surséance van betaling
Op het moment dat de uitgesproken faillissementen in 1989 het laagste aantal is van de jaren tachtig (1989: 3700; in 1982: 8640) verschijnen er enkele aansprekende studies. Ik wijs op
het themanummer 'Insolventie' van het tijdschrift Stichting & Vereniging (S & V) november/december 1989 en op De regeling van de
Uberschuldung in het Duitse vennootschapsrecht
(Van der Heijden Instituut, z.j.) van de hand
van G. Noordraven, die concludeert dat deze
slecht werkt.
De surséance is kritisch geanalyseerd, zie K.
Rozemond, Surséance van betaling voor consumenten in een problematische schuldsituatie,
Handels- en ondernemingsrecht
uitg. SWOKA, 1989, die een wettelijke regeling
voor de sanering van consumentenschulden bepleit, welke kan worden ontleend aan de Amerikaanse Bankruptcy Code, en de ingrijpende
voorstellen uit het rapport van de Commissie ter
advisering omtrent eventuele herziening van de
Faillissementswet (oktober 1989). Vergelijk
Ned. Stcrt. 1989, 208. In december is door
Staatssecretaris Kosto aan de SER advies gevraagd omtrent een eventuele herziening van de
Faillissementswet.
KATERN 34 1441