DIOMEDES YATE CHINOME

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NOCION:

 INHABILIDAD. Hecho o circunstancia que limita o excluye capacidad para ejercer función pública o

contratar

con el Estado. Vg. Condena privativa de la libertad por delito doloso contra el patrimonio público estatal. Art. 122 superior.

Sent. C-489-96

 INCOMPATIBILIDAD. Hecho o circunstancia que riñe con el ejercicio de la función pública o con la

contratación estatal

y que generalmente se presenta por el desempeño simultáneo de dos o más cargos.

Sentencia C-489 de 1996.

2

CARACTERÍSTICAS.

 Son de derecho estricto – Reserva legal.

 De interpretación restrictiva – Restringida la interpretación al Juez natural.

 De régimen taxativo y expreso – Lex certa- no se puede suponer.  De imposible interpretación o aplicación analógica.

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J USTIFICACIÓN Y/O FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES :

1.

Garantizar y preservar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, con los que se materializa y/o se desarrolla la función pública y la contratación estatal. 2. Limita derechos políticos y negóciales en aras de preservar el interés público 3. La consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece primordialmente a razones

éticas

4. Mecanismo para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. 4

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS QUE SE GENERAN DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY:

1.

Persigue un fin preventivo y garantista del interés general y protector de lo que impone cada principio con los que se realiza la función pública 2. Persigue un fin sancionatorio 3. Quien ha sido objeto de una a un cargo sanción de inhabilidad y aspire a ingresar o acceder público, no podrá ser designado, ni podrá desempeñarse en dicho cargo.

4. Quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad previstas en la Constitución y la Ley, es nombrado para ocupar un cargo o empleo y en el curso de su desempeño, sobreviene una inhabilidad, debe marginarse de la administración.

5

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE DIRECTORES, GERENTES, Y MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL

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INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES COMUNES A TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS

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1.

Fundamento legal: Artículo 122 Constitucional.

1.

1. Causa: Haber sido condenado por delitos contra el patrimonio económico.

1.2. Consecuencia: No podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.

1.3. Duración: Intemporal.

1.4. Jurisprudencia:

Corte Constitucional

: C 209 del 1º de marzo de 2000, M.P., Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. C- 948 del 6 de noviembre de 2002, M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis; C-1212 del 21 de noviembre de 2001. M. P. Jaime Araujo Rentería; C-952 del 5 de septiembre de 2001. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis; C-373 del 15 de mayo de 2002. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño; C-037 del 28 de enero de 2003. M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. 1.5 Consejo de Estado: Sentencia – Radicación Nro. 11001-03-15-000-2003 0270-01 del 25 de mayo de 2004. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “la consagración de inhabilidades para el ejercicio de determinados cargos públicos “Sin limite de tiempo”, no es inconstitucional, pues, el fundamento de su previsión reposa en la manifiesta necesidad de garantizar y de hacer prevalecer el interés general” 8

2.

Fundamento legal : Numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

2.1. Causa: haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

2.2. Consecuencia: No podrá desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo.

2.3. Duración: Tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

2.4. Jurisprudencia: Corte Constitucional. Sentencia C-987 del 24 de mayo de 2005. M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. declaró EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

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3. Fundamento legal : Numeral 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 3.1. Causa : Haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro (4) años por delitos dolosos dentro de los diez (10) años anteriores, salvo que se trate de delito político.

3.2 Consecuencia: No podrá desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo. 3.3. Duración: Diez años anteriores al ejercicio, salvo que se trate de delito político. 10

4. Fundamento legal : Numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 4.1. Causa: Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado, por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. 4.2. Consecuencia: No podrá desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo 11

5. Fundamento legal : Numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 5.1. Causa: haber sido declarado responsable fiscalmente.

5.2. Consecuencia: No podrá ejercer cargos públicos ni contratar con el Estado.

5.3. Duración: Durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Cesa la inhabilidad cuando la Contraloría declara haber recibido el pago o, si éste, no fuere procedente cuando la Contraloría general de la República, excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

5.4. Jurisprudencia: El parágrafo 2º fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 064 del 4 de febrero del año 2003. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 12

6.

Fundamento legal : Artículo 126 de la Constitución Política.

6.1. Causa: Parentesco hasta el 4º grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente.

6.2. Consecuencia: No podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tenga parentesco ni designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. La excepción esta en los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. 6.3. Duración. Tiempo que se establezca en el respectivo fallo sancionatorio, el cual no podrá ser menor de 10 años, ni mayor de 20. 6.4. Jurisprudencia: Tema tratado por la Corte Constitucional en Sentencia C- 380 del 19 de agosto de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Sostuvo la Corte: En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí establecidos. 13

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ESPECIFICAS DE DIRECTORES, GERENTES, Y MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL

14

FUNDAMENTO LEGAL:

Ley 489 del 29 de diciembre de 1998.

Artículo 79

.

Régimen disciplinario de los miembros de los consejos y de los representantes legales de los establecimientos públicos Articulo 102. Inhabilidades e Incompatibilidades 15

Decreto 128 de 1976.

“Artículo 30. De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o consejeros, gerentes o directores. Artículo 4º. De las prohibiciones a los funcionarios de la Contraloría. “Artículo 8º. De las inhabilidades por razón del parentesco. “Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. “Artículo 11. De las prohibiciones de designar familiares.

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Veamos las diferentes inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, para efecto de la contratación: a.

Inhabilidades - Incompatibilidades para contratar establecidas en la Constitución: Inc. Final art. 122 - A rt. 127 respecto de los servidores públicos

-

Art. 180 No 4 respecto de los congresistas.

En leyes: art. 1504 del código civil con el Estado los incapaces – no podrán contratar o celebrar contratos Art. 49 Ley 617-2000 - Art. 58 Ley 80/93 – Parágrafo 1º art. 38 Ley 734 de 2002.

b.

Inhabilidad de quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos estando inhabilitados. Literal b del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. Verbo rector “Burlar la inhabilidad”. Inhabilidad que se extiende por (5) años contados a partir:

a

. De la ocurrencia del hecho;

b

. De la participación en la licitación o concurso;

c

. De la celebración del contrato.

17

c

. Inhabilidad de quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

Entendida la caducidad como potestad de la administración para terminar unilateralmente un contrato y ordenar su liquidación, en virtud de la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y de la afectación de los intereses generales en razón de la parálisis en la ejecución del contrato correspondiente. Opera por (5) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que decrete la caducidad.

d.

Inhabilidad de quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas y de quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Inhabilita por el término de la interdicción de derechos y por el tazado con la sanción de Destitución, que no puede ser menor de (10 ) ni mayor de (20) años.

e.

Inhabilidad de quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. Comporta lectura sistemática del No 12 art.

30 – con literal e) numeral 1º art. 8 Ley 80/93. Inhabilita por (5) años contados a partir de la fecha en que expiró el plazo para la firma del 18 respectivo contrato.

f.

Incompatibilidad. Conforme el literal f del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y el inc. 1o del artículo 127 de la Carta Política los servidores públicos no podrán participar en procesos de escogencia de contratista alguno, ni celebrar contrato estatal. Excepción a esta incompatibilidad, por expreso mandato del Artículo 45 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3 de la ley 177 del mismo año, la constituye respecto de los concejales pues esta incompatibilidad tan sólo se refiere al mismo municipio o distrito, o algunas de sus entidades descentralizadas.

g.

Inhabilidad por parentesco – matrimonio y unión permanente. Consagrada en el literal g del numeral 1º del artículo 8 de la ley 80 de 1993. Inhabilita a cónyuges o compañeros permanentes entre sí y evita que parientes dentro del 2º grado de consanguinidad (Padres-Hijos-hermanos); 2º de afinidad (Padres-Hijos-Hermanos del cónyuge o compañero permanente de un proponente) presenten propuesta para una misma licitación o concurso. 19

h. Inhabilidad por parentesco – matrimonio y unión permanente entre miembros de sociedades proponentes

. literal h del numeral 1º del artículo 8 de la ley 80 de 1993. Cumple finalidad similar a la anterior, sólo que en este caso, se predica de allegados de socios de sociedades proponentes en un mismo proceso de selección de contratistas.

i. Inhabilidad de sociedades de personas y de sus miembros por caducidad

. Literal i del numeral 1º del artículo 8 de la ley 80 de 1993.

Prohíbe presentarse a un proceso de escogencia de contratistas o suscribir contrato estatal a:  Personas jurídicas en modalidad de sociedades de personas a las cuales se les hubiese declarado la caducidad. Vg. Sociedad “Rocapicapiedra”  Personas jurídicas en esa misma modalidad de las cuales hagan parte personas a las cuales individualmente se les hubiese declarado la caducidad.

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J.

Incompatibilidad de ex miembros de juntas directivas y ex servidores públicos. Literal a) numeral 2 artículo 8 de la ley 80 de 1993 . Opera así:  Prohíbe a quienes se desempeñaron como miembros de juntas o consejos directivos, participar en procesos de escogencia de contratistas, o celebrar contratos, con aquellas entidades donde prestaron sus servicios.

 De igual manera a quienes desempeñaron funciones en los niveles Directivo - Asesor – o – Ejecutivo.

 Incompatibilidad que se extiende por un año contado a partir de la fecha del retiro. 21

k. Inhabilidad por parentesco con servidores públicos

. Literal b del numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. Inhabilita:  A padres – hijos y hermanos de un servidor público; Miembro de junta o consejo directivo; o de quienes ejercen el control interno o fiscal.

 A padres – Hijos y hermanos del cónyuge o compañero permanente del Serv. P. que ejerza funciones directivas – asesoras o ejecutivas.

l. Inhabilidad por matrimonio o unión marital

. literal c) No 2 artículo 8 Ley 80 de 1993.

Prohíbe a los cónyuges o compañeros de los servidores públicos

,

participar en los procesos de escogencia de contratistas o celebrar contratos con la respectiva entidad. 22

M. Inhabilidad por participación o desempeño de cargos de un servidor público o sus allegados en persona jurídica interesada en contratar Prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. Se busca evitar que servidores públicos de determinada entidad a su vez con intereses en persona jurídica que desee contratar con la misma, pueda utilizar su vinculación para adjudicar contratos por esa vía a esa persona jurídica.

N

.

Incompatibilidad de los miembros de las juntas o consejos directivos.

Se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y las del sector administrativo al que la misma éste adscrita o vinculada.

23

DE LAS MODIFICACIONES QUE CONTIENE LA LEY 1150 DE 2007 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO O66 DE 2008

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El parágrafo del artículo 19 del Decreto R. 066 de enero 16 de 2008, extiende la inhabilidad prevista en el literal e) del artículo 8º de la ley 80 de 1993, “ acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 72. al proponente ” en la esfera de la selección abreviada; y en la orbita de la modalidad de selección por el concurso de méritos, La ley 1150 de 2007, adicionó el régimen de inhabilidades previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, estableciendo que las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas su modalidades y soborno transnacional, están inhabilitadas para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado; extendiendo los hechos o circunstancias que estructuran esta inhabilidad a las sociedades de que sean socias tales personas, estableciendo la excepción para las sociedades anónimas abiertas 25

El parágrafo del artículo 40 del D. R. 066 de enero 16 de 2008, extiende el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación a los comisionistas compradores, comisionistas vendedores y comitentes vendedores que negocien bienes y servicios recaracterísticas técnicas uniformes y de común utilización con entidades estatales a través de bolsas de productos.

El la artículo 51 del mencionado Decreto en el marco del procedimiento establecido para contratación de menor cuantía, extiende el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en el Estatuto General de Contratación, a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50 %, sus filiales, y las sociedades entre entidades públicas, que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.

La Ley 1150 adicionó el parágrafo 1º del artículo 2º de la ley 80 de 1993, con el inciso 2 º, en donde establece que las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

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OTRAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE CARÁCTER LEGAL:

Inhabilidad por mala fe en información para inscripción en cámara de comercio Inhabilidad por declaratoria de responsabilidad civil o penal con ocasión del contrato estatal. Nral. 6º. Art. 58 de la ley 80 de 1993. Inhabilidad por medida de aseguramiento que recae sobre el representante legal de una persona jurídica de derecho privado. Nral. 6º. Art. 58 de la ley 80 de 1993. Incompatibilidad para intervenir en remates o ventas en pública subasta. Nral. 2º art. 39 Ley 734 de 2002.

Inhabilidad por información falsa al celebrar contrato. Inhabilidad derivada del fallo de responsabilidad fiscal, atendiendo el marco normativo previsto en la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y lo previsto en el numeral 4 y parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 734 de 2002.

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