Transcript PROSKAUER ROSE LLP SEMINAIRE DU 27 NOVEMBRE 2006 SECRETS PROFESSIONNELS TRANSPARENCE et L’AVOCAT PATRICK MICHAUD Patrick MICHAUD 27/11/2006

PROSKAUER ROSE LLP
SEMINAIRE DU 27 NOVEMBRE 2006
SECRETS PROFESSIONNELS
TRANSPARENCE
et
L’AVOCAT
PATRICK MICHAUD
Patrick MICHAUD 27/11/2006
1
WELCOME
in Paris
Madame the Bâtonnier
Patrick MICHAUD 27/11/2006
2
• LES SECRETS SONT NOMBREUX
du secret de la confession, du secret
d’Etat, du secret de l'instruction, du secret
médical, du secret bancaire, du secret du
journaliste, et enfin,
du secret de l’avocat
Patrick MICHAUD 27/11/2006
3
ATTENTION
A LA DEESSE DE LA TRANSPARENCE
Discours sur la Vertu ( lien à cliquer)
Par Me Jean Denis BREDIN
Mais
LE SECRET ENTRETIEN LE SOUPCON
Justice et secret (lien à cliquer)
Par
Me
Henri27/11/2006
ADER
Patrick
MICHAUD
4
UNE LOI SPECIALE
POUR LES AVOCATS
Article 66-5 loi de 1971
Modifié par Loi n°2004-130 du 11 février 2004 art. 34 (JORF 12 février 2004).
« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans
celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son
client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre
le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception
pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les
notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du
dossier sont couvertes
par le secret professionnel.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
5
la confidentialité
Article 3 : la confidentialité - correspondances entre avocats
(L. art. 66-5 loi de 1971)
Principes.
3.1 Tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu'en
soit le support (papier, télécopie, voie électronique …),
sont par nature confidentiels.
Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le
support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice,
ni faire l’objet d’une levée de confidentialité.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
6
LE SECRET ET LA CONFIDENTIALITE
LES PROBLEMES
i LES PROBLEMES DU SECRET
ii
« LA PRATIQUE DU MARCHE «
Séminaire du 15 novembre 2006
iii LE LEGAL PRIVILEGE ET LE SECRET
À lire: l’étude de Me T.BAUDESSON et Me P.ROSHER
Avocats au Barreau de Paris
Patrick MICHAUD 27/11/2006
7
LE SECRET de L’AVOCAT
EST UNE OBLIGATION
• 1) SOUMISE A UNE SANCTION PENALE
• Article 226-13 Code Pénal
•
La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est
dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une
mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros
d'amende.
Article 226-14
•
L'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la
révélation du secret. …
Patrick MICHAUD 27/11/2006
9
Décret du 9 octobre 1789
Abrogation de l’Ordonnance de Colbert
Droit d’être assisté par un avocat
et
Suppression du serment de l’accusé
C à d nécessité
de la confiance absolue14
Patrick MICHAUD 27/11/2006
La création de la présence de l’avocat
Le décret du 9 octobre 1789
dispose dans son article 10 :
cliquer
« Tout citoyen décrété de prise de corps
pour quelque crime que ce soit aura le
droit de se choisir un ou plusieurs
conseils avec lesquels il pourra conférer
. librement en tout état de cause
et l’entrée des prisons sera toujours
Patrick conseils
MICHAUD 27/11/2006
15
permise aux dits
»
SUPPRESSION DU SERMENT DE L’ACCUSE (1)
ARTICLE 12 du DECRET DU 9 OCTOBRE 1789
• Dans les vingt-quatre heures de l’emprisonnement de
l’accusé, le juge le fera paraître devant lui, lui fera lire
la plainte, la déclaration du nom du dénonciateur, s’il y
en a, les procès-verbaux ou rapports et l’information ; il
lui fera représenter aussi les effets déposés pour servir
à l’instruction ; il lui demandera s’il a choisi ou s’il
entend choisir un conseil, ou s’il veut qu’il lui en soit
nommé un d’office. En ce dernier cas, le juge nommera
le conseil, et l’interrogatoire ne pourra être commencé
que le jour suivant.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
16
SUPPRESSION DU SERMENT DE L’ACCUSE (2)
suite
• « Pour cet interrogatoire et pour tous les
autres, le serment ne sera plus exigé de
l’accusé,
et il ne le prêtera pendant tout le cours de
l’instruction que dans le cas où il voudrait
alléguer des reproches contre les
témoins. »
Patrick MICHAUD 27/11/2006
17
LE PREMIER TEXTE VISANT UN SECRET
Article 23 du Code pénal de 1791
LE SECRET DE LA CORRESPONDANCE
« Quiconque sera convaincu d’avoir volontairement et
sciemment supprimé une lettre confiée à la poste, ou
d’en avoir brisé le cachet et violé le secret, sera puni de
la peine de la dégradation civique.
Si le crime est commis, soit en vertu d’un ordre émané du
pouvoir exécutif, soit par un agent du service des
postes, le ministre qui en aura donné ou contresigné
l’ordre, quiconque l’aura exécuté, ou l’agent du service
des postes qui, sans ordre, aura commis ledit crime,
sera puni de la peine de deux années de gêne. »
Patrick MICHAUD 27/11/2006
18
LE DEUXIEME TEXTE
PREPARANT LE SECRET DE L’AVOCAT
ARTICLE 378 du CODE PENAL de 1810
« Les médecins, chirurgiens et autres officiers
de santé, ainsi que les pharmaciens, les sagesfemmes,
et
toutes
autres
personnes
dépositaires, par état ou profession, des secrets
qu'on leur confie, qui, hors le cas où la loi les
oblige à se porter dénonciateurs, auront révélé
ces secrets, seront punis d'un emprisonnement
d'un mois à six mois, et d'une amende de cent
francs à cinq cents francs. «
Patrick MICHAUD 27/11/2006
19
LE SECRET DE L’ AVOCAT
EST LE COLLOLAIRE
-DU DROIT D’ETRE ASSISTE D’UN AVOCAT
-DE LA SUPPRESSION DU SERMENT
C’EST LE DROIT
D’ETRE ENTENDU LIBREMENT
EN TOTALE CONFIANCE,
LE DROIT DE PROTEGER SA « PRIVACY »
EST CE UN DROIT
FONDAMENTAL??
Patrick MICHAUD 27/11/2006
20
LE PERE FONDATEUR DE CES TEXTES
EST UN
CITOYEN FRANCO-AMERICAIN
Me Albert de BEAUMETZ
Patrick MICHAUD 27/11/2006
21
Notre
confrère,
du
Barreau
d’Arras,
adversaire de Robespierre avait alors 29
ans.
Menacé de guillotine, il émigre aux Etats
Unis, devint « american citizen » et épousa
la fille d’un des plus grands patriotes, le
général
HENRY KNOX (1750-1806)
concrétisant l’alliance franco américaine de
Patrick MICHAUD 27/11/2006
22
l’époque.
L’ORAGE ARRIVE
Patrick MICHAUD 27/11/2006
23
La Directive 2001/97/CE relative à la prévention de l'utilisation
du système financier aux fins du blanchiment de capitaux a
fait l’objet de la loi du Loi nº 2006-64 du 23 janvier 2006 et du
Décret no 2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le
blanchiment de capitaux et modifiant le code monétaire et
financier .Ces textes créent :
UNE OBLIGATION DE VIGILANCE
UNE OBLIGATION DE DECLARATION DE
SOUPçON
Patrick MICHAUD 27/11/2006
24
LES OPERATIONS CONCERNEES AUJOURDHUI
ELLES SONT A CE JOUR ENUMEREES LIMITATIVEMENT
Les organismes financiers et les personnes mentionnés à l'article L.
562-1 ( les avocats) sont tenus, dans les conditions fixées par le
présent titre, de déclarer au service institué à l'article L. 562-4 :
1. Les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du
trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des
Communautés européennes, de la corruption ou d'activités
criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement
du terrorisme ;
2. Les opérations qui portent sur des sommes qui pourraient
provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts
financiers des Communautés européennes, de la corruption ou
d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au
financement du terrorisme
Patrick MICHAUD 27/11/2006
25
LES AUTRES OPERATIONS NE CONCERNENT PAS LES AVOCATS
les organismes financiers sont en effet soumis un régime de
déclaration systématique plus étendue s'appuyant sur des critères
objectifs visant certaines opérations considérées par la loi comme
particulièrement sensibles (article L.562-2 du code monétaire et
financier ) :
• opérations réalisées avec les pays ou territoires considérés comme
non coopératifs par le GAFI et désignés, au plan national, par
décret (Nauru et Myanmar à ce jour),
• opérations dont l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire
reste douteuse malgré les diligences effectuées,
• opérations dans lesquelles interviennent un fond fiduciaire ou tout
autre instrument de gestion dont l'identité des bénéficiaires ou
constituants est inconnue.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
26
B LES ACTIVITES PROFESSIONNELLES VISEES
1°La loi ne vise que certaines activités limitativement énumérées
Les Avocats sont tenus de procéder à la déclaration de soupçon lorsque,
dans le cadre de leur activité professionnelle,
- ils réalisent au nom et pour le compte de leur client toute transaction
financière ou immobilière ou
- ils participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation
des transactions concernant :
1º L'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;
2º La gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;
3º L'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ;
4º L'organisation des apports nécessaires à la création de sociétés ;
5º La constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;
6º La constitution, la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger
ou de toute autre structure similaire.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
27
SONT EXCLUES LES ACTIVITES SUIVANTES QUI RESTENT
DONC SOUMISES AU SECRET PROFESSIONNEL
La directive a précisé en effet qu’étaient exonérées de toute
obligation de déclaration
les informations obtenues avant, pendant et après une
procédure judiciaire ou
les informations obtenues lors de l'évaluation de la situation
juridique d'un client.
Par conséquent, la consultation juridique demeure soumise à
l'obligation de secret professionnel, sauf si l’avocat,le conseiller
juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux, si
la consultation juridique est fournie aux fins du blanchiment de
capitaux ou si l'avocat sait que son client souhaite obtenir des
conseils juridiques aux fins du blanchiment de capitaux
Patrick MICHAUD 27/11/2006
28
QUI DOIT FAIRE LA DECLARATION?
Seul un avocat
est habilité à faire la déclaration et ce quelles que
soient
les
modalités
de
leur
exercice
professionnel , c’est à dire que contrairement aux
établissements financiers , un cabinet ne peut pas
déléguer cette fonction à un salarié et ce dernier
n’a pas le droit de faire une déclaration directe de
sa propre initiative
Patrick MICHAUD 27/11/2006
29
QUELLE AUTORITE INFORMER ?
L'avocat n ‘a aucun lien direct avec la cellule TRACFIN, il
doit communiquer la déclaration au Bâtonnier de
l‘Ordre auprès duquel l'avocat est inscrit
La décision du bâtonnier est :
- Soit la transmission à la cellule TRACFIN
- Soit la non transmission car absence de soupçon
La loi dispose en effet que le Bâtonnier transmet la
déclaration qui lui a été remise par l'avocat à TRACFIN,
sauf s’il considère qu'il n'existe pas de soupçon de
blanchiment de capitaux.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
30
L’OBLIGATION D’INFORMATION
Le bâtonnier informe l'avocat des raisons pour lesquelles il a estimé
ne pas devoir transmettre les informations qui lui avaient été
communiquées par celui-ci.
Le bâtonnier destinataire d'une déclaration qu'il n'a pas transmise à la
cellule TRACFIN transmet les informations contenues dans cette
déclaration au président du Conseil national des barreaux
Cette transmission ne contient pas d'éléments relatifs à
l'identification des personnes.
le président du Conseil national des barreaux fait rapport tous les six
mois au garde des Sceaux, ministre de la justice, , sur les situations
n'ayant pas donné lieu à communication des déclarations.
La cellule TRACFIN est rendue destinataire de ces informations par le
garde des sceaux, ministre de la justice.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
31
F LE DROIT POUR L’ AVOCAT D’INFORMER SON CLIENT
L’article L 574 du CMF dispose qu’ »est puni d'une amende de
22 500 euros, sans préjudice de l'application des peines
prévues pour l'une des infractions réprimées par les
articles 222-34 à 222-41 du code pénal et 415 du code des
douanes, le fait, pour les dirigeants ou les agents
d'organismes financiers ou les autres personnes visés à
l'article L. 562-1 de porter à la connaissance du propriétaire
des sommes ou de l'auteur de l'une des opérations
mentionnées à l'article L. 562-2 l'existence de la déclaration
faite auprès du service institué à l'article L. 562-4 ou de
donner des informations sur les suites qui lui ont été
réservées. , à l'exception des avocats,
Attention ce droit est supprimé dans la 3ème directive , qui
devra faire l’objet d’une loi d’application
après les
présidentielles
Patrick MICHAUD 27/11/2006
32
LES SANCTIONS
Sanctions disciplinaires
Article L562-7 dispose
Lorsque, par suite soit d'un grave défaut de vigilance, soit
d'une carence dans l'organisation de ses procédures
internes de contrôle, un organisme financier ou une
personne visés à l'article L. 562-1 a omis de faire les
obligations découlant du présent titre, l'autorité ayant
pouvoir disciplinaire engage une procédure sur le
fondement des règlements professionnels ou administratifs
et en avise le procureur de la République.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
33
• Sanction pénale
Le CMF ne prévoit aucune autre sanction en cas de défaut de déclaration et
ce contrairement à d’autres législations étrangères
• MAIS ATTENTION
notre ministère public et nos juges d’instructions sauront utiliser
l’article 324 1 du code pénal instituant le délit de blanchiment
« Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la
justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de
l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit
direct ou indirect.
Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à
une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du
produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit.
Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de
375000 euros d'amende. »
Patrick MICHAUD 27/11/2006
34
• CONFLIT DE DEONTOLOGIE
Une énorme difficulté pour nos cabinets soumis
à des réglementations étrangères
différentes de la loi interne française .
• J’attends sur ce point vos observations et expériences.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
35
LA PROPOSITION DE P MICHAUD
CREATION DE LA CELLULE BECCARIA
Le principe de ce régime de délation par un avocat d’un
soupçon d’infraction –alors même que la définition de
l’infraction visée est limitativement précisée en France
à ce jour - à un organisme financier non judiciaire est
totalement contraire à la conviction d’avocat que je
suis.
Ceci étant, je me devrais d’appliquer une loi de la
République mais en soumettant cette application à nos
principes essentiels et à notre serment légal.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
36
• CREATION DE LA CELLULE BECCARIA
•
Pour m’assurer de ne pas commettre des
erreurs contraires à nos principes et à nos
intérêts fondamentaux, je me ferai assister de
l’avis de la
LA CELLULE BECCARIA
Ce comité des sages ,avocats de toutes
origines, aura aussi pour objet notamment
d’informer l’opinion publique de l’évolution de
l’obligation de délation en France
Patrick MICHAUD 27/11/2006
37
CREATION DE LA CELLULE BECCARIA
Déjà des propositions?
- transférer la cellule TRACFIN au ministère de la
-
JUSTICE
Considérer la nature des sanctions pénales envisagées
- Analyser les conventions internationales
- Participer à des réunions de sensibilisation
Patrick MICHAUD 27/11/2006
38
• NOTRE CURSEUR
LE SERMENT DE BADINTER
“Je jure, comme avocat, d’exercer
mes fonctions
avec dignité, conscience, indépendance,
probité et humanité”.
Patrick MICHAUD 27/11/2006
39
The American's Creed
I believe in the United States of America as a
Government of the people by the people, for the
people, whose just powers are derived from the
consent of the governed;
….a perfect Union, one and inseparable;
established upon those principls of
freedom, equality, justice, and humanity
for which American patriots sacrificed
their lives and fortunes. …
Patrick MICHAUD 27/11/2006
40
About the American Bar Association
pour lire cliquer
Rules of confidentiality
RULES OF ETHICS
pour lire cliquer
Can Lawyers Still Keep a Secret?
pour lire cliquer
Patrick MICHAUD 27/11/2006
41
THE FRATERNITY OF BECCARIA
sera une nouvelle
alliance entre avocats
pour
Une meilleure protection de l’Homme
LE TRAITE
Patrick MICHAUD 27/11/2006
42
ACCORD INTERBARREAU DE 2003
ABA.CNB.CCBE.
pour lire cliquer
Patrick MICHAUD 27/11/2006
44
FINCEN (usa) pour lire cliquer
TRACFIN ( France) pour lire cliquer
ORGANISMES INTERNATIONAUXpour lire cliquer
Patrick MICHAUD 27/11/2006
45