Transcript Skadden - Bizlawyer
Slide 1
Soluţionarea Disputelor
Internaţionale
SKADDEN - ZAMFIRESCU
12 iunie 2008
Skadden
© 2008 All rights reserved
Slide 2
Skadden
Privire de ansamblu
I.
REDACTAREA CONVENŢIEI ARBITRALE
1.
De ce arbitraj?
2.
Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, Instituţionalizat
3.
Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului
4.
Costurile arbitrajului
II. EVITAREA ARBITRAJULUI
1.
Renegocieri ale contractului
2.
Medierea şi metode alternative de soluţionare a disputelor
© 2008 All rights reserved
1
Slide 3
Skadden
Privire de ansamblu
III.
IV.
ARBITRAJUL ÎMPOTRIVA UNUI COMERCIANT
1.
Sistemul acuzatorial/inchizitorial
2.
Măsuri vremelnice
3.
Arătarea probelor
4.
Proba cu declaraţiile martorilor şi interogatoriul
5.
Experţi
6.
Legea aplicabilă
7.
Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale
DISPUTE ÎNTRE INVESTITORI ŞI STATE
1.
Protecţia minimă a investitorilor prin prevederi ale tratatelor internaţionale
2.
Soluţionarea disputelor în materia investiţiilor
3.
Măsuri vremelnice
4.
Tratatul privind Carta Energiei
5.
Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
6.
Arbitraje mediatizate între investitori şi state
© 2008 All rights reserved
2
Slide 4
Skadden
I. REDACTAREA CONVENŢIEI ARBITRALE
►De ce arbitraj?
►Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, Instituţionalizat
►Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului
►Costurile arbitrajului
© 2008 All rights reserved
3
Slide 5
Skadden
1. De ce arbitraj?
► Avantajele arbitrajului
● Caracterul privat
■
Arbitrajul reprezintă în esenţă o metodă privată de soluţionare a
disputelor, cu importante trăsături distinctive faţă de procedurile în faţa
instanţelor de drept comun.
● Neutralitatea
■
Folosirea unui loc neutru al arbitrajului în care niciuna din părţi nu are
“avantajul terenului”.
● Flexibilitatea
■
Procedurile arbitrale pot îmbrăca o varietate de forme şi nu sunt
restricţionate la regulile de procedură ale instanţelor locale, care pot
avea un caracter inflexibil.
■
În mod corespunzător, arbitrajele adoptă numeroase metode prin care
soluţionarea disputelor să fie mai eficientă şi adaptată naturii
diferendului (spre exemplu, înfăţişările la termene pot fi fixate la sfârşit
de săptămână, în zile nelucrătoare, seara sau în timpul vacanţelor legale,
sau pot fi ţinute prin teleconferinţă sau video-conferinţă; actele de
procedură pot fi depuse şi pe cale electronică).
© 2008 All rights reserved
4
Slide 6
Skadden
1. De ce arbitraj ? (continuare)
► Avantajele arbitrajului (continuare)
●
●
Experienţa
■
Spre deosebire de judecători care sunt în mod normal stabiliţi aleatoriu, prin rotaţie (fără
a se ţine cont de calificarea şi experienţa acestora), arbitrii sunt deseori aleşi în mod
special, fiecare în parte, în funcţie de experienţa acestora într-un anumit domeniu.
■
Este disponibilă o lista a arbitrilor internaţionali, cu experienţă semnificativă în
chestiuni cu un caracter divers, complex şi trans-cultural, din domeniul legal, politic şi
economic.
Uşurinţa executării
■
O sentinţă arbitrală este de obicei mai uşor de pus în executare pe plan internaţional
decât o hotărâre judecătorească pronunţată de o instanţă naţională.
■
În vreme ce hotărârile judecătoreşti pronunţate de instanţe străine sunt în mod normal
puse în executare în alte state pe baza tratatelor internaţionale sau pe baza de
reciprocitate (prin buna-înţelegere), sentinţele arbitrale sunt puse în executare pe baza
prevederilor Convenţiei din 1958 de la New York, privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor arbitrale (“Convenţia de la New-York”).
► Dezavantajele arbitrajului
●
Limitele de jurisdicţie
●
Posibile întârzieri în constituirea tribunalului arbitral
●
Limitele căilor de atac (pentru partea care cade în pretenţii)
© 2008 All rights reserved
5
Slide 7
Skadden
2. Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, instituţional
► Trăsături distinctive ale diferitelor instituţii
● Servicii disponibile. Pe lângă propriile reguli arbitrale, anumite
instituţii de arbitraj au acces la metode alternative de soluţionare a
disputelor (fie prin intermediul unor instituţii specializate în
soluţionarea alternativă a diferendelor, fie prin adoptarea propriilor
reguli de soluţionare alternativă a diferendelor), pe care le pun la
dispoziţia părţilor.
● Metoda de numire a arbitrilor. Este preferabilă alegerea unei instituţii
de arbitraj care permite părţilor alegerea arbitrilor, în loc de a limita
opţiunile lor la o listă de arbitri, astfel cum impun normele anumitor
foruri (Regulile de arbitraj ale instituţiei ar trebui să statueze metoda de
numire).
► Principalele foruri internaţionale de arbitraj
● Camera de Comerţ Internaţional (“ICC”)
● Curtea de Arbitraj Internaţional din Londra (“LCIA”)
● Asociaţia Americană de Arbitraj (“AAA”) şi Centrul său Internaţional
pentru Soluţionarea Disputelor (“ICDR”)
© 2008 All rights reserved
6
Slide 8
Skadden
2. Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, instituţional (continuare)
Alte instituţii cu competenţă internaţională
► Camerele şi comisiile regionale de comerţ
● Camera de comerţ de la Stockholm (“SCC”)
● Comisia internaţională de arbitraj economic şi comercial din China
(“CIETAC”)
● Centrul internaţional de arbitraj din Hong Kong (“HKIAC”)
● Centrul internaţional de arbitraj din Singapore (“SIAC”)
► Instituţii specializate
● Centrul internaţional pentru soluţionarea disputelor din investiţii
(“ICSID”)
● Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale (“WIPO”/
“OMPI”)
© 2008 All rights reserved
7
Slide 9
Skadden
3. Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului
► Locul arbitrajului
● Locul determină “naţionalitatea” hotărârii arbitrale, aspect important în
special dacă hotărârea urmează a fi pusă în executare conform Convenţiei
de la New York.
● Există anumite locuri consacrate, care sunt privite ca alegeri sigure. Cu
toate acestea, mult depinde de atitudinea instanţelor naţionale, care se
poate schimba în timp.
● Prin urmare, baza de date internă a oricărei companii, conţinând
recomandări privind locul arbitrajului ar trebui să fie actualizată cât de des
posibil.
● Ca standard minim, locul arbitrajului trebuie să fie renumit sau să aibă
reguli arbitrale bazate pe standardele stabilite prin modelul pentru reguli
arbitrale al UNCITRAL. În jurisdicţia în care se află locul arbitrajului
trebuie de asemenea să se fi ratificat Convenţia de la New York.
© 2008 All rights reserved
8
Slide 10
Skadden
3.
Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului (continuare)
► Numirea tribunalului arbitral
● Un arbitru unic
■
Cheltuieli. Dacă valoarea unui litigiu va fi de maximum 5 milioane dolari SUA sau mai
puţin, atunci alegerea unui tribunal compus din 3 arbitri este neeconomică. De aceea, în
această situaţie, este recomandată alegerea unui singur arbitru.
■
Timp. Arbitrajul în fata unui tribunal compus din trei arbitri poate dura câteodată de
patru ori mai mult decât un arbitraj în faţa unui singur arbitru. Când procedura se
desfăşoară în faţa unui tribunal format din trei arbitri, este mai dificilă stabilirea unor
date pentru termene, care să fie reciproc convenabile, iar procedura deliberării şi a luării
deciziei durează mai mult. Dacă celeritatea este un factor important, atunci alegerea
unui singur arbitru este opţiunea mai convenabilă.
● Tribunalul format din trei arbitri
■
Un avantaj important al tribunalului format din trei arbitri este ca fiecare parte îşi
desemnează un arbitru, ceea ce permite fiecărei parţi să-şi aducă o contribuţie strategică
la formarea corpului decizional. Acest aspect prezintă de obicei un foarte mare potenţial
tactic în cadrul unei dispute.
■
Un singur arbitru poate pronunţa o decizie greşită, fără a exista un echilibru decizional
care să prevină acest risc. Verificările şi ponderările reciproce între cei trei membri ai
completului arbitral, pot reprezenta o caracteristică dorită unui arbitraj şi constituie
alegerea necesară unor cauze complexe sau cu valoare ridicată – chiar şi cu preţul unor
costuri suplimentare în timp şi bani.
■
Diversitate. Într-un tribunal format din trei arbitri există posibilitatea combinării unor
nivele diferite de experienţă şi a unor tipuri diferite de specializări, care nu pot fi reunite
într-un singur arbitru.
© 2008 All rights reserved
9
Slide 11
Skadden
4. Costurile arbitrajului
► Recuperarea cheltuielilor în arbitraj.
►
●
În general arbitrii sunt suverani în acordarea cheltuielilor de judecată din arbitraj. A se vedea Regula ICC 31 (3)
(este obligaţia tribunalului “să decidă care dintre părţi va suporta cheltuielile sau în ce proporţie vor fi suportate
de părţi”).
●
Influenţa unor jurisdicţii în care “cheltuielile urmează rezultatului” A se vedea Legea privind arbitrajul din
Marea Britanie, 1996
●
Trebuie reţinut că un arbitraj nu este întotdeauna o dispută în care o parte câştigă întru totul şi alta pierde – ce se
întâmplă dacă rezultatul diferendului este tranşat 51% în favoarea unei părţi? Unele tribunale vor oferi
cheltuielile de judecată “câştigătorului net”, pe când altele vor prefera să împartă costurile proporţional
rezultatului.
●
Ce costuri pot fi recuperate? Taxele arbitrale, onorariile experţilor sau consultanţilor, decontări (spre exemplu,
traduceri, grafice), cheltuieli ale părţilor (spre exemplu, remuneraţii, costuri cu deplasarea), cheltuieli
administrative (onorariile şi cheltuielile arbitrilor şi ale personalului administrativ al ICC, stabilite de Curte).
Onorariile arbitrilor
●
Structura cheltuielilor
■
●
Arbitrii pot fi remuneraţi într-un procent din valoarea cauzei – este situaţia arbitrajului ICC. Arbitrii
pot fi de asemenea remuneraţi prin raportare la rate orare. Ratele orare pot fi stabilite în limita unei
sume forfetare, ca în cazul arbitrajului LCIA, sau lăsate la aprecierea tribunalului arbitral, ca în cazul
arbitrajului AAA.
Structura plăţii
■
Ca regulă, arbitrii vor fi plătiţi în avans, fie în tot (ICC) sau numai în parte (LCIA, AAA); aceste
costuri trebuie cuprinse într-un buget de arbitraj al parţii. Instituţiile de arbitraj gestionează aspectele
financiare mai bine decât arbitrii personal (această din urmă situaţie fiind întâlnită spre exemplu în
cazul arbitrajului ad hoc). Nu toate instituţiile de arbitraj creditează părţile cu dobânda aferentă
sumelor depuse cu titlu de costuri.
© 2008 All rights reserved
10
Slide 12
Skadden
4. Costurile arbitrajului (continuare)
► Tehnicile ICC pentru a controla durata şi costurile arbitrajului.
● Convenţia arbitrală. Clauzele arbitrale ar trebui să fie redactate în termeni clari şi simpli
pentru a evita incertitudinile privind înţelesul şi efectul lor, care pot de asemenea să
genereze controverse între părţi. O atenţie deosebită se va acorda unor prevederi cu
caracter potenţial problematic, care impun proceduri rapide sau limite de timp pentru
pronunţarea deciziilor.
● Începerea procedurii. La începerea procedurii arbitrale, prioritatea părţii trebuie să fie
căutarea de asistenţă juridică şi a unor arbitri cu suficient timp şi experienţă pentru
pregătirea cazului.
● Chestiuni procedurale preliminare. Managementul proactiv, prudent şi precaut al cauzei în
fazele preliminare ale procedurii arbitrale, va reduce semnificativ timpul şi costurile (spre
exemplu, folosirea teleconferinţelor şi a video-conferinţelor, un orar fix al şedinţelor, sau
luarea în considerare a incapacităţii de a se conforma procedurilor în momentul stabilirii
cotei în care trebuie suportate cheltuielile arbitrale).
● Proceduri ulterioare pentru toate arbitrajele. Timpul şi costurile pot fi reduse, evitând
reiterarea argumentaţiei, prin depunerea în scris a actelor de procedură şi a înscrisurilor.
Fiecare parte trebuie sa depună înscrisurile pe care se întemeiază şi să evite formularea
unor cereri de obligare a părţii potrivnice la depunerea acestora, cu excepţia cazului în
care sunt utile rezultatului final.
© 2008 All rights reserved
11
Slide 13
Skadden
II. EVITAREA ARBITRAJULUI
►Renegocieri ale contractului
►Medierea şi metode alternative de
soluţionare a disputelor
© 2008 All rights reserved
12
Slide 14
Skadden
1. Renegocieri ale contractului.
► După pregătirea strategiei de arbitraj, persoanele care oferă asistenţă juridică ar
trebui să încerce soluţionarea amiabilă a disputelor prin negocierea unei
înţelegeri, mediere şi conciliere, precum şi prin renegocieri ale contractului,
după caz.
► Exemplu în renegocierea unui contract de furnizare combustibil:
● Skadden a reprezentat o mare companie energetică într-un arbitraj UNCITRAL în
Singapore, împotriva principalului său furnizor de cărbune. Obiectul arbitrajului l-a
reprezentat cererea prin care s-a pretins încălcarea dreptului de exclusivitate dintrun contract de furnizare combustibil încheiat pe o perioada de 25 de ani, pentru unul
din primele proiecte energetice independente din Indonezia, care a apărut la
începutul revirimentului economic şi politic ce a urmat preşedinţiei lui Suharto.
● Skadden a iniţiat procedurile arbitrale în numele clientului său, după ce furnizorul a
invocat în mod inadmisibil o prevedere contractuală cuprinzând mecanismul de
soluţionare a disputei prin desemnarea unui expert, în scopul determinării preţului
pe care clientul nostru ar fi fost obligat să-l plătească pentru livrările de cărbune.
● Tribunalul arbitral a pronunţat o hotărâre în favoarea clientului nostru, apreciind că
disputa legată de modul de stabilire a preţului urmează a fi în mod obligatoriu
soluţionată pe calea arbitrajului, conform înţelegerii părţilor.
● În fine, Skadden a asistat clientul în restructurarea lanţului iniţial de furnizori pentru
proiect, în scopul livrării de combustibil la preţuri competitive.
© 2008 All rights reserved
13
Slide 15
Skadden
2. Medierea şi soluţionarea alternativă a disputelor.
►
Metode de soluţionare alternativă a disputelor.
►
Identificarea oportunităţilor de mediere va salva timp şi costuri substanţiale, pe termen scurt şi lung şi va deschide
deseori drumul către soluţionarea amiabila.
►
Medierea este folosită din ce în ce mai des în conjunctură cu arbitrajul (atât înainte cat şi în timpul procedurii
arbitrale):
►
►
●
Toate instituţiile de arbitraj majore oferă servicii de mediere ca un auxiliar al arbitrajului;
●
Procedurile formale sunt rareori folosite în sistemul de arbitraj al ICC;
●
Procedurile formale sunt rareori folosite în sistemul de arbitraj al LCIA, cu excepţia situaţiilor care fac parte
dintr-o referinţă a CEDR;
●
Concilierea părţilor este oferită automat ca parte a unui proces în sistemul ICSID;
●
Majoritatea părţilor vor face apel la o formă ad hoc de mediere, dacă ajungerea la un acord este posibilă.
●
Modelul german de mediere/arbitral (“med/arb”) este rareori folosit.
Proceduri tipice
●
Proces care se desfăşoară pe parcursul unei zile;
●
Fiecare parte îşi prezintă susţinerile în scris unui mediator, înaintea şedinţei de mediere, inclusiv orice pledoarii;
●
Fiecare parte va susţine o prezentare orală in faţa mediatorului;
●
Mediatorul iniţiază şedinţe separate cu fiecare parte (“caucus session”);
●
Mediatorul cheamă părţile într-o sesiune comună;
●
Părţile încearcă soluţionarea diferendului cu intervenţia mediatorului;
●
Mediatorul şi parţile redactează tranzacţia.
Medierea – perspective în România si Uniunea Europeană. Directiva Consiliului 2008/52/CE
© 2008 All rights reserved
14
Slide 16
Skadden
III. ARBITRAJUL ÎMPOTRIVA UNUI COMERCIANT
► Sistemul acuzatorial/inchizitorial
► Măsuri vremelnice
► Arătarea probelor
► Proba cu declaraţiile martorilor şi interogatoriul
► Experţi
► Legea aplicabilă
► Recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale
© 2008 All rights reserved
15
Slide 17
Skadden
1. Sistemul acuzatorial/inchizitorial.
► Dreptul civil vs. dreptul anglo-saxon
● Dreptul anglo-saxon şi dreptul civil diferă in mod semnificativ din punctul de vedere al
modului în care disputa este începută, dezvoltată şi susţinută.
● Un arbitraj internaţional cu participanţi din ambele sisteme de drept impune de obicei ca
tribunalul să urmeze o procedura hibridă.
► Acţiunea arbitrală. Practicienii în drept civil formulează o cerere de chemare în
judecată care expune pe larg situaţia de fapt şi motivarea în drept, anexând şi
majoritatea înscrisurilor pe care se întemeiază. Practicienii în drept anglo-saxon
formulează o simplă acţiune introductivă – de obicei numai un rezumat al situaţiei
de fapt şi a temeiului de drept.
► Arătarea probelor. Practicienii în drept civil vor folosi de obicei numai înscrisuri
expres menţionate în cerere, care sunt relevante cauzei deduse judecaţii şi în posesia
lor. Practicienii în drept anglo-saxon solicită revelarea probelor, chiar după model
american.
► Interogatoriu. În sistemele de drept civil, rolul apărătorului în luarea interogatorului
părţii se limitează la propunerea de întrebări pe care să le pună judecătorul. În
sistemele de drept anglo-saxon avocaţii folosesc de obicei un format agresiv de
întrebări - răspunsuri.
© 2008 All rights reserved
16
Slide 18
Skadden
2. Măsuri vremelnice.
►Formularea cererii la instanţa de drept
comun sau la tribunalul arbitral?
►Posibilitaţi urgente de suspendare provizorie
● Celeritate conform art. 9 din Regulile arbitrale
ale LCIA
● Ordonanţa împotriva dreptului la acţiune
● Sechestru judiciar
© 2008 All rights reserved
17
Slide 19
Skadden
3. Arătarea probelor.
► Procedura cu un pronunţat caracter contencios, cu multe
aşteptări
► Nu exista nicio regulă standard; totuşi Regulile de
Probaţiune IBA se aplică deseori
► Amenzi pentru ascunderea sau distrugerea probelor
► Probleme care pot apărea in legătură cu privilegiul
► Surse ale dreptului de a cere revelarea probelor:
● Convenţia arbitrală
● Regulile IBA privind administrarea probatoriului
● Reguli arbitrale
● Legea naţională
© 2008 All rights reserved
18
Slide 20
Skadden
4. Proba cu declaraţiile martorilor si interogatoriul.
► Scopul probei cu declaraţiile martorilor:
●
De a reduce timpul petrecut in cadrul procedurilor în care proba testimonială se
administrează martorului direct in şedinţa.
► Redactarea declaraţiei martorului:
●
Cel care redactează declaraţia martorului trebuie sa încerce să păstreze numai
esenţa unei lungi declaraţii testimoniale, luate direct martorului, reducând-o la un
număr minim de pagini; totuşi autorul redactării trebuie, de asemenea, să fie atent
să nu se piardă “caracterul uman” al mărturiei.
●
O declaraţie de martori trebuie sa fie precisă si neechivocă, păstrând în acelaşi timp
ceva din personalitatea martorului.
► Interogatoriul
●
Acordă posibilitate apărătorului părţii adverse să combată declaraţia cu martori.
Partea care propune interogatoriul trebuie să încerce sa întoarcă mărturia în
favoarea sa, având grijă, în acelaşi timp, să nu-şi saboteze propriile apărări.
●
Un martor cu tărie de caracter poate folosi interogatoriul ca pe o oportunitate de a
lămuri anumite afirmaţii din declaraţia de martori.
●
În mod normal, apărătorul ar trebui să evite stilul agresiv, american, de luare a
interogatoriului. De multe ori există o limită de timp înăuntrul căreia poate fi luat
interogatoriul.
© 2008 All rights reserved
19
Slide 21
Skadden
4. Proba cu declaraţiile martorilor şi interogatoriul (continuare)
► Modul de desfăşurare a şedinţei
● Şedinţele sunt private.
● Retorica nu funcţionează decat rareori în arbitraj.
● Proba cu martori se adminsitrează prin depunerea declaraţiilor
scrise de martori, completată de interogatoriul direct, oral al
acestora.
● O scurtă pledoarie de deschidere este de obicei permisă.
● Şedinţa poate presupune audierea mai multor martori în aceeaşi zi.
● Experţii desemnaţi pot fi audiaţi în contradictoriu de ambele parţi
● Dezbaterile finale pot fi orale, scrise sau ambele.
© 2008 All rights reserved
20
Slide 22
Skadden
5. Experţii.
► Rolul expertului
► Majoritatea regulilor instituţiilor de arbitraj internaţional permit desemnarea unui expert
fie de către părţi, fie de către tribunal.
► Un expert desemnat asistă în general la
● Prepararea unei evaluări iniţiale argumentate a problemelor în discuţie pentru cei
care au solicitat investigaţia.
● Prepararea unei evaluări a celei mai bune modalităţi de explorare a problemelor în
discuţie pentru strângerea în continuare a materialului probator.
● Crearea şi administrarea oricăror teste necesare pentru a veni în sprijinul probelor.
● Păstrarea şi organizarea unor evidenţe corespunzătoare a probelor tehnice.
● Reverificarea înscrisurilor revelate pentru descoperirea unor probe relevante.
► Proba legii aplicabile?
► Consideraţiile în alegerea unui expert ar trebui să includă reputaţia, competenţa,
abilităţile în a depune mărturie, aptitudinile lingvistice şi punctele de vedere publicate
anterior.
© 2008 All rights reserved
21
Slide 23
Skadden
6. Legea Aplicabilă.
► Legea Contractului – Legea Substanţială
“Acest Contract va fi guvernat de şi interpretat în concordanţă cu Legile
Angliei.”
●
Legea contractului guvernează legea substanţială a procedurilor arbitrale
●
Va determina interpretarea contractului, dacă a intervenit o încălcare a prevederilor contractuale,
tipuri de remedii disponibile
●
Previne disputele pentru alegerea legii aplicabile
●
Guvernează chestiunile de drept substanţial în procedurile arbitrale
●
Poate fi diferită de legea locului arbitrajului (de exemplu, Geneva)
► Legea Locului Arbitrajului – Legea Procedurală
●
Conceptual distinctă de legea substanţială
●
Legea locului arbitrajului de obicei legea procedurală
●
Părţile pot prevedea reguli procedurale în convenţia arbitrală
© 2008 All rights reserved
22
Slide 24
Skadden
7. Recunoaşterea şi Executarea Hotărârii Arbitrale.
►
►
►
►
Apeluri şi Contestaţii împotriva Hotărârii Arbitrale
●
De regulă, nu există drept de apel împotriva unei hotărâri arbitrale.
●
Apelurile asupra fondului sunt rare şi posibilitatea exercitării lor depinde de legea locului.
●
Contestaţiile sunt mai degrabă formulate în etapa executării silite.
●
Motivele de refuz a executării hotărârilor arbitrale sunt în general întemeiate pe prevederile Convenţiei de la
New York în majoritatea ţărilor care au ratificat acest tratat.
Există două căi de a contesta o hotărâre arbitrală:
●
Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale exercitată la locul arbitrajului (pot exista termene limită de exercitare şi
alte restricţii).
●
Când partea care a câştigat încearcă să execute silit hotărârea arbitrală împotriva unor bunuri dintr-o altă
jurisdicţie, contestarea executării silite conform acelei legi locale. Dacă statul este un stat cocontractant la
Convenţia de la New York, atunci se aplică motivele prevăzute la Articolul V din convenţie.
Motivele de anulare disponibile potrivit Convenţiei de la New York includ:
●
Lipsa capacităţii de a contracta sau nevalabilitatea contractului (Articolul V(1)(a))
●
Regularitatea procedurii de citare (Articolul V(1)(b))
●
Depăşirea competenţei instanţei arbitrale (Articolul V(1)(c))
●
Compunerea necorespunzătoare a tribunalului arbitral (Articolul V(1)(d))
●
Neobligativitatea hotărârii arbitrale (Articolul V(1)(e))
●
Nearbitrabilitatea sau motive de ordine publică (Articolul V(2)) (pot fi invocate din oficiu de către instanţa de
executare)
Jurisprudenţă românească privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale
© 2008 All rights reserved
23
Slide 25
Skadden
IV. DISPUTE ÎNTRE INVESTITORI ŞI STATE
►Protecţia Investitorilor prin Tratatele de Bază
►Soluţionarea Disputelor în Materia Investiţiilor
►Măsuri Vremelnice
►Tratatul Carta Energiei
►Investitorii Străini în România şi Investitorii
Români în Străinătate
►Arbitraje Mediatizate între Investitori şi State
© 2008 All rights reserved
24
Slide 26
Skadden
1. Protecţia Investitorilor prin Tratatele de Bază
► În domeniul disputelor în materia investiţiilor internaţionale, dreptul de a recurge la arbitraj este
din ce în ce mai des stabilit în tratat, în mod tipic un tratat bilateral privind investiţiile (“TBI”).
●
Exemplu: TBI între România şi SUA.
► TBI pot prevedea ca mijloc un arbitraj ad hoc guvernat de Regulile UNCITRAL şi/sau un
arbitraj ICSID (dacă Convenţia ICSID nu se aplică, atunci pot fi utilizate Regulile privind
Facilităţile Suplimentare).
► Categorii de Protecţie conform TBI
●
●
●
Nici o expropriere fără compensaţie
■
Nu preîntâmpină exproprierea proprietăţilor de către statul gazdă; numai prevede
condiţiile pentru astfel de situaţii
■
Compensaţia. Compensaţie “promptă, adecvată şi efectivă”
■
Exproprieri indirecte. Extinderea efectelor negative cauzate de acţiunea statului
Tratament corect şi echitabil
■
Conceput să creeze o linie de bază pentru tratamentul aplicat străinilor, pe care statul
gazdă trebuie să îl asigure indiferent cum îşi tratează proprii naţionali
■
Protecţie şi siguranţă deplină
Interzicerea discriminării
■
Tratamentul naţional, tratamentul naţiunii-celei-mai favorizate sau interzicerea
măsurilor arbitrare sau discriminatorii
© 2008 All rights reserved
25
Slide 27
Skadden
2. Soluţionarea Disputelor în Materia Investiţiilor
► Sursa obligaţiei Statului de a arbitra cu un investor provine din tratat. Prin TBI Statul îşi
dă consimţământul de a apela la arbitraj.
► Este posibil ca un guvern care nu mai este la putere să îşi fi dat consimţământul.
► Tratatele sunt înţelegeri afirmative între şi dintre state suverane, prin care acestea se
obligă în mod voluntar să acţioneze sau să se abţină în a acţiona în conformitate cu
prevederile tratatului.
► Arbitrajul supus regulilor unui tratat de investiţii este o formă hibridă de arbitraj care
adună laolaltă principii ale arbitrajului comercial internaţional cu principii de drept
internaţional public. Prin urmare, cunoaşterea dreptului internaţional public este
esenţială.
► Dreptul de a acţiona potrivit prevederilor tratatului este arareori singura opţiune
disponibilă, ba chiar s-ar putea să nu fie nici cea mai bună opţiune, dar va trebui avută în
vedere la momentul stabilirii strategiei generale pentru client. Jurisdicţia este aproape
întotdeauna o problemă.
► Arbitrajele derivate din tratatele privind investiţiile reclamă creativitate.
► Hotărârile arbitrale pronunţate în urma disputelor în materia investiţiilor tind a avea o
anumită valoare de “precedent”. Cunoaşterea hotărârilor arbitrale principale ale ICSID
şi NAFTA este, în consecinţă, esenţială.
© 2008 All rights reserved
26
Slide 28
Skadden
3. Măsuri Vremelnice
► Atât Articolul 47 a Convenţiei ICSID şi Regula 39 a Regulilor de
Arbitraj ICSID se referă la măsuri vremelnice.
● Articolul 47.
Cu excepţia cazului în care părţile convin altfel, Tribunalul
poate, dacă apreciază că circumstanţele o cer, recomanda
orice măsuri vremelnice care ar trebui luate pentru a conserva
drepturile corespunzătoare ale oricăreia dintre părţi.
● Articolul 39. Măsuri Vremelnice
(1) În orice moment după începerea procedurilor, o parte
poate solicita ca măsuri vremelnice pentru conservarea
drepturilor sale să fie recomandate de către Tribunal. Cererea
va specifica drepturile care trebuie conservate, măsurile a
căror recomandare este solicitată, precum şi circumstanţele
care impun astfel de măsuri.
© 2008 All rights reserved
27
Slide 29
Skadden
3. Măsuri Vremelnice (continuare)
Exemple Recente
► Occidental ECP v. Ecuador, Cazul ICSID Nr. ARB/06/11, Decizie asupra
Măsurilor Vremelnice (2007).
● În cazul unui contract de concesiune care fusese reziliat, tribunalul a
refuzat să ordone “executarea întocmai” ca măsură vremelnică pentru că
reclamantul nu avea un astfel de drept, nu exista riscul unui prejudiciu
ireparabil şi măsura nu era urgentă.
● Măsurile sunt necesare pentru a conserva drepturile unei părţi numai
atunci când nevoia este urgentă pentru a evita un prejudiciu ireparabil.
● Pentru a obţine măsuri vremelnice în vederea protejării unui drept, o parte
“trebuie numai să arate că invocă genul de pretenţii care – dacă ar fi
dovedite în final – ar îndreptăţi Reclamanţii să obţină suspendarea” – fără a
antama fondul cauzei.
► A se vedea şi, City Oriente Limited v. Ecuador, Cazul ICSID Nr.
ARB/06/21 (13 Mai 2008).
© 2008 All rights reserved
28
Slide 30
Skadden
3. Măsuri Vremelnice (continuare)
► Compară – Arbitraj Comercial Împotriva Statului: ExxonMobil v. Venezuela.
●
●
●
Procedurile de la New York: Mobil Cerro Negro Ltd. v. PDVSA Cerro Negro SA, 1:07cv11590
(S.D.N.Y. 2007)
■
Acţiune împotriva PDVSA CN, filială a unei companii petroliere de stat din Venezuela, solicitând
emiterea unei ordonanţe în SUA pentru instituirea unui sechestru în sprijinul unui arbitraj ICC.
■
Curtea a dispus aplicarea sechestrului asupra unor bunuri ale PDVSA CN aflate în SUA în valoare de
$315 milioane, constatând că Mobil CN demonstrase existenţa unei cauze a formulării acţiunii
arbitrale, probabilitatea succesului pe fondul cauzei şi că pretenţiile sale depăşeau sumele pretinse ca
datorate de către Mobil CN.
Procedurile din UK: Mobil Cerro Negro, Ltd. v. Petroleos de Venezuela SA, [2008] EWHC 532
(Comm) (18 Martie 2008)
■
Acţiune împotriva PDVSA, solicitând emiterea unei ordonanţe pentru instituirea unui sechestru în
întreaga lume, în sprijinul unui arbitraj, asupra oricăror şi tuturor afiliaţilor PDVSA.
■
Curtea din UK a admis iniţial cererea de sechestru ex parte pentru suma de $12 miliarde.
■
Ordonanţa a fost ulterior schimbată în tot pentru că, printre alte motive, ExxonMobil nu a invocat nici
o pretenţie privind existenţa fraudei şi disputa de fond nu avea nici o legătură cu jurisdicţia curţilor din
UK.
■
Curtea din UK a mai acordat PDVSA suma de aproximativ $766,000 cu titlu de cheltuieli de judecată.
Procedurile Olandeze – Bazate pe TBI Venezuela/Olanda
■
Nu sunt cunoscute public foarte multe despre ordonanţă, dar majoritatea sunt de acord că este similară
cu cea din UK. Nu se cunoaşte în prezent dacă PDVSA a contestat ordonanţa asiguratorie emisă în
Olanda.
© 2008 All rights reserved
29
Slide 31
Skadden
4. Tratatul Carta Energiei
Elementele Principale ale TCE
► Elementele de bază ale TCE sunt următoarele:
● Protejarea investiţiilor (de exemplu, prin acordarea unui tratament nediscriminatoriu,
tratament naţional şi tratamentul naţiunii-celei-mai-favorizate investitorilor – compensaţii
în cazul exproprierii şi alte pierderi, transfer liber de capital);
● Comerţ cu energia, produse energetice şi echipament legat de energie, în baza regulilor
OMC;
● Libertatea de tranzit a energiei;
● Îmbunătăţirea eficienţei energiei;
● Soluţionarea disputelor internaţionale, incluzând arbitraje investori-state şi arbitraje între
state;
● Transparenţă legală îmbunătăţită.
► Pe lângă aceste elemente-cheie, TCE conţine angajamente asupra cooperării
guvernamentale, de exemplu cu privire la transferul tehnologiei, deschiderea pieţelor
financiare şi dezvoltarea regulilor în materia concurenţei.
© 2008 All rights reserved
30
Slide 32
Skadden
4. Tratatul Carta Energiei (continuare)
► Investiţii
● TCE promovează investiţiile străine directe în sectorul energiei prin
protejarea investitorilor străini de cele mai importante riscuri politice din
ţara gazdă.
● TCE protejează investiţiile în etapa premergătoare (de exemplu, anterior
efectuării unei investiţii).
● Protecţiile substanţiale includ următoarele:
■
Interzicerea exproprierii fără compensaţie. Acoperă ambele exproprieri directe şi
indirecte (aplicarea de taxe suplimentare, modificări ale legii).
■
Tratamentul corect şi echitabil. “încurajează şi crează condiţii stabile, echitabile,
favorabile şi transparente pentru Investitori … Astfel de condiţii vor include
angajamentul de a acorda în orice moment tratament corect şi echitabil
Investiţiilor Investitorilor altor Părţi Contractante.”
■
Interzicerea măsurilor discriminatorii. Statul gazdă nu poate trata o investiţie
internaţională într-o manieră mai puţin favorabilă decât o investiţie naţională, fără
a avea un temei rezonabil pentru această diferenţă de tratament.
■
Protecţie şi siguranţă constantă. Necesită atenţie sporită şi vigilenţă din partea
Gazdei pentru a asigura că nici o vătămare nu afectează pe investitor.
© 2008 All rights reserved
31
Slide 33
Skadden
4. Tratatul Carta Energiei (continuare)
► Soluţionarea disputelor între investitori şi state
● TCE adoptă aceeaşi abordare generală a soluţionării disputelor între
investori şi state ca cea adoptată de majoritatea TBI-urilor şi de
Asociaţia Nord-Americană de Comerţ Liber (“NAFTA”), solicitând
îndeplinirea anumitor condiţii de jurisdicţie înainte ca o parte să
poată invoca prevederile TCE în materia soluţionării disputelor.
● Nu există un loc al arbitrajului predeterminat de către TCE.
Tribunalul şi părţile pot consimţi să ţină şedinţele de judecată în
locaţii multiple pentru comoditate şi adesea procedează astfel.
● Legea aplicabilă arbitrajului este însăşi TCE, precum şi regulile şi
principiile aplicabile din dreptul internaţional. Hotărârile arbitrale
TCE, ca toate hotărârile arbitrale, nu sunt considerate precedente
stricte, însă tribunalele adeseori ţin cont de sentinţe anterioare.
© 2008 All rights reserved
32
Slide 34
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate.
► Conceptul de investiţii
► Tratatele de investiţii bilaterale române protejează atât investitorii din România în străinătate, cât şi investitorii
străini în România.
România – Tratate bilaterale de investiţii şi datele efective*
Ţară/Teritoriu
*
Data semnării
Data intrării în vigoare
Albania
11 mai 1994
2 septembrie 1995
Algeria
28 iunie 1994
30 decembrie 1995
Argentina
29 iulie 1993
1 mai 1995
Armenia
20 septembrie 1994
24 decembrie 1995
Australia
21 iunie 1993
22 aprilie 1994
Austria
30 septembrie 1976/
15 mai 1996
8 noiembrie 1977/
1 iulie 1997
Azerbaijan
29 octombrie 2002
29 ianuarie 2004
Bangladej
13 martie 1987
31 octombrie 1987
Bielarus
31 mai 1995
8 ianuarie 1997
Belgia/
Luxemburg
8 mai 1978/
4 martie 1996
1 iunie 1980
9 martie 2001
Bolivia
9 octombrie 1995
16 martie 1997
Bosnia şi Herţegovina
20 februarie 2001
3 decembrie 2001
Bulgaria
1 iunie 1994
23 mai 1995
În cazurile în care apar două date, TIB a fost renegociat.
© 2008 All rights reserved
33
Slide 35
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Bulgaria
1 iunie 1994
23 mai 1995
Camerun
30 august 1980
24 septembrie 1981
Canada
17 aprilie 1996
11 februarie 1997
Chile
4 iunie 1995
27 iulie 1997
China
10 februarie 1983/
12 iulie 1994
10 februarie 1984/
1 septembrie 1995
Croaţia
8 iunie 1994
30 aprilie 1995
Cuba
27 ianuarie 1996
22 mai 1997
Cipru
26 iulie 1991
10 iulie 1993
Republica Cehă
8 noiembrie 1993
28 iulie 1994
Danemarca
12 noiembrie 1980/
14 iunie 1994
9 aprilie 1981/
24 august 1995
Ecuador
21 martie 1996
18 iulie 1997
Egipt
10 mai 1976/
24 noiembrie 1994
14 septembrie 1978/
3 aprilie 1996
Finlanda
26 martie 1992
6 ianuarie 1993
Franţa
16 decembrie 1976
21 martie 1995
1 august 1978/
21 iunie 1996
© 2008 All rights reserved
34
Slide 36
Skadden
5.
Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Gabon
11 aprilie 1979
18 septembrie 1982
Georgia
11 decembrie 1997
12 iunie 1998
Germania
12 octombrie 1979/
25 iunie 1996
10 ianuarie 1981/
12 decembrie 1998
Ghana
14 septembrie 1989
Grecia
16 septembrie 1991/
23 mai 1997
21 octombrie 1992/
11 iunie 1998
Ungaria
16 septembrie 1993
6 martie 1996
India
17 noiembrie 1997
9 decembrie 1999
Indonezia
27 iunie 1997
21 august 1999
Iran
26 ianuarie 2002
Israel
2 septembrie 1991/
3 august 1998
26 august 1992/
27 iulie 2003
Italia
14 ianuarie 1977/
6 decembrie 1990
6 februrie 1979/
14 martie 1995
Jordan
2 iulie 1992
16 martie 1999
Kazahstan
25 aprilie 1996
5 aprilie 1997
Coreea, Republica
7 august 1990
30 decembrie 1994
Coreea, Republica Democrată
23 ianuarie 1998
Kuweit
21 mai 1991
26 iulie 1992
© 2008 All rights reserved
35
Slide 37
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Letonia
8 martie 1994/
24 noiembrie 2001
15 decembrie 1994/
22 august 2002
Liban
19 octombrie 1994
6 martie 1997
Lituania
8 martie 1994
15 decembrie 1994
Macedonia
12 iunie 2000
13 februarie 2002
Malaezia
26 noiembrie 1982/
25 iunie 1996
20 iunie 1984/
8 mai 1997
Mauritania
14 martie 1988
19 decembrie 1989
Mauritius
20 ianuarie 2000
20 decembrie 2000
Moldova
14 august 1992/
17 aprilie 1998
15 iunie 1997
Mongolia
6 noiembrie 1995
15 august 1996
Maroc
28 ianuarie 1994
1 august 1994
Olanda
19 aprilie 1994
1 februarie 1995
Nigeria
18 decembrie 1998
Norvegia
27 octombrie 1983/
11 iunie 1991
1 octombrie 1984/
23 martie 1992
© 2008 All rights reserved
36
Slide 38
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Pakistan
21 ianuarie 1978/
10 iulie 1995
26 iunie 1979/
8 august 1996
Paraguay
21 mai 1994
12 aprilie 1995
Peru
16 mai 1994
1 ianuarie 1995
Filipine
18 mai 1994
14 iunie 1998
Polonia
23 iunie 1994
30 decembrie 1995
Portugalia
17 noiembrie 1993
17 noiembrie 1994
Qatar
6 iunie 1996
27 aprilie 1997
Federaţia Rusă
29 septembrie 1993
19 iulie 1996
Senegal
19 iunie 1980
20 mai 1984
Serbia
28 noiembrie 1995
15 mai 1997
Republica Slovacă
3 martie 1994
7 martie 1996
Slovenia
24 ianuarie 1996
24 noiembrie 1996
Spania
25 ianuarie 1995
7 decembrie 1995
Sri Lanka
9 februarie 1981
3 iunie 1982
Sudan
8 decembrie 1978
5 decembrie 1979
© 2008 All rights reserved
37
Slide 39
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Suedia
29 mai 2002
1 aprilie 2003
Elveţia
25 octombrie 1993
30 iulie 1994
Tailanda
30 aprilie 1993
20 august 1994
Tunisia
23 septembrie 1987
16 octombrie 1995
4 februarie 1989/
8 august 1997
Turcia
24 ianuarie 1991
7 aprilie 1996
Turkmenistan
16 noiembrie 1994
29 martie 1996
Ucraina
23 februarie 1995
Emiratele Arabe Unite
11 aprilie 1993
7 aprilie 1996
Marea Britanie
13 iulie 1995
10 ianuarie 1996
United States
28 mai 1992
15 ianuarie 1994
Uruguay
23 noiembrie 1990
29 august 1993
Uzbekistan
6 iunie 1996
30 mai 1997
Vietnam
15 septembrie 1994
16 august 1995
Yemen
4 octombrie 1999
© 2008 All rights reserved
38
Slide 40
Skadden
6. Arbitraj mediatizate între investitori şi state
► Rompetrol v. România – Prezentare generală
●
Rompetrol este o societate olandeză controlată de o societate din România. Rompetrol deţine,
de asemenea, participaţii în mai multe societăţi din România.
●
Tribunalul ICSID a reţinut că o societate înregistrată în Olanda a beneficiat de protecţia TBI
Olanda - România, deşi a fost controlată de o societate din România şi în ciuda finanţării
româneşti.
●
În urma investigaţiilor cu privire la corupţie, pornind de la privatizarea unei societăţi din
România, care a rezultat în acuzaţii de fraudă şi evaziune fiscală, Rompetrol a iniţiat procedurile
de arbitraj la ICSID împotriva României susţinând că investigaţiile au încălcat TBI prin
neacordarea tratamentului la care erau îndreptăţiţi.
●
Printre alte excepţii preliminare ridicate de România, guvernul a susţinut că acţiunea nu a fost
iniţiată de un investitor străin şi că nici nu a rezultat din investiţii străine. Ca urmare, Guvernul
român a solicitat tribunalului să aplice regula de drept internaţional a “naţionalităţii reale şi
efective", care se presupune că ar fi determinat tribunalul să concluzioneze că disputa a fost în
realitate o dispută internă aflată sub jurisdicţia instanţelor de judecată din România.
► Rompetrol v. România – Decizia Tribunalului
●
La pronunţarea hotărârii sale, tribunalul a constatat iniţial că Convenţia ICSID nu a definit
naţionalitatea exhaustiv.
●
Apoi a cercetat criteriile legate de naţionalitate ce se regăsesc în TBI, care prevede că
naţionalitatea unei persoane juridice este determinată fie de locul în care a fost înregistrată, fie
de controlul juridic asupra acesteia.
●
Pe cale de consecinţă, tribunalul a concluzionat că societatea Rompetrol, fiind în mod legal şi
valabil înregistrată în Olanda, calificată ca şi investitor potrivit TBI, subliniind că a fost ţinută să
aplice numai criteriile prevăzute în TBI; nicio analiză ulterioară a naţionalităţii din punctul de
vedere al dreptului internaţional nu a oferit concluzii relevante.
© 2008 All rights reserved
39
Soluţionarea Disputelor
Internaţionale
SKADDEN - ZAMFIRESCU
12 iunie 2008
Skadden
© 2008 All rights reserved
Slide 2
Skadden
Privire de ansamblu
I.
REDACTAREA CONVENŢIEI ARBITRALE
1.
De ce arbitraj?
2.
Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, Instituţionalizat
3.
Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului
4.
Costurile arbitrajului
II. EVITAREA ARBITRAJULUI
1.
Renegocieri ale contractului
2.
Medierea şi metode alternative de soluţionare a disputelor
© 2008 All rights reserved
1
Slide 3
Skadden
Privire de ansamblu
III.
IV.
ARBITRAJUL ÎMPOTRIVA UNUI COMERCIANT
1.
Sistemul acuzatorial/inchizitorial
2.
Măsuri vremelnice
3.
Arătarea probelor
4.
Proba cu declaraţiile martorilor şi interogatoriul
5.
Experţi
6.
Legea aplicabilă
7.
Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale
DISPUTE ÎNTRE INVESTITORI ŞI STATE
1.
Protecţia minimă a investitorilor prin prevederi ale tratatelor internaţionale
2.
Soluţionarea disputelor în materia investiţiilor
3.
Măsuri vremelnice
4.
Tratatul privind Carta Energiei
5.
Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
6.
Arbitraje mediatizate între investitori şi state
© 2008 All rights reserved
2
Slide 4
Skadden
I. REDACTAREA CONVENŢIEI ARBITRALE
►De ce arbitraj?
►Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, Instituţionalizat
►Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului
►Costurile arbitrajului
© 2008 All rights reserved
3
Slide 5
Skadden
1. De ce arbitraj?
► Avantajele arbitrajului
● Caracterul privat
■
Arbitrajul reprezintă în esenţă o metodă privată de soluţionare a
disputelor, cu importante trăsături distinctive faţă de procedurile în faţa
instanţelor de drept comun.
● Neutralitatea
■
Folosirea unui loc neutru al arbitrajului în care niciuna din părţi nu are
“avantajul terenului”.
● Flexibilitatea
■
Procedurile arbitrale pot îmbrăca o varietate de forme şi nu sunt
restricţionate la regulile de procedură ale instanţelor locale, care pot
avea un caracter inflexibil.
■
În mod corespunzător, arbitrajele adoptă numeroase metode prin care
soluţionarea disputelor să fie mai eficientă şi adaptată naturii
diferendului (spre exemplu, înfăţişările la termene pot fi fixate la sfârşit
de săptămână, în zile nelucrătoare, seara sau în timpul vacanţelor legale,
sau pot fi ţinute prin teleconferinţă sau video-conferinţă; actele de
procedură pot fi depuse şi pe cale electronică).
© 2008 All rights reserved
4
Slide 6
Skadden
1. De ce arbitraj ? (continuare)
► Avantajele arbitrajului (continuare)
●
●
Experienţa
■
Spre deosebire de judecători care sunt în mod normal stabiliţi aleatoriu, prin rotaţie (fără
a se ţine cont de calificarea şi experienţa acestora), arbitrii sunt deseori aleşi în mod
special, fiecare în parte, în funcţie de experienţa acestora într-un anumit domeniu.
■
Este disponibilă o lista a arbitrilor internaţionali, cu experienţă semnificativă în
chestiuni cu un caracter divers, complex şi trans-cultural, din domeniul legal, politic şi
economic.
Uşurinţa executării
■
O sentinţă arbitrală este de obicei mai uşor de pus în executare pe plan internaţional
decât o hotărâre judecătorească pronunţată de o instanţă naţională.
■
În vreme ce hotărârile judecătoreşti pronunţate de instanţe străine sunt în mod normal
puse în executare în alte state pe baza tratatelor internaţionale sau pe baza de
reciprocitate (prin buna-înţelegere), sentinţele arbitrale sunt puse în executare pe baza
prevederilor Convenţiei din 1958 de la New York, privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor arbitrale (“Convenţia de la New-York”).
► Dezavantajele arbitrajului
●
Limitele de jurisdicţie
●
Posibile întârzieri în constituirea tribunalului arbitral
●
Limitele căilor de atac (pentru partea care cade în pretenţii)
© 2008 All rights reserved
5
Slide 7
Skadden
2. Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, instituţional
► Trăsături distinctive ale diferitelor instituţii
● Servicii disponibile. Pe lângă propriile reguli arbitrale, anumite
instituţii de arbitraj au acces la metode alternative de soluţionare a
disputelor (fie prin intermediul unor instituţii specializate în
soluţionarea alternativă a diferendelor, fie prin adoptarea propriilor
reguli de soluţionare alternativă a diferendelor), pe care le pun la
dispoziţia părţilor.
● Metoda de numire a arbitrilor. Este preferabilă alegerea unei instituţii
de arbitraj care permite părţilor alegerea arbitrilor, în loc de a limita
opţiunile lor la o listă de arbitri, astfel cum impun normele anumitor
foruri (Regulile de arbitraj ale instituţiei ar trebui să statueze metoda de
numire).
► Principalele foruri internaţionale de arbitraj
● Camera de Comerţ Internaţional (“ICC”)
● Curtea de Arbitraj Internaţional din Londra (“LCIA”)
● Asociaţia Americană de Arbitraj (“AAA”) şi Centrul său Internaţional
pentru Soluţionarea Disputelor (“ICDR”)
© 2008 All rights reserved
6
Slide 8
Skadden
2. Tipuri de arbitraj: Ad Hoc, instituţional (continuare)
Alte instituţii cu competenţă internaţională
► Camerele şi comisiile regionale de comerţ
● Camera de comerţ de la Stockholm (“SCC”)
● Comisia internaţională de arbitraj economic şi comercial din China
(“CIETAC”)
● Centrul internaţional de arbitraj din Hong Kong (“HKIAC”)
● Centrul internaţional de arbitraj din Singapore (“SIAC”)
► Instituţii specializate
● Centrul internaţional pentru soluţionarea disputelor din investiţii
(“ICSID”)
● Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale (“WIPO”/
“OMPI”)
© 2008 All rights reserved
7
Slide 9
Skadden
3. Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului
► Locul arbitrajului
● Locul determină “naţionalitatea” hotărârii arbitrale, aspect important în
special dacă hotărârea urmează a fi pusă în executare conform Convenţiei
de la New York.
● Există anumite locuri consacrate, care sunt privite ca alegeri sigure. Cu
toate acestea, mult depinde de atitudinea instanţelor naţionale, care se
poate schimba în timp.
● Prin urmare, baza de date internă a oricărei companii, conţinând
recomandări privind locul arbitrajului ar trebui să fie actualizată cât de des
posibil.
● Ca standard minim, locul arbitrajului trebuie să fie renumit sau să aibă
reguli arbitrale bazate pe standardele stabilite prin modelul pentru reguli
arbitrale al UNCITRAL. În jurisdicţia în care se află locul arbitrajului
trebuie de asemenea să se fi ratificat Convenţia de la New York.
© 2008 All rights reserved
8
Slide 10
Skadden
3.
Locul arbitrajului şi alegerea arbitrului (continuare)
► Numirea tribunalului arbitral
● Un arbitru unic
■
Cheltuieli. Dacă valoarea unui litigiu va fi de maximum 5 milioane dolari SUA sau mai
puţin, atunci alegerea unui tribunal compus din 3 arbitri este neeconomică. De aceea, în
această situaţie, este recomandată alegerea unui singur arbitru.
■
Timp. Arbitrajul în fata unui tribunal compus din trei arbitri poate dura câteodată de
patru ori mai mult decât un arbitraj în faţa unui singur arbitru. Când procedura se
desfăşoară în faţa unui tribunal format din trei arbitri, este mai dificilă stabilirea unor
date pentru termene, care să fie reciproc convenabile, iar procedura deliberării şi a luării
deciziei durează mai mult. Dacă celeritatea este un factor important, atunci alegerea
unui singur arbitru este opţiunea mai convenabilă.
● Tribunalul format din trei arbitri
■
Un avantaj important al tribunalului format din trei arbitri este ca fiecare parte îşi
desemnează un arbitru, ceea ce permite fiecărei parţi să-şi aducă o contribuţie strategică
la formarea corpului decizional. Acest aspect prezintă de obicei un foarte mare potenţial
tactic în cadrul unei dispute.
■
Un singur arbitru poate pronunţa o decizie greşită, fără a exista un echilibru decizional
care să prevină acest risc. Verificările şi ponderările reciproce între cei trei membri ai
completului arbitral, pot reprezenta o caracteristică dorită unui arbitraj şi constituie
alegerea necesară unor cauze complexe sau cu valoare ridicată – chiar şi cu preţul unor
costuri suplimentare în timp şi bani.
■
Diversitate. Într-un tribunal format din trei arbitri există posibilitatea combinării unor
nivele diferite de experienţă şi a unor tipuri diferite de specializări, care nu pot fi reunite
într-un singur arbitru.
© 2008 All rights reserved
9
Slide 11
Skadden
4. Costurile arbitrajului
► Recuperarea cheltuielilor în arbitraj.
►
●
În general arbitrii sunt suverani în acordarea cheltuielilor de judecată din arbitraj. A se vedea Regula ICC 31 (3)
(este obligaţia tribunalului “să decidă care dintre părţi va suporta cheltuielile sau în ce proporţie vor fi suportate
de părţi”).
●
Influenţa unor jurisdicţii în care “cheltuielile urmează rezultatului” A se vedea Legea privind arbitrajul din
Marea Britanie, 1996
●
Trebuie reţinut că un arbitraj nu este întotdeauna o dispută în care o parte câştigă întru totul şi alta pierde – ce se
întâmplă dacă rezultatul diferendului este tranşat 51% în favoarea unei părţi? Unele tribunale vor oferi
cheltuielile de judecată “câştigătorului net”, pe când altele vor prefera să împartă costurile proporţional
rezultatului.
●
Ce costuri pot fi recuperate? Taxele arbitrale, onorariile experţilor sau consultanţilor, decontări (spre exemplu,
traduceri, grafice), cheltuieli ale părţilor (spre exemplu, remuneraţii, costuri cu deplasarea), cheltuieli
administrative (onorariile şi cheltuielile arbitrilor şi ale personalului administrativ al ICC, stabilite de Curte).
Onorariile arbitrilor
●
Structura cheltuielilor
■
●
Arbitrii pot fi remuneraţi într-un procent din valoarea cauzei – este situaţia arbitrajului ICC. Arbitrii
pot fi de asemenea remuneraţi prin raportare la rate orare. Ratele orare pot fi stabilite în limita unei
sume forfetare, ca în cazul arbitrajului LCIA, sau lăsate la aprecierea tribunalului arbitral, ca în cazul
arbitrajului AAA.
Structura plăţii
■
Ca regulă, arbitrii vor fi plătiţi în avans, fie în tot (ICC) sau numai în parte (LCIA, AAA); aceste
costuri trebuie cuprinse într-un buget de arbitraj al parţii. Instituţiile de arbitraj gestionează aspectele
financiare mai bine decât arbitrii personal (această din urmă situaţie fiind întâlnită spre exemplu în
cazul arbitrajului ad hoc). Nu toate instituţiile de arbitraj creditează părţile cu dobânda aferentă
sumelor depuse cu titlu de costuri.
© 2008 All rights reserved
10
Slide 12
Skadden
4. Costurile arbitrajului (continuare)
► Tehnicile ICC pentru a controla durata şi costurile arbitrajului.
● Convenţia arbitrală. Clauzele arbitrale ar trebui să fie redactate în termeni clari şi simpli
pentru a evita incertitudinile privind înţelesul şi efectul lor, care pot de asemenea să
genereze controverse între părţi. O atenţie deosebită se va acorda unor prevederi cu
caracter potenţial problematic, care impun proceduri rapide sau limite de timp pentru
pronunţarea deciziilor.
● Începerea procedurii. La începerea procedurii arbitrale, prioritatea părţii trebuie să fie
căutarea de asistenţă juridică şi a unor arbitri cu suficient timp şi experienţă pentru
pregătirea cazului.
● Chestiuni procedurale preliminare. Managementul proactiv, prudent şi precaut al cauzei în
fazele preliminare ale procedurii arbitrale, va reduce semnificativ timpul şi costurile (spre
exemplu, folosirea teleconferinţelor şi a video-conferinţelor, un orar fix al şedinţelor, sau
luarea în considerare a incapacităţii de a se conforma procedurilor în momentul stabilirii
cotei în care trebuie suportate cheltuielile arbitrale).
● Proceduri ulterioare pentru toate arbitrajele. Timpul şi costurile pot fi reduse, evitând
reiterarea argumentaţiei, prin depunerea în scris a actelor de procedură şi a înscrisurilor.
Fiecare parte trebuie sa depună înscrisurile pe care se întemeiază şi să evite formularea
unor cereri de obligare a părţii potrivnice la depunerea acestora, cu excepţia cazului în
care sunt utile rezultatului final.
© 2008 All rights reserved
11
Slide 13
Skadden
II. EVITAREA ARBITRAJULUI
►Renegocieri ale contractului
►Medierea şi metode alternative de
soluţionare a disputelor
© 2008 All rights reserved
12
Slide 14
Skadden
1. Renegocieri ale contractului.
► După pregătirea strategiei de arbitraj, persoanele care oferă asistenţă juridică ar
trebui să încerce soluţionarea amiabilă a disputelor prin negocierea unei
înţelegeri, mediere şi conciliere, precum şi prin renegocieri ale contractului,
după caz.
► Exemplu în renegocierea unui contract de furnizare combustibil:
● Skadden a reprezentat o mare companie energetică într-un arbitraj UNCITRAL în
Singapore, împotriva principalului său furnizor de cărbune. Obiectul arbitrajului l-a
reprezentat cererea prin care s-a pretins încălcarea dreptului de exclusivitate dintrun contract de furnizare combustibil încheiat pe o perioada de 25 de ani, pentru unul
din primele proiecte energetice independente din Indonezia, care a apărut la
începutul revirimentului economic şi politic ce a urmat preşedinţiei lui Suharto.
● Skadden a iniţiat procedurile arbitrale în numele clientului său, după ce furnizorul a
invocat în mod inadmisibil o prevedere contractuală cuprinzând mecanismul de
soluţionare a disputei prin desemnarea unui expert, în scopul determinării preţului
pe care clientul nostru ar fi fost obligat să-l plătească pentru livrările de cărbune.
● Tribunalul arbitral a pronunţat o hotărâre în favoarea clientului nostru, apreciind că
disputa legată de modul de stabilire a preţului urmează a fi în mod obligatoriu
soluţionată pe calea arbitrajului, conform înţelegerii părţilor.
● În fine, Skadden a asistat clientul în restructurarea lanţului iniţial de furnizori pentru
proiect, în scopul livrării de combustibil la preţuri competitive.
© 2008 All rights reserved
13
Slide 15
Skadden
2. Medierea şi soluţionarea alternativă a disputelor.
►
Metode de soluţionare alternativă a disputelor.
►
Identificarea oportunităţilor de mediere va salva timp şi costuri substanţiale, pe termen scurt şi lung şi va deschide
deseori drumul către soluţionarea amiabila.
►
Medierea este folosită din ce în ce mai des în conjunctură cu arbitrajul (atât înainte cat şi în timpul procedurii
arbitrale):
►
►
●
Toate instituţiile de arbitraj majore oferă servicii de mediere ca un auxiliar al arbitrajului;
●
Procedurile formale sunt rareori folosite în sistemul de arbitraj al ICC;
●
Procedurile formale sunt rareori folosite în sistemul de arbitraj al LCIA, cu excepţia situaţiilor care fac parte
dintr-o referinţă a CEDR;
●
Concilierea părţilor este oferită automat ca parte a unui proces în sistemul ICSID;
●
Majoritatea părţilor vor face apel la o formă ad hoc de mediere, dacă ajungerea la un acord este posibilă.
●
Modelul german de mediere/arbitral (“med/arb”) este rareori folosit.
Proceduri tipice
●
Proces care se desfăşoară pe parcursul unei zile;
●
Fiecare parte îşi prezintă susţinerile în scris unui mediator, înaintea şedinţei de mediere, inclusiv orice pledoarii;
●
Fiecare parte va susţine o prezentare orală in faţa mediatorului;
●
Mediatorul iniţiază şedinţe separate cu fiecare parte (“caucus session”);
●
Mediatorul cheamă părţile într-o sesiune comună;
●
Părţile încearcă soluţionarea diferendului cu intervenţia mediatorului;
●
Mediatorul şi parţile redactează tranzacţia.
Medierea – perspective în România si Uniunea Europeană. Directiva Consiliului 2008/52/CE
© 2008 All rights reserved
14
Slide 16
Skadden
III. ARBITRAJUL ÎMPOTRIVA UNUI COMERCIANT
► Sistemul acuzatorial/inchizitorial
► Măsuri vremelnice
► Arătarea probelor
► Proba cu declaraţiile martorilor şi interogatoriul
► Experţi
► Legea aplicabilă
► Recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale
© 2008 All rights reserved
15
Slide 17
Skadden
1. Sistemul acuzatorial/inchizitorial.
► Dreptul civil vs. dreptul anglo-saxon
● Dreptul anglo-saxon şi dreptul civil diferă in mod semnificativ din punctul de vedere al
modului în care disputa este începută, dezvoltată şi susţinută.
● Un arbitraj internaţional cu participanţi din ambele sisteme de drept impune de obicei ca
tribunalul să urmeze o procedura hibridă.
► Acţiunea arbitrală. Practicienii în drept civil formulează o cerere de chemare în
judecată care expune pe larg situaţia de fapt şi motivarea în drept, anexând şi
majoritatea înscrisurilor pe care se întemeiază. Practicienii în drept anglo-saxon
formulează o simplă acţiune introductivă – de obicei numai un rezumat al situaţiei
de fapt şi a temeiului de drept.
► Arătarea probelor. Practicienii în drept civil vor folosi de obicei numai înscrisuri
expres menţionate în cerere, care sunt relevante cauzei deduse judecaţii şi în posesia
lor. Practicienii în drept anglo-saxon solicită revelarea probelor, chiar după model
american.
► Interogatoriu. În sistemele de drept civil, rolul apărătorului în luarea interogatorului
părţii se limitează la propunerea de întrebări pe care să le pună judecătorul. În
sistemele de drept anglo-saxon avocaţii folosesc de obicei un format agresiv de
întrebări - răspunsuri.
© 2008 All rights reserved
16
Slide 18
Skadden
2. Măsuri vremelnice.
►Formularea cererii la instanţa de drept
comun sau la tribunalul arbitral?
►Posibilitaţi urgente de suspendare provizorie
● Celeritate conform art. 9 din Regulile arbitrale
ale LCIA
● Ordonanţa împotriva dreptului la acţiune
● Sechestru judiciar
© 2008 All rights reserved
17
Slide 19
Skadden
3. Arătarea probelor.
► Procedura cu un pronunţat caracter contencios, cu multe
aşteptări
► Nu exista nicio regulă standard; totuşi Regulile de
Probaţiune IBA se aplică deseori
► Amenzi pentru ascunderea sau distrugerea probelor
► Probleme care pot apărea in legătură cu privilegiul
► Surse ale dreptului de a cere revelarea probelor:
● Convenţia arbitrală
● Regulile IBA privind administrarea probatoriului
● Reguli arbitrale
● Legea naţională
© 2008 All rights reserved
18
Slide 20
Skadden
4. Proba cu declaraţiile martorilor si interogatoriul.
► Scopul probei cu declaraţiile martorilor:
●
De a reduce timpul petrecut in cadrul procedurilor în care proba testimonială se
administrează martorului direct in şedinţa.
► Redactarea declaraţiei martorului:
●
Cel care redactează declaraţia martorului trebuie sa încerce să păstreze numai
esenţa unei lungi declaraţii testimoniale, luate direct martorului, reducând-o la un
număr minim de pagini; totuşi autorul redactării trebuie, de asemenea, să fie atent
să nu se piardă “caracterul uman” al mărturiei.
●
O declaraţie de martori trebuie sa fie precisă si neechivocă, păstrând în acelaşi timp
ceva din personalitatea martorului.
► Interogatoriul
●
Acordă posibilitate apărătorului părţii adverse să combată declaraţia cu martori.
Partea care propune interogatoriul trebuie să încerce sa întoarcă mărturia în
favoarea sa, având grijă, în acelaşi timp, să nu-şi saboteze propriile apărări.
●
Un martor cu tărie de caracter poate folosi interogatoriul ca pe o oportunitate de a
lămuri anumite afirmaţii din declaraţia de martori.
●
În mod normal, apărătorul ar trebui să evite stilul agresiv, american, de luare a
interogatoriului. De multe ori există o limită de timp înăuntrul căreia poate fi luat
interogatoriul.
© 2008 All rights reserved
19
Slide 21
Skadden
4. Proba cu declaraţiile martorilor şi interogatoriul (continuare)
► Modul de desfăşurare a şedinţei
● Şedinţele sunt private.
● Retorica nu funcţionează decat rareori în arbitraj.
● Proba cu martori se adminsitrează prin depunerea declaraţiilor
scrise de martori, completată de interogatoriul direct, oral al
acestora.
● O scurtă pledoarie de deschidere este de obicei permisă.
● Şedinţa poate presupune audierea mai multor martori în aceeaşi zi.
● Experţii desemnaţi pot fi audiaţi în contradictoriu de ambele parţi
● Dezbaterile finale pot fi orale, scrise sau ambele.
© 2008 All rights reserved
20
Slide 22
Skadden
5. Experţii.
► Rolul expertului
► Majoritatea regulilor instituţiilor de arbitraj internaţional permit desemnarea unui expert
fie de către părţi, fie de către tribunal.
► Un expert desemnat asistă în general la
● Prepararea unei evaluări iniţiale argumentate a problemelor în discuţie pentru cei
care au solicitat investigaţia.
● Prepararea unei evaluări a celei mai bune modalităţi de explorare a problemelor în
discuţie pentru strângerea în continuare a materialului probator.
● Crearea şi administrarea oricăror teste necesare pentru a veni în sprijinul probelor.
● Păstrarea şi organizarea unor evidenţe corespunzătoare a probelor tehnice.
● Reverificarea înscrisurilor revelate pentru descoperirea unor probe relevante.
► Proba legii aplicabile?
► Consideraţiile în alegerea unui expert ar trebui să includă reputaţia, competenţa,
abilităţile în a depune mărturie, aptitudinile lingvistice şi punctele de vedere publicate
anterior.
© 2008 All rights reserved
21
Slide 23
Skadden
6. Legea Aplicabilă.
► Legea Contractului – Legea Substanţială
“Acest Contract va fi guvernat de şi interpretat în concordanţă cu Legile
Angliei.”
●
Legea contractului guvernează legea substanţială a procedurilor arbitrale
●
Va determina interpretarea contractului, dacă a intervenit o încălcare a prevederilor contractuale,
tipuri de remedii disponibile
●
Previne disputele pentru alegerea legii aplicabile
●
Guvernează chestiunile de drept substanţial în procedurile arbitrale
●
Poate fi diferită de legea locului arbitrajului (de exemplu, Geneva)
► Legea Locului Arbitrajului – Legea Procedurală
●
Conceptual distinctă de legea substanţială
●
Legea locului arbitrajului de obicei legea procedurală
●
Părţile pot prevedea reguli procedurale în convenţia arbitrală
© 2008 All rights reserved
22
Slide 24
Skadden
7. Recunoaşterea şi Executarea Hotărârii Arbitrale.
►
►
►
►
Apeluri şi Contestaţii împotriva Hotărârii Arbitrale
●
De regulă, nu există drept de apel împotriva unei hotărâri arbitrale.
●
Apelurile asupra fondului sunt rare şi posibilitatea exercitării lor depinde de legea locului.
●
Contestaţiile sunt mai degrabă formulate în etapa executării silite.
●
Motivele de refuz a executării hotărârilor arbitrale sunt în general întemeiate pe prevederile Convenţiei de la
New York în majoritatea ţărilor care au ratificat acest tratat.
Există două căi de a contesta o hotărâre arbitrală:
●
Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale exercitată la locul arbitrajului (pot exista termene limită de exercitare şi
alte restricţii).
●
Când partea care a câştigat încearcă să execute silit hotărârea arbitrală împotriva unor bunuri dintr-o altă
jurisdicţie, contestarea executării silite conform acelei legi locale. Dacă statul este un stat cocontractant la
Convenţia de la New York, atunci se aplică motivele prevăzute la Articolul V din convenţie.
Motivele de anulare disponibile potrivit Convenţiei de la New York includ:
●
Lipsa capacităţii de a contracta sau nevalabilitatea contractului (Articolul V(1)(a))
●
Regularitatea procedurii de citare (Articolul V(1)(b))
●
Depăşirea competenţei instanţei arbitrale (Articolul V(1)(c))
●
Compunerea necorespunzătoare a tribunalului arbitral (Articolul V(1)(d))
●
Neobligativitatea hotărârii arbitrale (Articolul V(1)(e))
●
Nearbitrabilitatea sau motive de ordine publică (Articolul V(2)) (pot fi invocate din oficiu de către instanţa de
executare)
Jurisprudenţă românească privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale
© 2008 All rights reserved
23
Slide 25
Skadden
IV. DISPUTE ÎNTRE INVESTITORI ŞI STATE
►Protecţia Investitorilor prin Tratatele de Bază
►Soluţionarea Disputelor în Materia Investiţiilor
►Măsuri Vremelnice
►Tratatul Carta Energiei
►Investitorii Străini în România şi Investitorii
Români în Străinătate
►Arbitraje Mediatizate între Investitori şi State
© 2008 All rights reserved
24
Slide 26
Skadden
1. Protecţia Investitorilor prin Tratatele de Bază
► În domeniul disputelor în materia investiţiilor internaţionale, dreptul de a recurge la arbitraj este
din ce în ce mai des stabilit în tratat, în mod tipic un tratat bilateral privind investiţiile (“TBI”).
●
Exemplu: TBI între România şi SUA.
► TBI pot prevedea ca mijloc un arbitraj ad hoc guvernat de Regulile UNCITRAL şi/sau un
arbitraj ICSID (dacă Convenţia ICSID nu se aplică, atunci pot fi utilizate Regulile privind
Facilităţile Suplimentare).
► Categorii de Protecţie conform TBI
●
●
●
Nici o expropriere fără compensaţie
■
Nu preîntâmpină exproprierea proprietăţilor de către statul gazdă; numai prevede
condiţiile pentru astfel de situaţii
■
Compensaţia. Compensaţie “promptă, adecvată şi efectivă”
■
Exproprieri indirecte. Extinderea efectelor negative cauzate de acţiunea statului
Tratament corect şi echitabil
■
Conceput să creeze o linie de bază pentru tratamentul aplicat străinilor, pe care statul
gazdă trebuie să îl asigure indiferent cum îşi tratează proprii naţionali
■
Protecţie şi siguranţă deplină
Interzicerea discriminării
■
Tratamentul naţional, tratamentul naţiunii-celei-mai favorizate sau interzicerea
măsurilor arbitrare sau discriminatorii
© 2008 All rights reserved
25
Slide 27
Skadden
2. Soluţionarea Disputelor în Materia Investiţiilor
► Sursa obligaţiei Statului de a arbitra cu un investor provine din tratat. Prin TBI Statul îşi
dă consimţământul de a apela la arbitraj.
► Este posibil ca un guvern care nu mai este la putere să îşi fi dat consimţământul.
► Tratatele sunt înţelegeri afirmative între şi dintre state suverane, prin care acestea se
obligă în mod voluntar să acţioneze sau să se abţină în a acţiona în conformitate cu
prevederile tratatului.
► Arbitrajul supus regulilor unui tratat de investiţii este o formă hibridă de arbitraj care
adună laolaltă principii ale arbitrajului comercial internaţional cu principii de drept
internaţional public. Prin urmare, cunoaşterea dreptului internaţional public este
esenţială.
► Dreptul de a acţiona potrivit prevederilor tratatului este arareori singura opţiune
disponibilă, ba chiar s-ar putea să nu fie nici cea mai bună opţiune, dar va trebui avută în
vedere la momentul stabilirii strategiei generale pentru client. Jurisdicţia este aproape
întotdeauna o problemă.
► Arbitrajele derivate din tratatele privind investiţiile reclamă creativitate.
► Hotărârile arbitrale pronunţate în urma disputelor în materia investiţiilor tind a avea o
anumită valoare de “precedent”. Cunoaşterea hotărârilor arbitrale principale ale ICSID
şi NAFTA este, în consecinţă, esenţială.
© 2008 All rights reserved
26
Slide 28
Skadden
3. Măsuri Vremelnice
► Atât Articolul 47 a Convenţiei ICSID şi Regula 39 a Regulilor de
Arbitraj ICSID se referă la măsuri vremelnice.
● Articolul 47.
Cu excepţia cazului în care părţile convin altfel, Tribunalul
poate, dacă apreciază că circumstanţele o cer, recomanda
orice măsuri vremelnice care ar trebui luate pentru a conserva
drepturile corespunzătoare ale oricăreia dintre părţi.
● Articolul 39. Măsuri Vremelnice
(1) În orice moment după începerea procedurilor, o parte
poate solicita ca măsuri vremelnice pentru conservarea
drepturilor sale să fie recomandate de către Tribunal. Cererea
va specifica drepturile care trebuie conservate, măsurile a
căror recomandare este solicitată, precum şi circumstanţele
care impun astfel de măsuri.
© 2008 All rights reserved
27
Slide 29
Skadden
3. Măsuri Vremelnice (continuare)
Exemple Recente
► Occidental ECP v. Ecuador, Cazul ICSID Nr. ARB/06/11, Decizie asupra
Măsurilor Vremelnice (2007).
● În cazul unui contract de concesiune care fusese reziliat, tribunalul a
refuzat să ordone “executarea întocmai” ca măsură vremelnică pentru că
reclamantul nu avea un astfel de drept, nu exista riscul unui prejudiciu
ireparabil şi măsura nu era urgentă.
● Măsurile sunt necesare pentru a conserva drepturile unei părţi numai
atunci când nevoia este urgentă pentru a evita un prejudiciu ireparabil.
● Pentru a obţine măsuri vremelnice în vederea protejării unui drept, o parte
“trebuie numai să arate că invocă genul de pretenţii care – dacă ar fi
dovedite în final – ar îndreptăţi Reclamanţii să obţină suspendarea” – fără a
antama fondul cauzei.
► A se vedea şi, City Oriente Limited v. Ecuador, Cazul ICSID Nr.
ARB/06/21 (13 Mai 2008).
© 2008 All rights reserved
28
Slide 30
Skadden
3. Măsuri Vremelnice (continuare)
► Compară – Arbitraj Comercial Împotriva Statului: ExxonMobil v. Venezuela.
●
●
●
Procedurile de la New York: Mobil Cerro Negro Ltd. v. PDVSA Cerro Negro SA, 1:07cv11590
(S.D.N.Y. 2007)
■
Acţiune împotriva PDVSA CN, filială a unei companii petroliere de stat din Venezuela, solicitând
emiterea unei ordonanţe în SUA pentru instituirea unui sechestru în sprijinul unui arbitraj ICC.
■
Curtea a dispus aplicarea sechestrului asupra unor bunuri ale PDVSA CN aflate în SUA în valoare de
$315 milioane, constatând că Mobil CN demonstrase existenţa unei cauze a formulării acţiunii
arbitrale, probabilitatea succesului pe fondul cauzei şi că pretenţiile sale depăşeau sumele pretinse ca
datorate de către Mobil CN.
Procedurile din UK: Mobil Cerro Negro, Ltd. v. Petroleos de Venezuela SA, [2008] EWHC 532
(Comm) (18 Martie 2008)
■
Acţiune împotriva PDVSA, solicitând emiterea unei ordonanţe pentru instituirea unui sechestru în
întreaga lume, în sprijinul unui arbitraj, asupra oricăror şi tuturor afiliaţilor PDVSA.
■
Curtea din UK a admis iniţial cererea de sechestru ex parte pentru suma de $12 miliarde.
■
Ordonanţa a fost ulterior schimbată în tot pentru că, printre alte motive, ExxonMobil nu a invocat nici
o pretenţie privind existenţa fraudei şi disputa de fond nu avea nici o legătură cu jurisdicţia curţilor din
UK.
■
Curtea din UK a mai acordat PDVSA suma de aproximativ $766,000 cu titlu de cheltuieli de judecată.
Procedurile Olandeze – Bazate pe TBI Venezuela/Olanda
■
Nu sunt cunoscute public foarte multe despre ordonanţă, dar majoritatea sunt de acord că este similară
cu cea din UK. Nu se cunoaşte în prezent dacă PDVSA a contestat ordonanţa asiguratorie emisă în
Olanda.
© 2008 All rights reserved
29
Slide 31
Skadden
4. Tratatul Carta Energiei
Elementele Principale ale TCE
► Elementele de bază ale TCE sunt următoarele:
● Protejarea investiţiilor (de exemplu, prin acordarea unui tratament nediscriminatoriu,
tratament naţional şi tratamentul naţiunii-celei-mai-favorizate investitorilor – compensaţii
în cazul exproprierii şi alte pierderi, transfer liber de capital);
● Comerţ cu energia, produse energetice şi echipament legat de energie, în baza regulilor
OMC;
● Libertatea de tranzit a energiei;
● Îmbunătăţirea eficienţei energiei;
● Soluţionarea disputelor internaţionale, incluzând arbitraje investori-state şi arbitraje între
state;
● Transparenţă legală îmbunătăţită.
► Pe lângă aceste elemente-cheie, TCE conţine angajamente asupra cooperării
guvernamentale, de exemplu cu privire la transferul tehnologiei, deschiderea pieţelor
financiare şi dezvoltarea regulilor în materia concurenţei.
© 2008 All rights reserved
30
Slide 32
Skadden
4. Tratatul Carta Energiei (continuare)
► Investiţii
● TCE promovează investiţiile străine directe în sectorul energiei prin
protejarea investitorilor străini de cele mai importante riscuri politice din
ţara gazdă.
● TCE protejează investiţiile în etapa premergătoare (de exemplu, anterior
efectuării unei investiţii).
● Protecţiile substanţiale includ următoarele:
■
Interzicerea exproprierii fără compensaţie. Acoperă ambele exproprieri directe şi
indirecte (aplicarea de taxe suplimentare, modificări ale legii).
■
Tratamentul corect şi echitabil. “încurajează şi crează condiţii stabile, echitabile,
favorabile şi transparente pentru Investitori … Astfel de condiţii vor include
angajamentul de a acorda în orice moment tratament corect şi echitabil
Investiţiilor Investitorilor altor Părţi Contractante.”
■
Interzicerea măsurilor discriminatorii. Statul gazdă nu poate trata o investiţie
internaţională într-o manieră mai puţin favorabilă decât o investiţie naţională, fără
a avea un temei rezonabil pentru această diferenţă de tratament.
■
Protecţie şi siguranţă constantă. Necesită atenţie sporită şi vigilenţă din partea
Gazdei pentru a asigura că nici o vătămare nu afectează pe investitor.
© 2008 All rights reserved
31
Slide 33
Skadden
4. Tratatul Carta Energiei (continuare)
► Soluţionarea disputelor între investitori şi state
● TCE adoptă aceeaşi abordare generală a soluţionării disputelor între
investori şi state ca cea adoptată de majoritatea TBI-urilor şi de
Asociaţia Nord-Americană de Comerţ Liber (“NAFTA”), solicitând
îndeplinirea anumitor condiţii de jurisdicţie înainte ca o parte să
poată invoca prevederile TCE în materia soluţionării disputelor.
● Nu există un loc al arbitrajului predeterminat de către TCE.
Tribunalul şi părţile pot consimţi să ţină şedinţele de judecată în
locaţii multiple pentru comoditate şi adesea procedează astfel.
● Legea aplicabilă arbitrajului este însăşi TCE, precum şi regulile şi
principiile aplicabile din dreptul internaţional. Hotărârile arbitrale
TCE, ca toate hotărârile arbitrale, nu sunt considerate precedente
stricte, însă tribunalele adeseori ţin cont de sentinţe anterioare.
© 2008 All rights reserved
32
Slide 34
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate.
► Conceptul de investiţii
► Tratatele de investiţii bilaterale române protejează atât investitorii din România în străinătate, cât şi investitorii
străini în România.
România – Tratate bilaterale de investiţii şi datele efective*
Ţară/Teritoriu
*
Data semnării
Data intrării în vigoare
Albania
11 mai 1994
2 septembrie 1995
Algeria
28 iunie 1994
30 decembrie 1995
Argentina
29 iulie 1993
1 mai 1995
Armenia
20 septembrie 1994
24 decembrie 1995
Australia
21 iunie 1993
22 aprilie 1994
Austria
30 septembrie 1976/
15 mai 1996
8 noiembrie 1977/
1 iulie 1997
Azerbaijan
29 octombrie 2002
29 ianuarie 2004
Bangladej
13 martie 1987
31 octombrie 1987
Bielarus
31 mai 1995
8 ianuarie 1997
Belgia/
Luxemburg
8 mai 1978/
4 martie 1996
1 iunie 1980
9 martie 2001
Bolivia
9 octombrie 1995
16 martie 1997
Bosnia şi Herţegovina
20 februarie 2001
3 decembrie 2001
Bulgaria
1 iunie 1994
23 mai 1995
În cazurile în care apar două date, TIB a fost renegociat.
© 2008 All rights reserved
33
Slide 35
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Bulgaria
1 iunie 1994
23 mai 1995
Camerun
30 august 1980
24 septembrie 1981
Canada
17 aprilie 1996
11 februarie 1997
Chile
4 iunie 1995
27 iulie 1997
China
10 februarie 1983/
12 iulie 1994
10 februarie 1984/
1 septembrie 1995
Croaţia
8 iunie 1994
30 aprilie 1995
Cuba
27 ianuarie 1996
22 mai 1997
Cipru
26 iulie 1991
10 iulie 1993
Republica Cehă
8 noiembrie 1993
28 iulie 1994
Danemarca
12 noiembrie 1980/
14 iunie 1994
9 aprilie 1981/
24 august 1995
Ecuador
21 martie 1996
18 iulie 1997
Egipt
10 mai 1976/
24 noiembrie 1994
14 septembrie 1978/
3 aprilie 1996
Finlanda
26 martie 1992
6 ianuarie 1993
Franţa
16 decembrie 1976
21 martie 1995
1 august 1978/
21 iunie 1996
© 2008 All rights reserved
34
Slide 36
Skadden
5.
Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Gabon
11 aprilie 1979
18 septembrie 1982
Georgia
11 decembrie 1997
12 iunie 1998
Germania
12 octombrie 1979/
25 iunie 1996
10 ianuarie 1981/
12 decembrie 1998
Ghana
14 septembrie 1989
Grecia
16 septembrie 1991/
23 mai 1997
21 octombrie 1992/
11 iunie 1998
Ungaria
16 septembrie 1993
6 martie 1996
India
17 noiembrie 1997
9 decembrie 1999
Indonezia
27 iunie 1997
21 august 1999
Iran
26 ianuarie 2002
Israel
2 septembrie 1991/
3 august 1998
26 august 1992/
27 iulie 2003
Italia
14 ianuarie 1977/
6 decembrie 1990
6 februrie 1979/
14 martie 1995
Jordan
2 iulie 1992
16 martie 1999
Kazahstan
25 aprilie 1996
5 aprilie 1997
Coreea, Republica
7 august 1990
30 decembrie 1994
Coreea, Republica Democrată
23 ianuarie 1998
Kuweit
21 mai 1991
26 iulie 1992
© 2008 All rights reserved
35
Slide 37
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Letonia
8 martie 1994/
24 noiembrie 2001
15 decembrie 1994/
22 august 2002
Liban
19 octombrie 1994
6 martie 1997
Lituania
8 martie 1994
15 decembrie 1994
Macedonia
12 iunie 2000
13 februarie 2002
Malaezia
26 noiembrie 1982/
25 iunie 1996
20 iunie 1984/
8 mai 1997
Mauritania
14 martie 1988
19 decembrie 1989
Mauritius
20 ianuarie 2000
20 decembrie 2000
Moldova
14 august 1992/
17 aprilie 1998
15 iunie 1997
Mongolia
6 noiembrie 1995
15 august 1996
Maroc
28 ianuarie 1994
1 august 1994
Olanda
19 aprilie 1994
1 februarie 1995
Nigeria
18 decembrie 1998
Norvegia
27 octombrie 1983/
11 iunie 1991
1 octombrie 1984/
23 martie 1992
© 2008 All rights reserved
36
Slide 38
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Pakistan
21 ianuarie 1978/
10 iulie 1995
26 iunie 1979/
8 august 1996
Paraguay
21 mai 1994
12 aprilie 1995
Peru
16 mai 1994
1 ianuarie 1995
Filipine
18 mai 1994
14 iunie 1998
Polonia
23 iunie 1994
30 decembrie 1995
Portugalia
17 noiembrie 1993
17 noiembrie 1994
Qatar
6 iunie 1996
27 aprilie 1997
Federaţia Rusă
29 septembrie 1993
19 iulie 1996
Senegal
19 iunie 1980
20 mai 1984
Serbia
28 noiembrie 1995
15 mai 1997
Republica Slovacă
3 martie 1994
7 martie 1996
Slovenia
24 ianuarie 1996
24 noiembrie 1996
Spania
25 ianuarie 1995
7 decembrie 1995
Sri Lanka
9 februarie 1981
3 iunie 1982
Sudan
8 decembrie 1978
5 decembrie 1979
© 2008 All rights reserved
37
Slide 39
Skadden
5. Investitori străini în România şi investitori români în străinătate
Ţară/Teritoriu
Data semnării
Data intrării în vigoare
Suedia
29 mai 2002
1 aprilie 2003
Elveţia
25 octombrie 1993
30 iulie 1994
Tailanda
30 aprilie 1993
20 august 1994
Tunisia
23 septembrie 1987
16 octombrie 1995
4 februarie 1989/
8 august 1997
Turcia
24 ianuarie 1991
7 aprilie 1996
Turkmenistan
16 noiembrie 1994
29 martie 1996
Ucraina
23 februarie 1995
Emiratele Arabe Unite
11 aprilie 1993
7 aprilie 1996
Marea Britanie
13 iulie 1995
10 ianuarie 1996
United States
28 mai 1992
15 ianuarie 1994
Uruguay
23 noiembrie 1990
29 august 1993
Uzbekistan
6 iunie 1996
30 mai 1997
Vietnam
15 septembrie 1994
16 august 1995
Yemen
4 octombrie 1999
© 2008 All rights reserved
38
Slide 40
Skadden
6. Arbitraj mediatizate între investitori şi state
► Rompetrol v. România – Prezentare generală
●
Rompetrol este o societate olandeză controlată de o societate din România. Rompetrol deţine,
de asemenea, participaţii în mai multe societăţi din România.
●
Tribunalul ICSID a reţinut că o societate înregistrată în Olanda a beneficiat de protecţia TBI
Olanda - România, deşi a fost controlată de o societate din România şi în ciuda finanţării
româneşti.
●
În urma investigaţiilor cu privire la corupţie, pornind de la privatizarea unei societăţi din
România, care a rezultat în acuzaţii de fraudă şi evaziune fiscală, Rompetrol a iniţiat procedurile
de arbitraj la ICSID împotriva României susţinând că investigaţiile au încălcat TBI prin
neacordarea tratamentului la care erau îndreptăţiţi.
●
Printre alte excepţii preliminare ridicate de România, guvernul a susţinut că acţiunea nu a fost
iniţiată de un investitor străin şi că nici nu a rezultat din investiţii străine. Ca urmare, Guvernul
român a solicitat tribunalului să aplice regula de drept internaţional a “naţionalităţii reale şi
efective", care se presupune că ar fi determinat tribunalul să concluzioneze că disputa a fost în
realitate o dispută internă aflată sub jurisdicţia instanţelor de judecată din România.
► Rompetrol v. România – Decizia Tribunalului
●
La pronunţarea hotărârii sale, tribunalul a constatat iniţial că Convenţia ICSID nu a definit
naţionalitatea exhaustiv.
●
Apoi a cercetat criteriile legate de naţionalitate ce se regăsesc în TBI, care prevede că
naţionalitatea unei persoane juridice este determinată fie de locul în care a fost înregistrată, fie
de controlul juridic asupra acesteia.
●
Pe cale de consecinţă, tribunalul a concluzionat că societatea Rompetrol, fiind în mod legal şi
valabil înregistrată în Olanda, calificată ca şi investitor potrivit TBI, subliniind că a fost ţinută să
aplice numai criteriile prevăzute în TBI; nicio analiză ulterioară a naţionalităţii din punctul de
vedere al dreptului internaţional nu a oferit concluzii relevante.
© 2008 All rights reserved
39