Transcript 営業意思主観的実現説
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平成１６年度 商法Ⅰ
講義レジュメNo.4
商人資格の取得時期と開業準備行為の商
行為性（自然人・会社以外の法人の場合）
最判昭４７・２・２４民集２６巻１号１７２頁
参考（最判昭３３・６・１９民集１２巻１０号１５
７５頁：判例百選８～９ｐ）
テキスト参照ページ：新商法講義 ４１～４８ｐ
プライマリー ２６～３０ｐ
1
Slide 2
事実の概要
• Yは、引越し専門の運送業を営む目的で、A
から大型トラックを購入したが、その際の頭
金資金１００万円をXから借り入れた。XはY
が運送業経営のためにトラックを購入するこ
と、および借入金をその頭金として使う事情
をYから説明され、熟知した上でYに貸し付け
た。
• Yから返済がなかったため、Xは弁済期から
約９年経過した時点で貸付金の返済を求め
る訴えを提起した。
2
Slide 3
①これから開業する
準備としてトラックの
頭金を貸して欲しい。
X
②事情を納得した上で
100万円を貸付（金銭
消費貸借契約）
Aからトラックを
友人のXに事情
買って運送業を
を話して頭金を
始めたいが、頭金
貸してもらお
が必要だなあ。
う！
Y
③100万円を頭金とす
るトラックの売買契約
A
3
Slide 4
返済の約束期限から9年
もたったのにまだ返して
くれないなんて！！
今頃になって返
せといわれて
も・・・。事業もあ
まり上手く行って
ないし。
①9年前に貸した100万円の返
還を請求（貸金返還請求）
Y
X
原告
②商事債権は5年で消滅時効が完
成するはず（抗弁）
被告
（5年の消滅時効を援用）
4
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双方の主張
原告X
被告Y
貸金の返還を請求
5年の消滅時効を援
用（商５２２条）
貸した時、Yは営業を
始めていなかったから 運送業を始めるため
商人ではない。よって
の準備資金と説明し
民事債権の消滅時効
て借りた開業準備行
は10年だからまだ完成
為であり、商５０３条に
していない。（民１６７
より付属的商行為とな
条）
る。故に、商行為に
よって生じた債権であ
る。
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本件の争点
• Ｙは開業準備のための資金としてＸから
１００万円を借りている。
• ＸはＹから説明され、Ｙが運送業を開業し
ようとしており、その準備としてトラックを
購入する資金を必要としていることを
知っていた。
相手方に営業意思を告げて行った開業準備
行為に商行為性が認められるか？
6
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商人資格の取得時期について
• 自然人が目的とする営業を開始する以前に行う
開業準備行為にも商法の適用があることは一
般に肯定されている。
• そのロジックとは？
目的とする営業自体を開始したときではな
く、その準備行為を行った段階で商人資格
を取得し、その商人資格の取得を基礎付
けた準備行為自体もその商人の付属的商
行為として商法の適用を受ける
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開業準備行為と付属的商行為
産大
太郎
①個人で書店を開くため、資金を借りる
②テナントを賃貸する
③看板の製作を依頼する
④商品としての本を仕入れる
⑤従業員を雇う
⑥開店広告を出す
⑦開店
仮に、④の行為により産大太郎が商人資格を取得す
ると考えると、④の行為は、産大太郎の商人資格の取
得を基礎付けた開業準備行為となり、商人「産大太
郎」にとっての付属的商行為となる。
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いかなる開業準備行為が商人資
格を基礎付けるのか？
• 学説･判例はさまざまな見解が対立して
いる。
• 考え方のポイント
–その行為が営業の準備行為であるのかど
うかが、相手方には分からない場合があり、
消滅時効や連帯債務関係などの点で不測
の損害を与える場合がある。
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従来の学説
1. 営業意思主観的実現説
・営業意思が本人により主観的に実現
されればよい（従来の多数説）。
←相手方に不測の損害を与えるおそ
れがある。
2. 営業意思客観的認識可能説
・営業意思が開業準備行為自体の性
質から客観的に認識可能であることを
要する（現在の通説といわれている）。
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判例のながれ
1. 古くは「表白行為説」
←商人資格の取得が遅すぎる
2. 現在は基本的に「営業意思主観的実
現説」（本レジュメの参考判例）
3. 最近、営業意思主観的実現説に「準
備行為自体の性質による営業意思
客観的認識可能説」を結合した見解
を示す。
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判旨（裁判の要旨）
• 特定の営業を開始する目的でその準備行為をした
者は、その行為により営業意思を実現したもので
あって、これにより商人資格を取得する。
• その準備行為も商人がその営業のためにする行
為として商行為となる
• その準備行為は、相手方はもとよりそれ以外の者
にも客観的に開業準備行為と認められうるもので
あることを要する→単に金銭を借り入れる行為は、
外形からはその行為がいかなる目的でなされるも
のであるか知ることができない
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判旨（裁判の要旨）２
• もっとも、その場合においても、取引の相手
方が、この事情を知悉している場合には、
開業準備行為としてこれに商行為性を認め
るのが相当
※結論：Ｙの５年の消滅時効援用を認め、Ｘ
の請求を棄却
（Ｘは１００万円はもちろん、弁済期限から９
年分の遅延利息も払ってもらえない）
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本件判決の評価
• 営業意思主観的実現説を基本としつつ、
準備行為自体の性質による営業意思客観
的認識可能説を結合する立場からは、営
業資金の借り入れという行為自体からは
営業意思が客観的に認識できないから商
人資格を取得することはないはず→商行
為性はない
• しかし、本件判決の結論は商行為性を認
めた
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本件判決の評価
• 相手方が当該行為は開業準備行為である
という事情を知っている場合には、商法の
規定の適用を認めても、相手方に不測の損
害を与えるおそれがなく、相手方の保護に
欠けることはない。
• 商法の適用を求める商人の利益と相手方
の利益のバランス（利益衡量）をはかった結
論
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最近の有力説：「段階説」
• 商人資格の取得時期を段階的・相対的に決しよ
うとする考え方
１ｓｔ
２ｎｄ
３ｒｄ
営業意思が主観的に実現されているに過ぎない段階
→相手方のみがその行為の商行為性を主張できる
営業意思が特定の相手方に認識され、または認識されうる段階
→行為者からも商行為性を主張できる
営業意思が一般的に認識されうる段階
→行為者の行為に付属的商行為の推定が働く（５０３Ⅱ）
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結論
• 本件では、XはYが開業準備のための資金を借り
ようとしていることを熟知していたことから、判例、
段階説、営業意思主観的実現説、単純な営業意
思客観的認識可能説の立場からは、5年の消滅
時効の主張が認められる。
• これに対して、準備行為自体の性質による営業意
思客観的認識可能説では、5年の消滅時効の主
張は認められない。
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参考
大学を卒業したばかりのA君は、
A君はまだカメラマンとして営業
フリーのカメラマンになることを
を始めてませんが、①、②の
決意し、親戚のBさんからカメラ
契約は商行為となるでしょうか？
など商売道具を買うための資金
を借り、友人Cからこれを購入した。
A君
親戚のBさん
①金銭消費貸借契約
②売買契約
A君の友人C
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平成１６年度 商法Ⅰ
講義レジュメNo.4
商人資格の取得時期と開業準備行為の商
行為性（自然人・会社以外の法人の場合）
最判昭４７・２・２４民集２６巻１号１７２頁
参考（最判昭３３・６・１９民集１２巻１０号１５
７５頁：判例百選８～９ｐ）
テキスト参照ページ：新商法講義 ４１～４８ｐ
プライマリー ２６～３０ｐ
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事実の概要
• Yは、引越し専門の運送業を営む目的で、A
から大型トラックを購入したが、その際の頭
金資金１００万円をXから借り入れた。XはY
が運送業経営のためにトラックを購入するこ
と、および借入金をその頭金として使う事情
をYから説明され、熟知した上でYに貸し付け
た。
• Yから返済がなかったため、Xは弁済期から
約９年経過した時点で貸付金の返済を求め
る訴えを提起した。
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①これから開業する
準備としてトラックの
頭金を貸して欲しい。
X
②事情を納得した上で
100万円を貸付（金銭
消費貸借契約）
Aからトラックを
友人のXに事情
買って運送業を
を話して頭金を
始めたいが、頭金
貸してもらお
が必要だなあ。
う！
Y
③100万円を頭金とす
るトラックの売買契約
A
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返済の約束期限から9年
もたったのにまだ返して
くれないなんて！！
今頃になって返
せといわれて
も・・・。事業もあ
まり上手く行って
ないし。
①9年前に貸した100万円の返
還を請求（貸金返還請求）
Y
X
原告
②商事債権は5年で消滅時効が完
成するはず（抗弁）
被告
（5年の消滅時効を援用）
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双方の主張
原告X
被告Y
貸金の返還を請求
5年の消滅時効を援
用（商５２２条）
貸した時、Yは営業を
始めていなかったから 運送業を始めるため
商人ではない。よって
の準備資金と説明し
民事債権の消滅時効
て借りた開業準備行
は10年だからまだ完成
為であり、商５０３条に
していない。（民１６７
より付属的商行為とな
条）
る。故に、商行為に
よって生じた債権であ
る。
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本件の争点
• Ｙは開業準備のための資金としてＸから
１００万円を借りている。
• ＸはＹから説明され、Ｙが運送業を開業し
ようとしており、その準備としてトラックを
購入する資金を必要としていることを
知っていた。
相手方に営業意思を告げて行った開業準備
行為に商行為性が認められるか？
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商人資格の取得時期について
• 自然人が目的とする営業を開始する以前に行う
開業準備行為にも商法の適用があることは一
般に肯定されている。
• そのロジックとは？
目的とする営業自体を開始したときではな
く、その準備行為を行った段階で商人資格
を取得し、その商人資格の取得を基礎付
けた準備行為自体もその商人の付属的商
行為として商法の適用を受ける
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開業準備行為と付属的商行為
産大
太郎
①個人で書店を開くため、資金を借りる
②テナントを賃貸する
③看板の製作を依頼する
④商品としての本を仕入れる
⑤従業員を雇う
⑥開店広告を出す
⑦開店
仮に、④の行為により産大太郎が商人資格を取得す
ると考えると、④の行為は、産大太郎の商人資格の取
得を基礎付けた開業準備行為となり、商人「産大太
郎」にとっての付属的商行為となる。
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いかなる開業準備行為が商人資
格を基礎付けるのか？
• 学説･判例はさまざまな見解が対立して
いる。
• 考え方のポイント
–その行為が営業の準備行為であるのかど
うかが、相手方には分からない場合があり、
消滅時効や連帯債務関係などの点で不測
の損害を与える場合がある。
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従来の学説
1. 営業意思主観的実現説
・営業意思が本人により主観的に実現
されればよい（従来の多数説）。
←相手方に不測の損害を与えるおそ
れがある。
2. 営業意思客観的認識可能説
・営業意思が開業準備行為自体の性
質から客観的に認識可能であることを
要する（現在の通説といわれている）。
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判例のながれ
1. 古くは「表白行為説」
←商人資格の取得が遅すぎる
2. 現在は基本的に「営業意思主観的実
現説」（本レジュメの参考判例）
3. 最近、営業意思主観的実現説に「準
備行為自体の性質による営業意思
客観的認識可能説」を結合した見解
を示す。
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判旨（裁判の要旨）
• 特定の営業を開始する目的でその準備行為をした
者は、その行為により営業意思を実現したもので
あって、これにより商人資格を取得する。
• その準備行為も商人がその営業のためにする行
為として商行為となる
• その準備行為は、相手方はもとよりそれ以外の者
にも客観的に開業準備行為と認められうるもので
あることを要する→単に金銭を借り入れる行為は、
外形からはその行為がいかなる目的でなされるも
のであるか知ることができない
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判旨（裁判の要旨）２
• もっとも、その場合においても、取引の相手
方が、この事情を知悉している場合には、
開業準備行為としてこれに商行為性を認め
るのが相当
※結論：Ｙの５年の消滅時効援用を認め、Ｘ
の請求を棄却
（Ｘは１００万円はもちろん、弁済期限から９
年分の遅延利息も払ってもらえない）
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本件判決の評価
• 営業意思主観的実現説を基本としつつ、
準備行為自体の性質による営業意思客観
的認識可能説を結合する立場からは、営
業資金の借り入れという行為自体からは
営業意思が客観的に認識できないから商
人資格を取得することはないはず→商行
為性はない
• しかし、本件判決の結論は商行為性を認
めた
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本件判決の評価
• 相手方が当該行為は開業準備行為である
という事情を知っている場合には、商法の
規定の適用を認めても、相手方に不測の損
害を与えるおそれがなく、相手方の保護に
欠けることはない。
• 商法の適用を求める商人の利益と相手方
の利益のバランス（利益衡量）をはかった結
論
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最近の有力説：「段階説」
• 商人資格の取得時期を段階的・相対的に決しよ
うとする考え方
１ｓｔ
２ｎｄ
３ｒｄ
営業意思が主観的に実現されているに過ぎない段階
→相手方のみがその行為の商行為性を主張できる
営業意思が特定の相手方に認識され、または認識されうる段階
→行為者からも商行為性を主張できる
営業意思が一般的に認識されうる段階
→行為者の行為に付属的商行為の推定が働く（５０３Ⅱ）
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結論
• 本件では、XはYが開業準備のための資金を借り
ようとしていることを熟知していたことから、判例、
段階説、営業意思主観的実現説、単純な営業意
思客観的認識可能説の立場からは、5年の消滅
時効の主張が認められる。
• これに対して、準備行為自体の性質による営業意
思客観的認識可能説では、5年の消滅時効の主
張は認められない。
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参考
大学を卒業したばかりのA君は、
A君はまだカメラマンとして営業
フリーのカメラマンになることを
を始めてませんが、①、②の
決意し、親戚のBさんからカメラ
契約は商行為となるでしょうか？
など商売道具を買うための資金
を借り、友人Cからこれを購入した。
A君
親戚のBさん
①金銭消費貸借契約
②売買契約
A君の友人C
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