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Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
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Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

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Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

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Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 4

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 6

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 9

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 11

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 13

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
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Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 16

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 18

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 21

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
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Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Assemblée générale de
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du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
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Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

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Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 23

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 25

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 28

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 30

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Questions?


Slide 32

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

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Questions?


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Assemblée générale de
AROMED
du 21 septembre 2011
par M. Pascal Favre
Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA
Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10
Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelle

Chronologie

• Message du 28 juin 2006.
• Entrée en vigueur probable en 2013.
• Changements fondamentaux.
• La loi actuelle date de … 1912.

Trois volets principaux sont évoqués

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une
personne capable de discernement d’en charger une ou
plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder
ses intérêts et de la représenter.
• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à
déterminer les traitements médicaux qu’une personne
capable de discernement accepte ou refuse pour le cas
où elle deviendrait incapable de discernement.
• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une
personne de donner à une personne physique la
compétence de consentir en son nom à un traitement
médical.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
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Mandat pour cause d’inaptitude

Mandat pour cause d’inaptitude,
art. 360 CC nv

« Toute personne ayant l’exercice des droits civils
(mandant) peut charger une personne physique ou morale
(mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de
gérer son patrimoine ou de la représenter dans les
rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle
deviendrait incapable de discernement ».

Contenu du mandat

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par
exemple, interdire une certaine forme de placements).
• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à
un traitement médical.

Nouveauté principale

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une
personne morale comme mandataire, solution inspirée
du droit québécois.
• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une
banque pour la mission de sauvegarder les intérêts
financiers d’une personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent
pour les EMS

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat
pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.
• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication
de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle:
c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de
l’inaptitude de certains de ses membres.
• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est
opposable, même aux tiers de bonne foi.
Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse
des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Comment protéger la collectivité?

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes,
qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que
la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique
si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de
protection.
• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un
immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre
foncier.

Cadre juridique

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée
(art. 361 CC nv).
• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de
représentant de la personne incapable.
• Application des règles du mandat (notamment l’obligation
de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).
• Rémunération librement fixée par le mandant.

Règles de forme

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul
mandat pour deux personnes, même si elles sont
mariées, sera nul.

Rôle de l’APA

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les
conditions de validité d’un mandat pour cause
d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est
devenue incapable de discernement.
• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de
protection apprend l’existence d’un mandat et
aucunement dans la phase de constitution et de rédaction
de ce mandat.

Rémunération, art. 336 CC nv

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient
pas de disposition sur la rémunération du mandataire,
l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation
appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur
des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire
font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipées du patient

Directives anticipées du patient,
art. 370 CC nv

« Toute personne capable de discernement peut
déterminer, dans des directives anticipées, les traitements
médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle
deviendrait incapable de discernement. Elle peut également
désigner une personne physique qui sera appelée à
s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui
administrer et à décider en son nom au cas où elle
deviendrait incapable de discernement… ».

Forme des directives

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et
signées. Cela signifie que seule la signature doit être
écrite à la main.
• Les directives anticipées peuvent être rédigées par
toutes les personnes qui sont capables de
discernement, ce qui inclut les mineurs.
• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de
dépôt sur sa carte d’assuré.

Constats

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau
droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du
caractère contraignant des directives anticipées au niveau
fédéral.
• Le médecin a l’obligation de respecter les directives
anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier
ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des
doutes fondés sur le fait que les directives ont été
librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la
volonté présumée du patient.

Constats (suite)

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire
pour les malades psychiques qui perdent le discernement
et qui sont, en conséquence, placés à des fins
d’assistance.

Incidences (probables) pour le médecin

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin,
qui traite un patient incapable de discernement, qu’il
entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si
celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.
• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de
soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a
rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les
mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de
discernement.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médicoéthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales
(ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à
respecter les directives anticipées.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint
(art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).
• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer
l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres
biens, d’entreprendre tous les actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constat

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause
d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son
conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.
• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est
purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en
relation de concubinage, il est indispensable de passer
par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que
le concubin ait un pouvoir de représentation.

Droits du conjoint ou du partenaire
enregistré (suite)

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de
mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée
sous curatelle.
• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques
nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration
ordinaire des revenus et des biens.
• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve
dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de
l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour
inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine médical

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard
du représentant médical, qui pourra être renseigné sur
tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à
savoir son but, ses modalités, ses risques et effets
secondaires, son coût, de même que sur les
conséquences d’un défaut de traitement.
• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très
rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Ordre de désignation

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un
représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une
désignation en cascade:
• le curateur chargé de la représentation dans le domaine
médical,
• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y
ait ménage commun ou fourniture d’une assistance
régulière, puis la personne qui fait ménage commun
(ainsi, le concubin),
• les descendants, les parents, ainsi que les frères et
sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent
une assistance personnelle régulière

Et le concubin?

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici
alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat
pour cause d’inaptitude …

Le placement dans un établissement
psychiatrique
• Lorsqu’une personne incapable de discernement est
placée dans un établissement psychiatrique, elle sera
soumise aux dispositions sur le placement à des fins
d’assistance.
• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de
même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à
l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux
services chargés d’apporter une assistance, dans la
mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant
besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité
corporelle ou encore commette un délit ou un crime
causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à
autrui en raison de son état de faiblesse.

Tutelle et curatelle

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés
par une seule institution, la curatelle.
• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de
coopération et de portée générale.

Enfants majeurs interdits

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs
interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.
• Les parents seront nommés curateurs.
• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants
sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de
l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution
fiscale).

Incidences en droit des successions: pacte

• Nouvel art. 468 CC.
• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant
doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas
être interdit.
• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous
curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement
du curateur, MAIS pour autant que la personne sous
curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions:
substitution

• Problème de la succession en faveur d’un enfant
handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être)
jamais occupées de lui héritent à son décès.
• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa
part héréditaire est obligatoirement répartie entre les
héritiers désignés par la loi.

Conclusion (partielle)

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie
largement prolongée, la dislocation des cellules familiales,
l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie
sont autant de facteurs qui militent en faveur de la
désignation, par avance, d’un mandataire choisi en
prévision de l’inaptitude.
Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de
l’établissement d’instructions dans le domaine médical.
Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là
d’un élément essentiel dans la planification de la protection
de famille et du patrimoine.

Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne
FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

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