债法总论 主讲：韩强 联系方式： jiangwu999@hotmai l.com 参考书目 :基本必读书 郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》， 中国政法大学出版社2004年修订2版 王家福主编，梁慧星副主编：《中国民法学·民 法债权》，法律出版社1991年版 崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出 版社2003年版 参考书目 :一般参考书 史尚宽著：《债法总论》 王泽鉴著：《债法原理（一）债之发生基本理 论》 王泽鉴著：《债法原理（二）不当得利》 王泽鉴著：《债法原理（三）侵权行为法（1）》 黄立著：《民法债编总论》 参考书目 :一般参考书 我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优 越地位》 林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》 韩世远著：《合同法总论》 隋彭生著：《合同法要义》 第一章 绪论：债和债法 第一节 债的涵义 债的涵义 债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具 有相对性的法律关系。（民通84条） 最初的债：既包括财产之债，也包括人身之债。 但无论何种债，其给付均限于有法律意义的给 付行为，一般社交行为不构成民法之债 。 债的目的（本质）：旨在特定人之间就特定的 给付行为建立拘束力，以达到某种私法或公法 上的目的。 债的法律关系 主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务 人。 客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向 的对象。 内容：债权和债务。 债权 特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求 为特定行为的权利。 债权是民事权利的一种。 债权是以特定行为为标的的权利。 债权的效力：请求力、受领力、保持力。 债权之本质内容在于有效地受领债务人的给付， 并得向债务人请求给付。 债务 特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定 行为的义务。 第一章 绪论：债和债法 第二节 债权与物 权的关系 债权与物权的关系 债权为请求权，物权为支配权 债权为相对权，物权为绝对权 债权具有期限性，物权中的所有权具有永久性 债权的设立以任意性为原则，物权执行严格法 定主义原则 债权具有兼容性，物权具有排他性 债权具有平等性，物权具有优先性 第一章 绪论：债和债法 第三节 债的分类 以发生原因分类 意定之债 合同之债 单方允诺之债 法定之债 侵权之债 不当得利之债 无因管理之债 缔约过失之债 以主体分类 单一之债 多数人之债 按份之债 连带之债 共同之债 以标的分类 特定之债和种类之债 简单之债和选择之债 给付之债和行为之债 完全债和自然债 主债和从债 要素债务和附随债务 继续性债务和一次性债务 特定之债和种类之债 特定之债：于债成立之时，债的标的即已特定， 或债成立之时虽未特定，但当事人于债履行时 可将其特定者，亦视为特定之债。 种类之债：债成立时，以未特定的种类物为标 的的债。种类之债的标的不具有个性，可以同 种类、同质量之物相互代替。 简单之债和选择之债 简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行 债务。标的为确定的唯一，不需要选择即可履 行。 选择之债：标的为确定（但不特定）的多数， 须当事人选定其中之一方能履行的债。 给付之债和行为之债 给付之债：以交付或移转一定财产为标的的债。 行为之债：以债务人的一定行为（作为或不作 为）为标的的债。 完全债和自然债 完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务 人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。 自然债：又称不完全债，无责任债。此种债的 履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加 干涉。此种债务，债务人不履行的，债权人无 法获得公权力的救济，但债务人一旦履行的， 债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返 还不当得利。 主债和从债 主债：在多重债的关系中，不依他债而能独立 存在，并能决定债之关系和性质的债。 从债：依附于主债而存在的债。 继续性债务和一次性债务 继续性债务：又称长期债务，指在一定期间内， 由持续性的给付行为构成的债。如租赁合同、 分期付款买卖合同、长期供应合同等。 一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行 为的债。 第一章 绪论：债和债法 第四节 债的相对 性 债的相对性的涵义 相对性的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发 生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求 给付的法律关系。 债权平等原则：由债的相对性原理推导而来。 既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一 债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。 案例讨论 案例讨论（1） 甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。 在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷 走。甲后得知设备被丙盗窃。履行期届至，甲 未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元。 问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主 张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？ 案例讨论（2） 甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同， 但未转移房屋所有权。后甲又将该房屋卖给丙， 并办理了产权过户手续。 问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？ 相对性的“突破”及其评析 第三人侵害债权 债权物权化 涉他契约 债的保全 第一章 绪论：债和债法 第五节 债务与责 任，及债上的义务 群 债务与责任 责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表 现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履 行的担保。 责任的发展：从人身责任向财产责任的转变。 债与责任的关系：传统民法学说将债与责任区 分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有 的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等， 有的则难以区分，如侵权的情况。现代民法则 将债与责任相互结合，不再刻意区分债与责任。 债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约 义务、后契约义务、不真正义务 案例讨论：顾客进入商场选购商品，在选购过 程中因地面有水而摔倒，则顾客得基于何种请 求权基础向商场主张索赔？再比如出卖人将病 牛卖给买受人，后不仅该病牛病发死亡，且连 累其牛群亦受感染，则买受人可基于何种基础 主张请求权？ 总说：传统上债以给付义务为核心。随着债的 关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满的 实现债的目的，于是逐渐衍生出债上的义务群。 给付义务 案例讨论：1、某学生为考研而报考辅导班，虽认真听 课但最终仍未能考取。故该考生以辅导教师“给付不能” 为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽 尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主 张医生之履行不能？2、甲向乙购买名马一匹，价金10 万元。乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证 书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证 书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解 除合同？ 给付义务的涵义及范围界定 给付的涵义：指债的关系上特定人间得请求的 特定行为。 给付的范围界定：既指给付行为，也指给付效 果。因此，如补习辅导的合同，债务人只要善 为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆 视为有效之给付。反之，如承揽合同、买卖合 同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经 完成。 给付义务的分类 主给付义务与从给付义务 主给付义务：指债的关系上固有、必备，并用 以决定债的关系的类型的基本义务。 从给付义务：具有补助主给付义务的功能，不 在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人 的利益能够得到最大满足。 给付义务的分类 原给付义务与次给付义务 原给付义务：又称第一次给付义务，指债的关 系上原有的义务。 次给付义务：又称第二次给付义务，指在原给 付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义 务。 附随义务 案例讨论：傅某因自己居住的小区无停车位，遂与隔壁 小区物业达成协议，傅某每月支付20元，使用隔壁小区 的一个停车位。物业在相应停车位上书写了傅某的车牌 号码。2005年7月5日晚，傅某准备停车之时，发现自己 的车位被其他车辆占用。于是将车停在傍边一个空闲的 车位上。第二天一早，发现车辆丢失。地面上留有一堆 碎玻璃。经查，小区物业管理存在漏洞，对停放在小区 内的车辆缺乏必要的安全保卫措施。 问题：傅某主张物业违反保管合同，应赔偿其损失。物 业认为其与傅某之间仅存在租赁合同，拒绝赔偿损失。 附随义务 涵义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约 定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人 依诚信原则应当承担的义务 。 类型：照顾义务、保管义务、协助义务、保密 义务等。 附随义务 与给付义务的区别 给付义务自始确定，且能决定债的类型；附随义务具有 不确定性，随着债的关系的发展而产生 主义务构成对待给付，一方不履行，他方可主张同时履 行抗辩权；附随义务不构成对待给付，不发生同时履行 抗辩 主义务不履行，债权人得解除合同；附随义务不履行， 债权人原则上不得解约，仅得要求损害赔偿 附随义务 功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利 益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。具 体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随 义务之存在，以填补法律漏洞。 违反附随义务的后果：违反附随义务，亦构成 不完全给付。债权人得主张损害赔偿。但附随 义务不能被单独诉请。 先契约义务、后契约义务 案例讨论：1、甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏 乙之经营活动的恶意，而与乙进行缔约磋商，使乙确定 其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会而准备与甲签 约时，甲又提出苛刻条件，致使磋商失败，造成乙错失 交易机会。问题，甲违反了何种义务，乙得主张何种权 利？2、甲租赁乙的房屋，租期一年。期满后甲迁至他 处居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房东乙发现后， 将甲的信件丢弃。问题，乙违反何种义务，甲的主张何 种权利？ 先契约义务、后契约义务 先契约义务：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商 时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。此 类义务学说上称为先契约义务，违反此类义务，构成缔 约过失。 后契约义务：契约关系消灭后，当事人尚负有某种作 为或不作为义务，以维护给付效果、处理善后适宜，更 好地维护当事人的利益。学说上称之为后契约义务。违 反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不 履行的规定负责。 不真正义务 案例讨论：甲明知乙所养之狗生性凶悍，仍悍 然挑逗之。该狗性起，将甲咬伤。 问题，甲违反何种义务，乙得为何种主张？ 不真正义务 涵义：为一种强度较弱的义务。相对人通常不 得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔 偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损 或丧失的不利益。 后果：损害之发生或扩大，被害人与有过失的， 法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害 人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为自 己过失。 第一章 绪论：债和债法 第六节 债法，及 债法的发展 债法在民法中的作用和地位 债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。 民法以债为调整对象，究其根本乃是对交易关 系之规范。 债法为财产法 债法多为任意法 债法为交易法 债法的发展 由静的安全到动的安全 由硬化契约（契约必须严守）到合理契约（对 契约自由加以限制，引入公序良俗和诚信等原 则） 物权之债权化及债权之物权化 第二章 债的发生原因 第一节 概述 债的发生原因 涵义：所谓债的发生，是指原始取得债的法律 关系的原因。 发生原因的类型：从理论上说，能够产生债的 法律原因极为广泛，非人力所能全面认识。总 体说来，债的发生原因有行为和行为以外的事 实两类。行为中又可细分为适法行为和违法行 为两类。适法行为中又分为法律行为和事实行 为。法律行为中又有双方行为和单方行为之分。 第二章 债的发生原因 第二节 合同 合同的涵义 传统上契约与合同系不同词汇。契约表示方向 相对的意思表示，合同表示方向相同之意思表 示。现代民法不再区分合同和契约，而将传统 之合同行为以“共同行为”指称。 通说所谓合同专指债权合同（区别于物权合 同），即由两个以上对立的意思表示合致的法 律行为。 如今，合同、契约、协议等均系同义词。合同 是最为重要的债的发生原因。德民305条 合同的特征 合同是法律行为：意思表示 合同是双方法律行为 ：意思表示合致 合同是以发生债的法律关系为目的的行为 ： 《合同法》第2条 英美法合同的定义 《美国第二次合同法重述》：合同乃是一个允 诺或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救 济；或其对允诺之履行，法律在某种情况下视 为一项义务。而所谓允诺，乃一方当事人对于 他方当事人负担为或不为义务的表示。 英美法合同的构成要件 须以发生法律关系为目的 ：排除社交行为 须有合意的存在 ：要约和承诺达成合致 允诺必须有约因（对价consideration）或盖印合同 （contract.
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多数人之债 按份之债 连带之债 共同之债 以标的分类 特定之债和种类之债 简单之债和选择之债 给付之债和行为之债 完全债和自然债 主债和从债 要素债务和附随债务 继续性债务和一次性债务 特定之债和种类之债 特定之债：于债成立之时，债的标的即已特定， 或债成立之时虽未特定，但当事人于债履行时 可将其特定者，亦视为特定之债。 种类之债：债成立时，以未特定的种类物为标 的的债。种类之债的标的不具有个性，可以同 种类、同质量之物相互代替。 简单之债和选择之债 简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行 债务。标的为确定的唯一，不需要选择即可履 行。 选择之债：标的为确定（但不特定）的多数， 须当事人选定其中之一方能履行的债。 给付之债和行为之债 给付之债：以交付或移转一定财产为标的的债。 行为之债：以债务人的一定行为（作为或不作 为）为标的的债。 完全债和自然债 完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务 人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。 自然债：又称不完全债，无责任债。此种债的 履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加 干涉。此种债务，债务人不履行的，债权人无 法获得公权力的救济，但债务人一旦履行的， 债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返 还不当得利。 主债和从债 主债：在多重债的关系中，不依他债而能独立 存在，并能决定债之关系和性质的债。 从债：依附于主债而存在的债。 继续性债务和一次性债务 继续性债务：又称长期债务，指在一定期间内， 由持续性的给付行为构成的债。如租赁合同、 分期付款买卖合同、长期供应合同等。 一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行 为的债。 第一章 绪论：债和债法 第四节 债的相对 性 债的相对性的涵义 相对性的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发 生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求 给付的法律关系。 债权平等原则：由债的相对性原理推导而来。 既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一 债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。 案例讨论 案例讨论（1） 甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。 在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷 走。甲后得知设备被丙盗窃。履行期届至，甲 未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元。 问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主 张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？ 案例讨论（2） 甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同， 但未转移房屋所有权。后甲又将该房屋卖给丙， 并办理了产权过户手续。 问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？ 相对性的“突破”及其评析 第三人侵害债权 债权物权化 涉他契约 债的保全 第一章 绪论：债和债法 第五节 债务与责 任，及债上的义务 群 债务与责任 责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表 现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履 行的担保。 责任的发展：从人身责任向财产责任的转变。 债与责任的关系：传统民法学说将债与责任区 分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有 的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等， 有的则难以区分，如侵权的情况。现代民法则 将债与责任相互结合，不再刻意区分债与责任。 债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约 义务、后契约义务、不真正义务 案例讨论：顾客进入商场选购商品，在选购过 程中因地面有水而摔倒，则顾客得基于何种请 求权基础向商场主张索赔？再比如出卖人将病 牛卖给买受人，后不仅该病牛病发死亡，且连 累其牛群亦受感染，则买受人可基于何种基础 主张请求权？ 总说：传统上债以给付义务为核心。随着债的 关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满的 实现债的目的，于是逐渐衍生出债上的义务群。 给付义务 案例讨论：1、某学生为考研而报考辅导班，虽认真听 课但最终仍未能考取。故该考生以辅导教师“给付不能” 为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽 尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主 张医生之履行不能？2、甲向乙购买名马一匹，价金10 万元。乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证 书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证 书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解 除合同？ 给付义务的涵义及范围界定 给付的涵义：指债的关系上特定人间得请求的 特定行为。 给付的范围界定：既指给付行为，也指给付效 果。因此，如补习辅导的合同，债务人只要善 为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆 视为有效之给付。反之，如承揽合同、买卖合 同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经 完成。 给付义务的分类 主给付义务与从给付义务 主给付义务：指债的关系上固有、必备，并用 以决定债的关系的类型的基本义务。 从给付义务：具有补助主给付义务的功能，不 在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人 的利益能够得到最大满足。 给付义务的分类 原给付义务与次给付义务 原给付义务：又称第一次给付义务，指债的关 系上原有的义务。 次给付义务：又称第二次给付义务，指在原给 付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义 务。 附随义务 案例讨论：傅某因自己居住的小区无停车位，遂与隔壁 小区物业达成协议，傅某每月支付20元，使用隔壁小区 的一个停车位。物业在相应停车位上书写了傅某的车牌 号码。2005年7月5日晚，傅某准备停车之时，发现自己 的车位被其他车辆占用。于是将车停在傍边一个空闲的 车位上。第二天一早，发现车辆丢失。地面上留有一堆 碎玻璃。经查，小区物业管理存在漏洞，对停放在小区 内的车辆缺乏必要的安全保卫措施。 问题：傅某主张物业违反保管合同，应赔偿其损失。物 业认为其与傅某之间仅存在租赁合同，拒绝赔偿损失。 附随义务 涵义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约 定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人 依诚信原则应当承担的义务 。 类型：照顾义务、保管义务、协助义务、保密 义务等。 附随义务 与给付义务的区别 给付义务自始确定，且能决定债的类型；附随义务具有 不确定性，随着债的关系的发展而产生 主义务构成对待给付，一方不履行，他方可主张同时履 行抗辩权；附随义务不构成对待给付，不发生同时履行 抗辩 主义务不履行，债权人得解除合同；附随义务不履行， 债权人原则上不得解约，仅得要求损害赔偿 附随义务 功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利 益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。具 体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随 义务之存在，以填补法律漏洞。 违反附随义务的后果：违反附随义务，亦构成 不完全给付。债权人得主张损害赔偿。但附随 义务不能被单独诉请。 先契约义务、后契约义务 案例讨论：1、甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏 乙之经营活动的恶意，而与乙进行缔约磋商，使乙确定 其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会而准备与甲签 约时，甲又提出苛刻条件，致使磋商失败，造成乙错失 交易机会。问题，甲违反了何种义务，乙得主张何种权 利？2、甲租赁乙的房屋，租期一年。期满后甲迁至他 处居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房东乙发现后， 将甲的信件丢弃。问题，乙违反何种义务，甲的主张何 种权利？ 先契约义务、后契约义务 先契约义务：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商 时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。此 类义务学说上称为先契约义务，违反此类义务，构成缔 约过失。 后契约义务：契约关系消灭后，当事人尚负有某种作 为或不作为义务，以维护给付效果、处理善后适宜，更 好地维护当事人的利益。学说上称之为后契约义务。违 反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不 履行的规定负责。 不真正义务 案例讨论：甲明知乙所养之狗生性凶悍，仍悍 然挑逗之。该狗性起，将甲咬伤。 问题，甲违反何种义务，乙得为何种主张？ 不真正义务 涵义：为一种强度较弱的义务。相对人通常不 得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔 偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损 或丧失的不利益。 后果：损害之发生或扩大，被害人与有过失的， 法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害 人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为自 己过失。 第一章 绪论：债和债法 第六节 债法，及 债法的发展 债法在民法中的作用和地位 债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。 民法以债为调整对象，究其根本乃是对交易关 系之规范。 债法为财产法 债法多为任意法 债法为交易法 债法的发展 由静的安全到动的安全 由硬化契约（契约必须严守）到合理契约（对 契约自由加以限制，引入公序良俗和诚信等原 则） 物权之债权化及债权之物权化 第二章 债的发生原因 第一节 概述 债的发生原因 涵义：所谓债的发生，是指原始取得债的法律 关系的原因。 发生原因的类型：从理论上说，能够产生债的 法律原因极为广泛，非人力所能全面认识。总 体说来，债的发生原因有行为和行为以外的事 实两类。行为中又可细分为适法行为和违法行 为两类。适法行为中又分为法律行为和事实行 为。法律行为中又有双方行为和单方行为之分。 第二章 债的发生原因 第二节 合同 合同的涵义 传统上契约与合同系不同词汇。契约表示方向 相对的意思表示，合同表示方向相同之意思表 示。现代民法不再区分合同和契约，而将传统 之合同行为以“共同行为”指称。 通说所谓合同专指债权合同（区别于物权合 同），即由两个以上对立的意思表示合致的法 律行为。 如今，合同、契约、协议等均系同义词。合同 是最为重要的债的发生原因。德民305条 合同的特征 合同是法律行为：意思表示 合同是双方法律行为 ：意思表示合致 合同是以发生债的法律关系为目的的行为 ： 《合同法》第2条 英美法合同的定义 《美国第二次合同法重述》：合同乃是一个允 诺或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救 济；或其对允诺之履行，法律在某种情况下视 为一项义务。而所谓允诺，乃一方当事人对于 他方当事人负担为或不为义务的表示。 英美法合同的构成要件 须以发生法律关系为目的 ：排除社交行为 须有合意的存在 ：要约和承诺达成合致 允诺必须有约因（对价consideration）或盖印合同 （contract.
债法总论 主讲：韩强 联系方式： jiangwu999@hotmai l.com 参考书目 :基本必读书 郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》， 中国政法大学出版社2004年修订2版 王家福主编，梁慧星副主编：《中国民法学·民 法债权》，法律出版社1991年版 崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出 版社2003年版 参考书目 :一般参考书 史尚宽著：《债法总论》 王泽鉴著：《债法原理（一）债之发生基本理 论》 王泽鉴著：《债法原理（二）不当得利》 王泽鉴著：《债法原理（三）侵权行为法（1）》 黄立著：《民法债编总论》 参考书目 :一般参考书 我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优 越地位》 林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》 韩世远著：《合同法总论》 隋彭生著：《合同法要义》 第一章 绪论：债和债法 第一节 债的涵义 债的涵义 债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具 有相对性的法律关系。（民通84条） 最初的债：既包括财产之债，也包括人身之债。 但无论何种债，其给付均限于有法律意义的给 付行为，一般社交行为不构成民法之债 。 债的目的（本质）：旨在特定人之间就特定的 给付行为建立拘束力，以达到某种私法或公法 上的目的。 债的法律关系 主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务 人。 客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向 的对象。 内容：债权和债务。 债权 特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求 为特定行为的权利。 债权是民事权利的一种。 债权是以特定行为为标的的权利。 债权的效力：请求力、受领力、保持力。 债权之本质内容在于有效地受领债务人的给付， 并得向债务人请求给付。 债务 特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定 行为的义务。 第一章 绪论：债和债法 第二节 债权与物 权的关系 债权与物权的关系 债权为请求权，物权为支配权 债权为相对权，物权为绝对权 债权具有期限性，物权中的所有权具有永久性 债权的设立以任意性为原则，物权执行严格法 定主义原则 债权具有兼容性，物权具有排他性 债权具有平等性，物权具有优先性 第一章 绪论：债和债法 第三节 债的分类 以发生原因分类 意定之债 合同之债 单方允诺之债 法定之债 侵权之债 不当得利之债 无因管理之债 缔约过失之债 以主体分类 单一之债 多数人之债 按份之债 连带之债 共同之债 以标的分类 特定之债和种类之债 简单之债和选择之债 给付之债和行为之债 完全债和自然债 主债和从债 要素债务和附随债务 继续性债务和一次性债务 特定之债和种类之债 特定之债：于债成立之时，债的标的即已特定， 或债成立之时虽未特定，但当事人于债履行时 可将其特定者，亦视为特定之债。 种类之债：债成立时，以未特定的种类物为标 的的债。种类之债的标的不具有个性，可以同 种类、同质量之物相互代替。 简单之债和选择之债 简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行 债务。标的为确定的唯一，不需要选择即可履 行。 选择之债：标的为确定（但不特定）的多数， 须当事人选定其中之一方能履行的债。 给付之债和行为之债 给付之债：以交付或移转一定财产为标的的债。 行为之债：以债务人的一定行为（作为或不作 为）为标的的债。 完全债和自然债 完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务 人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。 自然债：又称不完全债，无责任债。此种债的 履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加 干涉。此种债务，债务人不履行的，债权人无 法获得公权力的救济，但债务人一旦履行的， 债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返 还不当得利。 主债和从债 主债：在多重债的关系中，不依他债而能独立 存在，并能决定债之关系和性质的债。 从债：依附于主债而存在的债。 继续性债务和一次性债务 继续性债务：又称长期债务，指在一定期间内， 由持续性的给付行为构成的债。如租赁合同、 分期付款买卖合同、长期供应合同等。 一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行 为的债。 第一章 绪论：债和债法 第四节 债的相对 性 债的相对性的涵义 相对性的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发 生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求 给付的法律关系。 债权平等原则：由债的相对性原理推导而来。 既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一 债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。 案例讨论 案例讨论（1） 甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。 在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷 走。甲后得知设备被丙盗窃。履行期届至，甲 未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元。 问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主 张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？ 案例讨论（2） 甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同， 但未转移房屋所有权。后甲又将该房屋卖给丙， 并办理了产权过户手续。 问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？ 相对性的“突破”及其评析 第三人侵害债权 债权物权化 涉他契约 债的保全 第一章 绪论：债和债法 第五节 债务与责 任，及债上的义务 群 债务与责任 责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表 现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履 行的担保。 责任的发展：从人身责任向财产责任的转变。 债与责任的关系：传统民法学说将债与责任区 分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有 的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等， 有的则难以区分，如侵权的情况。现代民法则 将债与责任相互结合，不再刻意区分债与责任。 债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约 义务、后契约义务、不真正义务 案例讨论：顾客进入商场选购商品，在选购过 程中因地面有水而摔倒，则顾客得基于何种请 求权基础向商场主张索赔？再比如出卖人将病 牛卖给买受人，后不仅该病牛病发死亡，且连 累其牛群亦受感染，则买受人可基于何种基础 主张请求权？ 总说：传统上债以给付义务为核心。随着债的 关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满的 实现债的目的，于是逐渐衍生出债上的义务群。 给付义务 案例讨论：1、某学生为考研而报考辅导班，虽认真听 课但最终仍未能考取。故该考生以辅导教师“给付不能” 为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽 尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主 张医生之履行不能？2、甲向乙购买名马一匹，价金10 万元。乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证 书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证 书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解 除合同？ 给付义务的涵义及范围界定 给付的涵义：指债的关系上特定人间得请求的 特定行为。 给付的范围界定：既指给付行为，也指给付效 果。因此，如补习辅导的合同，债务人只要善 为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆 视为有效之给付。反之，如承揽合同、买卖合 同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经 完成。 给付义务的分类 主给付义务与从给付义务 主给付义务：指债的关系上固有、必备，并用 以决定债的关系的类型的基本义务。 从给付义务：具有补助主给付义务的功能，不 在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人 的利益能够得到最大满足。 给付义务的分类 原给付义务与次给付义务 原给付义务：又称第一次给付义务，指债的关 系上原有的义务。 次给付义务：又称第二次给付义务，指在原给 付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义 务。 附随义务 案例讨论：傅某因自己居住的小区无停车位，遂与隔壁 小区物业达成协议，傅某每月支付20元，使用隔壁小区 的一个停车位。物业在相应停车位上书写了傅某的车牌 号码。2005年7月5日晚，傅某准备停车之时，发现自己 的车位被其他车辆占用。于是将车停在傍边一个空闲的 车位上。第二天一早，发现车辆丢失。地面上留有一堆 碎玻璃。经查，小区物业管理存在漏洞，对停放在小区 内的车辆缺乏必要的安全保卫措施。 问题：傅某主张物业违反保管合同，应赔偿其损失。物 业认为其与傅某之间仅存在租赁合同，拒绝赔偿损失。 附随义务 涵义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约 定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人 依诚信原则应当承担的义务 。 类型：照顾义务、保管义务、协助义务、保密 义务等。 附随义务 与给付义务的区别 给付义务自始确定，且能决定债的类型；附随义务具有 不确定性，随着债的关系的发展而产生 主义务构成对待给付，一方不履行，他方可主张同时履 行抗辩权；附随义务不构成对待给付，不发生同时履行 抗辩 主义务不履行，债权人得解除合同；附随义务不履行， 债权人原则上不得解约，仅得要求损害赔偿 附随义务 功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利 益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。具 体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随 义务之存在，以填补法律漏洞。 违反附随义务的后果：违反附随义务，亦构成 不完全给付。债权人得主张损害赔偿。但附随 义务不能被单独诉请。 先契约义务、后契约义务 案例讨论：1、甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏 乙之经营活动的恶意，而与乙进行缔约磋商，使乙确定 其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会而准备与甲签 约时，甲又提出苛刻条件，致使磋商失败，造成乙错失 交易机会。问题，甲违反了何种义务，乙得主张何种权 利？2、甲租赁乙的房屋，租期一年。期满后甲迁至他 处居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房东乙发现后， 将甲的信件丢弃。问题，乙违反何种义务，甲的主张何 种权利？ 先契约义务、后契约义务 先契约义务：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商 时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。此 类义务学说上称为先契约义务，违反此类义务，构成缔 约过失。 后契约义务：契约关系消灭后，当事人尚负有某种作 为或不作为义务，以维护给付效果、处理善后适宜，更 好地维护当事人的利益。学说上称之为后契约义务。违 反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不 履行的规定负责。 不真正义务 案例讨论：甲明知乙所养之狗生性凶悍，仍悍 然挑逗之。该狗性起，将甲咬伤。 问题，甲违反何种义务，乙得为何种主张？ 不真正义务 涵义：为一种强度较弱的义务。相对人通常不 得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔 偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损 或丧失的不利益。 后果：损害之发生或扩大，被害人与有过失的， 法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害 人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为自 己过失。 第一章 绪论：债和债法 第六节 债法，及 债法的发展 债法在民法中的作用和地位 债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。 民法以债为调整对象，究其根本乃是对交易关 系之规范。 债法为财产法 债法多为任意法 债法为交易法 债法的发展 由静的安全到动的安全 由硬化契约（契约必须严守）到合理契约（对 契约自由加以限制，引入公序良俗和诚信等原 则） 物权之债权化及债权之物权化 第二章 债的发生原因 第一节 概述 债的发生原因 涵义：所谓债的发生，是指原始取得债的法律 关系的原因。 发生原因的类型：从理论上说，能够产生债的 法律原因极为广泛，非人力所能全面认识。总 体说来，债的发生原因有行为和行为以外的事 实两类。行为中又可细分为适法行为和违法行 为两类。适法行为中又分为法律行为和事实行 为。法律行为中又有双方行为和单方行为之分。 第二章 债的发生原因 第二节 合同 合同的涵义 传统上契约与合同系不同词汇。契约表示方向 相对的意思表示，合同表示方向相同之意思表 示。现代民法不再区分合同和契约，而将传统 之合同行为以“共同行为”指称。 通说所谓合同专指债权合同（区别于物权合 同），即由两个以上对立的意思表示合致的法 律行为。 如今，合同、契约、协议等均系同义词。合同 是最为重要的债的发生原因。德民305条 合同的特征 合同是法律行为：意思表示 合同是双方法律行为 ：意思表示合致 合同是以发生债的法律关系为目的的行为 ： 《合同法》第2条 英美法合同的定义 《美国第二次合同法重述》：合同乃是一个允 诺或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救 济；或其对允诺之履行，法律在某种情况下视 为一项义务。而所谓允诺，乃一方当事人对于 他方当事人负担为或不为义务的表示。 英美法合同的构成要件 须以发生法律关系为目的 ：排除社交行为 须有合意的存在 ：要约和承诺达成合致 允诺必须有约因（对价consideration）或盖印合同 （contract under seal）替代 ：无约因则无合同 。无 偿之允诺，除为正式的书面外，不生效力 协议须无瑕疵 ：无错误、虚伪表示、胁迫、不当影响 合同当事人有行为能力 合同标的为合法或有效 《合同法》的基本原则 合同自由原则 合同正义原则 鼓励交易原则 合同自由原则 涵义：缔约自由、选择相对人自由、内容自由、 变更和解除的自由、合同方式自由。 意义：当事人之间的合意，具有相当于法律的 效力。法民1134条 合同自由原则的限制 ： 缔约自由的限制 内容自由的限制 要式合同的限制 合同正义（公平）原则 虽然大陆法系合同法无对价之观念，但亦有 “等价”之要求。但此要求系以主观层面考查， 即当事人主观上认为交易等价即可。但在发生 欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平 的情况，并使合同正义遭受损害时，法律将介 入干涉。除此以外，关于合同风险和负担的分 配安排也体现了这一原则。 鼓励交易原则 较之《民法通则》，《合同法》合同无效的范 围大为缩小； 严格限制解约的条件，鼓励以实际履行作为违 约责任的主要形式； 《合同法》61、62条对合同约定不明的补充方 法的规定。 合同的种类 有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同） 双务合同与单务合同 有偿合同与无偿合同 确定合同与射幸合同 要式合同与不要式合同 诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同） 束己合同与涉他合同 有因合同与无因合同 主合同与从合同 本约与预约 一时的合同与继续的合同 有名合同（典型合同）与无名合同 （非典型合同） 有名合同：法律设有规范，并赋予一定名称的合同类 型。《合同法》分则共规定了14类有名合同 。 无名合同：法律未规定，亦未赋予一定名称的合同。 根据合同自由原则，无名合同只要不违反法律和公序良 俗，均为有效之合同。 合同法的发展就是一个有无名到有名的过程。 无名合同的法律适用。 无名合同的法律适用 纯粹非典型合同 ：应依据当事人约定、有关特别法 规、诚信原则和交易惯例加以确认。 合同联立 ：数个合同具有相互结合的关系 。一类是 单纯的外观结合，各合同效力独立判断 ；另一类是效 力依存的结合 。 混合合同 ：由数个合同的部分构成的合同。 a典型合 同附其他种类的从给付；b类型结合合同 ；c二重典型 合同 ；d类型融合合同。 双务合同与单务合同 双务合同：双方当事人互负对待给付义务的合同。多 数合同关系均属之。 单务合同：仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与 合同、借用合同属之。 区分意义： 同时履行抗辩适用不同 风险负担规则不同 违约责任不同 有偿合同与无偿合同 有偿合同：当事人一方享有合同约定的权益，须向对 方当事人支付相应对价的合同。多数合同均属之。 无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益，不必向 对方当事人支付相应对价的合同。赠与合同、借用合同 属之。 区分的意义 ： 责任轻重不同 主体要求不同 可否行使撤销权不同 有无返还义务不同 确定合同与射幸合同 确定合同：合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。 多数合同属之。 射幸合同：合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。 如保险合同、赌博合同、购买彩票合同等。 区分的意义 ： 对等价有偿要求不同 法律保护程度不同 要式合同与不要式合同 要式合同：指法律或当事人要求必须具备一定形式的 合同。所谓形式，往往是书面、登记、公证等形式。 不要式合同：指法律或当事人不要求必须具备一定形 式的合同。 注意法定形式在效力上的差别： 《合同法》第10 条第2款，合同法第36条，合同法第44条，合同法第188 条“公证赠与”，合同法第197条“借款合同”，合同 法第215条“六个月以上租赁”，合同法第239条“融资 租赁”，合同法第270条“建设工程合同”，合同法第 330条“技术开发合同”，合同法第342条“技术转让合 同” 。 诺成合同（不要物合同）与实践合 同（要物合同） 诺成合同：指当事人各方的意思表示达成合致即成立 的合同。多数合同属之。 实践合同：除双方合意外，尚需交付一定标的物或完 成其他给付行为方能成立的合同。保管合同、借用合同、 质押合同为典型之实践合同。注意：赠与合同、银 行借款合同、客运合同、货运合同 。 区分的意义： 成立要件不同 当事人义务的确定不同 束己合同与涉他合同 束己合同：合同效力仅在当事人之间发生的合 同。 涉他合同：当事人之间订立合同使第三人享受 权利的情形。如保险合同。 有因合同与无因合同 有因合同：与财产上给付的原因不可分离的合 同。债权合同属之。 无因合同：与给付原因可以分离的合同。如债 权让与合同、物权合同，以及债务约束和债务 承认。 主合同与从合同 主合同：不以他种合同存在为前提而能独立存 在的合同。 从合同：必须以他种合同存在为前提，不能独 立存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合 同、定金合同等均属之。 区分的意义：主合同变更、消灭，从合同同其 命运。 本约与预约 观察下来法律现象，判断本约与预约 乙与甲约定，于2007年10月1日结婚，为证明此 约定，彼此给付订婚钻戒一枚。 丙与乙约定，在2007年9月房屋建成后，则出售 给乙一套，价格为当时市价的九折。 丁与乙约定，在2007年9月30日借给乙10万元， 用于筹备婚事之用。 本约与预约 预约：约定将来订立一定合同的合同。 本约：履行预约所订立的合同。 预约的几个特殊问题： 预约的形式问题 预约的认定问题 预约的效力问题 预约的种类问题 一时的合同与继续的合同 一时的合同：一次给付即使合同实现的合同。 继续的合同：通过持续不断的给付方能实现的合同。 雇用合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、 保管合同、仓储合同、能源供应合同等。 区分的意义 解除权产生的原因不同 合同消灭是否溯及既往不同 违约的处理方式不同 合同的成立 合同的性质通说为双方法律行为，故应符合一 般法律行为的要件，特别强调意思表示的合致 性，即所谓“合意”。 除合意外还需要当事人之间有缔结法律关系的 意思 。 合同成立不同于合同生效。 合同成立最常见的方式是通过要约与承诺的过 程。 要约 以缔约为目的，一方当事人向对方当事人为意 思表示，希望对方承诺。亦可称为发盘、发价、 出盘、报价等。 要约的构成要件 要约为意思表示 要约须向相对人发出 要约具有缔结合同的目的 ：区别于要约邀请。 案例讨论 要约内容须确定 要约人有受要约拘束的意思 案例讨论 A公司开发一个综合市场，为招商而发布广告。广告中 对市场情况做了介绍，并承诺“承包人一次性预先缴纳 3个月租金的，可以获得经营4个月的优惠”，“一次性 预先缴纳10个月租金的，可以获得经营1年的优惠”。 某甲见条件优惠，遂与A公司接洽租赁摊位事宜。2001 年9月7日，某甲向A公司预先支付了3个月租金，从而获 得71号摊位的经营权。同年11月，双方补签租赁合同。 合同约定，某甲对71号摊位享有为期一年的经营权。租 期自2001年9月8日至2002年9月7日。租金每3个月为一 期。某甲应在每期开始前5天预付租金。2001年12月8 日，某甲拒绝支付第二期租金，理由是A公司未履行广 告中的承诺。A公司认为某甲违约，遂收回摊位经营权。 问题：广告内容的性质为要约还是要约邀请？ 要约的效力 生效时间：对话当事人之间采“了解主义” ，非对话 当事人之间采“到达主义”。 《合同法》第16条 对要约人的效力：要约一经生效，即不得任意撤销或 加以变更。 对受要约人的效力：受要约人因此获得承诺的权利。 效力的存续期间 ： 要约定有存续期间的。《合同法》23条第一款 要约未定有存续期间的。《合同法》23条第二款 要约的撤回 概念：要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效 力的行为。合同法17条 要约既然没有生效，要约人当然不受其拘束 并非任何要约均可撤回 如果撤回之通知迟到，其效力如何？ 需讨论的是，迟到的撤回通知能否直接转化为 撤销的通知？ 要约的撤销 概念：要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要 约失效的意思表示。合同法18条 规定要约可以撤销，旨在缓和法律形式主义之 僵化性弊端 。 要约的撤销受到法律限制 。合同法19条 虽然法律对要约的撤销做出限制，但此项规定 的性质应为保护性规定，而非禁止性规定。 案例讨论 英国1876年上诉法院一个判例。要约人于周三 以书面文件形式向受要约人发出出售房屋的要 约，并指明本要约的有效期至周五上午9点。在 周四下午，要约人又将房屋出售给他人，并移 转所有权。受要约人知道后，于周五上午7点向 要约人发出承诺。法院裁定，要约人以其实际 行动表明撤销要约的意思。 要约的消灭（合同法20条） 拒绝要约的通知达到要约人 。 要约被撤销。 承诺期满，受要约人未作承诺 。 受要约人对要约做出实质性变更 。 要约人或受要约人死亡 。 案例讨论 A贸易公司与B装潢公司于2002年1月5日达成供应大理 石合同。B公司根据合同规定向A公司支付定金600万元。 后因客观原因，A公司无法向B公司提供大理石。2月1 日，A公司将自己草拟的终止合同协议书传真给B公司， 要求其在2月3日之前签字确认，并传回A公司。2月4日， B公司将签字盖章后的协议书传真给A公司。A公司收到 后并未提出异议。2月5日，A公司向B公司支付了500万 元。余款一直未付。B公司向A公司催讨余款，A公司抗 辩B公司逾期承诺，解除合同的协议未生效，且该协议 亦未经过A公司的签字盖章，也是协议未生效的原因。 问题：协议生效与否？逾期承诺的法律后果如何？ 承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。合同法 21条 承诺的构成要件 承诺由受要约人做出。 承诺须向要约人做出。 承诺内容与要约内容一致。但允许承诺人对要约内 容作非实质性的变动。合同法30条，合同法31条 承诺须在承诺期内到达。合同法23条，合同法 28条 ，合同法29条 承诺的方式 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯 或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 合同法22条 明示的承诺 默示的承诺 沉默 要约对承诺方式有要求的 承诺的生效 我国法律采“到达主义”，英美法及日本民法 采“发信主义”。合同法26条第一款 承诺的撤回 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通 知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要 约人。合同法27条 特殊缔约形式 竞争缔约 强制缔约 附合缔约 交错要约 意思实现 事实合同 竞争缔约 招投标程序：由招标人向数人或公众发出招标 通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满 意的投标人与之订立合同的缔约方式。 拍卖：以公开竞价的方式，将特定财产权利转 让给竞买人的买卖方式。 强制缔约 受要约人非有正当理由不得拒绝承诺的缔约形 式。邮政、电信、电业、煤气、自来水、铁路、 公共汽车等公用事业负有缔约义务。医院或医 生非有正当理由不得拒诊。出租车司机非有正 当理由不得拒载 。 附合缔约 含义：合同条款由当事人一方预先拟定，对方 只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。 格式合同由一方预先拟定。 格式合同具有整体性。 格式合同具有反复适用性。 格式条款以书面明示为原则 。 格式条款及其规制 表现形式：格式文本、标准条款、店堂告示等 合理、适当的提示义务。合同法39条1款 条款内容合理的原则 。合同法39条1款前半段 ， 合同法125条 根本违约原则 。合同法53条 严格解释原则。合同法41条 个别协商优先原则。合同法41条後半段 案例讨论 某超市通过店堂告示承诺，凡在本超市购物发 现假货的，超市给付相当于货物价格10倍的赔 偿金。某消费者购物后，证明货物系假货，向 超市索赔10倍的赔偿金。超市援引合同法114条 第二款予以抗辩，消费者则援引114条第一款主 张权利。 问题：赔偿额度如何判定？ 案例讨论 某甲告知房屋中介其有一套100平米房屋，坐落 于某街某号，售价100万元。同日，某乙告知同 一房屋中介其看中某甲的房屋，如某甲原意以 100万价格出售，他原意购买。 试问：此时甲乙之间买卖合同成立与否？ 交错要约 含义：当事人一方向对方为要约，恰好对方亦 为对应内容的要约，且双方当事人均彼此不知 有要约的现象。 能否成立合同？英国，美国，德国，台湾地区 之立法例。 意思实现 含义：指依习惯、事件性质或要约人为要约时 的预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有 可认为承诺的事实时，合同成立的现象。 依交易习惯，承诺无须通知 依事件性质，承诺无须通知 依要约人在要约时预先声明，承诺无须通知的 合同的条款 合同提示性条款。合同法12条 合同主要条款：合同的必备条款，欠缺则导致 合同不成立。主要条款依不同类型合同分别确 定 合同非主要条款：合同主要条款以外其他条款 合同的形式 口头形式 书面形式 推定形式 口头形式 当事人之间的合意以口头形式体现出来。除当 事人另有约定或法律另有规定之外，均可选择 口头合同形式。 口头合同也会发生一定的书面凭证。此书面凭 证仅为合同关系的证据，并非合同成立要件。 书面形式 当事人之间的合意以书面形式体现出来 类型：合同法11条 公证、鉴证、登记、审批等均不属于合同的书 面形式要求 书面形式合同成立的时间：合同法32条 ，合同 法33条 第二章 债的发生原因 第二节 单方允诺 案例讨论 案情：某软件公司为提高产品质量，面向社会 发布广告称，凡能指出其新开发的某种软件所 具有的内在缺陷者，将奖励2008年北京奥运会 门票一张，并负责往返机票。有奖征集截止日 期为2007年4月1日。3月31日，软件公司同时 收到5封应征来信。且5封来信均指出软件存在 的相同缺陷。 问题：奖励应如何兑现？ 单方允诺 含义：行为人单方面表达赋予他人某种权利， 自己承受相应义务的意思表示。典型者为悬赏 广告。 悬赏广告：广告人以广告方式声明，对于完成 一定行为之人，给予一定报酬的意思表示。 悬赏广告之性质 单方行为说：悬赏广告系承诺负担义务的单方 法律行为。 契约说：认为悬赏广告系要约，他人一定行为 之完成为承诺。 评述：以单独行为说为宜。如果行为人不知有 广告，而径完成行为，则债的关系依旧发生。 此时，很难说行为人有承诺的意思存在。 单方允诺之债的成立要件 指定的行为内容不违反法律禁止性规定和公序 良俗。 指定的行为完成（或条件成就）。 相对人可以确定。 单方允诺之债的效力 允诺人应向行为完成人给付报酬。 数人先后完成行为者，由最先完成者取得报酬。 数人共同或同时完成行为者，数人共同取得报 酬。 悬赏的性质或广告中声明只能由一人获得报酬 者，应抽签决定。 报酬请求权应设定一年的除斥期间。 悬赏广告的撤销 广告人在悬赏的行为完成前，可以采用与广告 相同的方法，撤销悬赏广告。 撤销仅对知悉撤销者有效。如果以广告方式为 撤销，应推定相对人可知。 广告人在广告中明示悬赏期间的，不得撤销。 广告人应赔偿相对人因广告撤销而支出的合理 费用。 优等悬赏广告 含义：广告人在悬赏广告中声明仅对完成指定 行为且经评定为优胜的人给付报酬。 评定义务：应由广告人承受。 评定的效力：一经评定，应产生优胜者。其结 果相对人不得提出异议。除非评定人违反了在 广告中预设的评定程序，或者评定结果明显违 反或有悖于公序良俗 。 优胜者有权请求支付报酬。 第二章 债的发生原因 第三节 缔约过失 案例讨论（1） 案情：顾客甲进入乙经营的商店选购商品。在 选购过程中，商店吊灯脱落，将甲砸伤。经查， 该吊灯系丙经营的施工队安装，工程存在瑕疵。 问题：乙是否需要为丙的行为负责。 案例讨论（2） 案情：甲公司与乙公司接触生产体育器材。甲公司向乙 公司提交样品9件，要求乙公司依照样品进行复样。乙 公司委托丙公司开模复样，为此支付复样费40万元。乙 公司向甲公司提交复制的样品，甲公司表示认可，并请 乙公司就产品报价。乙公司向甲公司传真报价单，甲公 司修改后传回乙公司。乙公司要求甲公司尽快下订单， 以便组织生产，甲公司以乙公司价格过高，不具有竞争 力为由终止与乙公司缔约。 问题：甲乙公司之间的纠纷如何处理？ 案例讨论（3） 某甲与某乙合资设立企业。某甲出资100万元，某乙承 诺以自有专利技术一项出资，折价80万元。甲乙双方草 签了合作意向书，约定一个月后正式签订合资协议。一 个月后，乙告知甲，该项专利技术系其与某丙共同开发， 如欲继续合作，则要么吸收某丙加入，要么某甲向某丙 给付30万元，购买丙在该技术中享有的份额。甲不愿意 让丙加入，无奈只能向丙支付了30万元，换取丙让渡其 技术权益。 问题：甲多支付的费用能否要求乙承担？ 案例讨论（4） 某甲与某乙合伙开酒店。双方签署合伙协议。协议约定， 某甲出资50万元，某乙以当地闹市区的一幢门面房出资， 折价70万元，酒店由甲负责经营管理。协议签订后，甲 开始为酒店开业做准备工作。后某乙将出资门面房以80 万元的价格转让给某丙，并移转所有权。甲得知此事后 与乙交涉。乙表示房子已经出售，但原意以另外一处房 产继续出资。甲考虑已经为开业做了很多准备，此时放 弃损失会更大，遂答应变更合伙协议。酒店开业后，由 于地段不好，营业状况很不理想。半年後，酒店歇业， 亏损50余万元。 问题：甲的损失如何填补？ 缔约过失 含义：当事人在缔约过程中违背基于诚信原则 而应负担的注意义务，并给善意相对人造成损 失的，应赔偿其因信赖所受到的损害。 理论基础：缔约当事人之间由契约外的消极义 务范畴进入到缔约的积极义务范畴。基于诚信 原则，缔约当事人之间应对彼此负担一定限度 的注意义务。否则交易关系将暴露在外，不受 法律保护。 缔约过失构成要件 责任发生在缔约过程之中 。 当事人违反基于诚信原则的注意义务。合同法 42、43、52、54条 加害人应有行为能力。 相对人因信赖而受到损害 。 义务违反与损害之间具有因果关系。 违反诚信原则注意义务的类型 假借订立合同，恶意磋商 告知及说明义务的违反 保密义务的违反 出于胁迫或乘人之危订立合同，或其他显失公 平合同的 其他违反保护、照顾、通知、协助等注意义务 的 缔约过失的法律后果 损害赔偿请求权：赔偿信赖利益的损失，包括 缔约费用、准备履行所需费用、丧失缔约机会 的损失等。但因契约履行可得利益不再赔偿范 围。相对人有过错的，难谓有善意的信赖存在， 故丧失损害赔偿请求权。 第二章 债的发生原因 第四节 侵权行为 案例讨论（1） 案情：某甲有名画一幅，市场估价为5000元。 但甲对该画甚为喜爱，曾表示此画非出8000元 不卖。乙从甲处窃得此画，以7000元价格出售 给善意的丙。 问题：甲的损失应是多少？ 案例讨论（2） 案情：游客甲到某城市旅游。在去火车站途中迷路。向 该城市居民乙问路。乙故意为错误的指引，致使甲南辕 北辙而延误火车，损失火车票费用若干。甲被迫留宿当 地，花去住宿及餐饮费用若干。当晚因酒店供应饮食不 洁，致使甲患急性肠炎，入院治疗，又花去医疗费若干。 又由于医生当夜诊疗失误，复增加医疗费若干。第二天， 由于甲未能及时返回单位上班，被工作单位扣工资、奖 金若干。 问题：如果甲能找到乙，则上述损失是否可以向乙主张 索赔？ 案例讨论（3） 案情：甲、乙、丙、丁共同合伙经营一辆货车。 甲为司机，其余三人负责装卸货物。某日，到 一地装货。甲、乙、丙三人均下车装货，丁因 天气炎热而躲在汽车下面休息。货物装好后， 甲等三人发现丁不见了。由于甲知道丁素有偷 懒之恶习，遂决定不等丁归来而开车离去。结 果将卧于车下的丁轧死。 问题：丁之亲属可否向甲主张索赔？ 侵权行为 含义：因故意或过失不法侵害他人权利，给他 人造成损害的行为。民通106条第2款 一般侵权行为之构成要件 须有可归责的意思状态 须有违法行为 须有损害的发生 损害与行为之间具有因果关系 可归责的意思状态 行为人有责任能力 行为的行为有过错：包括故意和过失 故意：能够认识行为，并追求行为结果发生的 心理状态。 过失：应能认识行为并预见行为结果而未能认 识并预见，以及已经认识并预见，但轻信能够 避免的心理状态。 包括：具体过失，抽象过失， 重大过失。 违法行为 行为不必有意思表示，性质上不是法律行为。 类型： 侵害权利。此处所谓侵害权利，应指有名权利 而言。 违反法律保护性规定：此处所谓法律保护性规 定系指对于无名权利之保护性规定。 故意违背善良风俗之加害（不当＋故意） 。 损害 财产损害和精神损害：财产损害（包括可衡量 的人身损害）适用损害赔偿制度。精神损害适 用抚慰金制度。 积极损害和消极损害：损害应以实际发生为限。 此实际发生之损害既可以是既得利益之损害， 也可以是确定的可得利益之损害 。消极损害， 又可称为纯粹经济损失 。 因果关系 责任成立因果关系和责任范围因果关系。 相当因果关系的认定 含义：无此行为，虽未必没有损害，但有此行为，则 在通常情形下足以发生损害的为有因果关系。无此行为， 必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害的，为 无因果关系。 条件关系（事实判断）：采“若无，则不” （but-for）方式验证。 相当性（价值判断） 。 共同侵权行为 案例讨论（1）：张三与李四有宿怨。一日，张 三跟邻居王五之子小明（9岁）说，你去把李四 家的玻璃窗打碎，我给你买一个电动玩具。小 明就将李四的玻璃窗打碎。 问题：李四的损失有谁负责？如果小明11岁， 本案该如何处理？ 共同侵权行为 案例讨论（2）：某甲患病入医院治疗。由于医 生乙的误诊而对甲实施了错误的治疗方案，同 时由于使用的药物系假药，且所用医疗器械也 有质量问题，最终导致甲不治身亡。 问题：甲的死亡的后果有谁承担侵权责任？ 共同侵权行为 案例讨论（3）：春节期间，甲、乙、丙三人在 街上比赛放炮竹。三人约定使用同种炮竹，同 时向一个方向发射，看谁的炮竹射的远。于是 三人同时向同一方向点燃炮竹，恰好丁从对面 走来。丁被其中一颗炮竹炸伤，但无法证明是 谁发射的炮竹引起的损害。 问题：丁的损失由谁负责？ 共同侵权行为 案例讨论（4）：某甲一日行至某居民楼之下， 突然从楼下掉下一只玻璃烟灰缸。烟灰缸击中 某甲头部，甲当场昏迷，被同行的朋友送至医 院抢救，为此花费9万元医药费，并留下严重后 遗症。甲出院后，由于无法找到烟灰缸主人， 遂将该幢居民楼二楼以上居民告上法庭。法庭 判决除能证明事发当日不在家的两户居民以外 的25户居民对甲的损失承担连带责任。 共同侵权行为 含义：数人为不法行为，并造成他人利益损害 的。 种类： 共同侵权行为 共同危险行为 加害人不明的侵权责任 共同侵权行为构成要件 共同行为人须有故意或过失 共同行为人应有行为能力 共同行为人的行为，须各为非法 各违法行为须相互关联地成为损害的原因或条 件 共同行为须造成损害 教唆与帮助的问题 共同危险行为构成要件 数人共同实施可能造成损害的危险行为 数人主观上均有过失 某一行为致损害发生 数人中何人行为致损害发生无法证明 加害人不明的侵权责任 可能的加害人为多数 实际的加害人仅为多数人中的一人或数人 实际加害人无法证明 侵权行为的责任 关乎侵权行为的效力或者后果的问题。侵权行 为发生后，究竟发生侵权行为之债，还是侵权 行为责任？传统民法认为，先发生侵权之债， 债不履行复发生侵权责任，是为第二次债。但 本于侵权法填补损害、制裁违法之功能，区分 债与责任并无实益。 侵权责任的归责原则 过错责任 无过错责任 关于严格责任和公平责任 过错责任 意义：不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义 务。 （耶林语） 适用范围：一般侵权行为均适用。 举证责任：过错责任适用谁主张谁举证的方法 。 与有过失（混合过错）：受害人对于损害的发 生或扩大也有责任的，可以减轻加害人的责任。 民通131条 过错推定 含义：过错责任的一种特殊形态。实行举证责 任倒置，由加害人自己的行为没有过错，不能 证明没有过错的，推定其有过错，承担过错责 任。 适用范围：民通126条（建筑物或者其他设施致 人损害） ，最高院“关于民事诉讼证据若干问 题的规定”第4条第8款（医疗事故） ，最高院 “关于证券市场虚假陈述若干规定”第21条、 23条、24条。 无过错责任 含义：无论行为人有无过错，法律规定应当承 担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的 损害承担民事责任。 特征：1）能够适用无过错责任的行为由法律加 以特别规定；2）不考虑加害人过错（但应该考 虑受害人的过错）。 无过错责任 适用范围：民通106条3款，一般规定；民通121 条，职务侵权；民通122条，产品责任；民通 123条，高度危险作业致人损害；民通124条， 环境污染致人损害；民通125条，饲养动物致人 损害；依法理，法人对其法定代表人或其他工 作人员的经营活动负责。 责任限制：适用无过错责任的，多数都能享受 最高赔偿限额的待遇，如海商法、欧盟产品责 任指令、华沙民用航空公约等。 无过错责任 免责事由： 民通107条，不可抗力； 民通123条，受害人故意（多指自杀或自残的情 况）； 民通127条，第三人过错。 关于严格责任和公平责任 严格责任：英美法术语，德国法也有采纳，大 致上相当于大陆法的无过错责任。 公平责任：并非侵权行为的归责原则，而是针 对损失分担的处理办法而已，目的在于追求衡 平的效果。 侵权责任的机能 填补损害：使加害人就其侵权行为所生的损害 负赔偿责任，非在惩罚，因损害赔偿基本上并 不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额原 则上不因加害人故意或过失的轻重而有不同。 预防损害：经济分析法学认为承担责任并非出 于因果关系或过错，而是出于分配损失的需要。 法律往往使处于分担损失最佳位置上的人来承 担责任。 侵权责任的限制或抛弃 因侵权行为而生的损害赔偿责任，原则上得预 先合意加以排除或限制。合意明示、默示均无 不可。以合意排除侵权责任，不得违反公共秩 序和善良风俗，不得违反法律强行性规定。故 意或重大过失之责任不得预先免除。 一般侵权行为的责任 我国侵权责任的体系：赔偿损失，停止侵害， 消除危险，排除妨害，返还财产，恢复原状， 赔礼道歉，消除影响，恢复名誉 侵权责任的适用方法：以上责任形态可以单独 适用，也可以并用 损害赔偿 损害赔偿的范围 惩罚性赔偿 人身损害赔偿：《最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2003 年12月4日 精神损害赔偿：《最高人民法院关于确定民事 侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》２０ ０１年２月２６日 共同侵权行为的责任 以连带责任为原则，以分别责任为例外。最高 院人身损害赔偿司法解释3条 责任的抗辩 正当防卫 紧急避险 自助行为 无因管理 权利行使 受害人允诺 第二章 债的发生原因 第五节 不当得利 案例讨论 张某一头已经受孕的母牛走失被李某发现，并 领回家中喂养。几天后，又将该牛赠与给侵权 王某。王某喂养期间，该牛产下牛犊一头。王 某将牛犊出售，获利500元。后张某发现母牛在 王某家，遂要求王某返还母牛，及出卖牛犊的 价金。王某同意返还母牛，但不同意返还卖牛 犊的价金，并要求张某支付其为饲养母牛所花 费的饲料费若干。双方发生争议。 问题：本案如何处理？ 定义 无法律上的原因而受有利益，导致他人损害的， 受益人对受损人负返还义务的法律事件。民通 92条 不当得利的成立 受利益 • 积极得利 消极得利 • • • 致使他人受损害 ：受益与受损之间具有因果关 系 无法律上的原因 统一说 非统一说 特殊不当得利 履行道德义务之给付 期前清偿 非债清偿 因不法原因之给付 不当得利的效力 • • 不当得利的主体：原则上为受损人和受益人之 间 不当得利的客体 返还原物 折价偿还 不当得利之返还义务 不当得利之返还请求权 不当得利之返还义务 善意受领人之返还义务 恶意受领人的返还义务 • 自始恶意的 中途恶意的 第三人的返还义务 • 第二章 债的发生原因 第六节 无因管理 案例讨论（1） 债法课上，小张同学没有教材，因此显得很焦 急。课间休息时，小李同学自作主张以7折的优 惠价格为小张同学买了一本债法教科书。小李 原以为自己做了件好事，谁知小张本无意购买 教科书，而是打算去图书馆借一本。经查，图 书馆中该种教科书早已经借完。 问题：小李是否有权利要求小张支付购书费用？ 案例讨论（2） 刘某外出务工，将新买的价值1万元的摩托车寄 放在张某家中。此后，交通部门发出公告：从 公告之日起，停止办理新摩托车上牌业务，新 购无证摩托车也不得上路行驶。张某与刘某联 系不上，考虑到该车既然无法上牌，也不能在 当地行驶，就以8000元的价格将该车卖给了陈 某。 问题：刘某是否有权要求张某赔偿差价损失。 案例讨论（3） 王某落水后，赵某下水救人。王某最终得救， 但赵某却溺水死亡。赵某家属要求王某赔偿赵 某死亡的损失。 问题：王某有无赔偿义务？ 定义和性质 定义：无约定义务也无法定义务，而为他人管 理事务的行为。民通93条 ，民通解释151条 性质：虽管理人在管理之时有意思，但此意思 非法效意思，即仅需具有使管理后果归本人即 可，而无须具有发生法律效果之意思，如发生 费用偿还请求权，故非属法律行为。但管理行 为本身可为法律行为，亦可为事实行为。 无因管理的成立 管理他人事务 有为他人管理的意思 无法律上的原因 确有管理之必要 无因管理的效力 阻却违法、发生债的关系 管理人的义务 • 适当管理义务 通知义务 计算义务 管理人的权利 • 管理人已尽适当管理义务的 管理人未尽适当管理义务的 • • • 无因管理的消灭 管理人中止管理 本人承认管理 准无因管理 不法之管理：明知为他人事务，仍作为自己事 务加以管理的 误信之管理：误信他人事务为自己事务而为管 理 幻想之管理：误信自己之事务为他人之事务而 为管理 第三章 债的标的 第一节 概述 第三章 债的标的 第二节 种类之债 第三章 债的标的 第三节 货币之债 第三章 债的标的 第四节 利息之债 第三章 债的标的 第五节 选择之债 第四章 债的效力 第一节 概述：债 的拘束力 债的效力 为实现债的目的而为给付或代替给付的作用， 包括债的履行效果及债不履行的效果。由于债 的目的有赖于给付行为，故债的效力应给付行 为（履行行为）为中心展开。 第四章 债的效力 第二节 债的履行 （给付和受领） 案例讨论（1） A企业拖欠B企业50万元货款没有了结。B企业 多次催讨，A企业均未履行。一日，A企业出纳 员在银行办理资金转账业务的时候，误将一笔 资金打入B企业账户。 问题：该笔资金的入账，能否消灭两企业之间 的债的关系？ 案例讨论（2） A公司向B公司购买价值5000元的商品，并出具一张仅 填写阿拉伯数字5000元，且数字金额未予封死的转账支 票。B公司收下支票后，向A公司交付了相应商品。后B 公司因向自然人C履行债务，将该支票交付给C。C拿到 支票后，在数字前面填写“1”，使之成为15000元，并 交付给D公司。D公司持票据从A公司银行账户中划走 15000元。 问题：1、A公司要求B公司承担损失能否获得支持？2、 是否存在责任竞合问题？ 案例讨论（3） A公司向B公司订购一批煤气仪表。约定每个月 B公司向A公司交付500台，合同有效期为1年。 当B公司履行到第6个月时，制造煤气仪表的重 要原料铝锭的价格从国家定价每吨4000元飚升 至每吨16000元。B公司无法继续履行合同，因 而请求A公司要么变更合同，要么解除合同。A 公司不允许。 问题：B公司的请求能否得到法律的支持？ 债的履行 多指给付行为，但出于诚信原则，受领亦应包 括在内。在合同上，所谓履行则指义务人全面、 适当地完成合同义务，及相关附随义务。给付 行为既可能是实事行为，亦可能是法律行为。 但无论如何，给付都是为达到清偿目的而实施 的行为，给付行为的性质（实事行为抑或法律 行为）均不应影响清偿的性质。 履行的基本原则 诚实信用原则 情事变更原则 诚信原则与给付的关系 适当给付：又称全面履行、无瑕疵履行。合同 法60条第1款 。亦包括经济合理的原则。如民 通114条 ，合同法119条 协作给付：除了约定义务和法定义务之外，还 应履行附随义务。合同法60条第2款 情事变更原则 合同依法成立后，作为合同基础的情事因不可 归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重 大变化，致使该基础丧失或动摇，若继续维持 原合同的效力，将可能造成显失公平的后果， 因此允许变更或解除合同的原则。 情事变更原则的要件 须有情事变更的事实 。 情事变更发生在合同成立以后，履行完毕之前。 情事变更不可归责于当事人。 情事变更对于当事人来说无法预见。 情事变更有可能使原合同结果显失公平。 情事变更与商业风险的区别 商业风险应指未达到异常状况的交易环境之变 化。即基于正常的经济规律和交易归责，仍然 无法完全避免的交易风险。对于此类风险，法 律推定当事人在缔约之时应有所预见。 情事变更原则适用的后果 变更合同：此即是所谓的“再交涉义务”。 解除合同。 履行的基本制度 履行主体 履行标的（部分清偿和延缓清偿） 代物清偿 间接给付 清偿抵充 履行地点 履行方式 履行费用 履行主体 应为债务人，或债务人的代理人，或债务人的 辅助人（第三人代为履行，合同法65条）。但 是，当事人之间约定必须由义务人亲自履行的， 或者性质上必须由义务人亲自履行的，不得由 他人代为履行。 债权人对债务人的履行有受领权。 亦包括代理 人和履行辅助人。 履行标的（部分清偿和延缓清偿） 债务人应依债的本旨为履行行为。但如果给付 为可分时，债务人分期履行或延缓履行，以诚 信原则衡量，对债权人并无不便或不利之时， 债权人不得拒绝受领。合同法72条 代物清偿 含义：债权人受领他种给付以代替原定给付而 使债归于消灭。 要件：其一，须有原债务存在；其二，以他种 给付代替原定给付；其三，须有代物的合意； 其四，须债权人现实地受领代物清偿（性质为 要物合同）。 效力：使债归于消灭。 间接给付 含义：又称新债清偿，因清偿旧债务，而负担 新债务，并因新债务之履行，而使旧债务归于 消灭的契约。 要件：其一，当事人之间有新债清偿的合意； 其二，以负担新债务作为履行旧债务的一种方 法；其三，新债负担之时，旧债并非当然消灭， 而是待新债履行之时，旧债才真正消灭 。 效力：新债履行，旧债消灭；新债不履行，旧 债仍不消灭。 清偿抵充 含义：债务人对同一债权人负担数笔同种类债 务，如债务所提出的给付不足以清偿全部债务 之时，决定其应抵充何笔债务的方法。 要件：其一，对同一债权人负担数笔债务；其 二，数笔债务为同种类；其三，债务人提出的 给付不足以清偿全部债务。 清偿抵充的方法 约定抵充：有约定的，从约定。 指定抵充：抵充不明之时，指定权归清偿人 。 法定抵充：清偿人不为指定的，按照下列办法确定：其 一，债务已届清偿期的，优先抵充；其二，债务均已届 期或均未届期，以债务担保最少者优先抵充，担保相等 者以因清偿获益最多者优先抵充，获益相等者以先到期 者优先抵充；其三，获益及清偿期均相等者，按照各自 债权比例抵充一部。另外，注意如原本之外尚有利息和 费用之债的，应优先抵充费用，其次抵充利息，最后抵 充原本。 履行地点 有约定的，从约定。 无约定的，可以补充协议。不能达成补充协议 的，按照合同有关条款或交易习惯确定。合同 法61条 按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则 处理：给付货币的，在接受货币一方所在地履 行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其 他标的，在履行义务一方所在地履行。合同法 62条第3项 履行期限 有约定，从约定。 无约定的，可以补充协议。不能达成补充协议 的，按照合同有关条款或交易习惯确定。 按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则 处理：履行期限不明确的，债务人可以随时履 行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对 方必要的准备时间。合同法62条第4项。 期限利益问题 履行方式 有约定，从约定。 无约定，可以补充协议。不能达成补充协议的， 按照合同有关条款或交易习惯确定。 按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则 处理：履行方式不明确的，按照有利于实现合 同目的的方式履行。合同法62条第5项。即一次 全部履行为原则，特定条件下也可以分批履行。 履行费用 ：运输费、包装费、汇费、登记费、 通知费等 有约定的，从约定。 无约定，可以补充协议。不能达成补充协议的， 按照合同有关条款或交易习惯确定。 按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则 处理：履行费用的负担不明确的，由履行义务 的一方负担。另外，因债权人变更住所或其他 行为导致费用增加的，增加的费用由债权人承 担。 第四章 债的效力 第三节 债的不履 行 案例讨论（1） 6月2日，A公司与B公司签订协议，约定A公司 将其一件在运输途中的艺术珍品出卖给B公司。 第二天，双方接到通知，该件艺术珍品已于6月 1日由于海难沉船而灭失。 问题：买卖合同是否有效？ 案例讨论（2） 2002年2月1日，A公司向B公司出售两台相同型号的汽 车（称1号车和2号车）。汽车于当天交货。双方对于货 物质量未约定检验期间，也未约定保修期间。同年6月1 日，B公司发现1号车有质量问题，B公司认为问题不大， 就自费将该车进行了维修。2003年2月，该车再次暴露 质量问题，且比较严重。B公司为此与A公司交涉，要 求退货。A公司不同意，双方一直争执不休。到2004年 1月1日，2号车也发生相同的质量问题，B公司也要求A 公司退货。 问题：1）B公司的两次主张能否获得法律支持？2）B 公司主张的诉讼时效如何计算？ 给付不能 含义：债务人不能依债的本旨履行债务的状态。 沿革：传统上，以德国民法典为代表的立法例， 将给付不能作为违约法的核心。 《德国债法现 代化法》（2002年）参考《联合国国际货物销 售合同公约》的作法，将一切给付不能均作为 债的不履行的一种情况而适用于违约责任的一 般规定。我国合同法亦体现此精神。 给付不能的形态 客观不能与主观不能 原始不能与嗣后不能 全部不能与一部不能 永久不能与一时不能 事实不能与法律不能 给付不能的效力 无论何种不能均不影响合同的效力 。 不可归责于债务人的给付不能：1、免除债务人的履行 义务。合同法110条第1项；2、发生代偿请求权 。 可归责于债务人的给付不能：1、免除债务人的履行义 务 ；2、全部不能的，债权人得请求损害赔偿 ；3、一 部不能，如其他部分之履行对于债权人已无意义的，债 权人得请求全部不履行之损害赔偿。 发生给付不能，符合合同法94条规定的，可以解除合同。 拒绝给付 含义：债务人能为给付而违法地表示不为给付 的意思通知。此处强调债务人不仅不给付，而 且还有明确表示不给付的意思，此点区别于给 付迟延和不完全给付。 拒绝给付的效力 履行期届至前之拒绝给付：构成预期违约。合 同法94条第2项，合同法108条 履行期届至后之拒绝给付 债权人得请求强制执行 债权人得请求损害赔偿 债务人丧失同时履行抗辩权，并同时陷于给付迟延 相对人有先履行义务的，得拒绝给付 相对人有义务采取措施避免损失的发生，或防止损失的 扩大 不完全给付 含义：债务人的给付不符合债的本旨。 类型 瑕疵给付：给付本身具有瑕疵，或数量不符、或品质不 合、或方法不当、或地点不妥、或时间不宜等。 加害给付：不仅给付本身有瑕疵，且因其瑕疵致使债权 人遭受其他损害的。所谓积极侵害债权。 不完全给付的效力 不完全给付能够补正的 ：请求补正、履行迟延、 失权期间。 不完全给付不能补正的，或补正对债权人无意 义的 ：赔偿损失、履行不能。 加害给付的 ：损害赔偿、责任竞合。 关于瑕疵担保责任 ：《德国债法现代化法》的 最新发展和我国法的态度。 迟延给付 含义：专指债务人迟延，对于已届清偿期的债 务，债务人能给付而未为给付的状况。 要件 债务仍然存在。 给付仍然可能。 债务已届清偿期：1）给付定有期限；2）给付未定期限。 违法。不存在抗辩权。 因可归责于债务人的事由未为给付。 迟延给付的效力 对于一般债务的效力 损害赔偿 ：针对迟延的赔偿、针对迟延期间不可抗力 的赔偿、替代赔偿。 请求强制执行 解除合同。合同法94条3、4项 对于金钱债务的效力：不发生替代赔偿或就不 可抗力负责的问题 迟延利息 其他损害，如货币贬值、汇率调整等 迟延给付的终了 给付提出：提出给付，迟延即终了。但此前发 生之给付迟延责任并不消灭。 债务消灭：债务消灭，迟延终了。 给付延期：债权人允许延期给付的，迟延终了， 至于此前的给付迟延责任是否消灭，取决于债 权人的意思。 给付不能：给付迟延中发生给付不能，债务人 转而承担不能的责任。 受领迟延 含义：债权人对于已经提出的给付未为受领， 或未为其他必要协助的事实。受领本为权利， 但基于诚信原则也可视为义务。 受领迟延的效力 债务人减轻责任：注意义务的降低 。 停止支付利息。 孳息返还责任的缩减。债权人迟延的，债务人仅就已收 取的孳息为限，负返还责任。 风险负担的转移。迟延期间，有关标的物之风险由债权 人负担。 免责方法 ：1）提存；2）不动产占有的抛弃。 劳务给付的免除 费用赔偿请求权 第四章 债的效力 第四节 履行中的 抗辩权 案例讨论（1） 甲乙两人1月1日订立合同，约定甲于1月28日交 货，乙于2月28日付款。1月28日甲未交货。2月 28日乙也没有付款。 问题：1）在2月28日之前，甲要求乙付款，乙 可以主张何种抗辩？2）在2月28日之后，甲要 求乙付款，乙可以主张何种抗辩？抑或是乙要 求甲交货，甲可否主张与乙相同之抗辩？ 案例讨论（2） A公司向B公司出售一台大型机械设备。约定7 月1日交货，货到后半年内付款。设备由A公司 负责运输，在B公司所在地交货。6月30日，A 公司将设备运抵目的地后了解到B公司还从其他 公司购买相同设备，购买后即转手以低于购买 价的价格出售。A公司基于此拒绝向B公司交货。 问题：A公司拒绝交货有无理由？ 抗辩权的概述 含义：发生在双务合同之中。指在符合法定条件时，一 方当事人对抗他方当事人的请求权，暂时拒绝履行其债 务的权利。 抗辩与抗辩权不同，前者是一种对抗行为，后者是一种 实体权利。 基础：双务合同之中的对待给付关系。双务合同双方的 义务具有对应性、牵连性、对价性。 作用：是债务人的一种保护手段，并非消灭债的履行效 力，仅是暂时中止合同的履行。 抗辩权的性质 合同抗辩属于拒绝履行义务的抗辩，而非权利 否认的抗辩 。 合同抗辩属于阻却的抗辩，而非灭却的抗辩 。 合同抗辩属于对人的抗辩，而非对物的抗辩 。 同时履行抗辩权 含义：双务合同当事人履行合同义务无先后次 序的，一方当事人在对方未为对待给付以前， 有权拒绝履行自己的债务。合同法66条 同时履行抗辩权的要件 双务合同当事人互负债务。一般指本合同的主 给付义务 ，但存在例外。 双方债务均已届清偿期。履行无先后次序之分。 对方可履行债务，而未履行债务或未提出履行 债务。主张同时履行抗辩权的一方，须对方请 求其为履行，而请求人自己未履行亦未提出履 行。 同时履行抗辩权的适用范围 合伙、合资合同 。 同时履行抗辩权亦适用于原给付义务的变形形 态。 同时履行抗辩权在涉他合同中亦有适用余地。 在债权移转和债务承担的情形下，亦可发生同 时履行抗辩权。 合同之外的其他法律关系，亦可准用同时履行 抗辩权。 同时履行抗辩权的限制 同时履行抗辩权的行使应受诚信原则的限制， 即抗辩权的行使不能妨害合同目的的实现，不 能违背合同的本旨。 一方部分履行合同义务的，他方不得就其全部 义务行使抗辩权，除非该部分履行对其毫无意 义。 违约与同时履行抗辩权 履行迟延与同时履行抗辩权：抗辩权行使后，将阻却履 行迟延责任的发生。 受领迟延与同时履行抗辩权：受领迟延的，丧失同时履 行抗辩权，否则有悖于诚信原则。 部分履行与同时履行抗辩权：受领部分给付，可以提出相当 部分的对待给付，也可以为同时履行抗辩权，拒绝自己的全部给付， 除非此种给付有悖于诚信原则。 瑕疵履行与同时履行抗辩权：债务人为瑕疵履行，在瑕 疵消除前，债权人得主张同时履行抗辩权。 先履行抗辩权 含义：指当事人之间互负债务，且有先后履行 次序的，应先履行义务的一方未履行，或履行 不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝对方的 履行请求。合同法67条 先履行抗辩权的行使和效力 行使：如果对方未履行或履行不符合约定，而 要求其履行的，其应以明示的方式进行抗辩； 如果对方未履行，亦未要求其履行的，其可以 默视的方式抗辩；如果对方履行不符合约定， 亦未要求其履行的，其应以明示的方式进行抗 辩。 效力：仅属一时的阻却抗辩，以保护后履行人 的期限利益、顺序利益。 不安抗辩权 含义：双务合同中应先为给付的一方在相对方 难为对待给付时，于相对方作出担保前，有拒 绝向相对方履行义务的权利。合同法68、69条 不安抗辩权的要件 双务合同中，双方互负对待给付义务。 一方当事人有先履行的义务。 后履行一方发生了法定的状况，使得先履行一 方对其履行的预期大大降低。法定状况：其一， 经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资 金，以逃避债务；其三，丧失商业信誉；其四， 有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。 后履行一方未履行或未提出担保。 不安抗辩权的行使和效力 行使：行使不安抗辩权的，应履行通知义务。 由行使一方负举证责任。 效力：在后履行一方未提供适当担保前，可以 中止履行；在合理期限内，既未回复履行能力， 亦未提供担保的，中止履行的一方可以解除合 同。 第四章 债的效力 第五节 违约责任 案例讨论（1） 丈夫甲在其结婚10周年纪念日到来之前，拟购 买甲壳虫汽车一部赠与其妻子。甲与A汽车销售 公司订立买卖合同，约定购买甲壳虫汽车一部， 价格35万元。甲预付14万元货款，A公司在合 同签订之日起20个工作日内交货。由于A公司逾 期交货，致使甲没有能够在纪念日当天向其妻 子赠送汽车。甲遂以A公司的违约行为致使合同 目的无法实现构成根本违约为由，主张解除合 同。 问题：甲的主张能否获得支持？ 案例讨论（2） 8月1日A公司与B公司签订协议，约定A公司为B公司安 装照明设备，合同履行期为8月15日至8月25日，工程总 价为50000元，并约定了10000元的违约金。当天A公司 在合同上签章，B公司未盖章。8月3日，B公司将盖有 该公司印章的合同送至A公司，但A公司发现B公司在合 同上注明“此合同作废”的字样。A公司为此要求B公 司支付违约金，B公司则认为合同已作废，不存在违约 的问题。 问题：B公司是否需要承担违约责任？ 案例讨论（3） 某年，司法局通知张律师必须于当年9月30日之前向司 法局申请换领新的律师执业证，逾期将不予受理。由于 张律师业务繁忙，一直未能去司法局办理申请手续。直 到9月29日，张律师准备去办理申请手续的时候，才发 现自己没有近期证件照片。于是张律师到李某开设的照 相馆拍摄照片，并要求李某30日上午必须交付照片。张 某为此支付了20元。30日上午张律师来取照片，李某告 知照片照坏了。如果原意可以重照，如果不愿意可根据 行规按照照相费用10倍的价金予以赔偿。张律师不同意， 因为没有照片将导致其明年无法正常执业，照相馆应赔 偿其明年一年的业务收入。经查，张律师近三年的业务 收入都在100万以上。 问题：照相馆应承担何种额度内的违约责任？ 违约行为概念 广义的违约行为系指合同当事人不履行合同义 务，或违反合同义务，包括上文不履行的全部 形态。此处所谓合同义务，既包括主义务，也 包括从义务，还包括附随义务。 特殊违约形态 根本违约 预期违约 根本违约 含义：一方当事人的违约行为致使合同目的无 法实现的情形。 源于英美法系的制度。 法律依据：《联合国国际货物买卖合同公约》 第5条 ，我国合同法94条 预期违约 含义：指当事人一方在合同规定的履行期届至 或届满之前，明示或默视其将不履行合同的行 为。源于英美法的制度。我国合同法94条和108 条。 类型：其一，明示的预期违约。一方当事人明 确表示将不履行合同的；其二，默视的预期违 约。包括一方当事人以实际行动表明将不履行 义务的。 救济：其一，可解除合同；其二，可追究违约 责任，不必等到履行期届至或届满。 预期违约与不安抗辩权的关系 两者功能不同：不安抗辩重在防御，仅起到暂 停履行之效果，预期违约则可能发生解除合同， 追究违约责任的后果 。 不安抗辩权的发生以履行有先后顺序为前提， 预期违约无此前提 不安抗辩发生原因较为狭窄，预期违约发生原 因较为宽泛 违约责任的含义 当事人不履行合同义务，或履行合同义务不符 合约定时，依法应承担的法律责任。合同法107 条 违约责任的性质 一般性质 基本上是财产责任 违约责任具有补偿性 特殊性质 是不履行合同义务所发生的责任，因此应与侵权责任、 缔约过失责任区别 违约责任当事人之间可以约定 违约责任可能向第三人承担 违约责任的归责原则 《合同法》颁布前的归责原则 ：过错责任原则。 《合同法》确认的归责原则：合同法107条规定 为严格责任原则。若干过错责任的特殊规定， 如供电人责任（179、180、181条），承租人 的保管责任（222条），承揽人的责任（262、 265条），建设工程合同中的承包人的过错责任 （280、281条），寄存人未履行告知义务的责 任（370条），保管人责任（371条） 免责事由 免责事由：限于法律明确规定。但情事变更在 法律未明确规定情况下，仍可作为法院裁量的 考虑因素。 不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情 况。民通135条，合同法117条2款 货物的自然属性及合理损耗：合同法311条 债权人过错：合同法311条 免责条款 当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条 款。 其一，必须明示作出，免责条款不得默视、推定的方式 认定； 其二，须是预先免除将来责任的安排，否则是债免除； 其三，限制责任本质上也是免责，限额之外的责任仍然 被免除。 免责条款的效力 首先应承认免责条款属于合同条款，对当事人有约束力。 免责条款不得违背诚信原则、公序良俗原则和其他法律 强制性规定。民通4、6、7条，合同法6、7条 以格式条款或格式合同形式订立免责条款，必须经提请 对方注意后方生效。合同法39条 格式条款提供方利用格式条款免除其责任，加重对方责 任，排除对方主要权利的，该条款无效。合同法41条 免除造成对方人身伤害责任的，免除因故意或重大过失 造成对方财产损失的免责条款无效。合同法53条 除此以外，保险、供用电、建设工程、邮政等行业约定 免责条款，只要不违背诚信和公序良俗原则 ，皆有效 为第三人承担违约责任 传统上，自己责任为基本原则。 现代法，要求债务人对其履行辅助人的行为负 责。合同法65条 ，合同法第121条 违约责任与侵权责任的竞合 表现形态为同一行为符合数个法律规范的要件， 称为“规范竞合”。 违约责任与侵权责任的区别 归责原则不同。 是否要求有损害不同。 是否要求有过错不同。 损害赔偿的范围不同。 诉讼时效不同。 责任形态不同。 对免责的要求不同。 责任竞合的处理 三种理论：1）法条竞合说；2）请求权竞合说 ； 3）请求权规范竞合说 。 三种模式：1）禁止竞合模式 ；2）允许竞合模 式 ；3）有限制的选择诉讼模式 。 我国的态度：承认责任竞合，允许当事人选择。 合同法122条 违约责任的形态 赔偿损失 采取补救措施 违约金 继续履行 解除合同 赔偿损失 其一，回复原状主义。此处回复原状系法律概 念，并非事实概念，指回复至受损前的价值状 态；其二，金钱赔偿主义。允许受害人请求以 金钱填补损害。我国采金钱赔偿主义。 损害赔偿具有补偿性的特征，但也体现为惩罚 性：其一，补偿他人损害，即是对违约人的惩 罚，因为补偿的支付并无对价；其二，补偿超 过实际损失的，也构成惩罚 。补偿基本针对财 产损害进行，对于精神损害能否使用违约责任 存在争议。 损害赔偿责任的构成 有违约行为 。 有损害：指财产损失。包括现实利益的损失， 也包括可得利益的损失。 因果关系：综合考察，即违约行为构成损害结 果的必要条件，大致可以认定有因果关系。 损害赔偿责任的范围 全额赔偿与限额赔偿。合同法以全额赔偿为原 则，但存在三个例外 。 可预见性标准：合同法113条1款 。判断可预见 的标准：应考虑义务人的经验、资力、标的额、 有偿与否、交易习惯、社会观念等因素。 法定赔偿与约定赔偿：约定赔偿主要指约定违 约金、违约金计算方法和免责条款。 与有过失规则 含义：又称过失相抵，就损害的发生和扩大， 赔偿权利人也有过失时，可以减轻赔偿责任或 免除赔偿责任。也包含减轻损失规则。 效果：按照赔偿权利人过错的大小相应减轻或 免除对方责任。 损益相抵规则 又称损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的 同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所 受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。 采取补救措施 含义：又称补正，弥补给付瑕疵，回复其圆满 状态，确保债权实现。 要件：其一，给付有瑕疵；其二，合同未约定 相关违约责任。 方法：修理、更换、重作、减少价款或报酬。 违约金 由当事人约定或者法律直接规定的，在一方当 事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事 人支付一定数额的金钱或其他给付。其他给付 包括物、权利、行为等，称为“准违约金”。 违约金的作用在于提高确定违约责任的效率。 违约金的种类 赔偿性违约金与惩罚性违约金 ：我国违约金以 赔偿属性为原则，但也包含惩罚属性，即当损 失未发生，或损失小于违约金额度时，此时违 约金具有惩罚功能。 约定违约金与法定违约金 ：违约金以约定产生 为原则，以法定产生为例外，如《电信条例》 第32条、35条的规定。 违约金的适用条件 合同中有违约金条款。 当事人违约。如果当事人约定了适用违约金的 具体情况，则应从其约定，如果未作约定，则 无论何种违约均适用违约金。合同法114条1款 违约方无免责事由。 是否需要有损害？当事人有约定的，从约定， 无约定的，则不问有无损失，均适用违约金。 违约金的调整 违约金数额比较实际损失过高或低于实际损失 的，都可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。 合同法114条2款 《最高人民法院关于印发在审理经济合同纠纷 案件中具体适用经济合同法和审理经济合同纠 纷案件中具体适用民事诉讼法（试行）两个若 干问题》 继续履行 尽管一方有违约行为，但履行对守约一方仍有 意义的，守约一方可要求违约方承担继续履行 的责任，违约方不得以金钱给付代替实际履行。 价值在于最大限度实现合同目的，但有干涉违 约方意志自由之嫌。 继续履行的适用条件 一方有违约行为 。 违约方未履行的义务非金钱债务 。 违约方有继续履行的可能和必要。 债务的标的适于强制执行，且费用合理。 权利人应在合理期限内提出请求。失权期间 解除合同 此处仅探讨作为违约后果的合同解除，因此不 包括协议解除的情况，只研究单方法定解除的 情况。 属于一般法定解除权的情况 预期违约、拒绝履行、根本违约，权利人可不 经过催告径行解除合同。 部分履行导致根本违约的。 不履行附随义务的，一般不能解除合同。 履行迟延的情况，应具体分析。 瑕疵履行的情况，应具体分析。 属于特别法定解除权的情形 合同法167条，分期付款买卖合同中，买受人未 支付到期价款的金额达到全部价款1/5的，出卖 人可以解除合同。 合同法203条，借款人未按照约定用途使用借款 的，借款人可以解除合同。 合同法224条，承租人未经出租人同意擅自转租 的，出租人可以解除合同。 解除合同的效力 有无溯及力的问题：区分一时性合同和继续性 合同。 恢复原状。合同法97条 尚未履行义务的免除。合同法97条 不当得利返还：针对物权有效移转的情况。 赔偿损失。民通115条，合同法97条 第四章 债的效力 第六节 债的保全 保全的概述 系针对债务人的责任财产采取的措施，目的在 于防止债务人责任财产的不当减少，从而使债 权人债权的实现更有保障。保全制度赋予债权 关系之外的第三人干涉债权关系的权利，在是 否突破“债的相对性”问题上存在激烈争论。 无论如何，保全制度都是为了确保债权实现而 作出的超常规立法，应以民法特例的眼光看待 之。 代位权 概念：债权人为保全其债权，得以自己的名义， 行使本属于债务人的权利的权利。合同法73条 性质：代位权不是代理权 ，亦非形成权，通说 认为其为“能权”或“管理权” 。 要件（合同法解释（一）11条） 债务人享有对第三人的权利 债务人怠于行使其权利 债务人已陷于履行迟延 须有保全债权的必要 须非专属于债务人本人的权利 代位权的行使 代位权必须通过诉讼程序行使 必须以自己的名义进行，且须表明代位之旨， 使第三人明了其底蕴 代位权行使的范围，以能达到保全目的为限 债权人只能行使本属于债务人的权利，不能处 分债务人的权利 次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 合同法解释（一）18条 代位权的效果 对债务人的效力：处分权受限制、视同债务人所为、 入库规则。 对债权人的效力：费用返还、无优先受偿权。 对第三人的效力：可以对债权人主张其对债务人的抗 辩权。 我国法的规定：可由次债务人直接向债权人履 行债务，使债权人的债权直接得到实现。合同 法解释（一）20条。 撤销权 概念：债权人对于债务人所为的危害债权的行 为，可请求法院予以撤销的权利。合同法74条 性质：形成权说，请求权说，形成权、请求权 折衷说，责任说。以折衷说为通说，既有形成 之诉，又有给付之诉（请求第三人向债务人返 还财产）。 要件 客观要件： 有减弱债务人清偿能力的危害债权行为 债务人的行为须以财产为标的 债务人的行为须有效成立 主观要件 ：要求债务人和第三人应有恶意 。债务人 的行为若属于无偿，则仅须满足客观要件即可。若债务 行为为有偿，则须满足主观要件。 撤销权的行使 撤销权须通过法院以诉讼方式行使 债权人为数人的，任何一人均可请求撤销。 撤销权行使兼具撤销（形成）之诉和给付之诉 撤销的范围以保全债权总额为限，不仅限于行 使撤销权人的债权额。合同法74条2款 撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之 日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，权利消灭。合同法75 条 效果 有害债权的行为一经撤销，自始无效 对于受益人，应将所受利益返还给债务人 行使撤销权的必要费用，由债务人负担，且应 首先从所获利益中拨付 行使撤销权所获利益，应作为全体债权人的共 同担保，行使撤销权人无优先受偿权 第四章 债的效力 第七节 债的担保 保证 概念：指第三人与债权人约定，当债务人不履 行其债务时，该第三人按照约定履行或者承担 责任的担保方式。 保证的性质 从属性：保证债务基于其从债属性，而具有从 属性。 独立性：尽管是从债，但仍然是一独立之债。 补充性：主要体现在一般保证当中。但在连带 保证中也有所体现。 多面性：既包括保证人与债权人之间的保证关 系，也包括保证责任承担后保证人与被保证人 之间的求偿关系。 保证合同的成立 合同的性质：单务，诺成，要式（担保法13条），从 合同 。 合同当事人：保证人应当是具有代偿能力的自然人、 法人和其他组织。 国家机关、公益单位、分支机构特 殊问题。 合同内容：担保法15条 保证合同与主合同的关系（担保法 5条，担保法解释7、8条） 除当事人另有约定外，主合同无效，保证合同也无效 保证合同被确认为无效后，债务人、保证人、债权人有 过错的，应根据各自过错负责 主合同有效，而保证合同无效，债权人无过错的，保证 人与债务人对主合同债权人的损失，承担连带赔偿责任； 债权人、保证人有过错的，保证人承担部分责任的，不 应超过债务人不能清偿部分的1/2 主合同无效而导致保证合同无效，保证人无过错的，保 证人不承担责任；保证人有过错的，保证人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3 保证方式 一般保证和连带保证 单独保证和共同保证 一般保证和连带保证 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履 行债务时，由保证人承担保证责任的保证形式 。 连带保证：指债务人应履行债务而未履行债务时，由 债务人和保证人对债务负连带责任的保证形式。 两者的核心区别在于：一般保证人享有先诉抗 辩权（检索抗辩权）。担保法17条2款 保证方式由当事人约定，没有约定或约定不明 的，按照连带保证处理。 单独保证和共同保证 共同保证：两个以上保证人对同一债务同时或分别提 供的保证。 连带共同保证：数保证人与债权人约定承担连带责任， 或者各保证人与债权人没有约定保证份额，或者约定不 明的。债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任。 任一保证人承担了保证责任后，向债务人不能追偿的部 分，由各连带保证人按照其内部约定的比例分担，没有 约定比例的平均分担。担保法解释19条 按份共同保证：保证合同约定各自的保证份额，保证 人按照约定的份额承担保证责任。 保证担保的范围 主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现债 权的费用。另有约定的，从其约定。担保法21 条1款 保证赋予债权人的权利 无论何种保证，一旦债务人届期不履行债务， 债权人都有权要求保证人承担保证责任，只不 过一般保证人享有先诉抗辩权 。 如果债务人陷于破产而保证人未破产的，债权 人可以向破产财团行使权利，也可以向保证人 行使权利。债权人依破产程序未获清偿的部分， 债权人有权在破产程序终结后6个月内要求保证 人承担责任。如果保证人也陷于破产的，债权 人可就债权总额向各破产财团行使权利。 保证赋予保证人的权利 可行使主债务人的抗辩权。 可行使一般债务人的抗辩权。 可行使保证人特有的抗辩权：先诉抗辩权。另 外注意，担保法解释24条和担保法17条3款 保证人的追偿权：保证人承担保证责任后，取 得债权人对于主债务人的权利。 主债变动对保证的影响 主债的变更 ：担保法解释30条 主债权的让与：担保法解释28条 主债务的承担：担保法解释29条 人保与物保的关系 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对 物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放 弃物的担保的，保证人在债权人放弃的范围内 免除保证责任。担保法28条 保证期间 承担保证责任的期间，即保证债务和保证债权 的存续期间。当事人有约定的，从约定。无约 定的，依法推定为6个月。该期间应从保证责任 发生之日起算。保证合同约定的保证期间早于 或者等于主债务履行期间的，视为没有约定， 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保 证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本 息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证 期间为主债务履行期届满之日起2年。 保证期间 效力：期间内债权人不行使权利的，权利消灭。 且为不变期间。 一般保证中，债权人向主债务人提起诉讼或者 申请仲裁的，一般保证的保证期间准用关于诉 讼时效中断的规定。连带保证则无此问题。期 间内，只要债权人行使权利，则保证期间即无 存在必要，归于消灭。 保证债务的诉讼时效 一般保证的债权人在保证期间届满前对主债务 人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或仲裁裁 决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效期 间。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效 也中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼 时效也中止。 保证债务的诉讼时效 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求 保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人 承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉 讼时效。保证责任时效与主债务时效同中断， 同中止。 定金 含义：合同当事人于合同订立时或者合同义务履行前，一方向另 一方交付金钱或者有价物，以确保合同履行的一种担保行为。 定金合同是实践性合同。 定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标 的的20％ 。 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、 押金或者定金，但没有约定定金性质的，不属 于定金。 定金的性质 即是一种债的担保方式，也是一种民事责任方 式。定金责任和违约金责任不能并存。合同法 116条 虽需要交付金钱，但仍属于债的担保，而非物的担保 定金以交付的金钱为限承担担保责任，系有限责任，与 保证不同 定金一旦交付，即转移所有权，区别于一切担保形式 定金通过适用罚则来实现担保目的，担保力度有限 定金担保具有相互性，对合同双方都有约束力 定金的种类 立约定金 ：担保法解释115条 成约定金 ：担保法解释116条 证约定金 解约定金 ：担保法解释117条 违约定金：担保法89条 定金的效力（罚则） 交付定金一方不履行债务的，无权要求返还定 金 收受定金一方不履行债务的，应双倍返还定金 部分履行的特殊定金罚则 交付定金方履行合同债务的，收受定金方应当 返还定金，或者抵作合同价款 任何一方因不可抗力、意外事件导致主债务全 部或者部分不能履行的，不适用定金罚则。因 第三人原因致使主债务不履行的，适用定金罚