Kapitel 5: Ændringer i aftalen

•

Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem – modsætningsforhold eller ællesskab?, 2008, s.124-141

•

Bert Lehrberg, Omförhandlingsklausuler, 1999, s. 11-24

•

Kurt Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 69-81 og s. 93-100

120

Ole Hansen Det entrepriseretlige hjemmelsproblem, modsætningsforhold eller fællesskab? Jurist- og Økonomforbundet

121

122

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

I den klassiske kontraktret måtte ændrede forhold håndteres inden for de snævre rammer, der blev udstukket af f.eks. ugyldighedsreglerne eller forudsætningslæren. Den nyere kontraktrets korrektionsnormer, f.eks. aftalelovens § 36, giver ganske vist vide rammer for en domstolenes justering af aftalens indhold under henvisning til efterfølgende omstændigheder, men denne hjemmel må efter sit formål reserveres til undtagelsessituationer. Fælles for disse kontraktretlige ræsonnementer som grundlag for at ændre det oprindelige aftaleindhold er desuden, at disse først tages i anvendelse, når en konflikt imellem aftaleparterne selvsagt tilfældet ved en parts påberåbelse af

ansvarsfrihedsgrunde

efterfølgende begivenheder har lagt på den mislighol dende part.

tilfælde motiveres parterne i et vist omfang selv til at

ændre

,

er

spidset til – typisk foranlediget af en aftaleparts undladelse af at opfylde sine forpligtelser. Det samme er f.eks. umulighed eller force majeure, der i sidste ende kan indebære en modificering af den økonomiske byrde, som de En række af nutidens længerevarende aftaleforhold har i konsekvens af deres ofte komplekse og ufærdige indhold samt den betydelige ressourcebinding, som de er udtryk for, medvirket til at skabe et pres imod disse rigide strukturer. Uanset, om den ønskede ændring skyldes forhold, hvorom der måske kunne være skabt større vished om forud for aftalens indgåelse (f.eks. en virksomheds præcise behov ved køb af en samlet it-løsning), eller om ændringsbehovet skyldes forhold helt uden for aftaleparternes rådighed (så som myndighedsindgreb eller uforholdsmæssige prisstigninger på råvarer), vil konsekvenserne af en misligholdelsessituation efter omstændighederne være ganske uoverskuelige. I disse aftalens indhold frem for at bringe aftaleforholdet helt eller delvist til ophør og overlade det økonomiske opgør i anledning heraf til domstolene med de omkostninger og usikkerheder i relation til udfaldet, som dette indebærer.

Gennem genforhandling bevares muligheden for aftaleforholdets fortsatte beståen, og parterne kan – så langt som der kan opnås enighed – fastholde deres kontrol med aftalens indhold og dermed dens konsekvenser.

4 Aftaleforholdets beståen udgør i disse tilfælde et særdeles tungtvejende hensyn, og det opfattes efter omstændighederne som vigtigere, at aftaler

gennemføres

i overensstemmelse med deres overordnede formål, end at de

holdes

til punkt og prikke.

5

Kurt Grönfors

anskuer genforhandlingsklausulernes fremtrædende betydning i længerevarende kontraktforhold som udtryk for en tilnærmelse mellem »partsautonomin og samhällssanktioner«, og som en bevægelse bort fra klassisk rigiditet imod en vedvarende

relationsbaseret

aftaleform med indbyggede selskabsretlige elementer.

6

Bert Lehrberg

anerkender for så vidt det bestående behov for øget fleksibilitet og genforhandlingsklausulernes anvendelighed i denne henseende, men konstaterer på den anden side, at »omförhandlingsklausulerna inte tillhandahåller någon generellt lämplig eller ens tillämplig patentlösning på problemet med ändrede förhållanden«, og at genforhandlingsklausuler ikke udgør »något synnerligen starkt argument för ett paradigmskifte inom avtalsrätten«.

7 Fælles for de virkemidler, der bringes i anvendelse for at skabe en mere praktisabel adgang til ændring af aftalevilkår under hensyn til efterfølgende omstændigheder, er, at der søges skabt en

særlig hjemmel

for efterfølgende ændringer i den oprindelige aftale. Det nærmere indhold og retsvirkningerne af sådanne

oprindelige

aftaler om ændringer kan variere meget.

Der gælder næppe uden særlig vedtagelse herom nogen almindelig ret til genforhandling af længerevarende aftaleforhold.

8 En aftalt

genforhandlingsklausul

kan knytte retten til genforhandling af nærmere angivne vilkår, til en

tidsmæssig

faktor, f.eks. forløbet af en nærmere bestemt periode efter aftalens indgåelse, eller – som de såkaldte

hardship

klausuler – til forekomsten af nærmere bestemte 4.

5.

6.

7.

8.

Jf. Bert Lehrberg, Omförhandlingsklausuler, 1999, s. 104 og Kurt Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 94f.

Jf. Kurt Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 23.

Jf. Kurt Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995, s. 94 og s. 45. Grönfors fremhæver genforhandlingsklausuler som et selskabsretligt element i længerevarende aftaleforhold, jf. også ovenfor i Kapitel 2, afsnit 5.4.

Jf. Bert Lehrberg, Omförhandlingsklausuler. 1999, s. 111ff.

Jf. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 450.

123

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

begivenheder, der på en nærmere kvalificeret måde forrykker den økonomiske balance imellem parternes ydelser. Retsfølgen af, at enighed ikke kan opnås, kan desuden være mere eller mindre udførligt beskrevet.

Den blotte ret til under visse nærmere betingelser eller efter et bestemt tidsrum at kræve en aftale genforhandlet udgør dog sædvanligvis

ikke

et stærkt retsmiddel for den part, der ønsker aftalen ændret.

9 En sådan klausul vil således – når intet andet fremgår – almindeligvis ikke ved medkontrahentens nægtelse af at indlede forhandling kunne medføre, at den part, der ønsker kontrakten ændret, kan kræve sig stillet, som om den ønskede ændring var blevet en realitet.

10 I lyset af loyalitets- og passivitetsbetragtninger kan usaglig vægring imod ændringer, der ikke – eller ikke i noget videre omfang – berører den, der modsætter sig dem, dog formentlig efter omstændighederne føre til, at de pågældende ændringer kan gennemtvinges, 11 eller at aftalen anses for misligholdt med deraf følgende beføjelser.

Som eksempel på en genforhandlingsklausul, der mere præcist udpeger de omstændigheder, hvorunder genforhandling vil kunne kræves, men som ikke angiver nogen retsfølge af, at der ikke forhandles eller ikke opnås enighed om en ændring, kan for eksempel nævnes § 3.4 i De danske Landboforeningers standardforpagtningskontrakt, 2000, hvoraf fremgår, at »(i) tilfælde af, at ændringer i Danmarks eller EU’s regelsæt for landbruget får den effekt, at det økonomiske forhold mellem parterne forrykkes væsentligt, skal aftalens bestemmelse om forpagtningsafgiftens størrelse for det kommende år og beregning, herunder acontobeløbets størrelse, genforhandles, såfremt en af parterne anmoder derom. Anmodning om genforhandling af forpagtningsafgiften for indeværende forpagtningsår og den resterende forpagtningsperiode skal fremsendes senest 1 måned efter, at den endelige afgift for indeværende forpagtningsår er forfalden.« Andre genforhandlingsklausuler angiver mere udtrykkeligt, hvad retsvirkningen skal være i tilfælde af, at medkontrahenten nægter at forhandle eller i tilfælde af, at der efter forhandling ikke kan opnås enighed om en ændring. I f.eks. aftaler om løbende leverancer af råstoffer eller halvfabrikata eller aftaler om længerevarende brugsrettigheder kan således tænkes indarbejdet bestemmelse om, hvorvidt der i tilfælde af manglende enighed efter genforhandling, tilkommer den part, der ønskede aftalen ændret, ret til at overlades til en

tredjemand

eller

domstolene opsige

med passende varsel.

Omvendt kan det aftales, at kontraktforholdet i sådanne tilfælde skal bestå, men at det at konstatere, om kravet om ændring findes velbegrundet, at fastlægge det fremtidige indhold af kontrakten i relation til det omhandlede spørgsmål eller at bringe aftaleforholdet til ophør. En sådan løsning kan forekomme meget vidtgående for parterne og vil ofte forudsætte, at der på tidspunktet for den oprindelige aftales indgåelse findes at bestå en vis forudsigelighed i relation til netop de kriterier, som ved en sådan omkoncipering af aftalen vil blive lagt vægt på. Der må i øvrigt bestå betydelig tillid til, at den valgte tredjepart vil kunne bedømme spørgsmålet på en saglig og selv sagt upartisk måde.

Under alle omstændigheder vil en sådan klausul i almindelighed i væsentlig grad motivere parterne til at søge en forhandlingsmæssig løsning.

Unidroit Principles 2004 indeholder en

hardshipklausul

performance a party receives has diminished, and , der foreskriver ret til genforhandling, og som overlader vidtrækkende beføjelser til domstolene i tilfælde af uenighed. Det fremgår af art. 6.2.2, at »(t)here is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; 9.

Jf. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2003, s. 311.

10. Smh. Jan Ramberg og Christina Ramberg, Allmän avtalsrett, 7. udgave. 2006, s. 195f og Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, s. 212.

11. Jf. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, 2006, s. 449ff.

124

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

(c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party.

Konsekvenserne af

hardship

fremgår af art. 6.2.3: »(1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based.

(2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance.

(3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court.

(4) If the court finds hardship it may, if reasonable, (a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed; or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium.« I PECL er der indarbejdet en noget tilsvarende klausul. Art 6:111 om

change of circumstances

lyder således: (1) A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished.

(2) If, however, performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances, the parties are bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or terminating it, provided that: (a) the change of circumstances occurred after the time of conclusion of the contract, (b) the possibility of a change of circumstances was not one which could reasonably have been taken into account at the time of conclusion of the contract, and (c) the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear.

(3) If the parties fail to reach agreement within a reasonable period, the court may: (a) terminate the contract at a date and on terms to be determined by the court; or (b) adapt the contract in order to distribute between the parties in a just and equitable manner the losses and gains resulting from the change of circumstances. In either case, the court may award damages for the loss suffered through a party refusing to negotiate or breaking off negotiations contrary to good faith and fair dealing.

3. Bygherrens ændringsret 3.1. Ret til at forlange ændringer

Genforhandlingsklausuler opfylder imidlertid – uanset hvilken af de nævnte varianter der er tale om – ikke altid de behov for ændring af de oprindelige vilkår for aftalen, som ofte består i længerevarende kontraktforhold. Hertil er genforhandlingsklausulerne sædvanligvis for undtagelsesprægede i relation til de situationer, hvor de finder anvendelse, og retsvirkningerne af, at der ikke kan opnås enighed om en ændring, sædvanligvis for usikre.

Særligt

længerevarende

aftaler om

frembringelse

Der består for sådanne aftalers vedkommende 12 eller

udvikling

under hensyn til en række efterfølgende omstændigheder.

på længere sigt skal drage nytte af det, der frembringes, altså af værdier kendetegnes ofte ved, at der efter omstændighederne kontraheres på et usikkert og ufuldstændigt grundlag og med en forventning om, at den endelige fastlæggelse af ydelsernes indhold må ske undervejs og i lyset heraf et behov for at sikre, at den, der

bestilleren,

en mulighed for til en vis grad at kunne styre og dirigere den produktion, der skal føre til den endelige ydelse. I visse aftaleforhold, herunder i entreprise, jf. nærmere nedenfor, hersker der således en tradition for i den oprindelige aftale at tillægge bestilleren en ret til inden for visse rammer at forlange ændringer i den ydelse, som medkontrahenten har påtaget sig at præstere.

12. Jf. nærmere karakteristika ved kontrakter, hvor ændringsbehov opstår, Knut Kaasen, Dynamisk kontraktsrett – et fruktbart grep?, i TfR 2006 s. 241.

125

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

En sådan tidsmæssige.

ændringsret

parterne, men på en er i realiteten

ensidigt ikke

en genforhandlingsklausul, fordi ændringen af aftalen ikke beror på en efterfølgende ændringsaftale, tilblevet efter forhandling imellem bestemt ændring, hjemlet i den

oprindelige

derfor i den oprindelige aftale sikres, at der gives denne aftalepart aftale.

13 En ensidig ret til at forlange ændringer i medkontrahentens ydelse indebærer dog selvsagt en ganske betydelig belastning for den part, der må tåle ændringerne – være sig ændringer af udvidende eller indskrænkende karakter – i forhold til den oprindeligt aftalte ydelse, og det må

kompensation

for ændringen.

Denne kompensation udgør sædvanligvis betaling for den forøgelse af ydelsen, som ændringen indebærer, eller for den mistede fortjeneste, som måtte følge af en eventuel indskrænkning, men kan endvidere relatere sig til andre vilkår for kontrakten, f.eks. de I henhold til punkt 5.2 kan Af en

norsk Standardkontrakt for kortvarigt IT-projekt, K01 leverandøren

standardaftale for

skibsbygning

, skibsbyggerens sædvanlige pris for tilsvarende arbejde.

, 14 punkt 5 kan »begge parter fremsætte anmodninger om ændringer« efter aftalens indgåelse. Leverandøren skal herefter uarbejde løsningsforslag, der omfatter den ønskede ændring. Kunden har ret til en vis indsigt i leverandørens kalkulationsgrundlag, men opnås der ikke enighed om prisen for ændringens gennemførelse herfor, har et estimat over »det vederlag, der påregnes at være forbundet med gennemførelsen af løsningsforslaget, har leverandøren ret til et »rimeligt vederlag«, jf. K01 punkt 5.1. I henhold til K01 stille forslag til ændringer. Kunden er imidlertid

forpligtet

til at acceptere ændringer, der er »nødvendige for at undgå væsentlige tab«, hvis disse »kun i ubetydelig grad påvirker kundens nytte af systemet, og ikke påfører kunden yderligere omkostninger og tab«.

»Standard form shipbuilding contract 2000«, 15 fremgår af art. VI, at »The work to be performed by the Builder under the Contract can be modified or changed by request from the Buyer provided that such modifications or changes will not adverserly affect the Builder’s other commitments, and provided furher, that the parties shall first agree to possible adjustment in Contract Price, the Delivery Date and such other terms and conditions occasioned by or resulting from such modification or change«. Prisen for ændringer skal beregnes på grundlag af »unit prices (…) or budget prices if such prices are available«, idet køberen i modsat fald skal betale De bærende hensyn bag ændringsretten er i vid udstrækning de samme som de, der ligger til grund for retten til genforhandling: Uden ændringsretten ville det – legitime – ønske om at sikre, at den omkontraherede ydelse kommer til at svare til bestillerens reelle behov, bringe denne i misligholdelse, og det vil – såvel for de konkrete parter som i almindelighed – føre til værdispild, hvis aftaleforholdet som følge heraf fører en mængde konflikter med sig og måske ligefrem bringes førtidigt til ophør.

Ændringsretten og retten til vederlag for udførelse af ændringer repræsenterer ofte et detaljeret

ændringssystem

, der ikke er indrettet med undtagelsesvise behov for ændringer for øje, men som udgør en mekanisme til genforhandlingsklausuler 16

løbende styring

og

udvikling

af aftaleforholdet. Behovet for ændringer er ikke en mulighed eller en risiko, men en praktisk realitet. Den oprindelige aftale forventes ikke i sig selv at kunne regulere aftaleparternes faktiske behov for at udveksle værdier i aftaleperioden, men kun at danne udgangspunkt herfor eller ramme herom.

Et højt udviklet og smidigt ændringssystem afspejler i (endog) videre omfang end den pågældende aftales relationsbaserede karakter og skaber grundlag for sammenligninger med aftaler, der indstifter et løbende samarbejde imellem parterne, f.eks. joint ventures, interessentskabsaftaler og andre selskaber, der præges af, at deltagerne – ud over et eventuelt indskud – leverer en særlig indsats med henblik på 13. Jf. Mads Bryde Andersen, Praktisk aftaleret, 2. udgave, 2003, s. 371.

14. K01 anvendes ved statens indkøb af it-ydelser og er udarbejdet af en arbejdsgruppe under Videnskabsministenet med deltagelse af Videnskabsministeriet (formand), Økonomistyrelsen, Kammeradvokaten, Dansk IT og IT-Brancheforeningen og har karakter af et

agreed document.

Smh.

nærmere på http://www.oio.dk/index.php?o= 0702bafb39146d35a713f18649c92a33.

15. Kontrakten er et

agreed document

16. Jf. ovenfor i afsnit 2.2.

udarbejdet i et samarbejde imellem Norges rederiforbund, Norske Skipsverft, Salgs og Markedsorganisasjon og Skipsindustriens bransjeforening.

126

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

realiseringen af nærmere skitserede mål.

17 Ændringssystemet formål er jo at sikre, at retsforholdets indhold kan forandres under dets beståen, og i øvrigt at den enkelte aftalepart opnår et udbytte ved den samlede transaktion, der (nogenlunde) svarer til indsatsen.

Entrepriseaftaler omfatter almindeligvis udførlige klausuler vedrørende ændringer i arbejderne og andre forhold samt konsekvenserne heraf. AB92 indeholder en detaljeret regulering af bygherrens ændringsret, men selv hvis AB ikke er vedtaget, antages det almindelighed, at bygherren inden for visse rammer ensidigt kan ændre indholdet af entreprenørens ydelse, jf. i det hele nærmere i det følgende.

3.2. Kvalitativ og kvantitativ afgrænsning af bygherrens ændringsret

Bygherrens ændringsret har i dag udtrykkelig hjemmel i AB92 § 14, men ændringsretten har rødder tilbage i den første danske AB, AB1890 sammenhæng med de aftalte ydelser«.

18 . Af AB92, § 14, stk. 1, 1. pkt. fremgår, at »(b)ygherren har ret til at forlange ændringer i arbejdets omfang, når ændringen har en naturlig Udenlandske standardvilkår indeholder ligeledes en udtrykkelig ret for bygherren til at forlange ændringer udført af entreprenøren. Af den Auftraggeber vorbehalten.« Af de f.eks. FIDIC, pkt. 13 og af PELSC, art. 1:111.

norske amerikanske

NS8405, punkt 20.1 fremgår, at »(b)ygherren kan ved endringsordre pålægge entreprenøren endringer«. Lovreglerne i den

tyske

BGB om

Werkvertrag,

§§ 631-651 omfatter ikke en bestemmelse om ændringsret, men i VOB/B er ændringsretten indarbejdet, jf. betingelsernes § 1, stk. 3: »Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem standardvilkår AIA (A201-1997), art. 7.7.1 fremgår, at »(c)hanges in the Work may be accomplished atter execution of the Contract (…) subject to the limitations stated in this Article …«. Bygherrens ret til at forlange ændringer fremgår endvidere af I Danmark antages ændringsretten at være udtryk for en entrepriseretlig grundsætning og dermed en del at aftaleforholdet, uanset om AB er vedtaget for den enkelte entreprise eller ej.

19 Ændringsretten udstyrer bygherren med en almindelig kompetence til at kræve ændringer i entreprenørens ydelser: Ændringer kan kræves, selv om ændringsbehovet ikke beror på fejl begået af en af parterne eller på omstændigheder, som en af parterne må antages at hæfte for.

Bygherrens ønske om ændringer vil ofte simpelthen bero på, at denne efter aftalens indgåelse har ændret sine ønsker til byggeriet, aftaleforholdets førtidige ophør.

21 20 men ændringsbehovet kan også være begrundet i forhold, som ingen af parterne havde kunnet tage højde for ved aftalens indgåelse.

Ændringsretten indebærer, at uenighed om størrelsen af entreprenørens vederlag eller anden kompensation i anledning af ændringen ikke sætter arbejderne i stå eller fører til Bygherrens interesse i ensidigt at kunne ændre aftalen er således at sikre, at det færdige resultat kommer til at stemme overens med bygherrens faktiske behov og endvidere så vidt muligt at forhindre, at byggeriet forsinkes eller går i står i konsekvens af uenigheder i anledning af ændringen.

ændringer.

22 Bygherren vil sædvanligvis derfor lægge vægt på, at ændringsklausulen udformes således, at der kvalitativt og kvantitativt sikres en vidstrakt adgang til at forlange Som det fremgår af det indledningsvise citat, stiller AB92 § 14, stk. 1 krav om, at den konkrete ændring har »naturlig sammenhæng« med de aftalte ydelser. En nogenlunde tilsvarende formulering findes i 17. Jf. ovenfor i Kapitel 2, afsnit 5.4. og særligt nedenfor i Kapitel 8, afsnit 4.4 om samarbejdsforpligtelsen og i Kapitel 10, afsnit 6 om entrepriseaftalernes selskabsretlige element.

18. Jf. udførligt om ændringsrettens historie hos Christian Johansen, Bygherrens ændringsret, 1999, s.

13f og ovenfor i Kapitel 3, afsnit 2.1.

19. Jf. Christian Johansen, Bygherrens ændringsret, 1999, s. 44, Erik Hørlyck, Entreprise og Licitation, 5. udgave, 1998, s. 133 og Torsten Iversen i TBB:2003, s. 382.

20. Jf. AB92-betænkningen, s. 86.

21. Jf. AB92 § 14, stk. 2.

22. Jf Christian Johansen, Bygherrens ændringsret, 1999, s. 72.

127

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

den

norske

NS8401, punkt 20.1., og det kræves desuden, at ændringen ikke må være »av en vesentlig annen art« end det oprindeligt aftalte arbejde. De norske vilkår indeholder endvidere en til kontraktsummen«. Den

tyske

til sammenhængen imellem ændringen og den oprindelige ydelse.

23

kvantitativ

begrænsning af ændringsretten, idet bygherren ikke kan kræve ændringer »ut over 15% netto tillegg VOB/B, § 1, stk. 3, indeholder ingen udtrykkelig kvalitativ begrænsning af ændringsretten, men ifølge retspraksis og teori tages der bl.a. herved ligeledes hensyn Af PELSC artikel 1:111 fremgår, at

the service provider

er forpligtet til at udføre ændringer, der efter en afvejning imellem kontraktparterne fremstår som

reasonable

, jf. PELSC, artikel 1 :111(1).

Tvister om, hvorvidt en ændring har naturlig sammenhæng med det oprindeligt aftalte arbejde er forholdsvis sjældne, formentlig fordi entreprenøren i almindelighed har en væsentlig interesse i at udføre ændringer, jf. nærmere i det følgende. Fra praksis kan dog f.eks. nævnes KfE1986s.30VBA, hvor det lagdes til grund, at en entreprenør ikke havde pligt til udførelse af ændringer, blandt andet under henvisning til, at dennes materiel ikke var egnet hertil.

Bygherrens ændringsret er i dag en essentiel del af enhver aftale om udførelse af bygge- og anlægsarbejder af blot nogen størrelse og kompleksitet.

24 I en indgående analyse af bygeherrens ændringsret har den øgede anvendelse af på et

tidligt

behov og kendetegn.

25

efterprojektering Christian Johansen

da også peget på, at bygherrens kompetence til at ændre aftalen forekommer at være udvidet over tid i takt med af teknologisk komplekse bygningsdele i – i øvrigt – traditionelle entrepriseforhold og udbredelsen af aftaleformer, der indebærer aftaleindgåelse tidspunkt. Ændringsretten må fortolkes i lyset af entrepriseaftalernes nutidige Et illustrerende eksempel herpå er spørgsmålet om bygherrens ret til at kræve, at entreprenøren udfører dele af arbejderne

hurtigere

end aftalt, f.eks. ved indsættelsen af yderligere mandskab eller materiel – såkaldt

forcering.

AB92 indeholder ingen hjemmel for bygherren til at kræve en sådan forcering, der jo i praksis indebærer, at bygherren tillægges en vidtgående, almindelig kontrol over mandskab og driftsmidler, der indgår i entreprenørens forretning. Ifølge Christian Johansen tilkommer der efter dansk entrepriseret som udgangspunkt ej heller bygherren en sådan ret, men entreprenøren antages

efter omstændighederne

nutidens bygge- og anlægsforhold.

den Svenske AB04, Kapitel 4, § 6.

27 at handle

illoyalt

, såfremt et ønske om forcering ikke efterkommes, hvor det står klart for entreprenøren, at bygherren herved kan spare omkostninger og forceringen i øvrigt kan gennemføres uden nævneværdig gene for entreprenøren.

26 I de nye

norske

standardvilkår, NS8405, er der imidlertid tillagt bygherren en sådan ret til – imod kompensation – at kræve forcering, jf. punkt 20.2, hvilket kan tages som udtryk for bygherrens øgede styringsbehov i Bygherrens ret til at kræve forcering forudsætter dog ifølge NS8405, punkt 20.2, at forcering »kan skje innenfor rammen av en forsvarlig fremdrift og er praktisk mulig uten urimelige oppofrelser for entreprenøren«. Ret til at kræve forcering er ligeledes hjemlet i

3.3. Prissætning af ændringer

Normalt vil bygherren ønske ændringsklausulen udformet således, at der i videst muligt omfang på forhånd sikres holdepunkter for prisfastsættelsen af eventuelle ændringer, f.eks. ved hjælp af enhedspriser, priser på visse mulige kvalitative variationer eller aftaler om, hvorledes priser for ændringer skal forholde sig til priser for oprindeligt tilbudte arbejder, eller hvorledes 23. Jf. Heinz Ingestau og Hermann Korbion, VOB, Teile A und B, Kommentar, 14. udgave, 2007, s. 924 og Klaus Kapellmann og Burkhard Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2. udgave 2007, s. 709.

24. Jf. ovenfor i Kapitel 3, afsnit 2.1. og f.eks. Jan Einar Barbo, Kontraktsomlegging i entrepriseforhold, 1997, s. 3, hvor forfatteren anfører om ændringer af entrepriseaftaler, at »Dette dynamiske elementet (…) både fra en praktisk og en teoretisk synsvinkel (er) et av entreprisekontraktenes mest betydningsfulle karakteristika«.

25. Jf. Christian Johansen. Bygherrens ændringsret, 1999, s. 72 og s. 88.

26. Jf. Christian Johansen, Bygherrens ændringsret, 1999, s, 141. Selv om

Jan Einar Barbo

ligeledes tilskriver ændringsreglerne en helt fremtrædende betydning i nutidens entrepriseforhold, maner han navnlig under hensyn til entreprenøren på entrepriseforhold, 1997, s. 37.

27. Jf. Jan Einar Barbo, Kontraktsomlegging i entrepriseforhold, 1997, s. 72.

retspolitisk grundlag

til forsigtighed i relation til udvidelse af ændringsretten, jf. Jan Einar Barbo, Kontraktsomlegging i 128

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

de konkrete byggeomkostninger, som ændringerne indebærer, skal forholde sig til entreprenørens avance.

Bygherren vil hermed søge at undgå, at et eventuelt omfattende ændringsbehov kommer til at udhule den tilbudssum, der ligger til grund for den oprindelige aftale. Ændringer er således i almindelighed forholdsmæsssigt mere omkostsningsfulde, fordi entreprenøren ikke har kunnet inddrage dem i sin planlægning med de fordele, dette indebærer i relation til udnyttelsen af produktionsapparatet, rabatordninger mv. Desuden udbydes ændringerne sædvanligvis ikke – som tilfældet ofte er med det oprindelige projekt – i priskonkurrence imellem flere mulige entreprenører. Et udstrakt ændringsbehov kombineret med en ændringsklausul, der i ringe grad skaber holdepunkter for prisfastsættelsen, vil således øge risikoen for, at bygherrens budgetter sprænges. I en hård priskonkurrence består desuden en risiko for, at entreprenøren byder lavt med den forventning, at den lave tilbudspris kan kompenseres gennem udførelse af dyre ekstraarbejder.

kendskab til forholdende sjældent kunne konkurrerer.

til en begrænsning af generne herved.

30 28 Af AB92 fremgår udtrykkeligt, at entreprenøren ikke blot har pligt, men endvidere gælde i norsk entrepriseret, uanset at dette ikke fremgår udtrykkeligt af NS8405.

29

ret

til at udføre ændringerne, jf. f.eks. AB92, § 14, stk. 1, 2. pkt. Noget tilsvarende anses principielt for at En sådan ret styrker selvsagt entreprenørens forhandlingsposition i relation til prisen for ændringerne, men i praksis vil bygherren kun sjældent være interesseret i at lade en anden entreprenør udføre arbejderne. Andre entreprenører vil som ovenfor anført e.o. skulle mande op eller omstille eller trimme deres ressourcer for at kunne løse opgaven og vil desuden som følge af manglende Denne virkning af ændringssystemet er i nyere undersøgelser udpeget som en væsentlig svaghed ved aftalemønstret i klassiske entrepriseforhold, fordi entreprenørens behov for at sikre sig et udbytte af aftalen gennem udførelse af ekstraarbejder etablerer eller udbygger et interessemæssigt modsætningsforhold imellem aftalens parter. Ordningen understøtter ikke entreprenørens incitament til at gennemføre aftalen i overensstemmelse med projektet, men derimod dennes interesse i at fremhæve dets fejl og uhensigtsmæssigheder frem for at medvirke

Justin Sweet

beskriver problemet således: »Owners (…) fear a »loose« change mechanism. They fear that bidders of questionable honesty and competence will bid low on a project with the hope that clever and skillful postaward scrutiny of the drawings and specifications will be rewarded by assertions that requested work is not required under the contract and a loose change mechanism will generate claims for additional compensation.« 31 Det opfattes således ej heller i almindelighed som værende i entreprenørens interesse at hindre ændringernes gennemførelse, men først og fremmest at sikre, at der opnås tilstrækkelig betaling og anden kompensation – f.eks. tidsmæssig – i anledning af ændringerne. Entreprenøren vil derfor normalt foretrække den videst mulig adgang til selv at kunne prisfastsætte ændringerne 32 – f.eks. på grundlag af faktiske omkostninger og avance, det vil sige

i regning.

Af AB92 § 14, stk. 3 fremgår, at ændringerne skal honoreres ved regulering i overensstemmelse med enhedspriser, hvis sådanne er aftalt for det omhandlede arbejde. Er dette ikke tilfældet, skal ændringsarbejder betales i regning, jf. stk. 4. Tilsvarende gælder i henhold til den

norske

NS 8405, punkt 24.4 og 26.6. En knap så fordelagtig retsstilling har entreprenøren efter den

tyske

VOB: Hvor prisen for 28. Jf. Christian Johansen, Bygherrens ændringsret, 1999, s. 63 og Jan Einar Barbo, Kontraktsomlegging i entrepriseforhold, 1997, s. 158 og ovenfor i Kapitel 3, afsnit 2.1. og nedenfor i afsnit 4.

29. Jf. Karl Marthinussen. Heikki Giverholt, Hans-Jørgen Arvesen m.fl., NS8405 med kommentarer, 2. udgave, 2006, s. 303 henvisninger til Tore Sandvik og Helge Jakob Kolrud.

30. Jf. f.eks. Erhvervs- og Byggestyrelsen, Svigt i byggeriet – økonomiske konsekvenser og mulighed for en reduktion, 2004, s. 13.

31. Jf. f.eks. Justin Sweet, Legal Aspects of Architecture, Engineering and the Construction Process, 6.

udgave, 2000, s. 391.

32. Jf. I.N. Duncan Wallace, Hudson’s Building and Engineering Contracts, 11. udgave, 1995, s. 944ff.

129

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

ændringer ikke lader sig regulere på grundlag af enhedspriser, skal prisen herfor fastsættes under hensyn til den pris, der er aftalt for det oprindelige arbejde, jf. VOB/B, § 2, stk. 5 og 6. Entreprenøren er altså til en vis grad bundet af sine oprindelige priskalkulationer.

33 I

engelsk

og

amerikansk

kontraktret er det almindeligt, at uenighed om prisen for udførelsen af et ændringsarbejde afgøres af tredjemand, nemlig den »design professional« (arkitekt eller ingeniør), der i anglo-amerikanske entreprisekontrakter almindeligvis udpeges af bygherren som en form for administrator af byggeprocessen og uvildig opmand. Af AIA (201-1997), § 7.3.6 fremgår, at prisen for ændringsarbejder i tilfælde af, at enighed herom ikke kan opnås, fastsættes af denne under hensyntagen til »reasonable expenditures and savings (…) including (…) a reasonable allowance for overhead and profit«.

3.4. Formalistisk eller pragmatisk ændringssystem?

Et centralt spørgsmål i relation til anvendelsen af ændringsvilkår i entrepriseretten er, i hvilket omfang der i relation til bygherrens krav om ændringer inden for de rammer, der udstikkes herfor i aftalen, kan stilles særlige krav til

form

og til overholdelse af nærmere bestemte

frister.

I almindelighed synes det at være bygherren, der søger at indarbejde et sådant et større økonomisk opgør efter arbejdernes afslutning.

skriftligt, Dansk

som Særligt

frister norsk

entrepriseret kendetegnes ved anvendelsen af udpræget senere i den nugældende NS8405.

alene forstås som en

bevisregel

ovenfor i Kapitel 3, afsnit 4.

.

35 34 ændringskravet eller for entreprenørens krav om betaling for ændringer.

ændringer og konsekvenserne heraf afgjort

undervejs,

der typisk indledes på grundlag af entreprenørens slutafregning.

betaling ud over den aftalte entreprisesum.

36 Det ændringssystem, der er indarbejdet i AB92, er udtryk for en udpræget

formalistisk

ændringssystem. Bygherrens motivering vil i den forbindelse normalt være ønsket om at kunne opnå en højere grad af kontrol med de løbende udgifter til ændringer, fordi spørgsmålet om, hvorvidt en ændring foreligger eller ej, og om krav om betaling herfor, forventes at kunne afklares på en mere enkel måde og på et forholdsvis tidligt tidspunkt således, at der ikke venter Såvel bestemmelser om, at krav om ændringer og krav om betaling herfor skal være udformet for fremsættelsen af sådanne krav ses ofte indarbejdet i entrepriseaftaler.

Det er imidlertid meget forskelligt, hvilken retsvirkning sådanne aftalevilkår tillægges.

formalistiske

ændringsordresystemer, der med inspiration fra anglo-amerikanske kontraktvilkår for offshore-entreprise indarbejdedes i de norske standardvilkår for landentreprise, NS3430, og entrepriseret markerer en radikal modsat tilgang til spørgsmålet om formkrav og frister i entrepriseaftalen. I henhold til AB92 § 14, stk. 2 fremgår ganske vist, at bygherrens krav om ændringer skal fremsættes skriftligt, men bestemmelsen skal i henhold til AB’s forarbejder AB92 indeholder hverken frister for bygherrens fremsættelse af Ej heller indeholder AB92 bestemmelser, hvorved parterne forpligtes til at søge tvister vedrørende spørgsmålet om det vil sige inden arbejdernes færdiggørelse, hvilket medfører, at uenigheder vedrørende ændringer i danske entrepriseforhold ofte forbliver uafklarede og henskydes til et større samlet økonomisk opgør,

pragmatisk

tilgang til det for ændringsretten centrale spørgsmål om, hvorvidt der i det konkrete tilfælde foreligger en af bygherren foreskrevet ændring af entreprenørens ydelse med deraf følgende krav om I afhandlingens praktiske del, i Kapitel 11, er den retskildemæssige betydning af individuelt aftalte formkrav – under inddragelse af den righoldige voldgiftspraksis – gjort til genstand for en indgående analyse. Uformningen af ændringsreglerne og formkravenes retsvirkninger afspejler således centrale restkildemæssige afvejninger i entrepriseretten og tegner et billede af entrepriseaftalerne i brydningsfeltet mellem modsætningsforhold og fællesskab, jf. også 33. Jf. Klaus Kapellmann og Burkhard Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2. udgave 2007, s. 810. Hvor alene en samlet fast pris (Pauschal-preis) er aftalt, må entreprenøren e.o. ligefrem acceptere at skulle udføre ændringer uden beregning, jf. VOB/B § 2, stk. 7 og nærmere Ole Hansen i UfR 1995Bs.l60ff og Klaus Kapellmann og Burkhard Messerschmidt, VOB, Teile A und B, 2. udgave 2007.

34. Jf. NS8405, art. 20-24. og nærmere nedenfor i Kapitel 11, afsnit 3.2.

35. Jf. AB92-betænkningen, s. 60.

36. Jf. dog § 22, stk. 8. jf. stk. 7 om frist for fremsendelse af entreprenørens slutopgørelse.

130

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

4. Er ændringsretten et egnet redskab til afhjælpning af det entrepriseretlige hjemmelsproblem?

Ændringsretten fremstår i dag som en praktisk grundbetingelse for gennemførelsen af de fleste entrepriseaftaler, fordi den sikrer muligheden for en væsentlig løbende tilpasning af ydelse og vederlag inden for rammerne af det eksisterende aftaleforhold. Uden ændringsretten ville bygherrens praktisk talt uundgåelige behov for ændringer i entreprenørens ydelse indebære en betydelig risiko for tvister og for, at det enkelte aftaleforhold ville blive bragt til ophør før tid.

Entreprenørens ret og pligt til at udføre vidtrækkende ændringer binder aftaleparterne sammen, hvilket overordnet må anses for at gavne såvel de respektive aftaleparter som byggeriets økonomi i sin helhed. Ændringsretten kan derfor anskues som en

elementær forudsætning

for klassiske entrepriseaftalers fortsatte anvendelighed og afspejler endvidere den indbyrdes afhængighed, der bl.a. følger af aftalens vidtrækkende økonomiske konsekvenser, jf.

ovenfor i Kapitel 3, afsnit 3.6.

En række af entrepriseaftalernes faktiske kendetegn bidrager til, at behovet for at gennemføre ændringer i forhold til det oprindeligt aftale i dag er mere udpræget end tidligere. Det kan f.eks.

anføres, at jo mere komplekst og ufærdigt projektet fremstår, når arbejderne igangsættes, desto større bliver bygherrens behov for at styre og justere byggeprocessen undervejs. Der er behov for ændringer i såvel kvalitativ som kvantitativ henseende, men også et behov for forcering af arbejderne vil efter omstændighederne fremstå som legitimt.

Jo mere vidtrækkende bygherrens kompetence til at kræve ændringer i sin medkontrahents ydelse er, og jo mere indarbejdet udøvelsen af ændringsretten er i de praktiske aftaleforhold, desto mere synes det berettiget at anskue ændringssystemet som et

selskabsretligt element

i entrepriseretten. Den oprindelige entrepriseaftale fremstår mere som afsættet for – eller rammen om – projektets gennemførelse end som en detaljeret regulering af et fremtidigt udvekslingsforhold. Ændringssystemet er et redskab til præcisering og udvikling af det retlige indhold af aftalerelationen imellem parterne, uden at ændringsbehov vil bringe parterne i misligholdelse, og sikrer en vis forholdsmæssighed imellem de ydelser, der af forskellige årsager ikke kan beskrives præcist i den oprindelige aftale. Ændringsretten synes således at begrunde den i Kapitel 1, afsnit 2 anførte udvekslingsaftale.

et problemfrit redskab til justering af ydelse og vederlag.

tredje tese,

eller i hvert fald at illustrere, at entrepriseaftalen knytter parterne tæt sammen om transaktionens gennemførelse på en måde, der ikke kendetegner den klassiske Ændringsretten fjerner dog langt fra alle interessemodsætninger mellem parterne og er ikke Der er således blevet peget på, at entreprenørens ret til at udføre ændringerne i lyset af en hård priskonkurrence på bygge- og anlægsydelser kan medvirke til at

udbygge

modsætningsforholdet imellem bygherren og entreprenøren.

37 Afgiver entreprenøren i priskonkurrence tilbud på udførelsen på grundlag af et af bygherren udarbejdet projekt, kan hans interesse i at gøre bygherren opmærksom på fejl eller uklarheder – ja i det hele taget at engagere sig i projektet med henblik på en forbedring af dette – efter omstændighederne være meget begrænset. Udsigten til efter aftalens indgåelse at kunne udføre ændringsarbejder, der måtte vise sig nødvendige eller hensigtsmæssige, vil kunne afholde entreprenøren fra at medvirke til afklaring af fejl og uhensigtsmæssigheder, fordi ændringsarbejderne efterfølgende prisfastsættes uden konkurrence fra andre entreprenører.

Denne mekanisme er blevet udpeget som årsagen til den kendetegnende

claim management,

der til tider præger kommunikationen imellem entrepriseaftalens parter i nutidens bygge- og anlægsforhold. Det modsætningsforhold imellem bygherren og entreprenøren, som ændringsretten i kombination med hård priskonkurrence kan medvirke til at forøge, må i vid udstrækning betragtes som anledningen til, at nye aftale- og samarbejdsformer i de senere år har fundet stigende anvendelse. Hensigten med aftaler om tidligt udbud eller partnering er således bl.a. at skabe en oplevelse af fællesskab om projektets udarbejdelse og udførelse og i 37. Jf. og ovenfor i kapitel 3, afsnit 2.2.

131

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

øvrigt konkret at drage nytte af den udførelsesmæssige viden, som entreprenøren er i besiddelse af, og som kan udnyttes til at forbedre projektet.

38 Problemet synes dog ligeledes at kunne begrænses gennem anvendelsen af mere nuancerede aftaler om prissætning af ændringer, herunder udstrakt anvendelse af enhedspriser, således at diskrepansen mellem priser for oprindeligt aftalte arbejder og priser for ændringer mindskes.

Ændringsrettens begrænsning som redskab til afhjælpning af det entrepriseretlige hjemmelsproblem ligger således i, at ændringsretten nok binder parterne tæt sammen om projektets gennemførelse, men efter omstændighederne samtidig synes at medvirke til en fastholdelse af entrepriseaftalen i en klassisk aftalemodel, hvor udveksling af ydelse mod ydelse finder sted under opretholdelse af skarp interesse- og risikoadskillelse.

Dette er muligvis særligt udpræget i kontraktsforhold, hvor ændringsretten er

formalistisk

, det vil sige, hvor enhver ændring af entreprenørens ydelse og betalingen herfor kræver

skriftform

indhold.

39 , således f.eks. ved aftaler indgået i henhold til den norske NS 8405. Formalistiske ændringsregler bygger på en forestilling om en løbende genskabelse af aftalegrundlaget i takt med afklaringen af udestående spørgsmål, der bestod på tidspunktet for den oprindelige aftales indgåelse. Herved understøttes en forventning om, at grundlaget for afgørelsen af eventuelle uoverensstemmelser skal og kan findes ved granskning af aftaledokumenterne – de oprindelige – set i sammenhæng med de, der i kraft af ændringerne er kommet til.

Den vellykkede anvendelse af ændringsretten som redskab til afhjælpning af hjemmelsproblemet i det konkrete aftaleforhold beror dog i sidste ende næppe på, om ændringsregler gives et mere eller mindre formalistisk eller mere eller mindre pragmatisk Ændringsrettens egenskaber i denne henseende er nært knyttet til forudsætter således, at der hersker enighed – eller uden større konflikter kan henhold til den oprindelige aftale er indholdet af entreprenørens

kontraktmæssige fortolkningens

egnethed som grundlag for afgørelsen af disse tvister. Ændringsrettens vellykkede udøvelse

nås

til enighed – om, hvorvidt et givet arbejde overhovedet udgør en ændring af den allerede indgåede aftale.

Spørgsmålet om, hvad der er en ændring, beror i sidste ende på fortolkning af den oprindelige aftale – med de ændringer og tilføjelser, der allerede måtte være foretaget hertil.

Ændringsproblemet er hermed uløseligt forbundet med fortolkningsproblemet og med det entrepriseretlige hjemmelsproblem som sådan: Hvis det er vanskeligt at fastslå, hvad der i ydelser, vil det være lige så vanskeligt at fastslå, hvad der må antages at udgøre en opgør.

ændring.

Uden velegnede redskaber til fastlæggelse af de oprindelige aftaleforplistelser vil ændringsretten ikke udgøre et velegnet redskab til den nødvendige løbende justering af aftalen, men blot sikre, at aftalens parter ikke skilles før projektet er tilendebragt og – som det i praksis ofte er tilfældet – henskyder spørgsmålet om det nærmere indhold af aftalen til afgørelse under et efterfølgende økonomisk 38. Jf. f.eks. Erhversfremmestyrelsen, Partnering – et studie af nye samarbejdsformer i byggeriet, 2000, s. 29, og Erhvervsfremmestyrelsen, Byggeriets handlingsplan mod fejl og mangler, 2005, s. 8 og s.

10, og nærmere nedenfor i Kapitel 10, afsnit 7.2.

39. Jf. også nærmere nedenfor i Kapitel 11, afsnit 5.3.

132

INSTITUTET FÖR RÄTTSVETENSKAPLIG FORSKNING [CLXVI] BERT LEHRBERG OMFÖRHANDLIGS KLAUSULER BETYDELSE OCH RÄTTSLIG BEHANDLING, TILLÄMPNINGSOMRÄDEN, REKVISIT OCH RÄTTSFÖLJDER

URIDISK INSTITUTBIBLIOTEK Københavns Universitet

NORSTEDTS JURIDIK

133

1. Problemet och dess bakgrund

Så kallade omförhandlingsklausuler (renegotiation eller hardship clauses) har under senare år kommit att bli ett aktuellt ämne i den kontraktsrättsliga diskussionen.

1 Det problem som avtalsparter försöker tackla med dylika klausuler är klassiskt. Det gäller frågan om verkan för avtalsbundenheten av ändrade förhållanden. Denna fragå berörs av åtskilliga lagregler och behandlas ofta även i avtalsklausuler av olika slag. Vad som främst är ägnat att dra uppmärksamheten till omförhandlingsklausulerna är den lösning av problemet som dessa anvisar. Avtalet blir inte ogiltigt eller overksamt – åtminstone inte omedelbart. Inte heller skall avtalsinnehållet jämkas av domstol. I stället skall parterna ta upp nya förhandlingar om avtalets innehåll och försöka att i samförstånd komma fram till en ändring av avtalet, som löser det uppkomna problemet och anpassar avtalet till de ändrade förhållandena.

Omförhandlingsklausuler kan vara mycket olika utformade. En gemensam nämnare är dock att de stipulerar att avtalet skall omförhandlas ifall vissa mer eller mindre väl preciserade ändringar av omständigheter av betydelse för parterna inträffar. I stället för att överlämna en uppkommen tvist till domstols bedömning förbinder sig parterna i förväg att försöka lösa tvisten i samförstånd genom förhandlingar som syftar till en ändring av avtalsvillkoren.

Omförhandlingsklausuler förekommer främst i kommersiella avtalsförhållanden och särskilt i långfristiga sådana, såsom samarbetsavtal och projekteringsavtal. Bakgrunden är att vi lever i en snabbt föränderlig värld och att det därför är svårt för parter att binda upp sig under någon längre tid. Därför är det svårt för dem att med säkerhet förutse vad denna bundenhet kan komma att få för konsekvenser i framtiden. Detta betyder dock inte att det grundläggande problemet som sådant skulle vara nytt eller okänt eller att det inte skulle finnas etablerade metoder att angripa det. Tvärtom har vi att göra med ett av avtalsrättens allra mest välkända och klassiska problem.

Att problemet är välkänt betyder också att det är någorlunda lätt att på grundval av redan föreliggande forskning illustrera vilka typiska verkningar ändrade förhållanden kan få.

2 En utgångspunkt är att ett ömsesidigt förpliktande avtal består av två motstående utfästelser.

3 Av vikt för en part är under sådana förhållanden inte bara att han erhåller medkontrahentens utfästa vederlag och får avsedd nytta av det, utan även att han själv kommer att vara i stånd att utan alltför stora uppoffringar eller risker fullgöra vad han utfäst. Sammanfattningsvis kan man säga att ändrade förhållanden kan inverka oförmånligt för en avtalspart antingen genom att de leder till att förmånerna av avtalet uteblir eller blir mindre än avsett eller genom att de får till konsekvens att fullgörelsen av avtalet blir mer betungande. I det följande kommer jag helt kort att tala om avtal som blivit mindre förmånliga respektive mera betungande än avsett och åsyftar då dessa två typfall.

En viktig betingelse för att en part skall komma i åtnjutande av avsedda förmåner av ett avtal är naturligtvis att medkontrahentens utfästelse är avtalsrättsligt bindande och inte behäftad med någon ogiltighetsgrund eller av någon anledning overksam.

4 Frågan om bindande avtal kommit till stånd är, liksom frågan om förhandenvaron av en ogiltighetsgrund, främst 1 2 3 4 Se Grönfors, Avtal och omförhandling (1995) samt ett när detta skrivs ännu ej utkommet temanummer av the European Review of Private Law, där jag bidrar med en uppsats om ’Renegotiation clauses, the doctrine of assumptions and unfair contract terms’. Denna bok utgör en väsentligen utvidgad version av uppsatsen.

Framställningen här nedan bygger på den typindelning av förutsättningsfall som görs i Lehrberg, Förutsättningsläran s. 287 (och utvecklas på s.

f. m.fl. (schematiskt sammanfattad i Lehrberg a.a. s. 50 f.).

288–293) och som i sin tur bygger på den något annorlunda indelning som gjordes av Ussing i boken Bristende Forudsætninger s. 128 Jämför Lehrberg, Avtalstolkning s. 132 f. med not 161.

Schematiskt kan man säga att de grundläggande avtalsrekvisiten – eller mera korrekt uttryckt dels de grundläggande rättshandlingsrekvisiten, vilka inte appliceras på avtalet som en enhet utan på de två viljeförklaringar (anbud och accept) av vilka avtalet består, dels den s.k. avtalsmekanismen, som 134

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

beroende av omständigheterna vid avtalsslutet. Dock är det fullt tänkbart, ja rentav det vanligaste, att en vid avtalsslutet föreliggande brist i grundläggande avtalsrekvisit eller en ogiltighetsgrund blir fullt uppdagad först en tid efter avtalsslutet. Grunder för overksamhet kan dessutom uppträda när som helst under avtalets bestånd.

Av grundläggande betydelse för att en avtalspart skall få avsedd nytta av avtalet är att medkontrahenten faktiskt fullgör sin prestation och att prestationen inte är behäftad med fel eller brist. I detta hänseende är det sårskilt motpartens ekonomiska och andra resurser att fullgöra avtalet samt dennes allmänna pålitlighet som är av betydelse. Viktigt är också att inte andra händelser leder till att vederlaget uteblir trots att medkontrahenten gjort vad som ankommit på honom eller till att avtalsparten inte får avsedd nytta av vederlaget. De händelser som kan leda till sådana effekter är inte sällan svåra att förutse. Det kan till exempel röra sig om myndighetsbeslut som hindrar export, import eller vidareförsäljning av en vara eller om en teknologisk utveckling som gör en inköpt verkstadsmaskin omodern och därmed olönsam.

Av mindre ekonomisk betydelse – och svagare kopplade till det individuella avtalet – är ofta sådana syften med ett avtal vilka inte knyter sig till det utfästa vederlaget. Som exempel kan nämnas att en handelsman gör eftergifter i en avtalsrelation för att uppnå fördelar i en annan eller för att grundlägga en relation som i framtiden kan bli av stort värde för honom, men att knyter samman anbud och accept till ett avtal – utgör förutsättningar för att ett avtal skall anses för handen, att ogiltighetsgrunderna utgör ytterligare rättsfakta som kan tillkomma och göra en i och för sig föreliggande rättshandling ogiltig samt att overksamhetsgrunderna hänför sig till tolkningen eller utfyllningen av rättshandlingen eller avtalet.

Till de grundläggande rättshandlingsrekvisiten hör kravet på rättshandlingsförmåga, kravet på någon form av uttryckt förklaring, som inte brister i tydlighet och precision (jämför NJA 1978 s.

147), kravet på att förklaringen skall vara utgiven (35 § avtalslagen e contrario), kravet beträffande adressat, kravet på att förklaringen för att få verkan skall ha kommit mottagaren till handa (7 § avtalslagen analogiskt), olika formkrav etc. (jämför Axel Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 227–236).

Systematiskt sett torde även bristande behörighet eller befogenhet vara att betrakta som brister i avtalsrekvisit. Se närmare Ola Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten s. 227 ff.

Även om rättshandlingarna anbud och accept har konstaterats föreligga är det inte givet att ett avtal har kommit till stånd. För uppkomsten av ett avtalsförhållande krävs det ett visst samspel mellan de båda rättshandlingarna. Mekanismen för detta samspel utgör den så kallade avtalsmekanismen. Denna innefattar bland annat som huvudregel ett krav på att accepten inkomrner i tid (inom acceptfristen) samt ett krav på saklig överensstämmelse mellan anbud och accept (ren accept).

Ogiltighetsgrunderna är i sig knappast särskilt problematiska när det gäller systematisk hemvist.

Den grundläggande tankemodellen går ut på att en rättshandling som på någon särsktild grund inte får rättsverkningar trots att rättshandlingsrekvisiten i och för sig är uppfyllda är ogiltig och att det eller de

tillkommande rättsfakta

som leder till att så blir fallet utgör en ogiltighetsgrund. Att upprätthålla en strikt gräns mellan brist i rättshandlingsrekvisit och ogiltighet är ibland svårt. Intresset av att göra detta är inte heller överväldigande starkt, eftersom rättsverkningarna i de flesta hänseenden är likartade.

När det gäller overksamhet förhåller det sig på ett helt annat sätt. När en rättshandling är overksam är förhållandena sådana att den

på grund av sitt innehåll inte

har några rättsverkningar.

Rättshandlingen är med andra ord i och för sig gällande, men har ett genom tolkning eller utfyllning fastställt innehåll som anger att dess normala rättsverkningar i visst fall ej skall inträda. Det mest typiska exemplet utgör det fallet att rättshandlingen enligt sitt innehåll är vi1lkorad och att villkoret inte är uppfyllt. På samma sätt bör man systematiskt klassificera sådana fall då en rättshandling genom utfyllning ges ett innehåll av innebörd att den inte skall ha några rättsverkningar. Fall av hävningsrätt på grund av kontraktsbrott finns inom båda dessa kategorier (Klassificeringen blir beroende av om hävningsrätten följer av avtalets genom tolkning fastställda innehäll eller om det först efter utfyllning blir möjligt att säga att hävningsrätt är för handen). De typiska rättsverkningarna av overksamhet är delvis andra än rättsverkningarna av ogiltighet. Ändå är det inte givet hur gränsen mellan dessa båda kategorier skall dras. Att den allmänna förutsättningsläran är en utfyllande rättsregel står klart (se Lehrberg, Förutsättningsläran s. 123 f. med en stor mängd hänvisningar).

Lika klart är att det i lagreglerade ogiltighetsfall bör anses vara fragå om ogiltighet (även om en annan klassificering vore möjlig till exempel för många fall inom ramen för 33 § avtalslagen). Om man, liksom Ussing (Aftaler paa Formuerettens Omraade s. 485), stannar vid denna bestämning av området för ogiltighet fär man en någorlunda praktikabel terminologi. Se även Åhman a.a. s. 228 f.

135

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

dessa målsättningar inte uppnås. Uppenbart är att den typ av förmåner som den rättshandlande i denna typ av situationer förväntar sig kan vara beroende av en mängd svåröverblickbara framtida förhållanden.

Av särskilt intresse är naturligtvis också sådana händelser som kan leda till att avtalet blir mer betungande för en avtalspart. Man kan här utskilja en situation, där avtalspartens åtagande är i viss mån elastiskt och där åtagandet som sådant visar sig bli mer omfattande än avsett. Som exempel kan nämnas att en borgensmans borgensåtagande blir mer omfattande därför att en medborgensmans åtagande visar sig vara förfalskat. I att han skall kunna fullgöra avtalet.

övrigt består riskerna främst i sådana omständigheter som leder till att själva uppfyllelsen av avtalet blir omöjlig eller rentav farlig eller eljest svårare än väntat. Av stor vikt är naturligtvis i alla sammanhang att avtalsparten har en uppfattning om sina egna tillgångar i den mån de utgör en förutsättning för En något mer udda situation föreligger om en avtalspart upptäcker att den egna prestationen är mer värdefull än han tänkt sig och därför ogärna vill lämna ifrån sig den mot avtalat vederlag. Än mer udda är den situationen att ett icke-ekonomiskt syfte förfelas. Det kan gälla sådant som att en säljare finner att han själv har bruk för den sålda egendomen eller att denna har ett betydande affektionsvärde för honom, utan att han för den skull drabbas av någon ekonomisk förlust.

En intressant fråga är i vad mån parterna själva i samförstånd kan lösa problem som aktualiseras genom ändrade förhållanden genom att justera avtalsvillkoren på ett sådant sätt att avtalet kan fortsätta att fungera i en förändrad kontext. Vilka möjligheter finns till sådana omförhandlingar? När kan omförhandling tänkas äga rum? I det följande skall först sägas något om vilka huvudsakliga lösningsmöjligheter som i ett historiskt perspektiv har kommit till användning för att lösa problemet med ändrade förhållanden (kapitel 2). Därefter skall påvisas att omförhandling strängt taget inte är en så synnerligen ny och revolutionerande företeelse som den ibland framställs som, utan tvärtom i grunden utgör ett normalt led i näringslivets dagliga icke-juridiska tvistelösning (kapitel 3).

Vidare skall diskuteras möjligheterna att med hjälp av rättsliga, ekonmiska och andra argument genomdriva ett anspråk på omförhandling som en alternativ och för båda parter mer förmånlig lösning i olika situationer. Sårskilt uppmärksammas sådana fall då den part som önskar få en ändring av avtalsvillkoren till stånd kan utnyttja en rätt att kräva avtalets återgång eller jämkning som påtryckningsmedel (kapitel 4). Denna diskussion sker mot bakgrund av en översikt av det huvudsakliga innehållet i de rättsregler i svensk avtals- och kontraktsrätt, vilka särskilt kan komma i fragå som påtryckningsmedel i dylika sammanhang. Dessa är avtalstolkningsregler, ogiltighetsregler, förutsättningsläran samt generalklausulen mot oskäliga avtalsvillkor i 36 § avtalslagen.

Utformningen av denna del av framställningen har varit problematisk med hänsyn till att dess vetenskapliga ambition endast är av indirekt natur. Det gäller här att översiktligt beskriva innehållet i aktuella regelsystem, för att ge en bakgrund till ett ställningstagande till frågan om de olika reglernas betydelse för möjligheten att genomdriva ett anspråk på omförhandling. En sådan ytlig redogörelse är principiellt mindre önskvärd i en framställning med ambitioner på vetenskaplighet. Å ena sidan är emellertid materian i fråga av alltför stor betydelse för bokens mest centrala slutsatser för att kunna förbigås med tystnad. Och å andra sidan har dessa ämnen blivit så ingående utredda i andra sammanhang, att det är svårt att inom ramen för en kortare framställning som denna åstadkomma några egentliga vetenskapliga landvinningar.

En sådan utvidgning av undersökningen skulle inte heller ha något värde för forskningsuppgiften i övrigt. Jag nöjer mig därför med att ge en komprimerad mot det aktuella problemet vinklad översikt av huvudpunkterna i aktuella regelsystem och rekommenderar den läsare som redan är väl insatt i denna materia att nöja sig med att lösa kapitlets första, andra och sista delkapitel. I det andra delkapitlet ställs de rättsliga argumenten i relation till de icke rättsliga. I det sista sammanfattas slutsatserna av undersökningen i kapitlet.

De lösningar på problemet med ändrade förhållanden som tillämpas i en viss rättsordning har ganska mycket med den i det omgivande samhället etablerade synen på avtalsbundenhetens natur att göra. I detta perspektiv är omförhandlingsklausulerna av särskilt stort intresse, därför att de kan tänkas visa på en ny trend i utvecklingen – en ny och friare syn på vad avtalsbundenheten innebär. Därför uppmärksammas så frågan vilken roll omförhandlingsklausuler i aktuella fall kan spela i kontraktspraxis och i vad mån dessa är ägnade att mjuka upp den strikta tillämpningen av avtalsbundenhetens princip (kapitel 5).

136

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

En praktiskt betydelsefull fråga för att omförhandlingsklausuler skall kunna utnyttjas av avtalsparter med optimal nytta och minimala komplikationer, är hur dessa klausuler närmare bör utformas. Denna fråga skall diskuteras särskilt i anslutning till två mönsterklausuler som finns intagna i UNIDROIT’s Principles of International Commercial Contracts och Lando Commission Principles of European Contract Law och som kan betraktas som särskilt intressanta i den internationella debatten (kapitel 6).

Omförhandlingsklausuler kan uppfattas som ett medel att försöka undvika rättsliga tvister. Om de optimalt skall fungera på detta sätt är det naturligtvis viktigt att de inte i sig ger upphov till sådana tvister. Därför är det av intresse att skaffa sig en uppfattning om hur omförhandlingsklausulerna själva kan komma att bli bedömda rättsligt i olika sammanhang. Åt dessa frågor ägnas ett sårskilt kapitel, där omförhandlingsklausulernas relation till tvingande rätt, tolkning av omförhandlingsklausuler samt bedömningen av omförhandlingsklausulers oskälighet enligt 36 § avtalslagen tas upp till behandling (kapitel 7).

Boken avslutas med en sammanfattning av de olika delresultaten och en diskussion där slutsatserna av dessa formuleras i ett vidare perspektiv med avseende på omförhan dlingsklausulernas framtida betydelse (kapitel 8).

137

2. Några möjliga lösningar 2.l

Utgångspunkter

Frågan om verkan för avtalsbundenheten av efter avtalsslut ändrade förhållanden är en av de äldsta och alltjämt mest aktuella frågorna inom kontraktsrätten. Utgångspunkten är naturligtvis principen att avtal skall hållas (pacta sunt servanda). Denna avtalsbundenhetens princip är teoretiskt sett mycket fast förankrad i den juridiska tankevärlden och praktiskt sett starkt motiverad av hänsyn till tryggheten i den allmänna omsättningen. Dock har i vart fall rättskänslan eller domarskönet, och kanske även teoretiska eller praktiska överväganden rörande avtalsbundenhetens motivering eller avtalets funktion som instrument i omsättningens tjänst, alltid betingat att undantag gjorts i större eller mindre omfattning.

stridande förhållanden) inte kunnat påvisas.

5 Ett problem som man då haft att brottats med har varit att finna en övertygande motivering för att sådana undantag kan göras i situationer där någon kvalificerad ursprunglig brist hos den rättshandlandes vilja att ingå avtal (såsom tvång, svek, ocker eller andra mot tro och heder

2.2

Clausula rebus sic stantibus

Traditionellt har frågan om verkan av ändrade förhållanden inom den germanska rättstraditionen i första hand behandlats inom ramen för den romanistiska läran om

clausula rebus sic stantibus

.

Denna, den så kallade klausulläran, kan kortfattat sägas gå ut på att varje kontrakt presumeras innefatta ett tyst villkor om att avtalet inte skall gälla ifall omständigheterna skulle förändras på ett sådant sätt att en part inte skulle ha ingått avtalet ifall han hade förutsett vad som skulle hända. Läran torde ha framställts redan under glossatorernas tid och återkom i olika former i den romanistiska litteraturen.

6 Klausulläran föll dock i vanrykte under 1700-talet och var så gott som övergiven vid 1800-talets början.

stället andra lösningar på problemet prövats under de senaste två århundradena.

7 Lärans svagheter är också, åtminstone i dess mest utpräglade form, uppenbara. Ett villkor om oförändrade förhållanden bygger på en orealistisk premiss. Vi lever i en föränderlig värld.

Skall avtalsbundenheten ha någon reell innebörd måste den gälla även vid ändrade förhållanden. Över huvud taget är de långtgående undantag från avtalsbundenheten som klausulläran stipulerar oförenliga med omsättningens krav. Det är därför föga förvånande att i

2.3

Error in motivis

Ibland har läran om

error in motivis

(villfarelse i bevekelsegrunderna) – vilken tillskapats för att bestämma verkningarna av misstag vid avtalsslut – utvidgats till att omfatta inte bara fall av misstag med avseende på vid avtalsslutet föreliggande omständigheter utan även fall av efter avtalsslut ändrade förhållanden. Bland annat försökte man förklara det förhållandet att motivvillfarelse endast i vissa situationer i den romerska rätten tillerkändes rättslig relevans, genom att skilja mellan olika arter av villfarelse, allt efter villfarelsens föremål. Huvudregeln 5 6 7 En inventering av ändamål har gjorts i Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel 7, vartill hänvisas.

Se Bugge i TfR 1902 s. 186 och 193, medan däremot Fritze i Archiv für Bürgerliches Recht Bd 17 1900 s. 32–33 hävdar att läran har sitt ursprung i kanonisk rätt. Se vidare beträffande läran Bugges redogörelse i TfR 1902 s. 185–193, som bygger på en avhandling av Pfaff i Festschrift zum siebzigsten Geburtstage Dr Joseph Ungers, Fritze i Archiv für Bürgerliches Recht Bd 17 1900 s.

20–49 samt Lyngsø, Afbestillingsret s. 66–68.

Enligt Lyngsø, Afbestillingsret s. 67 not 9, dateras lärans slutliga fall till år 1784, då A D Wekers’ Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit und deren gerichtlichen Wirkung’ utkom.

138

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

ansågs vara, att error in motivis saknade rättslig betydelse, men undantag gjordes för error in negotii, error in persona, error in corpore och error in substantia.

8 Att dessa för fall av misstag vid avtalsslut formulerade distinktioner inte var den lämpligaste utgångspunkten vid behandlingen av problemet med ändrade förhållanden framstår som uppenbart.

2.4

Förutsättningsläran

2.4.1

Windscheids förutsättningslära

Ett slags mellanlösning innefattade den teoretiska nyskapelse som den av Bernhard Windscheid i skriften ’Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung’ år 1850 lanserade förutsättningsläran innebar. Windscheid var som viljeteoretiker i första hand ute efter att finna en på viljan grundad förklaring till den romerska rättens condictio sine causa.

med löftesgivarens “verkliga” vilja, rättsverkningar skulle inträda.

10 begränsning i hans vilja: viljan var beroende av förutsättningens riktighet.

12 relevanta förutsättningarna från vanliga motivmisstag, som var utan rättslig betydelse.

9 På motsvarande sätt som rättsverkningarna av förklaringsmisstag (s.k. “oäkta villfarelse”) förklarades med att en viljeförklaring saknade bindande verkan om den inte överensstämde sökte Windscheid återföra reglerna om verkan av motivvillfarelse (“äkta villfarelse”) på löftesgivarens vilja. Så skedde genom att förutsättningen introducerades som en viljebegränsning i form av ett outvecklat villkor för att avtalets När en förutsättning var för handen hade den rättshandlande utgått ifrån att förhållandena vid avtalsslutet gestaltade sig eller i framtiden skulle komma att gestalta sig på viss sätt.

11 Vidare skulle han inte ha velat företa rättshandlingen om det inte varit för denna förutsättning.

Även om den rättshandlande utgått ifrån att det var obehövligt att inta ett villkor i rättshandlingen om att denna inte skulle gälla ifall förhållandena ändrades förelåg en På så vis kunde Windscheid på ett för dåtidens viljeteoretiker principiellt acceptabelt sätt motivera att undantag kunde göras från avtalsbundenheten såväl vid motivmisstag som vid ändrade förhållanden. Ett problem med Windscheids förutsättningslära var att den inte i sig tillhandahöll tillräcklig omfattande och preciserade undantag för att skilja de rättsligt

2.4.2

Senare tyska förutsättningsläror

I Tyskland vidareutvecklades förutsättningsläran särskilt i form av en lära om

Geschäftsgrundlage

Falles”.

, vilken först framställdes av Oertmann i dennes skrift ’Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegrif’ år 1921. Inom ramen för denna lära har man försökt uppställa olika former av begränsningar, vilka särskilt ställt krav på förutsättningens betydelse – subjektivt för parterna eller mera objektivt för avtalet som sådant.

En utgångspunkt för den tyska förutsättningsläran är en av Friedrich Carl von Savigny lanserad princip, att endast villfarelse om förklaringsinnehållet (förklaringsmisstag i en vid bemärkelse) är rättsligt relevant, vilken lagfästs i BGB § 119. Paragrafen avser förutom Inhaltsirrtum – vartill räknas “Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden” – även fall där löftesgivaren inte haft för avsikt att avge någon viljeförklaring. Väsentlighet krävs i den meningen, att löftesgivaren inte skulle ha avgivit förklaringen “bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des 8 von Savigny, System III s. 263–307, särskilt s. 267, 276 ff. och 304 f.

9 Se Windscheid, Die Lehre, förordet. Se även Holmbäck, Studier i förutsättningslärans termilogi s. 116. Möjligen bör erinras om att den romerska rätten var gällande rätt i delar av Tyskland fram till 1900-talets början.

10 Se Windscheid a.a. s. 5

.

11 Genom förutsättningsläran sammanfördes läran om error in motivis och läran om clausula rebus sic stantibus i en enhetlig lära. Se Windscheid, Die Lehre s. 10 och Pandekten s. 511.

12 För det anförda, se Windscheid, Die Lehre s. 1 f. och 5 f., densamme, Pandekten s. 507–510 samt densamme i AcP Bd 28 1892 s. 163 och 195.

139

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

Ett otal teorier finns om den närmare utformningen av läran om Geschäftsgrundlage, för vilken man sökt stöd i såväl 157 som 242 § brukar uttryckas så här: 13 BGB.

14 En utgångspunkt är dock Oertermanns subjektiva formel, som blivit lärans kännemärke i rättspraxis, där den “Eine Geschäftsgrundlage wird gebildet durch die beim Vertragssluß zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellung aufbaut”.

15 I senare läror har införts objektiva element. Således skiljer Larenz, i skriften ’Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung’, om s.k. 16 mellan subjektiv och objektiv Geschäftsgrundlage. Den subjektiva läran kan användas endast när båda parterna vid avtalsslutet låtit sig ledas av en gemensam och till varje del medveten föreställning.

Den objektiva läran kan användas vid envar omständighet, som är objektivt nödvändig för att avtalet – dvs. båda parternas intentioner – skall bestå som en meningsfull reglering. Detta blir aktuellt särskilt när ändrade förhållanden lett till ett uppenbart missförhållande mellan parternas förpliktelser (Äquivalenzstörung) samt när ett i avtalet uttryckt, av båda parterna erkänt avtalssyfte ej endast under övergående tid blivit ouppnåeligt (Zweckvereitelung).

Undantag görs dock för fall, där risken bör ligga på den rättshandlande själv, såsom när omständigheten i fragå varit förutsebar och vid spekulation.

ergänzende Auslegung

reglering.

18 .

utvidgning av kontraktsföremålet.

20 17 Även rent objektiva teorier har framställts, liksom försök att kombinera subjektiva och objektiva teorier.

Utanför det lagreglerade området kompletteras lärorna om Geschäftsgrundlage med teorier Dessa stöder sig på BGB § 157, som lyder: “Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.” Någon tolkning (Auslegung) i egentlig mening rör det sig dock inte om; ergänzende Auslegung kan tillgripas först sedan avtalsinnehållet fastställts, och det visat sig föreligga en “lucka” i avtalets Utgångspunkten är att man skall efterforska den hypotetiska partsviljan. Men härvid skall hänsyn tas till vad Treu und Glauben kräver och till god sed i handel och vandel.

19 Kort sammanfattat gäller det att fastställa vad parterna, efter en lämplig avvägning mellan sina intressen efter Treu und Glauben, som redliga avtalsparter skulle ha överenskommit, ifall de tagit ställning till den oreglerade frågan. För verksamheten gäller dock vissa begränsningar, såsom att resultatet inte får stå i strid med den uttryckliga partsviljan eller leda till en Rättsföljden enligt BGB § 119 är att hela avtalet sätts åt sidan (Anfechtbarkeit). En godtroende medkontrahent har rätt till skadestånd intill negativa kontraktsintresset.

om ergänzende Auslegung och Geschäftsgrundlage medger en rik variation av mindre ingripande modifikationer i avtalsinnehållet.

22 21 Lärorna

2.4.3

Den skandinaviska förutsättningsläran

I Skandinavien vidareutvecklade dansken Julius Lassen Windscheids förutsättningslära och kompletterade den med ett krav på att det kunde antas att avtalsparten i fragå, ifall frågan vad som skulle gälla om förutsättningen slog fel hade kommit upp under avtalsförhandlingarna, 13 BGB § 242 lyder: “Der Schuldner ist verplich tet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.” 14 Palandt § 242 6 B)a) anger teoriernas antal till 56.

15 Citerat ur MünchKomm – Roth § 242 RdNr 477 vid not 1077. Se också Palandt § 242 6 B)a).

16 3 uppl. 1963.

17 Larenz a.a. s. 185.

18 Palandt § 157 2 a) och MünchKomm – Mayer-Maly § 157 RdNr 24.

19 “Verkehrssitte”.

20 “Erweiterung des Vertragsgegenstandes”. Se Palandt § 157 2 d)-f) och MünchKomm – Mayer-Maly § 157 RdNr 39–48.

21 Palandt § 119 l)b), BGB § 122.

22 Se Palandt § 242 6 f.).

140

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

skulle ha gjort sin bundenhet villkorad av förutsättningens riktighet. Avgörande var dock inte vad löftesgivaren skulle ha gjort i och för sig, utan det förutsattes i konsekvens med den av Lassen utvecklade tillitsteorin att dennes hypotetiska handlingsinställning var synbart för den andre avtalsparten. En annan viktig modifikation var att antagandet om att en avtalspart skulle ha gjort avtalet villkorat av sin förutsättning enligt Lassen förutsatte att det också kunde antas att medkontrahenten skulle ha accepterat att ingå avtalet med ett sådant villkor.

23 Senare framställde Møller och Ussing en objektiv förutsättningslära som knöt förutsättningens relevans till ett väsentlighetskrav, ett synbarhetskrav och ett krav på att förutsättningen på objektiva grunder kunde tillerkännas rättslig relevans. Väsentlighetskravet överensstämde i princip med Windscheids kriterium för en förutsättnings förhandenvaro.

Synbarhetskravet innefattade krav på att den andre avtalsparten insett eller bort inse att förutsättningen fanns där och att den var väsentlig. Den avslutande relevansbedömningen, eller riskrekvisitet, innebar att det måste stå i överensstämmelse med förnuftet, billigheten och rättfärdigheten att låta förutsättningen inverka på avtalsbundenheten.

24 Jag har i en tidigare framställning utvecklat hur hänvisningen till förnuftet, billigheten och rättfärdigheten kan ersättas med tillämpningen av en systematisk teleologisk metod, där ställningstaganden till olika typer av förutsättningsfrågor i rättskällorna och ändamålen bakom dessa efterforskas och läggs till grund för rättsanalogier, vilka när inga särskilda individuella ändamålssynpunkter gör sig gällande blir avgörande i oreglerade fall.

25 Metoden med en sådan användning av gängse teleologiska rättstillämpningsmetoder på förutsättningslärans område låter sig karaktäriseras som en teleologisk förutsättningslära.

2.5

Jämkning av oskäliga avtalsvillkor

Ett sentida bidrag till lösningen på problemet rörande verkan av ändrade förhållanden utgör den allmänna förmögenhetsrättsliga generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i 36 § avtalslagen. Detta stadgande legitimerar bland annat jämkning av ett avtalsvillkor som till exempel till följd av ändrade förhållanden kommit att framstå som oskäligt. Bedömningen är inriktad på det enskilda avtalsvillkoret, men hänsyn tas till avtalets innehåll, omståndigheterna vid avtalsslutet, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Det betyder att paragrafen kan tillämpas i vissa men inte alla fall av ändrade förhållanden.

2.6

Avtalsreglering

Sammanfattningsvis kan sägas att de rättsregler som i modern svensk rätt finns att tillämpa i fall av ändrade förhållanden i förstå hand är förutsättningsläran och 36 § avtalslagen. Dessa kan båda sägas vara ganska rigida och utgår från grundsatsen att avtal skall hållas samt att undantag endast skall göras i trängande fall. Det praktiska rättslivet kräver emellertid inte sällan mera flexibla lösningar än de som de lagfästa rättsreglerna och de etablerade allmänna rättsgrundsatserna kan erbjuda. På det aktuella området finns det goda förutsättningar att åstadkomma sådana. Frågan om verkan för avtalsbundenheten av ändrade förhållanden berör ju typiskt sett endast två parter, nämligen dem som ingått ett avtal med varandra. Dessa har därför alla möjligheter att, om de vid avtalsslutet kan förutse ett i framtiden uppkommande problem, inta ett villkor i avtalet som anger hur problemet skall lösas.

Om en köpare vid köpet vet att hans nytta av den köpta varan är beroende av att han erhåller importtillstånd för att föra in varan i sitt eget hemland, kan han göra avtalet villkorat av att 23 För det anförda, se Lassen, Haandbog i Obligationsretten. Almindelig Del s. 113 ff. och Lehrberg, Förutsättningsläran s. 39–42.

24 Den objektiva förutsättningsläran framställdes i Møllers bok ’Forudsætninger. Bidrag til Belysning af Principerne for Retshandlers Afhængighed af Fyldestgørelsen af Parternes Forudsætninger’ år 1894 och i Ussings klassiker ’Bristende Forudsætninger. Bidrag til Læren om Formueretslige Tilsagn’ år 1918. En kortare framställning finns hos Ussing, Aftaler paa Formuerettens Omraade s. 457–493. Se också Lehrberg, Förutsättningsläran s. 42–53.

25 Se Lehrberg, Förutsättningsläran.

141

Kapitel 9 Från Viljeförklaring Till Avtalsgrundande Rättsfakta

sådant tillstånd erhålls. På motsvarande sätt kan en köpare av en fabriksfastighet avsedd för bedrivande av miljöfarlig verksamhet göra köpet beroende av att erforderliga tillstånd enligt miljöskyddslagstiftningen erhålls. Om en entreprenör vet att det ekonomiska utfallet av ett entreprenadavtal för hans del år beroende av de framtida priserna på byggvaror, kan han kräva att entreprenadsumman indexregleras enligt visst lämpligt index.

Diskussionen av frågan om verkan av ändrade förhållanden har också alltid utgått ifrån att denna möjlighet till avtalsreglering står parterna till buds. Inte sällan har just detta anförts som ett argument emot att ingripa med ogiltighet, overksamhet eller jämkning. Det har då sagts att en part som vill skydda sig mot risker av visst slag bör tillse att inta ett villkor om detta i avtalet.

Utgångspunkten är alltså – stick i stäv med den gamla klausulläran – att en part tar på sig alla de risker som följer med hans utfästelse om inte undantag gjorts i avtalet.

Den traditionella formen av avtalsreglering, där parterna i avtalet försöker föregripa de ändringar i förhållandena som kan inträffa och bestämma konsekvenserna av dessa, har dock vissa inneboende begränsningar som instrument för att bestämma verkningarna av ändrade förhållanden. Möjligheterna att på detta sätt avtala om verkan av ändrade förhållanden är nämligen begränsade. Således är det ofta omöjligt för parterna att vid avtalsslutet förutse i vilka hänseenden de förhållanden som är av betydelse för avtalet i framtiden kan komma att ändras.

Och även om de kunde det så skulle det bli ett orimligt omfattande avtal ifall alla beaktansvärda risker skulle regleras. Dessutom kan inte parterna redan av praktiska skål vid varje avtalsslut göra allt som står i deras makt för att försöka förutse och ta ställning till alla upptänkliga möjligheter. I så fall blev det alltför dyrt att sluta avtal. Och under alla förhållanden är det inte säkert att deras arbete skulle bli till någon nytta. Det kanske i själva verket ofta skulle visa sig att helt andra omständigheter än de som parterna kunnat förutse blev av betydelse för deras avtal.

Om parterna har svårt att förutse vilka händelser som i framtiden kan inträffa, och påverka deras avtalsrelation, har de naturligtvis minst lika svårt att förutse hur förändringen närmare kan komma att se ut och vilka rättsverkningar som. kommer att vara de lämpligaste. Denna fragå beror ju inte endast av den händelse som aktualiserar frågan om avtalsbundenhetens bestånd eller innehåll, utan även av hur parternas förhållanden i övrigt har utvecklat sig efter avtalsslutet. En avtalsklausul som i förväg bestämmer verkningarna av ändrade förhållanden måste därför med nödvändighet bli stereotyp och riskera att slå fel i det konkreta fallet.

2.7

omförhandlingsklausuler

Diskussionen leder närmast till den slutsatsen, att de rättsliga verkningarna av ändrade förhållanden helst bör bestämmas av parterna i samråd först när förändringen väl har inträffat.

En möjlighet till detta öppnas genom omförhandlingsklausulerna, vilka utgör en på senare år särskilt aktualiserad metod att avtala med avseende på i framtiden ändrade förhållanden. En sådan klausul tillerkänner en avtalspart rätt att omförhandla sitt avtal i fall av ändrade förhållanden. Sådana klausuler är inte synnerligen vanligt förekommande i Sverige, men de har fått mycket uppmärksamhet internationellt. Dock har de inte i första hand kommit att fungera som en generell eller ens ofta tillgänglig utväg ur ett avtal som blivit mindre förmånligt eller mera betungande på grund av ändrade förhållanden. I stället har de fått en annan funktion, vilket skall utvecklas i det följande.

142

KURT GRÖNFORS Avtal och omförhandling N & S BIBLIOTEKET

143

KAPITEL 6 KLAUSULREGLERAD OMFÖRHANDLING 1. Behovet av omförhandlingsklausuler

Av närmast föregående kapitel framgår, att särskilda bestämmelser som öppnar möjligheter till omförhandling inte är någon oundgänglig förutsättning för avtalsförändringar. Men det framgår också, att åtskillig osäkerhet råder om vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda.

Sådan osäkerhet förebyggs genom att man i kontraktet sätter in en särskild klausul om omförhandling och därigenom öppnar reservutgångar för den händelse omförhandlingen skulle misslyckas.

Syftet med sådana klausuler är därmed klart. Detta syfte bestämmer samtidigt vilken utformning som är lämplig.

2. Omförhandling som avtalsvillkor

De ”hål i systemet” som nyss konstaterats föreligga (ovan 5.5) pekar samtidigt ut viktiga element i en omförhandlingsklausul. Den naturliga fortsättningen är att man tillkallar en utomstående bedömare för att avgöra tvisten: en god man, en ensamskiljedomare eller en skiljenämnd. Hur detta skall ske måste framgå av omförhandlingsklausulen. I sista hand kan garanteras för båda parter en rätt att väcka talan vid allmän domstol, kanske under särskilda villkor, exempelvis rätt till stängda dörrar för undvikande av publicitet. Ett särskilt avtalsvite kan tjäna syftet att tvinga fram enighet mellan parterna att iaktta vad som kan ha föreskrivits om det fortsatta förfarandet.

Helt allmänt skall regleringen syfta till en seriös och saklig medverkan av båda parter för att lösa frågan om avtalsförändring. En sådan medverkan kan naturligtvis samtidigt ses som ett utflöde av den grundläggande lojalitetsplikten i avtalsförhållandet mellan parterna (jfr ovan 3.5).

1 2 3

3. Från force majeure till hardship

Önskan att begagna omförhandlingen som instrument för avtalsförändring är inte ensam förklaringen till den ökade frekvensen av omförhandlingsklausuler. Bidragit har även näringslivets behov att vidga juristernas traditionellt snäva uppfattning av force majeure begreppets täckningsområde och samtidigt nyansera sanktionerna till mjukare former än bara ogiltighet. Detta har i själva verket blivit huvudmotivet. En engelsk författare uttalar sammanfattningsvis:

The doctrine of frustration in English law operates within narrow confines and cannot be invoked simply because contractual performance has become

rättssystem.

över till rättsföljdssidan och

to the change in circumstances.

3

more onerous.

limits upon the conduct of the parties during the renegotiation of a contract.

2

1 Samma behov av en mera flexibel behandling av uppkommande situationer kan iakttas i flera ledande Genom en hardship-klausul flyttas intresset från orsaken till den uppkomna situationen

the economic duress is now the principal control device which places

En hardship-klausul

looks lo the continuation of the contractual relationship with an appropriate adjustment to take account

Under arbetet med en kodifikation av vissa gemensamma principer i europeisk kontraktsrätt inträffade, att de franska deltagarna godtog en regel, som klart har avvisats av franska E McKendric i force majeure and frustration of contract (ed E McKendric 1993) s 31.

A a s 48. Jfr O Mestad, Om force majeure og risikofordeling i kontrakt (1993) s 296.

E A Farnsworth, Contracts 2 (1990) s 587.

144

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

domstolar, nämligen att hardship kan leda till upphörande eller också bara modifikation av avtalet; den föreslagna regeln formulerades t o m av en fransk delta gare och saken underlättades genom att flera deltagare i arbetsgruppen själva ställde sig kritiska mot sin nationella rätt på denna punkt och började argumentera för en ändring av sin egen rätt.

4 Att det här är fråga om en dramatisk rättsutveckling på specialistnivå är ställt utom allt tvivel.

Vad nutida svensk rätt beträffar är det instruktivt att till utgångspunkt ta beskrivningen av force majeure i KöpL 1905, som ju i så hög grad blev modell för utformningen av allmänt förmögenhetsrättsliga regler (ovan 3.1). I 24 § används uttrycket “krig, införselförbud och därmed jämförlig händelse”; en smalare begreppsutformning kan knappast tänkas. I avtalspraxis blev det därför vanligt att räkna upp flera grunder för ansvarsbefrielse och därmed vidga gränserna betydligt. Ibland blev klausulhändelserna häpnadsväckande många.

Det gällde också att bestämma förhållandet mellan dessa och den uteblivna prestationen i försvagande riktning från det stränga “orsakas” till mera urvattnade former av samband (“inverka på”, “av betydelse för”, “i händelse av” etc).

1 Samtidigt förtröttades doktrinen inte att understryka, att befrielseklausuler alltid måste tolkas restriktivt.

Vår nya KöpL reglerar frågan om skadestånd vid dröjsmål med varans avlämnande genom att ta ett helt nytt grepp, hämtat från FN-konventionen om internationella köp CISG. I 27 § KöpL sägs nu: “Köparen har rätt till ersättning för den skada han lider genom säljarens dröjsmål, om inte säljaren visar att dröjsmålet beror på händelser utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit.” I stället för att koncentrera uppmärksamheten på utformningen av begreppet force majeure begagnar man alltså en modell med fyra utgångspunkter för bedömningen av den situation som ifrågasätts vara ansvarsbefriande: (a) Det skall vara fråga om ett hinder.

(b) Detta hinder skall ligga utanför säljarens kontroll.

(c) Säljaren skall inte skäligen kunna förväntas ha räknat med hindret.

(d) Han skall inte heller skäligen ha kunnat undvika eller övervinna hindret och dess följder.

Denna modell är en helt annan än den traditionella millimeterbestämningen av yttergränserna för begreppet force majeure. Ty ur samspelet mellan nämnda fyra omständigheter och av balansen mellan dem skall genom en avvägning avgöras hur gränsen mellan ansvar och ansvarsbefrielse skall dras. Affärsriskerna normalfördelas mellan parterna. Denna metod har vuxit fram ur kommersiell avtalspraxis, rättspraxis och doktrin, inte minst i Nordamerika.

Metoden för gränsdragningen är densamma i Internationella handelskammarens rekommenderade modellklausul

Grounds of relief from liability

(Publikation No 421, åberopad under 6.4), där det heter: A party is not liable for a failure to perform any of his obligations in so far as he proves: – – – that the failure was due to an impediment beyond his control; and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment and its effects upon his ability to perform into account at the time of the conclusion of the contract; and that he could not reasonably have avoided or overcome it or at least its effects.

I kommentaren utpekas FN-konventionen (alltså CISG) art 79 som den direkta förebilden.

Den engelska läran om frustration, som har utvecklats mot en mera vidsträckt tillämpning och en mjukare utformning, har sagts ha sin rot i sjörättstvister och utgående därifrån ha påverkat den allmänna civilrätten.

1 Att det är denna väg utvecklingen skulle ha gått är egentligen knappast överraskande:

The shipping industry is a perennial victim of crisis, commercial and political, and shipping cases are a store-house of ideas about the doctrine of frustration.

2

Utvecklingen har skett utan någon lagändring fånga den moderna innebörden av frustration.

4

but simply because the courts, without admitting it, have come to adopt a less restrictive attitude to the interpretation of contracts.

3 Och när

Schmitthoff

beskriver sitt hardship-begrepp som en uttunnad form av force majeure använder han samma metod med en helhetsbedömning, vilande på ett flertal likartade element, och han vill därmed 4 1 O Lando i RabelsZ 56 (1992) s 272.

Exempel erbjuder den av Stockholms handelskammare utgivna publikationen Force majeureklausuler i köpeavtal och befraktningsavtal (1940).

145

Kapitel 6 Klausulreglerad Omförhandling

Det är omstritt om resultaten blir särskilt mycket olika beroende på vilken metod som tillämpas. Goda skäl finns för åsikten, att resultaten blir snarlika, åtminstone i huvudsak. 1 Den franska läran om

imprévision

erbjuder en motsvarighet till den engelska läran om frustration, men den har tidigare uppfattats vara alltför restriktiv för att harmoniera med den senare franska rättsutvecklingen, påpekar

Marcel Fontaine.

2 För att undgå vad man uppfattat som en konflikt med

Code civil

har rättsteoretikerna istället använt den hypotetiska partsviljan: en

clausula rebus sic stantibus

mycket.

3 har man genomgående sökt underförstå. Men domstolarna har inte följt denna uppläggning, därför att den ansågs urholka partsbundenheten vid avtal alltför Föreställningen om avtalsbundenhet och avtalsförändring (ovan kap 2 och 3) som motkrafter i kamp med varandra gav upphov till det starka motståndet.

4. Internationella handelskammarens riktlinjer för omförhandling

Hur långt begreppet force majeure än drivs, bibehålls hela tiden kravet på omfattande och betydande händelser som kommer utifrån och är överraskande. Utan detta inslag förändras grundkaraktären i begreppsbildningen.

ICC:s publikation

Force majeure and hardship

(Publikation No 421), utgiven 1985, tar sin utgångspunkt just i den rättsutveckling som nu har beskrivits. Man börjar på den punkt där kategorin force majeure upphör. Man avskiljer alltså sådana fall, där prestationen visserligen inte är omöjlig att fullgöra ens med den mest tillmötesgående bedömning med ändå

supervening events impose an excessive burden on one of the parties.

Ändrade förhållanden har därmed gjort prestationen antal

Norbert Horn excessively onerous (hardship) long-term projects.

inkorporeras genom uttrycklig hänvisning.

options which may help kim in this task.

i en uppsats med titeln .

Målet för sådana klausuler är

renegotiation and revision of the contract terms so that performance may be continued; they are intended essentially for

Klausulförslagen är skrivna i allmänna termer men utgör samtidigt ett “smörgåsbord”, från vilket parterna vid utformningen av sitt individuella avtal kan plocka de delar de önskar.

Sådana delar som man vill skall ingå i avtalet måste antingen skrivas ut eller också I en allmän inledning påpekas det, att begreppet hardship är ganska nytt i avtalsrätten och fortfarande befinner sig under utveckling. Formuleringarna föreslås ge avtalsskrivaren ett Gränsdragningen överensstämmer med den som, förankrad i tysk doktrin, tidigare gjorts av önskemålen till mötes. Även om

Neuverhandlungspflicht.

economic duress

förvandlas till 1 Omförhandlingsskyldighet definieras där som parternas plikt under ett gällande avtal att genom överenskommelse anpassa detta till ändrade förhållanden och i sådant syfte förhandla med varandra. Där en omförhandlingsskyldighet gäller, har vardera avtalsparten sitt anspråk på sådan omförhandling. En plikt i denna mening erkänner inte BGB av det principiella skälet, att en sådan plikt skulle innebära en privaträttslig motsägelse. En plikt kan inte, menar förf, utformas som en plikt att frivilligt uppnå en överenskommelse, så att säga ett tvång till frivillighet. Men denna systemfrämmande svårighet är bara skenbar i den praktiska verkligheten, där behovet av omförhandling i ökad utsträckning blir nödvändig. En utsträckt användning i privaträtten av jämkningsregler liksom utrymme för lojalitet och samverkan mellan avtalsparter jämte erkännandet av kontraktstvång i särskilda situationer har banat vägen.

2 De tre inledande kapitlen i denna undersökning pekar i alldeles samma riktning men har närmare nyanserat förhållandet mellan allmänna civilrättsliga principer och institutet omförhandling.

Så länge denna uppmjukningsprocess pågår inom ramen för omöjlighetsläran, låt vara att tyngdpunkten har förskjutits från den faktiska till den ekonomiska omöjligheten som verkar vara mera tänjbar, blir utrymmet ganska begränsat för en rättsutveckling som går de praktiska

the principal control device

räcker 1 2 3 4 1 2 L Hjerner, Främmande valutalagstiftning och internationell privaträtt (1956) s 477 ff, särskilt s 485.

M N Howard i ovan s 70 not 1 a a s 115.

Mr Justice Kerr i Hong Kong law journal 1979 s 5.

C M Schmitthoff i Journal of business law 1980 s 85 nederst.

Jfr J Hellner, Köp och avtal (1992) s 221.

M Fontaine i artikeln “Hardship clauses”, Droit Privé et Commercial International (Mars 1976, PL 2, No. 1) s 85. Jfr Schmitthoff, a a s 86.

146

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

inte detta.

3 Man måste komma utanför ramen av force majeure-fallen. Den tyska doktrinen om

Unzumutbarkeit

begränsar på liknande sätt jämkningsfallen till sådana fall, där hela

Geschäftsgrundlage

(grunden för transaktionen) bryter samman.

1 Ej heller tar man då hänsyn till att rättsföljdssidan måste befrias från kravet på ogiltighet som sanktion för att möjliggöra de här viktiga mellanlösningarna med hjälp av partsinsatser, i vart fall från början.

5. Unidroits riktlinjer för omförhandling

Avsikten har varit att spegla internationella handelsbruk. Svårigheten att i detalj fastställa vad detta är medför, att reglerna enligt förordet bor uppfattas som

model clauses and contracts formulated by the interested business circles on the basis of current trade practices and relating to specific types of transactions or particular aspects thereof.

Somliga rent av talar om

an international restatement of general principles of contracts,

vilket nog är att “ta i” en smula. Reglerna är tänkta att komma till användning genom uttrycklig partshänvisning, genom hänvisning till

general principles of law

eller

lex mercatoria

eller genom att tjäna som mönster för nationell och internationell lagstiftning.

Reglerna är ganska utförliga och indelade i olika kapitel och underavdelningar.

Hardship

är en underavdelning i kapitlet om Begreppet

hardship

begreppen, kommentar 6.

Performance

belyses genom särskilda exempel (hänvisning enligt den rekommenderade metoden skall ske till UNIDROIT Principles 6.2). Varje regel åtföljs av en kommentar och vissa punkter

(illustrations)

.

Reglerna presenteras som generellt tillämpliga på alla avtal, men det påpekas också att de normalt har relevans för långtidsavtal, 6.2 (2), kommentar 6. Parterna tillråds att anpassa innehållet till ifrågavarande affärs särskilda egenskaper, kommentar 7.

bestäms som en fundamental ändring av balansen i avtalet, något som understryks med uttryckssätt som vanligen används vid force majeure enligt CISG, se 6.2 (2).

Hardship omfattar mera än force majeure, och samma situation kan ibland omfattas av båda Effekterna av hardship beskrivs som den drabbades rätt att begära förhandling men utan att under tiden innehålla någon prestation, 6.2 (3). Omförhandlingen är underkastad principen om god tro, regel 1.7, och skyldigheten att samverka inom ramen för avtalet, regel 5.3. Båda parter är skyldiga att genomföra omförhandlingen på ett konstruktivt sätt, kommentar 5 till 6.2 (3).

För den händelse omförhandlingen misslyckas, står vägen till domstol öppen. Finner domstolen att hardship föreligger, kan den antingen bringa avtalet till upplösning på föreskrivna villkor eller jämka avtalet i syfte att återställa balansen, regel 6.2 (3).

6. Sammanfattande beskrivning av omförhandlingen

Mot bakgrunden av vad hittills har sagts kommer man fram till följande

utmärkande egenskaper för institutet omförhandling,

nämligen att – – –

–

– –

avtalsförändringen skall förbättra möjligheterna till avtalets fullgörande

genom de företagna justeringarna;

ingen slutavräkning åsyftas,

eftersom avtalet fortsätter;

omförhandling kan göras även utanför force majeure-området; balansen mellan parterna,

sådan den är tänkt att fungera under avtalet,

har rubbats

på sådant sätt, att

oskälighet

i samma mening som enligt 36 § AvtL

har uppkommit; parternas medverkan

till omförhandlingen skall säkras; samt

den misslyckade omförhandlingen

skall leda till att

fortsatta åtgärder för tvistlösning

skall vidtas i särskild ordning.

3 1

7. Allmän utformning av omförhandlingsklausuler

Ännu är tiden knappast mogen för att uppställa en omförhandlingsklausulernas typologi.

1 Ty vi rör oss här på ett rättsområde i sjudande utveckling. Visst kan man redan iaktta olika typer av Denna tankelinje anger i korthet den berömde civilisten George Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne (2 éd 1948) s 172.

N Horn i Archiv für die civilistische Praxis 181 (1981) s 255–288.

147

Kapitel 6 Klausulreglerad Omförhandling

klausuler, exempelvis detaljerade eller ofullständiga, sanktionerade på rättsordningens traditionella sätt eller genom partsinsatser, innehållande grundläggande omskrivningar eller bara mindre justeringar, enstaka revisioner eller regelbundet återkommande anpassningar osv.

Men beståndsdelar av dessa olika metoder blandas med varandra i olika doser och avstäms efter omständigheterna i det enskilda fallet. Indelningen i typfall kan därför inte ligga till grund för en disposition av framställningen men väl ge ledtrådar vid ett studium av konkreta omförhandlingsklausuler av skilda slag.

De första klausuler som dyker upp är ytterligt vaga i konturerna och avslöjar osäkerheten i början, helt naturligt. En lämplig benämning på sådana bestämmelser kan vara

snömosklausuler.

Följande formulering kan anföras som ett exempel.

have been applied by international tribunals.” en trevande osäkerhet hos avtalsskrivarna.

2 ”The parties base their relations with regard to the agreements between them on the principle of good will and good faith. Taking account of the different nationalities of the parties, the agreements between them shall be given effect and must be interpreted and applied, in conformity with principles common to the laws of Kuwait and of the State of New York, United States of America, and in the absence of such common principles, then in conformity with the principles of law normally recognized by civilized states in general, including those which En sådan ordmassa gör naturligtvis varken till eller från utan måste betraktas som utslag av Ett annat sätt att ta det första steget in på ett okänt område är, att

kravet på en omförhandling ”tolkas in i avtalet”,

trots att ingenting särskilt därom har upptagits i avtalstexten. Ett sådant förfaringssätt innebär, att domstolarna i själva verket manipulerar doktrinen till slutsatsen att en tillräcklig nivå på svårigheterna i det konkreta fallet verkligen har uppnåtts.

täckning för det i materialet.

Non haec in foedere veni –

3 Sådana genvägar kritiseras med all rätt av många jurister som fiktiva, åtminstone när “omständigheterna i övrigt” inte lämnar något stöd för ståndpunkten. Det måste i alla håndelser hållas en klar gräns mellan avtalstolkning och avtalsförändring (ovan 5.2). En part skall inte behöva få sig pådyvlat ett så väsentligt ställningstagande utan att det finns någon det var inte detta jag menade med mitt avtalslöfte.

Om det däremot har införts kontraktsbrott.

1

en högst ofullständig omförhandlingsklausul

bevisskyldigheten i ett sådant fall säkert

an uphill task

.

utan någon sanktion kan fragås, vilken civilrättslig verkan som följer av detta. Uppkommer det en rättslig skyldighet för vardera parten att verkligen förhandla? Genom att klausulen ingår som en del av avtalet är den i själva verket inte helt osanktionerad – en vägran att omförhandla innebär i vart fall ett Om detta är väsentligt, följer principiellt en hävningsrätt, som dessvärre typiskt sett inte ligger i denna parts intresse; han vill att avtalet skall fortsätta, med vissa justeringar. Om kontraktsbrottet inte är väsentligt, följer i varje fall en skadeståndsskyldighet.

Men det praktiska värdet av denna bestäms av möjligheten att bevisa skadans art, omfattning och sammanhang med vägran att omförhandla. Vid en tvist inför domstol eller skiljenämnd är Vad innebär sedan den skyldighet att omförhandla som en mycket ofullständig klausul lägger på avtalsparterna? Inte bara en plikt att inställa sig till förhandling (bortsett från att något tvångsmedel av typen hämtning inte kan grundas direkt på avtalet) utan även en skyldighet att gå in på en materiell diskussion. Likheten med verkan av en skiljeklausul är alltså iögonfallande, även därigenom att någon skyldighet att komma till ett slutresultat som bilägger den uppkomna tvisten inte består. Men det inslag av tvång som ändå kan konstateras är praktiskt betydelsefullt.

Förekomsten av en ofullständig omförhandlingsklausul kan även därutöver få verkningar som inte bör underskattas. Blotta förekomsten av en sådan klausul, hur ofullständig den än är, kan medföra dels att den tjänstgör som en säkerhetsventil på samma sätt som AvtL 36 §, dels får en självständig betydelse som indikation på att parterna förutsåg att det kunde bli tal om avtalsförändring och att de i så fall var beredda att samverka för att säkra avtalets fullgörande.

2 Vid förhandlingar om stora långtidsavtal försiggår inte sällan

a tradeoff between certainty and

1 2 3 1 2 Men W Peter gör ändå detta i ovan s 64 not 1 a a s 154.

Cit efter Peter, a a s 31.

Jfr R M Buxbaum i Adaptation s 41–42 med kommentar till bestämmelsen i UCC 2–306.

Jfr Peter, a a s 159 med hänv till både Schmitthoff och Fontaine.

Detta framhåller E Selvig i Knophs Oversikt (10 utg 1993) s 643.

148

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold flexibility

.

Möjligheten av en omförhandling ingår då som ett led i denna avvägning av balansen; långsiktigheten och kontrollen över prestationen skall stärkas.

1 En intressant belysning lämnar ett avgörande av en enmansskiljedomare (professor

Thor Falkanger

innhold.

), publicerat i ND 1974 s 74. En ofullständig omförhandlingsklausul ledde där till en komplettering och därmed en detaljutbyggnad. På sådant sätt fick den större betydelse än om ingen omförhandlingsmöjlighet ens hade funnits antydd i avtalstexten. Fallet gällde ett tidscerteparti, som bl a innehöll denna klausul: “If during the currency of the charter the US dollar currency is devaluated with more than two percent compared to the Swiss franc currency at the date of signing this Charterparty the hire to be renegotiated but not to exceed the corresponding increase. The National Westminster Bank London mean rate of exchange at 10.00 hrs. a.m. shall apply”.

Domaren uttalade i ämnet: “Det er således lite å holde seg til når innholdet for dette hovedpunkts vedkommende skal fastlegges. Jeg antar at når partene har valgt en klausul med såvidt vagt innhold og samtidig fastslått at tvistigheter skal avgjøres ved voldgift, må konsekvensen være at voldgiftsdommeren står temmelig fritt med å gi klausulen et rimelig En annen konsekvens er at om seriøse forhandlinger om ny rate ikke fører frem må rederiet antagelig være avskåret fra å heve. Den nye rate må fastsettes ved voldgift. Dette er det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til her.

Slik som saken har vært prosedert, foreligger ikke nu det tilstrekkelige materiale til å fastsette den mulige nye rate. Av hensyn til den videre prosedyre vil jeg imidlertid gi visse antydninger om hva jeg vil legge vekt på: Jeg vil legge til grunn at markedsforholdene er irrelevante. Dette samsvarer best med forhistorien til kl 36 og også med den endelige lydelse. Jeg vil legge vekt på de kalkulasjoner som lå til grunn for slutningene og hvorledes disse ville ha blitt dersom valutaendringen hadde vært et faktum allerede på forhandlingsstadiet. Videre vil jeg se hen til hvorledes valutaendringene faktisk slo ut omkostningsmessig for rederiet.

Efter det resultat jeg er kommet til ovenfor, må det avsies dom for at rederiets påstand om at det skal skje en automatisk rateforhøyelse, ikke taes tilfølge. Da det foreløbig ikke foreligger tilstrekkelig materiale til å ta standpunkt til hva rederiet måtte være berettiget til, kan det bare avsies en fastsettelsesdom for de punkter som er klare. De gjenstående spørsmål vil voldgiftsretten ta standpunkt til når partene har gitt ytterligere dokumentasjon efter de retningslinjer som er antydet i pkt 9 ovenfor.” När civilrättens traditionella system inte medger avtalsförändring men det är en allmän uppfattning i affärslivet att

a reasonable commercial

uppfattning och därvid stödja sig på doktrin särskilt av

Lars Gorton.

genom ingrepp utifrån.

2 1

lex mercatoria interpretation

ändå leder till avtalsförändring, uppkommer en spänning mellan den strikta juridiska rätten och den kommersiella rätten. Det ligger då nära till hands för domaren att följa affärslivets egen för att legitimera resultatet.

Vad “den internationella köpmannarätten” egentligen innebär är omdiskuterat, i svensk Att det traditionella juridiska systemets krav på förutsebarhet och regelmässighet blir uttunnat genom kravet på merkantil rimlighet är alldeles klart. Likaså att avvägningen mellan dessa två element innebär ett frångående av ett strikt juridiskt resultat, dock med den begränsningen att där parterna i förväg själva vid avtalets ingående delat upp affärsriskerna mellan sig denna uppdelning skall respekteras (jfr ovan 2.9), under det att förändringar utanför denna uppdelning lämnar större möjligheter för avtalsförändringar Omförhandling innebär ju en kombination av partssamverkan och samhällssanktion och skapar därmed en brygga mellan den vanliga rättsordningen och

lex mercatoria

ökad som ett resultat av handelslivets egen regelbildning. Affärsmännens krav på

practicability

(eller någon motsvarighet till denna term) kan tillmötesgås för att omfattande och angelägna avtal skall kunna genomföras med framgång (ovan 2.10). Resultatet blir alltså en

built-in contractual flexibility

.

Som motkraft i stadgande riktning tjänar det traditionella rättssystemet.

Detta förhållande innebär på den ena sidan svårigheter att på ett enkelt sätt inordna omförhandlingen i sanktionssystemet, men det medför på den andra sidan en större 1 1 2 W A Stoever, Renegotiation in international business transactions (1981) s 29.

L Gorton, Rembursrätt (1980), särskilt s 35 ff.

Jfr K Krüger, Norsk kontraktsrett (1989) s 696–697.

149

Kapitel 6 Klausulreglerad Omförhandling

variationsrikedom från total eller partiell ogiltighet ned till små justeringar av avtalets innehåll i syfte att uppnå det huvudsakliga avsedda resultatet. Samhällsingripanden och samverkande partsåtgärder inom avtalets ram medverkar till att avtalet skall kunna fullföljas i stort. Förfarandet för att utlösa en eller flera åtgärder i detta syfte kan vidare anges på olika sätt.

150

KURT GRÖNFORS Avtal och omförhandling N & S BIBLIOTEKET

151

KAPITEL 8 OMFÖRHANDLINGENS PLATS I AVTALSRÄTTEN 1. Sammanfattning och slutsatser

Den föregående undersökningen har på olika stadier medgivit slutsatser om vad som utmärker omförhandlingen som avtalsrättsligt institut. Det återstår att samla ihop sådana iakttagelser och med ledning av dem slå fast de karakteristiska dragen. Av dem kan man sedan sluta sig till vilken plats omförhandlingen numera har inom avtalsrätten. Därmed belyser man också regelstrukturen i dagens avtalsrätt.

2. Från rigiditet till elasticitet

En utvecklingslinje som är klart iakttagbar går från rigiditet till elasticitet.

Att avtalets innehåll ensamt skall vara avgörande för dess fullgörande är ingen garanti för att avtalet i praktiken skall fungera effektivt. Justeringar i avtalets innehåll och en ökad elasticitet ger i själva verket bättre möjligheter för att avtalet skall kunna genomföras och förverkligas i enlighet med sitt huvudsakliga ändamål. Ett strikt fasthållande vid avtalsvillkoren i alla detaljer kan däremot leda till orimliga ekonomiska uppoffringar för den ena parten eller till ogiltighet för avtalet i dess helhet, alternativ som kanske inte ter sig särskilt attraktiva för någondera parten. Resultatet blir då inte heller någon ökad förutsebarhet och säkerhet i rättslivet.

Denna utveckling inom avtalsrätten innebär, att själva strukturen i regelsystemet måste bli mera elastisk och pragmatisk i meningen av en ökad anpassbarhet till ändrade förhållanden.

Ett regelsystem som avvisar denna av affärslivet självt önskade anpassning riskerar att i stället brytas sönder med allvarliga samhälleliga skadeverkningar som följd.

3. Från tvistlösning till partssamverkan

En grundläggande egenskap hos systemet med rättigheter och skyldigheter, sådant detta system upprätthålls, är att de förverkligas genom samhällets och rättsordningens sanktioner.

Till sådana sanktioner räknas straff och skadestånd för den händelse att rättsregeln bryts.

Rättsordningens upprätthållande är därmed ett resultat av samhällets ingripanden.

Så långt avtalsfriheten (partsautonomin) råder är det parterna som själva utformar sina inbördes rättsförhållanden så som de själva önskar,annorlunda uttryckt själva tillskapar sina inbördes rättigheter och skyldigheter inom rättsordningens ram. Det är till resultatet av denna process som samhället därefter anknyter sanktioner, avsedda att uppehålla respekten för avtalen och partsautonomin, bland annat genom skadeståndsskyldighet. Tvistlösning i händelse av oenighet mellan parterna sker genom samhällsorganens försorg, exempelvis genom allmänna domstolar och skiljedomstolar. Såtillvida är sanktionssystemet alltjämt samhällets uppgift att ansvara för. Avtalets närmare innehåll däremot är underkastet partsautonomin.

Den klara rågången mellan partsautonomin och samhällssanktioner utmanas genom att institutet omförhandling godtas. Gränsen så att säga suddas till genom att parternas medverkan typiskt sett är ett nödvändigt element, som ofta redan i avtalet säkras genom upptagandet av en omförhandlingsklausul. Syftet med denna är, att en tvist i egentlig mening aldrig skall behöva uppkomma utan att parterna alltjämt i samverkan skall uppnå en skälig och för båda acceptabel lösning, som säkrar avtalets uppfyllelse åtminstone i huvudsak.

Från rättsordningens synpunkt är det just denna

övergång från partsinsatser till samhällssanktioner,

som innebär problem. Den misslyckade omförhandlingen får inte bara 152

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

resultera i att allt rinner ut i sanden. I och för sig är numera jämkning av avtal möjlig att genomföra vid tvistlösning i vanlig ordning. Men det nytillkomna elementet vid omförhandling är ju att det är reglerar

förfarandet parternas egen medverkan

som måste säkras. Om omförhandlingen misslyckas, och först då, kopplas samhällets sanktionssystem direkt till ett avgörande av domstol eller annan utomstående för att lösa vad som nu har förvandlats till en rättstvist.

En sammankoppling av partsinsatser och samhällssanktioner är inte någon inom rättsordningens ram tidigare okänd företeelse. När en skiljedom skall verkställas och den ena parten inte vill medverka, ingriper samhällets tvångsapparat, förutsatt att några formella fel på skiljedomen inte kan påvisas. Detta sista är just ett exempel på med vilken försiktighet samhällstvång och partsautonomi måste samman-kopplas, för att avtalsfrihet och samhällssanktioner skall kunna få verka vid sidan av varandra. För att understödja samverkan på denna känsliga punkt är det önskvärt, att omförhandlingsklausulen i förväg från partsinsatser till tvistlösning.

Samtidigt blir detta ett led i överflyttningen av tyngdpunkten av bedömningen från rättsfaktumsidan till rättsföljdssidan.

4. Från rättsfaktumsidan till rättsföljdssidan

När viljeteorin behärskade sinnena, blev helhetsmönstret på något sätt alldeles självklart.

Partsautonomin skapade avtalsverkningarna genom viljeförklaringar som instrument.

Avtalsfriheten dominerade i stort sett privaträtten. Den privaträttsliga viljeförklaringen var underkastad samma regler om ogiltighet som andra viljeförklaringar. Subjektiva omständigheter som medförde ogiltighet påverkade också avtalets giltighet negativt.

Avtalsläran styrdes av ett enhetligt betraktelsesätt och stabila bakgrundsförhållanden rådde.

Ingångna avtal skulle självfallet fullgöras i enlighet med sitt innehåll.

Numera har harmonien i helhetsmönstret upplösts genom framväxtenav nya avtalstyper, som i sin tur tvingar fram andra mönster. Sammanstämmande viljeförklaringar är visserligen fortfarande ett ofta använt avtalsgrundande rättsfaktum, men flera andra modeller för avtals ingående har erkänts med inslag som faller utanför partsautonomins ram. Tyngdpunkten har förflyttats från rättsfaktumsidan till rättsföljdssidan. Turbulenta bakgrundsförhållanden tvingar fram justeringar alldeles oberoende av partsviljan och med stöd av rättspolitiska överväganden om lämpliga åtgärder. Harmonin i helhetsmönstret kan numera, i avsaknad av en enda central utsiktspunkt motsvarande partsviljan, aldrig tänkas återställd. Flera modeller kräver objektivt iakttagbara rättsfakta och en helhetshedömning av varje typsituation för sig.

Skillnaden kanske bäst tydliggörs genom att man mot varandra ställer två mycket olika avtalstyper, på den ena sidan det vanliga enkla Ramen för avtalsförhållanden enligt sig innebär en osäkerhet.

effektivare att då utgå från köpet, som är momentant, och på den andra sidan ett långtidsavtal i internationell storhandel, så som har exemplifierats i den tidigare framställningen.

den klassiska modellen

är avtalet och dess innehåll sådant detta föreligger vid tidpunkten för avtalets ingående. Därtill lägger man parternas föreställningar om den framtida utvecklingen. Allt detta jämförs sedan med den faktiska situationen sådan denna nu senare föreligger och man ställer frågan, om den helt eller delvis faller utanför avtalsramen. En svårighet därvid är, att ramen måste konstrueras i efterhand med sikte på tidpunkten för avtalets ingående; hur mycket den aktuella verkligheten avviker från den i efterhand konstruerade ramen kan bli svårt att avgöra, eftersom själva konstruktionen i Skall man bedöma att långtidsavtal är denna uppläggning särskilt olycklig. Det är betydligt

den omvända modellen,

innebärande att ramen för bedömningen i stället är dagens faktiska läge. Jämförelsematerialet tillhandahåller avtalet och dess innehåll, avtalets funktion i dag jämfört med tidigare och vad som i detta avseende har hänt längs tidsaxeln. Från dagens situation söker man sig bakåt i tiden och bedömer objektivt iakttagbara fakta med kännedom om hur det verkligen gick till slut.

Gör det nu någon skillnad om analysen startar från avtalsögonblicket eller om den tar sin utgångspunkt i dagens läge? Teoretiskt borde båda förfaringssätten utmynna i samma resultat.

Men i praktisk användning kan man knappast vänta sig detta. Den omständigheten att den omvända modellen utgår från dagens läge måste nödvändigtvis inverka på avtalsstrukturen, ty 153

Kapitel 8 Omförhandlingens Plats I Avtalsrätten

– – – – – – perspektivet bakåt med möjlighet för fortlöpande justeringar innebär en mera lätthanterlig metod för att bibehålla balansen med avtalsparterna inom skäliga gränser; man fångar in på ett mjukt sätt situationer mellan ursäktsgrunder för avtalsuppfyllelse och oskälighet i den mening termen förekommer i 36 § AvtL; överflyttningen av tyngdpunkten för bedömningen från rättsfaktumsidan (vad är en ursäktgrund?) till rättsföljdssidan öppnar möjligheten till mera affärsmässiga juridiska överväganden och man kommer därmed bättre i linje med uppfattningen om vad som är önskvärt bland affärsmännen själva; omförhandlingen säkrar en medverkan från parternas sida, samtidigt som den sanktioneras från rättsordningens sida genom att det vid ett eventuellt misslyckande öppnas möjlighet till skiljedom och liknande metoder för tvistlösning; samverkan mellan samhällssanktion och partsautonomi får anses leda till den önskade större elasticiteten i regelsystemet; det ekonomiska utfallet av själva avtalet i dess helhet blir avgörande på ett företagsekonomiskt välkänt och godtaget sätt, inte en jämförelse mellan två parters totala ekonomiska ställning.

Med den omvända modellen som utgångspunkt ter det sig alldeles följdriktigt att argumentera i termer av avtalsanpassning, avtalsförändring och avtalsutveckling. Den klassiska modellen är inriktad i huvudsak på att precisera rekvisiten på rättsfaktumsidan för ingripande med ansvarsbefrielse för force majeure, helt eller delvis. Detta ger en annan karaktär åt övervägandena.

Vid den omvända modellen presenterar sig vidare de relevanta frågor, som betraktaren har skäl att ställa, i en naturlig ordning och på ett avspänt sätt. Vad har hänt som givit upphov till uppkommande svårigheter på fullgörelsestadiet? Finns någon ledning att hämta från avtalet eller från någon allmän uppfattning inom affärslivet om liknande situationer? Hur tung skall uppfyllelsebördan vara för att anses fylla kravet på oskälighet? I spannet mellan godtagen ursäktsgrund och uppfyllelsetvång oavsett ökade kostnader ligger den “gråzon” som erbjuder sig för omförhandling med partssamverkan, innan saken har nått stadiet rättstvist. Först därefter kan ske en bedömning såsom i tvistemål med tillämpning av sådant som bevisregler och liknande.

Det inbördes avståndet mellan de båda avtalsmodellerna är det största möjliga. Man kan illustrera detta förhållande med två konkreta exempel. Vem har någonsin hört talas om ett rembursavtal med en omförhandlingsklausul? Bara tanken utmanar löjet, ty långtidsperspektiv har ingen plats i ett så kort avtal. Omvänt: vem skriver i dag under så ekonomiskt och politiskt turbulenta förhållanden ett kontraktom malmleveranser under tio år utan att förse detta med lämpliga uppsägningsklausuler med omförhandlingsmöjligheter?

Naturligtvis ingen. Mellan dessa två diametralt olika avtalstyper ligger en uppsjö mellantyper på kortare avstånd från varandra.

Det vore verkligen egendomligt om alla dessa skulle låta sin infångas i ett och samma tankeschema utan att man våldförde sig på materialet. Olikheterna i avtalsbundenhetens utformning och avtalets struktur måste respekteras, något som omöjliggör en generellt enhetlig modell.

Trots detta utgår diskussionen rörande omförhandling alltjämt från att gemensamma regler skall uppställas för alla typer av avtal.

ICC Rules

och

Unidroit Principles

utgår båda från att hardship inte kan åberopas som ursäktsgrund bara för att en affär visat sig ha blivit så mycket sämre än man hade anledning att räkna med vid avtalets ingående. Force majeure som ursäktsgrund är trängre än hardship, som likväl måste förbehållas alldeles exceptionella fall. Vissa situationer av hardship kan tänkas också rubba ekvivalensen i avtal så i grunden, att en part kan tänkas samtidigt ha möjlighet att välja mellan ursäktsgrunden force majeure och omförhandling. Att få dessa tankar att hänga samman blir möjligt bara genom att använda svepande formuleringar, glidningar i ord som “normalt” och hänvisningar till avvägningar i det konkreta fallet. Egentligen talar man med dubbla tungor men döljer detta förhållande med språkliga medel.

Gemensamt för den klassiska modellen och den tillbakablickande modellen är, att de båda vid bedömningen tar sikte på en och samma tidrymd, låt vara att denna betraktas från två diametralt motsatta utsiktspunkter. Men det kan också tänkas en tredje modell, nämligen

den enbart framåtblickande modellen.

Denna innebär, att bedömaren helt vänder ryggen åt vad som har varit och enbart ser mot framtiden.

Let bygones be bygones!

Han konstaterar bara, att avtalet inte längre fungerar och frågar, vad som kan göras för att återställa funktionen. Attityden blir i 154

Ydelse og ansvar i længerevarende kontraktforhold

grunden densamma som läkarens, när han konstaterar ett sjukdomstillstånd och vidtar lämpliga åtgärder för att häva sjukdomstillståndet.

Denna modell är egentligen helt avpassad efter institutet omförhandling som avtalsinstrument. Den innebär ett nytt inslag i det juridiska tänkandet. Man frågar inte vad som är orsaken till avtalssvårigheterna och vem som i någon mening bär ansvaret för dessa, exempelvis att utförandet har hindrats genom force majeure. Ej heller frågar man om utförandet av avtalsprestationen har hindrats så allvarligt att avtalets ändamål helt förfelats, så som läran om

frustration

resonerar och som resulterar i en verkligt sträng bedömning av vilka störningar som får åberopas. I stället frågar man, vilka a

vtalsförändringar

som måste vidtas för att avtalet skall fungera igen. Därmed tillskapas ett tryck i riktning mot

avtalets fullgörande i parternas gemensamma intresse.

Genom följsamma justeringar anpassas avtalet till dagens turbulenta affärsutveckling. En sådan nydaning är egentligen ett resultat av det kommersiella livets eget utvecklande av omförhandlingsklausuler.

Så öppnar sig perspektivet på avtalsrättens utveckling mot en syntes mellan avtalsbundenhet och avtalsförändring i syfte att underlätta avtalsuppfyllelse. Den traditionella kraftmätningen mellan parterna inför domstol ersätts med en samverkan för att avtalsförändringen skall bli så effektiv som möjligt.

1

5. Avtalstyp, avtalsbundenhet och avtalsstruktur

Strävan efter en enhetlig modell är lätt förklarlig, därför att man med dess hjälp undgår den ytterligare fråga som annars skulle bli nödvändig, nämligen mellan vilka avtalstyper gränsen skall gå vid tillämpning av den ena eller andra avtalsmodellen. Ytterlighetsfallen kan vara lätta att skilja åt, som vi redan har sett, men hur förhåller det sig med fall som ligger in emot mitten av skalan?

Om nu en gräns skall dras mellan på ena sidan force majeure och på den andra ett vidsträcktare begrepp hardship med användning av samma metoder man traditionellt arbetar med på

rättsfaktumsidan, rättsföljdssidan

samtidigt som man beaktar att hardship bara kan komma i fragå i rena undantagsfall, blir det en närmast olöslig uppgift att precisera gränslinjerna på millimetern.

Men eftersom hardship vid omförhandling behåller tyngdpunkten vid bedömningen på och därvid räknar med av denna skälighetsbedömning.

Det är just detta

partssamverkan

uppkommer egentligen aldrig något behov av en millimetergräns. Först när omförhandlingen har misslyckats och tvisten övergår från förhandling till rättstvist, blir bedömningen av gränsen mellan skälighet och oskälighet att företa på alldeles samma sätt som vid alla rättstvister med ifrågasatt tillämpning av 36 § AvtL.

Att dra den undre gränsen mot uppfyllelsetvång blir därför inte heller aktuellt annat som en del utformning.

samspel mellan rättsordningens sanktioner och partssamverkan

som gör omförhandlingen till ett så funktionsdugligt alternativ i fragå om stora kommersiella avtal, särskilt sådana med långtidskaraktär. Vilka avtal som bör följa den ena eller andra avtalsmodellen visar sig vid den praktiska hanteringen och ger inte upphov till gränsdragningsproblem. Utsiktspunkten över det juridiska landskapet skiftar men landskapet är i och för sig detsamma.

Avtalsbundenheten får, som det har visat sig, en annan och mera elastisk innebörd vid användning av den omvända avtalsmodellen och än mera vid den enbart framåtblickande modellen. Samtidigt stärks därigenom möjligheten för parterna att lyckligt uppfylla avtalet åtminstone i huvudsak i enlighet med sitt ändamål.

Avtalets struktur blir därmed en annan än i fall där den klassiska avtalsmodellen följs. Detta stämmer också med de krav som görs gällande från affärslivets sida med avseende på reglernas Varje juridisk analys, som mynnar ut i att avtalstyperna inverkar på reglernas utformning, måste förses med den allmänna reservationen, att detta resultat måste för sin giltighet ytterligare prövas genom en detaljanalys av ett betydande antal olika avtalstyper utöver de få som nu kunnat beaktas. Denna slutliga reservation gör jag därför härmed. Samtidigt menar jag, att de huvudlinjer som jag har dragit upp vilar på i och för sig rimliga antaganden och bedömningar. En allmänt avtalsrättslig undersökning får nöja sig med att peka på behovet av nya speciellt avtalsrättsliga undersökningar, för att kunna pröva hållbarheten av resultaten.

1 Jfr P H Lindbloms beskrivning av alternativa tvistlösningsmetoder i essäsamlingen Studier i processrätt (1993) s 87.

155