Transcript Direktupphandling av LED-lysrör för myndigheter 20140603

Instruktion för upphandling av energieffektiva
kvicksilverfria ljuskällor
genom
förhandlat förfarande utan annonsering enligt LOU
av
Magnus Josephson
Upphandlingsjurist och f.d. anställd på Nämnden för offentlig upphandling (NOU)
Medförfattare till ”Strategisk offentlig upphandling” (Jure)
och
Christoffer Stavenow
Upphandlingsjurist och f.d. anställd på Nämnden för offentlig upphandling (NOU)
Medförfattare till ”Strategisk offentlig upphandling” (Jure)
samt
Medförfattare till boken Miljökrav vid offentlig upphandling (Jure)
Stockholm Juni 2014
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden
1
Instruktion för upphandling av energieffektiva kvicksilverfria ljuskällor genom
förhandlat förfarande utan annonsering
1 Kvicksilverfria LED-lysrör för befintlig armatur (Stingy Light®)
1.1 Sammanfattning
Detta dokument är riktat till de upphandlande myndigheter som vill köpa StingyLight® genom
direktupphandling, d.v.s. utan att genomföra en konkurrensutsättning. Det visar varför och hur
direktupphandling genom s.k. förhandlat förfarande utan annonsering kan ske i enlighet med LOU
vid köp av energieffektiva, kvicksilverfria LED-lysrör (StingyLight®) för att ersätta
högenergiförbrukande icke kvicksilverfria lysrör (Standardlysrör) i befintliga armaturer.
En upphandling ska normalt sett ske genom öppen eller selektiv upphandling och undantag från
upphandlingsreglerna skall tillämpas restriktivt. Den upphandlande myndigheten måste kunna bevisa
att det föreligger tekniska skäl eller ensamrätt för att kunna få tillämpa förhandlat förfarande utan
föregående annonsering.
En upphandlande myndighet kan enligt vår bedömning upphandla StingyLight® med förhandlat
förfarande utan föregående annonsering med hänvisning både till tekniska skäl och ensamrätt.
Skälen till det är att produkten både är patentskyddad och har en teknisk miljöprestanda med
energibesparande egenskaper som gör den unik i förhållande till andra lagligt sålda alternativ på
marknaden. Dessutom får produkten bara säljas av företaget TD Light Sweden AB (TD Light) och dess
agenter. Inga fristående återförsäljare används således som kan konkurrera om kontrakt.
Det innebär att en upphandlande myndighet kan vända sig direkt till TD Light utan att annonsera
upphandlingen för att begära anbud på byte av myndighetens befintliga lysrör.
För det fall myndigheten ändå vill göra en öppen eller selektiv upphandling av högeffektiva
kvicksilverfria LED-lysrör, går det bra att kontakta författarna för att få ett förslag på
förfrågningsunderlag. Se kontaktuppgifter på sista sidan.
1.2 Utveckling av skäl för förhandlat förfarande utan föregående annonsering
Förutsättningarna för att få tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering anges i LOU
4 kap 5 § p 2.
En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av
kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om
2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av
endast en viss leverantör.
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden
2
I detta fall kan både tekniska skäl och ensamrätt hävdas, var för sig eller tillsammans.
1 Tekniska skäl föreligger eftersom det rör sig om ny energibesparande teknik, vilket gör att kriteriet
teknisk karaktär är uppfyllt. Tekniska skäl föreligger eftersom den patenterade uppfinningen skiljer
sig åt väsentligt ur ett tekniskt perspektiv från standardlysrör. Se punkt 1.3 och 2.1 nedan.
2 Ensamrätt föreligger när det bara finns en part på marknaden som får tillhandahålla produkten, i
detta fall på grund av patentskydd. Det som måste visas är att det inte finns någon likvärdig produkt
på marknaden. Det ska röra sig om en produkt för vilken det i princip inte föreligger någon
konkurrens på marknaden. Så är fallet när denna instruktion skrivs, juni 2014, med StingyLight® som
är upp till 65 % mer energieffektiv. Det finns dock i dagsläget kopior på LED-lysrör som inte tar
hänsyn till TD Lights patent. Utöver att försäljningen av dessa kan utgöra patentintrång har de
dessutom inte lika hög energieffektivitet eller lika lång hållbarhet.
3 Både tekniska skäl och ensamrätt förutsätter att det ska vara absolut nödvändigt att tilldela ett
visst företag kontraktet, exempelvis för att det företaget är den enda återförsäljaren. Eftersom TDLight och dess agenter är de enda som tillhandahåller produkten på marknaden, finns inget
affärsmässigt skäl att konkurrensutsätta köpet. Om man vill spara 65 % energi och utfasa kvicksilver
genom utbyte av gamla lysrör, är det ”absolut nödvändigt” att upphandla produkten av TD Light.
4 Myndigheten ska bevisa att produktens prestanda gör produkten och dess egenskaper unika.
Argumenten för det är presenterade i p. 1-3.
Ovanstående fyra punkter uppfylls alltså av produkten StingyLight® och företaget TD Light och ska
därför åberopas av den upphandlande myndigheten vid ingående av kontrakt genom förhandlat
förfarande utan annonsering. Vi rekommenderar också att ni anger dessa skäl i det protokoll som
upprättas av myndigheten som beslutsunderlag. Se punkt 2.4.
1.3 Patentskyddad produkt
TD Light har utvecklat och patenterat kvicksilverfria LED-lysrör för befintlig T8 armatur (StingyLight®)
som dessutom är elsäkra, d.v.s. man kan inte få stötar från rören vid montering i armatur.
Utdrag ur PRV:s patentbeskrivning: ”Uppfinningen är ett belysningssystem innefattande en
lysrörsarmatur, en rörformig lampa, så som en lysdiodlampa avsedd att ersätta ett lysrör tidigare
förekommande i armaturen och en anordning avsedd att ersätta en glimtändare tidigare
förekommande i en glimtändare i armaturen. Den rörformiga lampan är utformad för att förses med
ström från endast en ände och glimtändarersättningsanordningen anpassar armaturen för
användning med en sådan ensidematad lampa. Systemet eliminerar risken att utsättas för elektriska
stötar då man ersätter lysrör med rörformiga lampor i befintliga lysrörsarmaturer”. SE 533 502 C 2.
TD Light är den enda aktör som har rätt att tillhandahålla produkten på marknaden. De immateriella
rättigheter (patentskydden) som omfattar StingyLight® och som innehas i Sverige, EU, USA, Kina m.fl.
länder, hindrar dock inte att StingyLight® kopieras trots att det är ett patentintrång med allvarliga
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden
3
påföljder som även kan drabba köparen. På grund av patentet kan dock StingyLight® i enlighet med
LOU köpas direkt av upphandlande myndigheter utan föregående annonsering.
1.4 Lag och rättspraxis
För att undantagen på grund av ensamrätt och tekniska skäl ska kunna tillämpas krävs att
ensamrätten gör att en viss leverantör i praktiken är den ende som kan utföra beställningen (se prop.
1992/93:88 s. 77). Den ensamrätt som avses specificeras inte närmare i propositionen, men kan till
exempel vara upphovsrättsligt grundad eller följa av ett patent. Enbart den omständigheten att en
viss leverantör innehar ett visst patent är dock inte tillräckligt för att ensamrätt i den mening som
avses i bestämmelsen ska anses föreligga om det samtidigt finns andra som säljer produkten i fråga
genom licens eller som återförsäljare (se EU-domstolens avgörande i mål C-328/92 Kommissionen
mot Spanien). Det är därför inte tillräckligt att som upphandlande myndighet visa att man önskar
köpa en viss produkt som skyddas av ett patent. Det som istället måste visas är att det inte finns
någon likvärdig produkt på marknaden och inga alternativa återförsäljare. Det ska således röra sig
om en produkt för vilken det i princip inte föreligger någon konkurrens på marknaden.
EU-domstolen har också fastslagit att den upphandlande myndigheten måste visa att de skäl som
anges för att motivera ett undantag gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas till den
särskilda leverantören i fråga. Av EU-domstolens praxis följer att bevisbördan för att dessa
förutsättningar föreligger ligger på den myndighet som åberopar dem. Undantaget ska tillämpas
restriktivt.
Därför är hänvisning till StingyLights® tekniska prestanda i förhållande till andra produkter på
marknaden avgörande för om produkten ska få upphandlas med hänvisning till patentskydd och
ensamrätt.
Om en upphandlande myndighet felaktigt åberopar någon av de undantagsfall då förhandlat
förfarande utan föregående annonsering får användas, finns risken att tilldelningen av det kontraktet
utgör en otillåten direktupphandling. I det här fallet är TD Light den enda aktör som har rätt att sälja
produkten på marknaden och några tekniskt likvärdiga alternativ finns inte. Alltså är kriterierna
uppfyllda för förhandlat förfarande utan annonsering, se vidare punkt 2 för hur upphandlingen ska gå
till. Risken för att köpet skulle anses vara en otillåten direktupphandling av en domstol eller av
Konkurrensverket är därför liten enligt vår uppfattning.
2 Stegvis beskrivning av hur ett förhandlat förfarande utan
annonsering ska genomföras
För att genomföra en förhandlad upphandling utan annonsering genomförs i korthet följande
moment.
2.1 Upprätta ett beslut om upphandling
Upprätta ett formellt upphandlingsbeslut om genomförande av förhandlat förfarande utan
annonsering. Av beslutet ska framgå vilket stöd myndigheten har för sitt ställningstagande att
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden
4
genomföra en förhandlad upphandling utan annonsering eller en direktupphandling enligt 15 kap
LOU.
Direktupphandling på grund av lågt värde får avse endast enstaka köp under ett år (271 000 kr per år
plus moms i skrivande stund, från Juli 2014 höjs beloppet till 505 800 kr plus moms). Om man vet
att det kan bli fråga om upprepade köp bör upphandling ske och ramavtal tecknas för varan eller
tjänsten. En anskaffning får inte får inte delas upp i syfte att komma under gränsen för
direktupphandling.
Om förhandlad upphandling utan annonsering ska tillämpas, ska hänvisning göras till patent SE
529602 och SE 533502 som skyddar produktens unika egenskaper i förhållande till marknadens
konkurrerande produkter och skyddar TD Lights ensamrätt att tillhandahålla produkten på
marknaden. Dessutom ska hänvisning ske till LOU 4 kap 5 § punkt 2. Dokumentet bör även visa att
samtliga nedanstående rekvisit i paragrafen för att få genomföra undantagsförfarandet föreligger:
1 Det är absolut nödvändigt att köpa produkten av TD Light då det inte finns andra aktörer på
marknaden som tillhandahåller den patenterade och unika varan. Ensamrätten ur ett LOU perspektiv
upprätthålls genom att Agenter säljer produkten i TD Lights namn och agerar i bolagets intressen.
Några återförsäljare att konkurrensutsätta finns inte.
2 Den patenterade produkten har följande egenskaper som gör den unik i förhållande till dagens
teknik. Både ur ett prestandaperspektiv men också ur ett tekniskt perspektiv och funktion i
förhållande till dagens energiförbrukande kvicksilverlysrör.
•
•
•
•
•
•
•
•
Produkten StingyLight® har en hållbarhet om 80 000 timmar (mot 10 000 timmar för ett
lysrör).
StingyLight är kvicksilverfri vilket ingen annan produkt på marknaden är i dagsläget
Sparar upp till 65 % energi. Mindre än halva energiförbrukningen i förhållande till dagens
teknik.
Oförändrad ljuskvalitet i kyla (i förhållande till vanliga lysrör som är 40 % svagare i skenet i
minusgrader, exempelvis i kylrum).
Produkten avger mycket lite spillvärme och spar därför energi och kostnader för kyla på
kontor, serverrum och i kylrum.
Produkten kan tändas och släckas utan att livslängden påverkas. Möjligheten att tända och
släcka ljuskällan utan påverkan på lysrörens livslängd gör att man kan installera automatiska
strömbrytare som detekterar personers närvaro. För att kunna installera närvaroreglering
krävs att man byter standardlysrör mot StingyLight®. (Går inte med standardlysrör)
Glimtändare behövs inte för att tända lysrören, vilket spar kvicksilver i miljön då glimtändare
innehåller kvicksilver.
Ökad säkerhet – StingyLight® eliminerar risken att personal utsätts för elektriska stötar då
man ersätter lysrör med rörformiga lampor i befintliga lysrörsarmaturer. Produkten är därför
det enda LED-lysröret som är S-märkt som elsäker produkt.
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden
5
Kopiera gärna dessa punkter och för in dem i ert protokoll. Dessa punkter täcker de argument som
behövs för en godkänd upphandling med förhandlat förfarande utan annonsering.
Beslutet ska sedan tjäna som underlag för den befattningshavare inom myndigheten som beviljar
förfarandet.
2.2 Kontrollera behovet
Kontrollera hur stort behov av lysrör myndigheten har. Uppskatta beräknad anskaffningsvolym i
kronor. Välj därefter upphandlingsförfarande. Om förhandlat förfarande utan föregående
annonsering enligt 4 kap 5 § punkt 2 eller direktupphandling enligt 15 kap LOU väljs, gå vidare enligt
punkt 2.3-2.5. Om öppen upphandling ska ske, finns ett modellförfrågningsunderlag utvecklat för
högeffektiva kvicksilverfria LED-lysrör för befintlig armatur. Kontakta författarna för detta dokument.
2.3 Kontakta leverantören
Kontakta leverantören och bjud in till ett möte för att tillgodose myndighetens behov av LED-lysrör.
Begär in skriftligt anbud av leverantören på det antal lysrör som myndigheten är i behov av. Upprätta
ett ramavtal med en enkel avropsordning för leverantören.
2.4 Dokumentera upphandlingen
Dokumentera korrespondens i ärendet och samtliga handlingar som har med ärendet att göra i
enlighet med de krav på dokumentation som ställs i LOU. Se till att ha tydliga kontraktshandlingar
som reglerar leveranstid och priser. Dokumentera de åtgärder som har vidtagits med anledning av
upphandlingen. All direktupphandling bör dokumenteras. Begär in skriftliga anbud och avsluta att
anskaffningen med en rekvisition i det elektroniska beställningssystemet. Vid direktupphandlingar
reglerar oftast myndigheten själv vilka belopp som man får direktupphandla för, normalt max
271 000 kr plus moms. Från och med den 1 juli 2014 höjs gränsen till 505 800 kr plus moms. I vissa
fall är det tillräckligt att infordra muntliga anbud. Specificera parternas åtaganden i olika avseenden i
ett avtal. Avtalet bör minst omfatta tidsperiod och andra tidsaspekter som leveranstider,
leverantörens ansvar, antal lysrör osv. Vid upphandlingar till större värden är det lämpligt att teckna
ramavtal med leverantören. Ramavtal bör upprättas med stöd av de avtalsmallar den upphandlande
myndigheten har, åtminstone beträffande betalningsvillkor, faktureringsrutiner, ansvarsfrågor mm.
Utgångspunkten bör vara att avtal, anbud, beställningar och övriga dokument skall diarieföras eller
hållas ordnade så att de kan återfinnas. Att hålla dokumentationen på ett ställe och väl tillgänglig är
en förutsättning för att de uppföljningsmöjligheter som alltid ska finnas kan upprätthållas även om
köp skett genom direktupphandling eller om upphandlingen annonserats.
2.5 Följ upp kontraktet
Följ upp er elförbrukning redan idag och se till att ha en avtalsansvarig eller energicontroller på
myndigheten som följer upp den sänkta energiförbrukningen på de armaturer som försetts med
StingyLight®.
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden
6
Upphandlingsjuridiska frågor kring upphandling av energieffektiva och
kvicksilverfria ljuskällor? Kontakta oss!
Magnus Josephson
Upphandlingsjurist fd. jurist på NOU
0734 35 65 65
[email protected]
Christoffer Stavenow
Upphandlingsjurist fd. jurist på NOU
0760 27 08 65
[email protected]
7
Magnus Josephson AB
+46 (0)8 - 678 10 20
+46 (0)734 - 35 65 65
[email protected]
Besöksadress
Kungsgatan 24
111 35 Stockholm
Sweden