Transcript Läs Joakim Skarphs uppsats.

 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Reformprocessen på EU:s värdepappersmarknad -­‐ Sanning och konsekvens för den svenska lagstiftningsprocessen Joakim Skarph Examensarbete med praktik i finansmarknadsrätt, 30 hp Examinator: Gustav Sjöberg Stockholm, Höstterminen 2013 SAMMANFATTNING 1 FÖRKORTNINGAR 2 FÖRKLARINGAR & DEFINITIONER 3 1 INLEDNING 4 1.1 Bakgrund 4 1.2 Syfte 7 1.3 Frågeställningar 8 1.4 Metod och material 8 1.5 Avgränsningar 1.5.1 I förhållande till finansmarknaden 1.5.2 I förhållande till den materiella redogörelsen 10 10 12 1.6 Disposition 13 2 EU RÄTT 14 2.1 EU:s tre rättskällor 14 2.2 Normhierarki 15 2.3 Unilaterala rättsakter 2.3.1 De reglerade rättsakterna 16 16 3 GENOMFÖRANDET AV EU-­‐RÄTT I SVERIGE 18 3.1 Primärrätt 18 3.2 Sekundärrätt 18 3.3 Beredningskravet i lagstiftningsprocessen 3.3.1 Remissförfarandet 3.3.2 Lagrådsgranskning 19 20 21 3.4 Försenad eller felaktig implementering av EU-rätt 22 4 EU:S FINANSMARKNAD 23 4.1 Det EU-rättsliga mandatet att reglera finansmarknaden 23 4.2 En översikt över reformprocesserna på EU:s finansmarknad – från FSAP till
Larosière 23 5 CENTRALA DELAR AV EU:S METOD FÖR FINANSIELL REGLERING 26 5.1 Inledning 26 5.2 Lamfalussymodellen 5.2.1 Delegerade akter och akter för genomförande 26 28 5.3 Tillsynsmyndigheterna 5.3.1 ESMA 29 31 5.4 Sammanfattning och kommentar 33 6 ANALYS 35 6.1 Inledning 35 6.2 Ett praktiskt exempel - Alternative Investment Fund Managers Directive 6.2.1 Direktivet och dess implementering 6.2.2 En kommentar 35 36 37 6.3 EU:s metod för finansiell reglering vs. svensk lagstiftningsprocess och svensk
grundlag 6.3.1 Hur påverkas den svenska lagstiftningsprocessen? 6.3.2 Hur påverkas svensk grundlag? 39 39 41 6.4 Finns det skäl för det svenska rättssystemet att förändras och vilka
förändringsstrategier bör diskuteras? 6.4.1 Omfördela mer resurser 6.4.2 Bromsa unionen 43 44 46 7 KÄLLFÖRTECKNING 48 7.1 EU-rättsligt material 7.1.1 Fördrag 7.1.2 Förordningar 7.1.3 Direktiv 7.1.4 Rättsfall från Europeiska unionens domstol 7.1.5 Övrigt 48 48 48 51 52 52 7.2 Författningar 53 7.3 Offentligt tryck 7.3.1 Propositioner 7.3.2 Statens offentliga utredningar 7.3.3 Kommittédirektiv 7.3.4 Lagrådsremisser 54 54 54 54 54 7.4 Litteratur 55 7.5 Rapporter 57 7.6 Övrigt 7.6.1 Remissvar 7.6.2 Elektroniska källor 57 58 58 1 Sammanfattning
Översiktligt kan reformprocessen av EU:s värdepappersmarknad delas in i fyra
olika faser; FSAP, Lamfalussy, Larosière och Lissabon. Samtliga faser har
medfört strukturella och regulatoriska förändringar inom unionen vilket
följaktligen har resulterat i anpassningskrav för medlemsstaterna. De senaste
årens förändringar har främst rört två aspekter; hur delegeringen till kommissionen ska vara utformad och hur tillsynen av gemenskapslagstiftningen ska
fungera.
Delegeringsfrågan kom att ändras genom Lissabonfördragets ikraftträdande.
Kommissionens rätt att anta genomförandebestämmelser har ersatts med möjligheten att anta sekundär lagstiftning i form av delegerade akter och akter för
genomförande. Detta har huvudsakligen medfört förändringar på nivå 2 i Lamfalussymodellen.
Tillsynsfrågan kom att ändras år 2011 när en ny tillsynsstruktur implementerades. På värdepappersmarknaden har detta bl.a. inneburit att ESMA fått befogenheten att dels presentera tekniska standarder till kommissionen och dels
utfärda riktlinjer och rekommendationer till medlemsstaterna i tillämpningsfrågor. Detta har huvudsakligen medfört förändringar på nivå 2 och 3 i Lamfalussymodellen.
Det är författarens uppfattning att ovannämnda förändringar tillfört ytterligare
dynamik och flexibilitet till Lamfalussymodellen. Detta har följaktligen medfört ytterligare förutsättningar för ett snabbare lagstiftningsförfarande på värdepappersmarknaden. Påståendet i uppsatsen är att dessa förutsättningar har
kommit att utnyttjas, särskilt post-crisis då unionen har initierat ett omfattande
författningsarbete. Stora regelkomplex har antagits inom snäva tidsramar och
medlemsstaterna har fått förhålla sig till korta genomförandetider. Detta fenomen, som författaren valt att benämna EU:s metod för finansiell reglering, har
kommit att utmana den svenska lagstiftningsprocessen på flera sätt. Metoden
har inte minst framkallat en uppenbar motsättning gentemot beredningskravet i
regeringsformen. Det är författarens uppfattning att motsättningen i vissa fall
har blivit så påtaglig att det finns skäl att påstå att svensk grundlag har kommit
att undermineras.
2 Förkortningar
EUF
Fördraget om Europeiska unionen
FEUF
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
RF
Regeringsformen (1974:152)
TF
Tryckfrihetsförordningen (1949:105)
FSAB
Financial Services Action Plan
AIFM-direktivet
MAD
Direktiv 2011/61/EU om förvaltare av alternativa
investeringsfonder
Direktiv 2003/6/EG om marknadsmissbruk
EUD
Europeiska unionens domstol
ESMA
European Securities and Markets Association
ESMA-förordningen
Förordning nr 1095/2010
CESR
Committee of European Securities Regulators
EBA
European Banking Authorithy
EIOPA
European Insurance and Occupational Pensions
Authority
FI
Finansinspektionen
EES
Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
KU
Konstitutionsutskottet
3 Förklaringar & Definitioner
EU:s metod för finansiell reglering – Författarens vidlyftiga sammanfattning
av EU:s tillvägagångssätt för att reglera finansmarknaden. Sammanfattningen
av vilka centrala moment och rättsakter som ingår i metoden ges i avsnitt 4.3.
Rättsakter – Används som samlingsdefinition av regler som EU:s institutioner
har beslutat. Kan alltså vara både bindande (förordningar, direktiv och beslut)
och icke-bindande (rekommendationer och yttrande). Kan även ha karaktären
av lagstiftning eller icke-lagstiftning.
Författningar – Används som samlingsdefinition för lagstiftning, Kan anspela
på lagstiftning från både EU och från Sverige. Vid förekommande tolkningssvårigheter får begreppet läsas i sitt sammanhang.
Finansmarknadsregleringar – Brukar definitionsmässigt användas som ett
samlingsbegrepp för all lagstiftning inom bank, försäkring och värdepappersmarknad. Till följd av uppsatsens avgränsning används emellertid begreppet
med åsyftning mot värdepappersmarknaden.
Compliance – Direktöversätts till överensstämmelse men används i uppsatsen
med åsyftning av att ett organs eller ett lands efterlevnad av enskilda författningar eller rättsområden.
4 1 Inledning
1.1 Bakgrund
Finanskrisen som bröt ut hösten 2008 betraktas som den värsta finansiella krisen sedan depressionen på 1930-talet.1 En lång period av konstant expansion,
låga räntor och låg inflation skapade goda makroekonomiska förutsättningar
för finansiella innovationer. Begrepp som riskaversion och riskneutralitet började bli inaktuella. Istället gällde leverage. I strävan efter högre avkastning
skapades komplexa finansiella instrument. Paketerade bostadslån och andra
strukturerade produkter banade väg mot en onaturligt hög belåningsgrad hos
både banker och investerare. Vetskapen om att någon annan, dvs. centralbanken, kunde ta konsekvenserna för risktagande skapade moral hazard.2 När det
sedan visade sig att många lån hade en för hög rating och hushållspriserna började falla kom det finansiella systemet att blottas. Ingen visste vem som satt på
de övervärderade säkerheterna. Få lån beviljades och en omfattande kreditbrist
uppstod. Det visade sig snart att det var omöjligt att isolera problemen till specifika länder. De finansiella instituten var för tätt sammankopplade och därför
initierades en dominoeffekt.3 Finanskrisen – vilken startade med fallande huspriser i USA – spreds snabbt över hela världen.
Att det uppstår finansiella kriser med jämna mellanrum är dock inget onormalt.
En föränderlig värld skapar nya förutsättningar vilket i sin tur leder till nya
beteenden. Saknas då tillräckligt skydd i samhällsstrukturen för att hantera de
nya uppträdandena kan osunda mönster uppstå. Det är inte heller onormalt att
författningsarbetet släpar efter den övriga utvecklingen i samhället. Det ska
dock understrykas att finansbranschen är en innovativ bransch som förändras
snabbare än många andra områden. Ny informationsteknik har inneburit nya
marknadsmönster.4 Nyskapade finansiella produkter är ofta svåra att sortera in
i det juridiska ramverket. Det uppstår därmed lätt en stor diskrepans mellan den
finansiella verkligheten och gällande rätt.
1
Se Ray Barrell, Introduction: The great crash of 2008, National Institute Economic Review,
2008:206, s. 2 ff.; Ray Barrell & David E. Philipps, The evolution of the financial crisis of
2007-8, National Institute Economic Review, 2008:206, s. 5.
2
Se Michael Koetter & Dam Lammertjan, Bank Bailouts and Moral Hazard: Evidence from
Germany, The Review of Financial Studies, vol. 25, issue 8, s. 2344.
3
The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, Report, Bryssel, 2009, s. 10. [cit.
De Larosière-rapporten].
4
Se Dwight B. Crane mfl., The Global Financial System: A Functional Perspective, Harvard
Business School Press, 1995, s. 3 ff.
5 I efterhand har det konstaterats att de gällande reglerna för banker och andra
värdepappersinstitut inte var betryggande vid tiden före finanskrisen.5 Regelverken möjliggjorde bl.a. ett osunt förhållningssätt till leverage. Det var generellt populärare att skapa konjunkturförstärkande bestämmelser än att säkra upp
marknaden genom högre krav på kapitalbaser eller amorteringskrav. Reglering
och tillsyn sågs på flera håll endast som en börda.6 Att det därmed skulle tillkomma en hel del ny lagstiftning till följd av finanskrisen var det därför få som
betvivlade.7 Några frågade sig emellertid hur man skulle ta sikte på den komplexitet som ofta präglar den snabbrörliga finansmarknaden.8 Utan att närma
sig en materiell analys av denna problematik i det här sammanhanget så går det
ändå konstatera att EU – ur ett kvantitativt hänseende – har valt en tydlig strategi. Att det stundtals har varit svårt för vissa finansiella aktörer att förhålla sig
till alla förändringar9 är uppenbarligen inget som påverkat regleringstakten
eller uppmanat till eftertanke inom unionen. Till följd av finanskrisen har omfattningen och komplexiteten i finansmarknadsstrukturen bara ökat.10 Exempelvis kan det nämnas att det pågår flertalet revideringar i centrala ramverk på
värdepappersområdet; MIFID uppdateras till MIFID II, 11 prospektdirektivet
har försetts med ett ändringsdirektiv,12 UCITS IV uppdateras till UCITS V13
och MAD uppdateras till MAD II.14 Dessutom pågår arbetet med mängd helt
nya regelverk; bl.a. förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och
5
Se t.e.x. Stavros Vourloumis, Reforming EU and Global Financial Regulation: Crisis, Learning and Paradigm Shifts, Presented at the 4th Biennial ECPR Standing Group for Regulatory Governance Conference ”New Perspectives on Regulation, Governance and Learning
2012, University of Exeter 2012, s. 2 f.
6
Myriam Vander Stichele, Financial regulation in the European union – mapping EU decision
making structures on financial regulation and supervision, SOMO, 2008, s. 35.
7
Daniel Stattin & Rebecca Söderström, Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen – några implikationer för Sverige, SvJT 2011, s. 451.
8
Jfr Jonas Eriksson & Henrik Sikström, Förstärkt finansmarknadstillsyn i EU – insikter från
litteraturen, Europapolitisk analys, nr 2010:3, s. 3 f. Jfr även Myriam Vander Stichele, Financial regulation in the European union – mapping EU decision making structures on financial
regulation and supervision, SOMO, 2008, s. 39.
9
Se Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert
Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 89.
10
Se avsnitt 5.4 och 6.
11
Kommissionens förslag (KOM (2011) 652) samt (KOM (2011) 656). MIFID II är alltså
uppdelat i ett direktiv och en förordning.
12
Förändringarna i prospektdirektivet har förvisso redan antagits genom Europaparlamentets
och rådets direktiv 2010/73/EU och dessutom implementerats i svensk rätt men ESMA kan
fortfarande komma att utfärda riktlinjer på området, (kontrollerad 2013-10-23).
13
Kommissionens förslag (KOM (2012) 350). Det ska även noteras att kommissionen har
aviserat ytterligare förändringar i syfte att tillskapa UCITS IV, dvs ett förslag till en uppdatering av ett regelverk som ej ännu har trätt i kraft!
14
Kommissionens förslag (KOM (2011) 651).
6 transaktionsregister,15 förordningen om blankning och vissa aspekter om kreditswappar16 och förordningen om förbättrad värdepappersavveckling och värdepapperscentraler.17 Utöver det omfattande författningsarbetet så har även en
ny myndighetsstruktur för finansiell tillsyn implementerats.18 Myndigheternas
uppgifter är huvudsakligen att lämna förslag till kommissionen i lagstiftningsarbetet, harmonisera regler mellan medlemsstaterna samt samordna tillsynen
inom unionen.19
Med bakgrund i de stora förändringarna på EU:s finansmarknadsområde initierade den svenska regeringen den 23 maj 2013 ett kommittédirektiv20 för att
utreda och lämna förslag på de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genomföra några av de förändringar som håller på att ske på EU:s finansmarknad. Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2014. I direktivet och i andra
förarbeten på värdepappersområdet21 så kan det enligt författaren identifieras
en viss oro hos regeringen för hur några av EU:s finansmarknadsregleringar
ska hanteras.
Det går även fråga sig om EU själva har reflekterat tillräckligt över sina arbetsmetoder och vilka konsekvenser de kan innebära för det EU-rättsliga samarbetet på sikt. Den särskilda lagstiftningsmetoden för värdepappersområdet,
den s.k. Lamfalussyprocessen, har medfört att författningsarbetet kan ske i en
snabbare takt än vid det ordinarie lagstiftningsförfarandet.22 Detta har sannolikt
medfört en för finansmarknaden nödvändig dynamik och flexibilitet, men det
går inte att blunda för de effekter som kan uppstå ifall metoden överutnyttjas
eller används på något annat sätt som möjligen inte är helt förenligt med dess
syfte.
Den nya myndighetsstrukturen utgör sannolikt även den en förutsättning för
det regulatoriska genomförandet. Det kan dock konstateras att ESMA – som är
tillsynsmyndigheten för värdepappersmarknaden – har kommit att få relativt
utsträckta befogenheter. Att det uppstår en del frågor och osäkerhet i medlems 15
Europaparlamentets och rådets förordning nr. 648/2012.
Europaparlamentets och rådets förordning nr. 236/2012.
17
Europaparlamentets och rådet förordning nr. 236/2012.
18
Myndighetsstrukturen implementerades år 2011 genom Europaparlamentets och rådets förordningar 1093/2010, 1094/2010 och 1095/2010 [cit. ESA-förordningarna].
19
Se avsnitt 5.3.
20
Dir 2013:55.
21
Se t.ex. SOU 2012:67, s. 240.
22
För de rättsliga grunderna bakom denna metodik se avsnitt 5.
16
7 staterna till följd av detta är inte egendomligt eftersom tillsyn normalt sett har
varit en nationell angelägenhet. Det ligger därmed i farans riktning att det kan
uppstå vissa gränsdragningsfrågor när exempelvis ESMA:s riktlinjer och rekommendationer ska sorteras in i svensk normhierarki.
Sammantaget anser författaren att reformprocessen på EU:s finansmarknad ger
upphov till två särskilt intressanta områden att studera. Det ena området är av
nationalekonomisk karaktär och kokar ner till avvägningar mellan marknadsskydd och marknadseffektivitet. Där går det bl.a. att fråga sig om EU kommer
att uppnå en ändamålsenlig och effektiv inre marknad för finansiella tjänster
med aktuell handlingsplan. Dessvärre är författaren av uppfattningen att ett väl
underbyggt svar på den frågan är svårt att ge i dagsläget då det dels kan vara
svårt att påvisa de reella effekterna av nyligen implementerade regelverk och
dels vara problematiskt att analysera regleringar som inte hunnit träda i kraft.
Därmed så måste en annan uppsatsskribent få bli kreatören bakom denna analys. Det andra intresseområdet – som följaktligen har blivit uppsatsens inriktning – går dock, enligt författaren, att analysera mer sakligt. Detta område har
en mer konstitutionell inriktning och tar sikte på det spänningsförhållande som
har uppstått mellan EU:s metod för finansiell reglering och den svenska lagstiftningsprocessen. Hur har exempelvis de korta genomförandetiderna – som
ofta präglar den finansiella regleringen – kommit att påverka det svenska lagstiftningsförfarandet? Sanningen i detta avseende är möjligen inte särskilt
smickrande för svenska grundlagen. Konsekvensen kan antagligen bli ganska
mödosam att omfamna för de traditionellt förtrogna.
1.2 Syfte
EU:s värdepappersmarknad har genomgått ett stort antal förändringar de senaste åren. Dels har arbetsprocesserna förändrats och dels har en stor mängd
lagstiftning antagits. Eftersom flera av förändringarna har skett inom kort tid så
är det naturligt att flera rättsliga frågor inte har granskats särskilt noga inom
rättsvetenskapen. Det finns därmed en aktualitet i rättsområdet som ger ett
omedelbart motiv till ämnesvalet. Då uppsatsen har en EU-rättslig prägel och
tangerar såväl civilrättsliga, förvaltningsrättsliga och konstitutionella frågor så
bör ämnesområdet även vara av allmänt intresse i den juridiska diskursen.
8 Aktualiteten och det allmänjuridiska intresset medför att det finns ett behov av
översyn på området, speciellt då konstitutionella bestämmelser kan ifrågasättas. Ledmotivet till framställningen är alltså att bidra med en analys av ett område som inte tidigare har behandlats i någon väsentlig mån i den juridiska
doktrinen.
Syftet med denna framställning är att utreda och problematisera hur EU:s metod för finansiell reglering fungerar i förhållande till den svenska lagstiftningsprocessen. Därigenom kan eventuella normkonflikter identifieras vilka ska
utgöra underlag för en diskussion till om det svenska rättsystemet kan behöva
förändras i någon mån. Avsikten är även att bidra med eventuella förändringsstrategier i förhållande till de identifierade motsättningarna. Något avvikande
från uppsatsens frågeställning, men likväl inom uppsatsens tema, så är även
förhoppningen att i ett större perspektiv kunna bidra till en konstitutionell och
demokratisk diskussion i anledningen av den maktförskjutning som skett från
parlamentet och rådet till kommissionen och ESMA.
1.3 Frågeställningar
• Hur påverkas den svenska lagstiftningsprocessen av EU:s metod för finansiell reglering och vilka konsekvenser följer för svensk grundlag?
• Finns det skäl för det svenska rättsystemet att förändras och vilka förändringsstrategier bör diskuteras?
1.4 Metod och material
Den använda metoden är huvudsakligen av rättsdogmatisk karaktär.23 Detta
framgår av författarens ambition att systematisera och tolka gällande rätt utifrån en rättskällebunden analys. Med anledning av ämnesvalet, uppsatsens frågeställningar och den brist på material vad avser konsekvensanalyser av det
aktuella området så har uppsatsen emellertid fått påtagliga rättspolitiska inslag.
Huruvida den rättspolitiska prägeln ska benämnas som en metod för sig själv
eller endast som en argumentations- eller analysteknik kan diskuteras. Det bör
23
För en mer ingående diskussion av begreppet rättsdogmatik se t.ex. Jan Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Fredric Korling & Mauro Zamboni (red.), Juridisk metodlära, Frescati
2013, s. 21 ff.; Claes Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2 u., Stockholm 2011, s.
53 samt Alexander Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249 ff.
9 framhållas att det även i den rättsdogmatiska metoden ingår att utveckla normativa ståndpunkter som rättfärdigar och kritiserar olika delar av gällande
rätt.24 Författaren är dock av uppfattningen att uppsatsen är mest förenlig med
en beskrivning där det framgår att en rättsdogmatisk metod har används som
utgångspunkt men där denna har supplerats med rättspolitiska analysavsnitt.25
Författaren har valt att låta redogörelsen i kapitel 2-4 i största möjliga mån
präglas av det rättsdogmatiska förhållningssättet och resonemang de lege lata.
De rättspolitiska inslagen framträder följaktligen i kapitel 5-6, där uppsatsens
kärna problematiseras. Valet att låta dessa kapitel präglas mer rättspolitiska
infallsvinklar motiveras av att dels skapa ett större utrymme för egna slutledningar i områden som inte har avhandlats särskilt ingående tidigare och dels för
att möjliggöra friare resonemang de lege ferenda. Uppsatsen gör anspråk på
vetenskaplighet i den meningen att metoden redovisas, vilket författaren hoppas ska möjliggöra den kritiska granskning som läsaren finner nödvändig.
Såväl EU-rättsliga som svenska rättskällor kommer att användas för att fastställa gällande rätt. Det huvudsakliga materialet utgörs av författningar, förarbeten och doktrin. Vägledande praxis är inte vanligt förekommande på området. Europeiseringen av den svenska metodläran är av stor relevans för uppsatsens ämnesområde. Denna har resulterat i ett mer pluralistiskt förhållningssätt
till rättskällor och normhierarkier. EU:s grundprinciper om direkt effekt och
företrädesprincipen har sedan länge varit accepterade.26 Mer makt har flyttats
över till domstolarna och förarbetenas betydelse har minskat.27 Därtill har allmänna rättsprinciper och grundläggande rättigheter fått ökat användningsområde.28 På värdepappersmarknaden härrör dessutom i stort sett all ny reglering
från EU-initiativ.29 Den tillämpade juridiska metodläran har således en stark
EU-rättslig anknytning.
24
Därmed anses värderande ståndpunkter även kunna inbegripnas i denna metod, se Alexander
Peczenik, i not 23 a.a., s. 250.
25
Denna positionering torde även stämma överens med Claes Sandgrens förhållningssätt, i not
23 a.a., s. 62. Jfr även Wiweka Warnling-Nerep, Vad är rätt?, Stockholm 2012 s. 14.
26
Direkt effekt slogs fast av EU-domstolen redan 1963, se dom av den 5 februari 1963 i mål
26/62, Van Gend en Loos mot Nederlandse Administratie der Belastingen, REG 1963, svensk
specialutgåva 1, s. 161. Företrädesprincipen slogs fast 1964, se dom av den 15 juli 1964 i mål
6/64, Costa mot Enel, REG 1964, svensk specialutgåva, volym 1, s. 211.
27
Se t.ex. Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm,
Lund och Uppsala 2011, s. 23 samt Hans Heinrich-Vogel m.fl., Finna rätt, 12 u., Stockholm
2012, s. 112.
28
Se t.ex. Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm,
Lund och Uppsala 2011, s. 64 ff.
29
Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 83.
10 Hur europarätten ska presenteras i ett svenskt rättskälleperspektiv råder det
delade uppfattningar om.30 Att den alltid ska vägas in vid fastställande av gällande rätt står dock klart.31 Det kommer inom ramen för uppsatsen inte att presenteras någon rangordning mellan EU-rättsliga och svenska rättskällor.32 Författaren nöjer sig istället med att konstatera att EU-rättens utvidgning har skapat stora normhierarkiska utmaningar för svensk rätt. Effekter av detta har inte
minst uppenbarat sig på värdepappersmarknaden till följd av de omfattande
regelkomplex unionen har använt sig av för att närma sig sina mål för den inre
marknaden.33 Beklagligt nog har metodfrågor inte kommit att prövas i svensk
domstol särskilt ofta, vilket har kommit bli anledningen till avsaknad av rättspraxis i uppsatsen. Det faktum att denna typ av frågor inte har kommit att underkastas prövning i domstol lämnar, enligt författaren, ett utfyllande ansvar
till doktrinen. Det har därmed varit författarens medvetna val att skriva om en
fråga som inte har behandlats särskilt ingående i rättsvetenskapen. Detta skapar
även möjligheter för författaren att nå fram till en mer självständig slutsats.
Följden av detta får dock erkännsamt sägas bli att det inte utmynnar i några
säkra ställningstaganden angående det rådande rättsläget. Av detta följer att
författarens påståenden och slutsatser om de effekter som EU:s metod för finansiell reglering har fått för det svenska lagstiftningsförfarandet riskerar att
inte i sin helhet utfalla korrekt. Författarens förhoppning är dock att detta inte
ska eliminera den bärkraft som det ändå kan finnas i några av de presenterade
argumenten.
1.5 Avgränsningar
1.5.1
I förhållande till finansmarknaden
Denna uppsats avser inte på något sätt att analysera de juridiska orsakerna till
finanskrisen. Detta har dessutom redan gjorts i många andra sammanhang.34
Att peka på diskrepanser sex år tillbaka i tiden tillför inte heller lika mycket till
den juridiska debatten. Av intresse är istället de finansmarknadsrättsliga förändringar som skett till följd av finanskrisen och vilka konsekvenser detta har
30
Se Wiweka Warnling-Nerep, Vad är rätt?, Stockholm 2012, s. 65.
A.a., s. 66.
32
Att försöka sig på en sådan rangordning utan att ta hänsyn till flertalet gränsdragningsfrågor
skulle dessutom vara författaren övermäktigt.
33
Se t.ex. avsnitt 5.4 och avsnitt 6.2.
34
Se t.ex. Paul Krugman, Krisen: orsaker, verkan, åtgärder, New York 2009.
31
11 fått för svensk del. I detta sammanhang ska det dock nämnas att reformprocessen av EU:s finansmarknad har pågått under en lång tid. Finanskrisen har emellertid kommit att framkalla ett påskyndat regulatoriskt tempo.35 Utredningen
kommer inte heller innehålla någon effektivitetsanalys av specifika regelverk.
Det är istället arbetsmetoderna i vilken många av dem tillkommer som är föremål för analys.
Trots att finanskrisen var global och trots att det har initierats regelverk globalt
till följd av krisen36 så är uppsatsen avgränsad till de förändringar som har skett
och håller på att ske på finansmarknaden i EU och Sverige.
Begreppet finansmarknad är ett samlingsnamn för hela världens globala finansmarknadsstruktur. Finansmarknaden kan således sägas bestå av flera olika
områden vilka åtföljs av åtskilliga underkategorier. Huvudområden är bl.a.
kapitalmarknaden, råvarumarknaden och valutamarknaden. Denna uppsats
avser endast att analysera de förändringar som skett på värdepappersmarknadsområdet – dvs. ett delområde inom kapitalmarknadsområdet. Värdepappersmarknaden omfattar i sin tur bl.a. aktiemarknaden, räntemarknader och derivatmarknaden. Författaren har inte sett någon fördel att inrikta sig mot något av
dessa finansiella instrument utan har istället valt att låta uppsatsen ta sikte på
värdepappersmarknaden i sin helhet.
Den uppmärksamme läsaren har redan noterat att författaren är inkonsekvent
med terminologin avseende den nyss påtalade avgränsningen mot värdepappersmarknaden. Genomgående i uppsatsen används nämligen termerna finansmarknad och finansmarknadsregleringar, vilka egentligen utgör paraplybegrepp vari begreppen värdepappersmarknad och värdepappersregleringar
inbegrips. Denna inkonsekvens förekommer eftersom det i vissa sammanhang
har bedömts som mer korrekt att använda den generella beteckningen finansmarknad framför den specifika beteckningen värdepappersmarknad. I somliga
35
Se t.ex. avsnitt 5.4 eller 6.2.
Se t.ex. Basel Committee on Banking Supervision, A global regulatory framework for more
resilient banks and banking systems, December 2010. [cit. Basel III]. Basel III reglerna avser
att ge ett större skydd mot framtida finansiella kriser genom att ställa högre krav på kvaliteten i
bankernas kapitalbas samt kräva större kapitalbuffertar. Reglerna avser därmed att ge en minskad cyklikalitet på kapitalmarknaden. Reglerna är emellertid av karaktären soft law och har
nyligen antagits av EU genom en förordning (Europaparlamentets och rådets förordning nr.
575/2013) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU. Det svenska genomförandet av kapitalreglerna är för tillfället på SOU-nivå, se SOU 2013:65 om förstärkta kapitalregler. (kontrollerad 2013-12-10).
36
12 fall har det även semantiska anledningar. Oavsett, så ska uppsatsens läsas i sitt
sammanhang. Detta innebär att det relevanta stycket bör ses i ljuset av att det är
värdepappersmarknaden som är föremål för analys i uppsatsen. Författaren
avser inte att låta områdena för exempelvis bank- och försäkring omfattas av
uppsatsen. Författaren avgränsar sig även från de analogimöjligheter som kan
finnas i detta avseende.
På tillsynsområdet avgränsas utredningen med bakgrund i distinktionen mellan
mikro- och makrotillsyn.37 Mikrotillsyn innebär övervakning av ett enskilt finansiellt institut medan makrotillsyn syftar till att begränsa den systemrisk som
uppstår i den finansiella sektorn i sin helhet. Fokus i denna uppsats är att analysera EU:s metod för finansiell reglering på värdepappersområdet. Detta innebär
att det är EU:s regleringar mot enskilda institut som främst är av intresse, dvs.
mikroekonomisk tillsyn. Den mikroekonomiska tillsynen på värdepappersområdet utförs av ESMA.38 Då ESMA endast utgör en del av EU:s tillsynsstruktur
för finansmarknaden kommer även övriga tillsynsmyndigheter att nämnas i
syfte att ge en korrekt helhetsbild.
1.5.2
I förhållande till den materiella redogörelsen
Då uppsatsens ämne spänner över flera rättsområden så har den rättsliga redogörelsen tvingats ske i koncentrerad form. Generellt har det därför av avgränsningsskäl endast framställts den baskunskap som författaren bedömt som elementär i förhållande till uppsatsens syfte. Vid redogörelsen för de sekundärrättsliga källorna i kapitel 2 har de oreglerade unilaterala rättsakterna utelämnats. Denna prioritering har skett då det är det endast är de reglerade sekundära
rättsakterna som är föremål för analys i uppsatsen.
Det förekommer engelska termer i uppsatsen. Detta beror på att det enligt författaren saknas lämpligt ordval på svenska. De engelska termerna markeras
med kursivering. Kursivering används även i andra sammanhang för att förtydliga, framhäva eller markera gräns mot den omgivande texten.
37
Jonas Eriksson & Henrik Sikström, Förstärkt finansmarknadstillsyn i EU – insikter från
litteraturen, Europapolitisk analys, nr 2010:3, s. 2.
38
Se avsnitt 5.3.1.
13 1.6 Disposition
För att angripa aktuellt rättsområde har författaren bedömt att det är av värde
att ha grundläggande kunskap om EU:s rättskällor (kapitel 2) och hur de implementeras i svensk rätt (kapitel 3). Avsnitten inbegriper även de konstitutionella bestämmelser som är föremål för uppsatsens analysavsnitt.
Därefter snävar uppsatsen in på sitt huvudområde, EU:s finansmarknadsregleringar. Inledningsvis presenteras det EU-rättsliga mandatet för att reglera finansmarknaden (kapitel 4.1). Därefter följer en redogörelse för hur reformprocessen har sett ut för EU:s finansmarknad under de år som Sverige har varit
medlem i EU (kapitel 4.2). I kapitel 5 återges sedan de centrala delar, som enligt författaren, ingår i EU:s metod för finansiell reglering.
Sammantaget kan kapitel 2-5 sägas utgöra uppsatsens referensram. Det är utifrån de däri angivna rättsförhållandena som uppsatsens frågeställningar har
försökts besvaras (kapitel 6). För att nyansera den teoretiska referensramen och
konkretisera några av de i uppsatsen identifierade motsättningarna så har författaren valt att inleda analysavsnittet med att återge hur AIFM-direktivet
transformerades till svensk rätt. Det är författarens uppfattning att den aktuella
direktivimplementeringen ger visst stöd för den i uppsatsen drivna tesen. I de
därefter följande analysavsnitten problematiseras och besvaras sedan uppsatsens frågeställningar.
14 2 EU rätt
2.1
EU:s tre rättskällor
Europeiska unionen har tre rättskällor: primära, sekundära och subsidiära. Primärrätten härrör från de grundläggande fördragen, EU-fördraget (EUF) och
fördraget om EU:s funktionssätt (FEUF). Till primärrätten räknas även tilläggsfördragen, protokoll som bifogas grundfördragen eller tilläggsfördragen
samt medlemsstaternas anslutningsfördrag till EU.39 Fördragsbestämmelserna
ger EU:s institutioner behörighet att utfärda närmare bestämmelser för att genomföra unionens mål.
De rättsakter som utfärdas med stöd av fördragen betecknas sekundärrätt. Sekundärrätten omfattar därmed unilaterala rättsakter och avtal. De unilaterala
rättsakterna kan i sin tur delas in i två kategorier, reglerade och oreglerade. De
reglerade framgår av artikel 288 FEUF och utgörs av förordningar, direktiv,
beslut, yttranden och rekommendationer. De oreglerade är s.k. avvikande rättsakter som meddelanden, tillkännagivanden, riktlinjer och uppförandekoder.40
Till de oreglerade rättsakterna hör de s.k. vit- och grönböckerna. I dessa offentliggörs bl.a. kommissionens förberedande utredningar. De idéer och förslag på
åtgärder som publiceras i dokumenten ligger sedermera till grund för de lagförslag som kommissionen lägger fram.41 På nationell nivå kan vitboken sägas
likna en proposition och grönboken kan jämföras med en SOU.42 Den avtalsrättsliga delen av sekundärrätten utgörs av internationella avtal mellan EU och
ett tredje land eller en organisation.43 Orsaken till att avtalen är att hänföra till
bindande sekundärrätt är just att de endast kan ingås med stöd av särskilda bemyndiganden i fördragen.44
Till de subsidiära rättskällorna kategoriseras oskriven EU-rätt som bygger på
EU-domstolens praxis. Där innefattas huvudsakligen internationell rätt och
39
Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm, Lund och
Uppsala 2011, s. 41.
40
A.a., s. 47.
41
Se artikel 1 i protokoll 1 bifogat till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om
Europeiska unionens funktionssätt, EUT C 83/201, 30.3.2010.
42
Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm, Lund och
Uppsala 2011, s. 113 f.
43
A.a., s. 42.
44
Det skall emellertid observeras att det även förekommer s.k. blandade avtal, där medlemsländer och EU anges som parter. Dessa avtal måste dock ratificeras av medlemsländerna innan
de träder i kraft, viket således medför att de inte kan anses inta en direkt ställning som sekundärrätt se a.st.
15 allmänna rättsprinciper.45 De subsidiära rättskällorna är avsedda att komplettera bristerna i primär- och sekundärrätten.
2.2 Normhierarki
EU-rättens rättskällelära präglas av den tydliga distinktionen mellan primärrätt
och sekundärrätt. Primärrätten har en inneboende legitimitet eftersom medlemsländerna har skapat EU genom primärrätten. Därav följer att EU:s institutioner i princip inte kan ifrågasätta primärrättens giltighet eftersom den utgör
själva grunden för dess existens.46 Primärrätten är således den överordnade
rättskällan inom unionsrätten.
Normhierarkin i sekundärrätten framgår av distinktionen mellan lagstiftning
och icke-lagstiftning. Det är dock inte rättsakten i sig som avgör kategoriseringen utan det är förfarandet som rättsakten antas på. Förordningar, direktiv
och beslut ska alltså ges samma rättsverkningar i medlemsstaterna även fast de
benämns icke-lagstiftning. Centralt är vem eller vilka som har makt att anta
lagstiftningen samt det bakomliggande syfte som den är antagen på. I enlighet
med det ordinarie lagstiftningsförfarandet är det rådet47 och Europaparlamentet48 gemensamt som agerar lagstiftare. Antar rådet och Europaparlamentet
exempelvis en förordning inom, ett enligt fördragen tilldelat beslutsområde,
kommer förordningen därmed att utgöra lagstiftning. Lagstiftning blir även de
rättsakter som antas genom det särskilda lagstiftningsförandet enligt artikel 289
FEUF.49 Antar dock kommissionen en förordning genom en genomförandeakt
eller en delegerad akt så kommer den benämnas icke-lagstiftning.50
45
A.a., s. 64 ff.
Jfr a.a., s. 40 f.
47
Undantagslöst ministerrådet som åsyftas i framställningen. Får alltså inte förväxlas med
Europeiska rådet som är utan lagstiftande funktion. Får inte heller förväxlas med Europarådet
som är en mellanstatlig organisation.
48
Kommer fortsättningsvis även benämnas parlamentet.
49
Angående detta stycke, se Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2
u., Stockholm, Lund och Uppsala 2011, s. 46.
50
Mer om detta i avsnitt 5.
46
16 2.3 Unilaterala rättsakter
2.3.1
2.3.1.1
De reglerade rättsakterna
Förordning
En förordning är direkt tillämplig i medlemsstaterna enligt artikel 288 2 st. I
likhet med fördragen har en bestämmelse i en förordning direkt effekt och företräde – under förutsättning att den är klar och ovillkorlig.51 För det fall villkoren för direkt effekt inte är uppfyllda så bör nationell rätt likväl tolkas förordningskonformt. 52 En förordning ska tillämpas i dess EU-rättsliga form och
medlemsstaterna ska som utgångspunkt inte införliva den med nationella bestämmelser.53 En förordnings rättsliga natur och allmänna giltighet ska vara
enhetlig i alla medlemsstater.54
2.3.1.2
Direktiv
EU-rättsliga direktiv är inte direkt tillämpliga i medlemsstaterna. De anger
istället ett visst resultat som skall uppnås inom en viss tid.55 Ett fullharmoniseringsdirektiv ska införas utan ändringar. Medlemsstaterna får därför inte implementera mer långtgående eller mindre omfattande regler. Minimidirektiven
tillåter däremot att medlemsstaterna inför en högre skyddsnivå än vad direktivet anger. Eftersom genomförandet har överlämnats till nationella myndigheter
är avsikten att direktivet ska utföras på ett sätt som passar den nationella strukturen i varje medlemsstat. Direktiv används inom alla olika EU-rättsliga områden och den eftersträvade rättsenheten varierar beroende på syftet med direktivet. Den nationella regleringskompentensen inom ett direktivområde går alltså
inte att bestämma generellt. Först måste man studera direktivets innehåll och
syfte.56
51
Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm, Lund och
Uppsala 2011, s. 178.
52
A.st.
53
Det förekommer emellertid att nationella bestämmelser behövs för att uppnå avsedd verkan
eller att nationella bestämmelser förutsätts i förordningen och då är det naturligtvis inget som
hindrar att så sker, se a.a. s. 177.
54
Jörgen Hettne & Jane Reichel, Att göra rätt och i tid - Behövs nya metoder för att genomföra
EU-rätt i Sverige?, Europapolitisk analys, nr 2012:4, s. 13 f.
55
Artikel 288 3 st.
56
Angående detta stycke, se Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2
u., Stockholm, Lund och Uppsala 2011, 178 f.
2.3.1.3
17 Beslut
Besluten är i likhet med en förordning till alla delar bindande och kräver inga
genomförandeåtgärder. Besluten kan ha allmän giltighet men behöver inte ha
det. Adressaten kan vara en medlemsstat eller ett enskilt rättssubjekt.57 Besluten antas antingen av Europeiska unionens råd, av rådet och Europaparlamentet
tillsammans eller av EU-kommissionen. Ett beslut träder i kraft tjugo dagar
efter att det har offentliggjorts om inget annat har föreskrivits.58 Besluten används bl.a. för att balansera olika områden inom unionsrätten. Eftersom besluten kan riktas mot en specifik medlemsstat eller ett specifikt rättssubjekt så har
de bl.a. ansetts som en lämplig metod för att korrigera felaktiga tillämpningar i
unionsrätten.59
2.3.1.4
Icke-bindande rättsakter
Av artikel 288 framgår även att unionen kan anta icke-bindande rättsakter för
att utöva sina befogenheter. Ytterst nämns råd och rekommendationer men i
praktiken har även andra typer av dokument kommit att användas. Exempel på
sådana rättsakter är meddelanden, tillkännagivanden, riktlinjer och uppförandekoder.60 Gemensamt är dock att rättsakterna inte är bindande och därmed
inte kan antas som lagstiftningsakt. Syftet, som till stor del framgår av terminologin i sig, är att de rekommenderade åtgärderna ska vidtas utan rättsligt förpliktande medel från unionens sida. Den rättsliga innebörden av exempelvis
råd och rekommendationer kan därmed variera beroende på vilka genomförandeåtgärder som görs på nationell nivå. Det går vidare att skilja på två typer av
icke-bindande rättsakter; interna och externa. Den tidigare används mellan unionens institutioner och den senare används med medlemsstatsriktning eller till
andra fysiska eller juridiska personer. Till skillnad från de bindande unionsakterna (förordningar, direktiv och beslut) saknar rekommendationer datum för
ikraftträdande. Av artikel 263 framgår dessutom att lagligheten av en rekommendation inte kan underkastas prövning av EUD.
57
Artikel 288 4 st.
Artikel 297.
59
Angående detta stycke se Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2
u., Stockholm, Lund och Uppsala 2011, s. 185. Jfr även Jörgen Hettne & Jane Reichel, Att
göra rätt och i tid - Behövs nya metoder för att genomföra EU-rätt i Sverige?, Europapolitisk
analys, nr 2012:4, s. 16.
60
Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm, Lund och
Uppsala 2011, s. 47.
58
18 3 Genomförandet av EU-rätt i Sverige
3.1 Primärrätt
Svensk rättstradition hanterar internationell rätt genom ett dualistiskt förhållningssätt. Detta innebär att internationella överenskommelser måste införlivas i
det svenska rättsystemet. Detta sker normalt genom inkorporation eller transformation. För det fall det uppstår en oönskad diskrepans i överföringen så kan
den dualistiska principen mildras av den vedertagna principen om föredragskonform tolkning.61 Regeringsformen (RF) innehåller inga bestämmelser om
det dualistiska tillvägagångssättet, varken i förhållande till EU eller övrig internationell rätt.62 Den svenska EU-anslutningen har istället skett genom den
s.k. anslutningslagen.63 Där framgår det att EU-fördragen gäller i Sverige enligt
den effekt som de har getts enligt unionsrätten självt. Primärrätten är alltså att
betrakta som del av den nationella rätten.
3.2 Sekundärrätt
Sekundärrätten har införlivats genom anslutningslagens 2 § där det framgår att
rättsakterna ska ges den rättsverkan som framgår av fördragen. Enligt fördragen – mer precist artikel 288 FEUF – framgår det att EU:s förordningar är direkt tillämpliga. Därmed är de automatiskt en del av svensk rätt. Det ska dock
noteras att även fast de gäller utan vidare i Sverige så krävs det ibland tillpassning och komplettering i det aktuella eller i närliggande rättsområden för att
förordningen ska kunna uppnå sitt syfte och tilltänkt effekt.64 Direktiven genomförs enligt samma principer som den internationella rätten i övrigt, dvs.
genom transformering eller inkorporering. Det förra innebär att direktivet görs
till en del av svensk rätt genom utfärdandet av en författning, vanligen i form
av lag som tillgodoser direktivets krav. Det senare innebär att direktivet genomförs genom en lagstiftningsakt, som förklarar att själva direktivet ska gälla
såsom inhemsk lag. Direktiv kräver således att det sedvanliga normgivningsförfarandet genomförs i Sverige.65 Vilken typ av normgivning som behövs bestäms med ledning av regeringsformens normgivningsföreskrifter. Vanligen är
61
Ulf Bernitz & Anders Kjellgren, Europarättens grunder, 4 u., 2010, s. 76.
Däremot framgår det av RF 1 kapitlet 10 § att Sverige är medlem i EU.
63
SFS 1994:1500
64
Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 90.
65
Hans Heinrich-Vogel m.fl., Finna rätt, 12 u., Stockholm 2012, s. 113.
62
19 det fråga om lag, förordning och myndighetsföreskrift. Val av författning avgör
i sin tur hur det förberedande arbetet ska ske. Normgivningskompetensen
framgår utförligt i 8 kapitlet RF. Maktfördelningen mellan riksdagen och regeringen är därvid förhållandevis tydlig; är det aktuella området av stor betydelse
för samhället eller enskilda så ska det beslutas av riksdagen genom lag. Området anses då falla inom det primära lagområdet.66
Det är regeringen som har det övergripande ansvaret för att EU-rätten införlivas korrekt och i tid i Sverige.67 Trots detta är det till stor del förvaltningsmyndigheterna som genomför direktiven.68 Den kan i anslutning till detta påpekas
att den omfattande delegeringen har medfört att regeringen har påkallat en tydligare samordning i statsförvaltningen.69
3.3 Beredningskravet i lagstiftningsprocessen
I 7 kapitlet RF återfinns bestämmelser om den institutionella ramen för regeringsarbetet. Kapitlet är inte särskilt utförligt formulerat och innehåller endast
sju paragrafer. Förfarandet vid ärendeberedningen har endast reglerats i ringa
mån och framgår huvudsakligen av 7 kapitlet 2-5 §§ RF.70 Knapphändigheten
kan sägas vara i överensstämmelse med den allmänna målsättningen om handlingsfrihet inom statsförvaltningen. 71 I grundlagspropositionen till RF anfördes
att regeringens arbetsformer inte bör göras föremål för detaljreglering då detta
kan riskera att tynga regeringsarbetet med formaliteter och hindra nödvändig
anpassning till samhällsutvecklingen.72 Trots att regeringsarbetet inte har formaliserats särskilt ingående i grundlagen så har det utarbetats ingående rutiner
internt vilka har kommit att förankras statsförvaltningen.73 Summariskt kan
66
Se RF 8 kapitlet 2 §.
Jörgen Hettne & Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm, Lund och
Uppsala 2011, s. 25.
68
Se Dag Mattson, Implementering av Europarätten i Sverige – några reflektioner om utvecklingen, ERT 2009, s. 417-426. Se särskilt s. 418, som anger att uppskattningsvis 75 procent av
alla direktiv implementeras av förvaltningsmyndigheter.
69
Se Prop. 2009/10:175, s. 51 ff.
70
Se även Ulf Larsson, Takt, takt, hållen takten – om samordningen inom regeringskansliet, i
Politikens ramar och aktörer, En vänbok till Ingvar Carlsson, (red.) Olof Ruin, Stockholm
2004, (30 dec. 2013, Zeteo), kommentaren till 7 kap 2 § under rubriken intern beredning.
71
Se Karl-Göran Algotsson, Sveriges författning efter EU-anslutningen, Stockholm 2000, s.
214.
72
Se Prop 1973:90 s. 179 ff.
73
Se Jan Johansson, Det statliga kommittéväsendet – kunskap, kontroll, konsensus, Stockholm
1992, (29 dec. 2013, Zeteo), kommentaren till 7 kap 2 § under rubriken kommittéväsendet. Jfr
Prop 1997/98:136 s. 79 f.
67
20 man dela in arbetsprocesserna i tre områden; kommittéväsendet,74 den interna
beredningen75 och remissväsendet.76
Det råder ingen uttrycklig skillnad i beredningshänseende mellan lagstiftning
som uppkommit på svenskt initiativ och för sådan som härrör från EU-rätten.
Den nationella processen för att genomföra ett direktiv i Sverige följer alltså
sedvanlig lagstiftningsprocess. Faller den aktuella regleringen inom det primära lagområdet ska lagen därmed förberedas med utredning, departementsberedning, eventuell lagrådsremiss, regeringsbeslut om proposition till riksdagen
och riksdagsbehandling. När lagstiftningsbehov föreligger inom ett område så
uppmanar ofta departementschefen regeringen att bemyndiga det aktuella departementet att tillkalla en kommitté och inleda en utredning i den aktuella
frågan.77 Regeringen utfärdar då ett direktiv som anger uppdragets bakgrund,
inriktning och omfattning.78 Kommittén är i administrativt och ekonomiskt
hänseende en del av regeringskansliet men är som regel endast en tillfällig
myndighet styrd av de tidsramar som kommittédirektivet har angett. För arbetet
inom de statliga kommittéerna finns en särskild förordning, kommittéförordningen.79 Den svenska lagstiftningsmodellen har i flera sammanhang framhållits för att ha mycket hög kvalité80 och det däri inbegripna beredningskravet har
kommit att beskrivas som en hörnsten i vår stadsförvaltning.81
3.3.1
Remissförfarandet
Av RF 7 kapitlet 2 § framgår det att vid beredningen av regeringsärenden –
således även när regeringen ska ta ställning till ett angivet lagförslag – att det
ska inhämtas behövliga upplysningar och yttranden från berörda myndigheter
74
Se Henric Matz, Kommittéväsendet förr, nu och i framtiden, SvJT 2011, s. 725-733. Kommittéväsendet regleras bl.a. i kommittéförordningen (1998:1474).
75
Se Ulf Larsson, Takt, takt, hållen takten – om samordningen inom regeringskansliet, i Politikens ramar och aktörer, En vänbok till Ingvar Carlsson, (red.) Olof Ruin, Stockholm 2004, (30
dec. 2013, Zeteo), kommentaren till 7 kap 2 § under rubriken intern beredning.
76
Tillskillnad från de två förgående områdena framgår remissväsendet uttryckligen i grundlagen, se RF 7 kapitlet 2 §. Remissförfarandet presenteras kortfattat nedan men för en mer ingående presentation av dess förekomst och betydelse för statsförvaltningen och lagstiftningsprocessen se SOU 1999:144.
77
Hans Heinrich-Vogel m.fl., Finna rätt, 12 u., Stockholm 2012, s. 117.
78
Se t.ex. Dir 2013:55.
79
SFS 1998:1474
80
Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 89, samt Sara Bratberg & Cecilia
Cardner, Hur påverkas den svenska lagstiftningsproceduren av Lissabonfördraget vid genomförande av EU-direktiv i svensk rätt, ERT 2012, s. 729.
81
Anne Ramberg, Att styra riket med respekt, Advokaten, nr 7 2013, årgång 79.
21 och kommuner, sammanslutningar och enskilda. Remissförfarandet syftar även
till att demokratiskt förankra innehållet i lagstiftningen.82 Betänkanden och
promemorior remitteras automatiskt till de myndigheter som berörs av lagstiftningen. Även de intressenter som kan anses ha intresse av dem brukar regelmässigt få dem utskickade.83 Det står naturligtvis även fritt för envar att ta del
av upprättade betänkanden och inskickade84 remissvar enligt TF 2 kapitlet.
Remissinstansernas åsikter brukar redovisas kortfattat i anslutning till de olika
punkterna i lagförslaget. Remisstiden ska normalt vara 3 månader men det förekommer att särskilda skäl kan påkalla en kortare tidsplan. På senare tid har
det förekommit att man som alternativ eller som komplement till remissförfarandet har valt att anordna ett s.k. hearingförfarande. Detta sker genom att det
aktuella departementet bjuder in ett urval av berörda organ som berörs av lagstiftningen för att diskutera och framföra synpunkter. Därefter upprättas en
sammanställning över de medverkande instanserna samt en skriftlig spegelbild
av det inspelade hearingförfarandet. De framförda synpunkterna tas sedan in
och bemöts på samma sätt som skriftliga remissvar i en lagrådsremiss eller i en
proposition.85 Remissförfarandet har i flera sammanhang framhållits som en
viktig del i lagstiftningsarbetet.86
3.3.2
Lagrådsgranskning
Regeringen ska inhämta ett yttrande från Lagrådet i de fall som framgår av
regeringsformen. Även om lagrådsgranskning inte alltid är obligatoriskt,87 så
måste regeringen ange en motivering om de väljer att underlåta granskningsförfarandet. Lagrådets granskning ska vara begränsad till juridiskt-tekniska
frågor och därmed inte vara politiskt inriktad. Gränsdragningen däremellan är
dock inte alltid självklar. En lags ikraftträdande är inte avhängig av lagrådets
yttrande och det förekommer också en hel del fall där lagrådets kritik negligeras.88
82
Henric Matz, Kommittéväsendet förr, nu och i framtiden, SvJT 2011, s. 733.
Hans Heinrich-Vogel m.fl., Finna rätt, 12 u., Stockholm 2012, s. 120.
84
En myndighets remissvar är dock allmän handling redan vid upprättandet (TF 2:7)
85
Hans Heinrich-Vogel m.fl., Finna rätt, 12 u., Stockholm 2012, s. 120.
86
Se Bengt Jacobsson & Göran Sundström, Från hemvävd till invävd – Europeiseringen av
svensk förvaltning och politik, Malmö 2006, (30 dec. 2013, Zeteo), kommentaren till 7 kap. 2
§ under rubriken Remissväsendet.
87
Se RF 8 kapitlet 21 §.
88
Anne Ramberg, Att styra riket med respekt, Advokaten, nr 7 2013, årgång 79.
83
22 3.4 Försenad eller felaktig implementering av EU-rätt
Det är kommissionen som har det yttersta övervakningsansvaret för att antagna
EU-rättsakter genomförs och tillämpas enligt sitt syfte i medlemsstaterna.
Varje medlemsland är i sin tur förpliktigat att vidta alla åtgärder som krävs för
att genomföra unionsrätten. Detta följer direkt av lojalitetsplikten i artikel 4.3
EUF. Till sitt förfogande i arbetet med att övervaka genomförandet har kommissionen överträdelseförfarandet. Om ett medlemsland inte följer EU-rätten
kan kommissionen inleda ett överträdelseförfarande enligt artikel 258 FEUF
för att försöka lösa problemet. Om det inte lyckas så kan kommissionen väcka
talan hos EUD om fördragsbrott. Vid händelse av ren underlåtenhet att implementera ett direktiv så accepterar EUD vanligen inte ursäkter från medlemsstatens sida.89 I och med Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009
effektiviserades överträdelseprocessen. Kommissionen kan nu bl.a. yrka på
fastställelse av fördragsbrott och samtidigt – inom ramen för samma process –
driva en talan om ekonomiska sanktioner.90 I praktiken innebär detta en större
risk för medlemsstaterna för ekonomiska konsekvenser om man inte genomför
direktiven i tid.91
89
Sten Palmgren, Genomförande av EG-direktiv – särskilt på områden med samfälld nordisk
lagstiftning, tryckt vid det 35:e nordiska juristmötet i Oslo 18-20 augusti 1999. Del 2, s. 799.
90
Artikel 260.3.
91
Sara Bratberg & Cecilia Cardner, Hur påverkas den svenska lagstiftningsproceduren av
lissabonfördraget vid genomförande av EU-direktiv i svensk rätt, ERT 2012, s. 740.
23 4 EU:s finansmarknad
4.1
Det EU-rättsliga mandatet att reglera finansmarknaden
FEUF reglerar unionens funktionssätt och fastställer områdena för och avgränsningen av unionens befogenheter.92 Bedömning huruvida exklusiv eller
delad kompetens föreligger sker med utgångspunkt i kompetenskatalogen.93
Kompetenskatalogen kan sägas kategorisera EU:s makt i tre block; områden
där EU har exklusiv befogenhet, områden där EU delar befogenheten med
medlemsstaterna samt områden där EU endast har befogenhet att vidta åtgärder
för att stödja, samordna eller komplettera medlemsstaterna. EU-samarbetet är
överstatligt inom block ett och två. På finansmarknadsområdet föreligger delad befogenhet inom de flesta områdena med stöd av artikel 4.2.a (inre marknaden) samt artikel 4.2.c (ekonomisk, social och territoriell sammanhållning).
Det ska även noteras att medlemsstaterna är förpliktade att samordna sin ekonomiska politik inom unionen enligt artikel 5.1. Den finansiella marknaden har
sedan 1993 legat inom det s.k. ordinarie lagstiftningsförfarandets tillämpningsområde – vilket innebär att det föreligger delad lagstiftningsmakt mellan rådet
och Europaparlamentet.94
4.2 En översikt över reformprocesserna på EU:s finansmarknad –
från FSAP till Larosière
Fram till början av 2000-talet hade medlemsstaterna ett relativt stort utrymme
att reglera finansmarknaden på egen hand. EU-regleringarna var relativt övergripande och inte särskilt detaljerade. Direktiven var ofta minimidirektiv vilket
innebar att medlemsstaterna gavs befogenhet att införa mer ingripande bestämmelser än direktivnivån. Det var inte heller ovanligt att det fanns undantag
i direktiven för olika företeelser eller aktörer i en eller flera medlemsstater. Det
förekom även att ett värdland satte upp egna uppförandekoder för utländska
aktörer. Vad gäller Sveriges vidkommande så strävade man efter att anpassa
direktiven så långt som möjligt till den befintliga svenska rättstraditionen genom att transformera systematik, stil och språk. Lagarna kompletterades med
92
Artikel 1.1.
Artikel 2-6.
94
Se Josefin Almer, Institutionell reform av EG:s värdepappersmarknad, ERT, nr 2003:1, s.
44. Se även artikel 294 FEUF.
93
24 förordningar och förordningarna fylldes ut med föreskrifter utfärdade av Finansinspektionen.95
Under mars år 2000 antog Europeiska rådet en tioårsplan, Lissabonstrategin.96
Målet var att EU år 2010 skulle vara ”världens mest konkurrenskraftiga, dynamiska och kunskapsbaserade ekonomi med möjlighet till hållbar ekonomisk
tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en högre grad av social sammanhållning”. För att kunna uppnå de högt ställda målen så beslutade man sig
för att fullborda den inre marknaden för finansiella tjänster.97 Som en naturlig
följd antog man därmed en handlingsplan för finansiella tjänster, FSAB. Ursprungligen ingick 42 åtgärdspunkter i planen.98 Det skulle emellertid snart
visa sig att det skulle bli svårt att genomföra åtgärderna inom den utsatta tiden.
Med anledning av detta introducerades en ny lagstiftningsmodell för värdepapperslagstiftningen, Lamfalussymodellen.99
Nästa centrala utvecklingssteg på EU:s finansmarknad tog form genom arbetet
med Lissabonfördraget. 100 Fördraget undertecknades av EU-medlemmarnas
stats- och regeringschefer den 13 december 2007 för att träda i kraft 1 december 2009. Det förberedande arbetet med fördraget skedde således samtidigt
som tydliga tecken på finanskrisen började visa sig.101 Sammantaget så medförde Lissabonfördraget och de åtgärder som vidtogs i nära anknytning ett par
förändringar av Lamfalussymodellen och för EU:s finansmarknad i stort.102
95
Angående detta stycke, se Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 84
f.
96
Presidency conclusions av Lisbon European Council, se
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/00100-r1.en0.htm
(kontrollerad 2013-12-05).
97
Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 85.
98
Se Rapporten om handlingsplanen för finansiella tjänster; femte lägesrapporten (KOM
(2001) 712 slutlig).
99
Se avsnitt 5.2.
100
Lissabonfördraget av den 13 december 2007 om ändringar i fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen, EU:s officiella tidning 2007
C306/1, se http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:en:HTML (kontrollerad 2013-12-30).
101
Redan i augusti 2007 ställde American Home Mortage – ett av USA:s största fristående
bolåneinstitut – in betalningarna till följd av subprimekrisen. Händelse på händelse överraskade sedan marknaden och flera banker aviserade finansieringsbehov; bl.a. Freddy Mac och
Fanny Mae som under november och december samma år fick genomföra varsin nyemission
på 6 respektive 7 miljarder dollar.
102
Se avsnitt 5.2 samt Sara Bratberg & Cecilia Cardner, Hur påverkas den svenska lagstiftningsproceduren av Lissabonfördraget vid genomförande av EU-direktiv i svensk rätt, ERT
2012, s. 728 f.
25 Under oktober 2008 gav EU kommissionen Jacques de Larosière huvudansvaret för att leda den grupp som skulle utreda hur den finansiella stabiliteten
skulle kunna stärkas inom unionen. Rapporten, publicerades den 25 februari
2009 och presenterade ett ramverk som syftar att vägleda EU mot en effektivare finansmarknad genom att skapa ett mer samordnat tillsynssystem och en
solidare författningsstruktur. Rapporten gav dessutom förslag på en ny regulatorisk plan med avsikt att förbättra koordineringen och förenligheten med
strukturen i sig självt, dvs. en analys av de tilltänkta förändringarnas förenlighet med andra aktuella författningar i medlemsstaterna. Rapporten tog även
sikte på flera andra brister i den befintliga finansmarknadsstrukturen.103 Bl.a.
lades grunden för det nya tillsynssystemet som kom att införas 2011.104
Sammanfattningsvis kan förändringarna på finansmarknaden från 2000-talet
och framåt delas in i fyra reformskeden; FSAP, Lamfalussy, Larosière och Lissabonfördraget.
103
104
Se De Larosière-rapporten, s. 6 ff.
Se avsnitt 5.3.
26 5 Centrala delar av EU:s metod för finansiell reglering
5.1 Inledning
I aktuellt avsnitt kommer det ske en kort redogörelse av de delar som författaren anser vara av särskild relevans för att kunna förstå EU:s tillvägagångssätt
för att reglera värdepappersmarknaden. Det är författarens uppfattning att värdepappersområdet har – med bakgrund i de olika reformskedena som presenterades i förgående avsnitt – kommit att inta en särställning i förhållande till
andra rättsområden. Anledningen till detta är huvudsakligen att arbetsordningen och hastigheten vid antagandet av rättsakter samt tillsynsstrukturen har
kommit att skilja sig gentemot andra rättsområden.
5.2 Lamfalussymodellen
Lamfalussymodellen introducerades år 2001 och används för all värdepappersreglering inom EU.105 Modellen är en arbetsordning som syftar till att skapa en
metod för regelgivning och för uppföljning av reglernas effekt som är både
snabbare och mer flexibel än normalt inom EU. Detta ska resultera i en snabbbare beslutsmodell, vilket har ansetts som avgörande för att kunna reglera den
finansiella marknaden.106 Generellt har arbetsordningen mottagits väl av både
offentliga och privata aktörer.107 Detta kommer inte minst till uttryck av att
modellen även har kommit att användas inom bank- och försäkringsområdet.108
En tillsatt övervakningsgrupp konstaterade 2007 att modellen har varit framgångsrik genom att den bidragit till att nödvändiga lagstiftningsåtgärder har
kunnat genomföras i tid. Kommissionen konstaterade även att erfarenheterna
från modellen till övervägande del varit positiva i en översynsrapport i slutet av
2007. Modellen benämndes ”banbrytande” genom att ha ett tidigt och omfat-
105
Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 86.
106
Regeringskansliets faktapromemoria 2007/08:FPM62, s. 1.
107
Se t.ex. Josefin Almer, Reform av EU:s marknad för finansiella tjänster – från Lamfalussy
till Lissabon, Europapolitisk analys, nr 2010:13, s. 1 f. Se även Regeringskansliets faktapromemoria 2007/08:FPM62, s. 2.
108
Henric Falkman, Ramlagstiftning på försäkringsområdet – ett hot eller en möjlighet?, JT nr
2 2012/13, s. 298.
27 tande deltagande av marknadsaktörer och nationella tillsynsmyndigheter, konsekvensbedömningar samt öppna samråd.109
Samarbetet enligt Lamfalussymodellen sker på fyra nivåer. På samtliga nivåer
sker kontinuerlig överläggning med marknadens aktörer. Detta sker både genom allmänna möten och remisser. De fyra nivåernas kan summeras enligt
följande:110
I.
Ramlagstiftning och allmänna principer tas fram enligt det ordinarie lagstiftningsförfarandet. Man beslutar även om vilka områden
som det behövs mer detaljerade regler. Under denna nivå riktas även
delegationsbeslut till kommissionen för att möjliggöra kommissionsbaserade genomförandebestämmelser.
II.
Detaljerade regler tas fram. På denna nivå det är tänkt att reglerna
snabbt ska kunna anpassas till ändrade förhållanden på marknaden. Under denna nivå antar kommissionen delegerade akter och akter för genomförande i enlighet med mandatet som beslutats på föregående nivå.
Kommissionen biträds i arbetet av den europeiska värdepapperskommittén (ESC) bestående av företrädare för medlemsstaterna.
III.
Arbetet på nivå tre går ut på att stärka samarbetet mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter. Detta sker för att se till att de bestämmelser som antas inom ramen för nivå ett och två införlivas i den
nationella lagstiftningen på ett konsekvent och likvärdigt sett. För detta
syfte produceras därmed riktlinjer och rekommendationer. Det sker
även jämförelse av regelgivningspraxis, fastställande av praxis för genomförande samt olika granskningar av en s.k. review panel. Det övergripande syftet med nivå tre är att säkerställa att de olika reglerna ska
användas och tolkas så lika som möjligt av de nationella tillsynsmyndigheterna.
IV.
Inom nivå fyra ska arbetet inriktas på uppföljning av hur medlemsstaterna genomför reglerna i sin lagstiftning.
109
Meddelande från kommissionen, Översyn av Lamfalussyprocessen – En mer enhetlig tillsyn, (KOM (2007) 727 slutlig), s. 5.
110
A.a. s. 1 samt a.a. s. 15.
5.2.1
28 Delegerade akter och akter för genomförande
Genom Lissabonfördragets ikraftträdande ändrades beslutsprocessen för antagandet av rättsakter inom unionen. Detta har fått effekter för kommissionens
befogenheter på nivå 2 i Lamfalussymodellen. Den rättsliga grunden för kommissionen att anta delegerade akter och akter för genomförande framgår av
artikel 290 och 291 FEUF. Akterna utgör icke-lagstiftning. Det innebär, för att
förtydliga, att rådet och parlamentet har lämnat över, eller delegerat, till kommissionen att besluta om kompletterande regler eller mindre väsentliga ändringar i delar av en lagstiftningsakt. Delegerade akter och akter för genomförande används i stort sett för all finansiell reglering och bör därför anses som
en central del i metoden för finansiell reglering. Nedan följer lagtexten till respektive artikel samt en kort kommentar.
Artikel 290
1. Genom en lagstiftningsakt kan det till kommissionen delegeras befogenhet att anta akter med allmän
räckvidd som inte är lagstiftningsakter och som kompletterar eller ändrar vissa icke väsentliga delar av
lagstiftningsakten.
Mål, innehåll, omfattning och varaktighet för delegeringen av befogenhet ska uttryckligen avgränsas i
lagstiftningsakterna. De väsentliga delarna av ett område ska förbehållas lagstiftningsakterna och får
därför inte bli föremål för delegering av befogenhet.
2. Lagstiftningsakterna ska uttryckligen fastställa de villkor som ska gälla för delegeringen; dessa villkor
kan vara följande:
a) Europaparlamentet eller rådet får besluta att återkalla delegeringen.
b) Den delegerade akten får träda i kraft endast om Europaparlamentet eller rådet inte har gjort några
invändningar inom den tidsfrist som anges i lagstiftningsakten. Vid tillämpning av leden a och b ska
Europaparlamentet besluta med en majoritet av sina ledamöter och rådet besluta med kvalificerad majoritet.
3. Adjektivet ”delegerad” ska införas i rubriken till delegerade akter.
Som framgår ska alltså akterna vara av allmän räckvidd men får inte vara lagstiftningsakter. Däremot kan kommissionen genom en delegerad akt ändra eller
komplettera icke-väsentliga delar av en lagstiftningsakt. Av punkten två framgår hur rådet och parlamentet kan invända mot en delegerad akt och även återkalla en delegation. Reglerna för invändningsrätten ska fastställas i den grundläggande rättsakten. Sammantaget ger alltså bestämmelsen lagstiftarna möjlighet att ge kommissionen befogenhet att anta delegerade akter samt att utforma
29 tillsynsformerna över dessa. Det ska även noteras att det till artikel 290 har
fogats en uppmaning där det framgår att kommissionen – inom området för
finansiella tjänster – ska ha till avsikt att samråda med medlemsstaternas experter inom det aktuella området vid antagandet av de delegerade akterna.111
Artikel 291
1. Medlemsstaterna ska vidta alla nationella lagstiftningsåtgärder som är nödvändiga för att genomföra
unionens rättsligt bindande akter.
2. Om enhetliga villkor för genomförande av unionens rättsligt bindande akter krävs, ska kommissionen
eller, i särskilda vederbörligen motiverade fall och i de fall som anges i artiklarna 24 och 26 i fördraget
om
Europeiska
unionen,
rådet
tilldelas
genomförandebefogenheter
genom
dessa
akter.
3. Vid tillämpning av punkt 2 ska Europaparlamentet och rådet, genom förordningar i enlighet med det
ordinarie lagstiftningsförfarandet, i förväg fastställa allmänna regler och principer för medlemsstaternas
kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter.
4. Ordet ”genomförande” ska införas i rubriken till genomförandeakterna.
För det fall det krävs enhetliga villkor för genomförandet av unionsrätten ger
artikel 291 en möjlighet för rådet och parlamentet att delegera till kommissionen att anta akter i detta syfte. Av punkten tre framgår att rådet och parlamentet
genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet – i
förväg – ska fastställa allmänna regler för medlemsstaternas kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebestämmelser.112
5.3 Tillsynsmyndigheterna
År 2011 implementerades en ny tillsynsstruktur för finansmarknaden.113 Det
kan i anslutning till detta noteras att tillsynsmyndigheter inte förekommer inom
något annat rättsområde i unionen då tillsyn normalt har betraktas som en nationell angelägenhet.114
111
Förklaring till artikel 290 (nr 39) som har bifogats till FEUF, se
http://www.lissabonfordraget.se/fordraget/protokoll.php#forklaring39 (kontrollerad 2014-0105).
112
För ett exempel på en sådan förordning, se Europaparlamentets och rådets förordning nr
182/2011 – om fastställande av allmänna regler och principer för medlemsstaternas kontroll
av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter.
113
Jonas Eriksson & Henrik Sikström, Förstärkt finansmarknadstillsyn i EU – insikter från
litteraturen, Europapolitisk analys, nr 2010:3, s. 4.
114
Daniel Stattin & Rebecca Söderström, Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter
finanskrisen – några implikationer för Sverige, SvJT 2011 s. 451. I Sverige är det Finansinspektionen som agerar tillsynsmyndighet för värdepappersmarknaden, se SFS 2007:841 - Förordning med instruktion för Finansinspektionen.
30 Den nya strukturen kan sägas bestå av två pelare, varav den ena syftar att förbättra tillsynen över enskilda institut och den andra till att säkerställa en effektiv makrotillsyn. Det sker en ständig växelverkan mellan de två pelarna. Tanken är att informationsutbytet skall möjliggöra en tidig identifiering av eventuella systemrisker. Genom den nya strukturen hoppas man på att ha bättre förutsättningar för att främja den finansiella stabiliteten i EU och kunna möta de
utmaningar som följer av en alltmer gränsöverskridande finansmarknad. En
översikt av tillsynsstrukturen illustreras av bilden nedan.115
Som följer av den vänstra pelaren finns det idag tre tillsynsmyndigheter för
mikrotillsyn; European Banking Authorithy (EBA), European Insurance and
Occupational Pensions Authority (EIOPA) och European Securities Markets
Authority (ESMA), tillsammans (ESA:s).116 Myndigheterna är inrättade utifrån
de tre kommittéer som tidigare funnits på respektive område. De tre nya tillsynsmyndigheterna har fått i uppgift att säkerställa att en samlad uppsättning
av harmoniserade regler och enhetliga tillsynsrutiner tillämpas i medlemsstaterna. Då aktuell uppsats är avgränsad till värdepappersjuridik är det ESMA:s
arbetsprocesser som är av intresse. Det ska dock noteras att flertalet av artik 115
Bilden är hämtad från
http://www.finanssivalvonta.fi/en/EU_Supervision/Pages/Default.aspx (kontrollerad 2013-1229).
116
De aktuella förordningarna som inrättar ESMA, EIOPA och EBA är i tur och ordning;
1095/2010, 1094/2010 och 1093/2010 (”ESA-förordningarna”).
31 larna i ESA-förordningarna är likalydande.117 I vilken mån analogier kan göras
även till de andra tillsynsmyndigheterna kommer dock inte behandlas i uppsatsen.
5.3.1
ESMA
Föregångaren till ESMA var CESR.118 CESR:s huvudsakliga arbetsuppgifter
var att verka för en central marknadstillsyn och att samordna de nationella tillsynsmyndigheterna. CESR agerade bl.a. även som rådgivare till kommissionen
i värdepappersfrågor samt med att assistera medlemsstaterna i deras genomförande av lagstiftning. Dessa uppgifter åligger även ESMA.119 ESMA har dock
tilldelats flera nya befogenheter som inte åvilade CESR.120 Det står även klart
att tanken är att ytterligare befogenheter ska överlåtas till tillsynsmyndigheten.121 ESMA:s grundläggande uppgifter och befogenheter framgår av artikel 8 i
ESMA-förordningen.
5.3.1.1
Tekniska standarder
Av artikel 10-14 framgår under vilka förutsättningar som ESMA får utfärda
tekniska standarder för tillsyn och av artikel 15 framgår liknande instruktion
vid tekniska standarder för genomförande. När det gäller standarder för tillsyn
krävs att rådet och parlamentet har delegerat denna befogenhet till kommissionen i enlighet med artikel 290 FEUF och att standarderna syftar till att uppnå
harmonisering inom de områden som anges i lagstiftningsakten. Standarderna
får inte innebära strategiska beslut eller policyval utan ska vara av teknisk karaktär. De ska dessutom vara avgränsade genom de lagstiftningsakter som de
grundas på. När det gäller tekniska standarder för genomförande får ESMA
utfärda dessa i enlighet med artikel 291 FEUF. Inte heller standarder för genomförande får omfatta strategiska beslut eller policyval och innehållet ska
syfta till att fastställa villkoren för tillämpning av de akterna som standarderna
är hänförliga till.
117
Se t.ex. artikel 8 och 16 i de olika ESA-förordningarna.
CESR etablerades 6 juni 2001 genom kommissionens beslut nr 2001/527/EC av den 6 juni
2001 om införlivandet av kommittén för värdepappersreglering.
119
Daniel Stattin & Rebecca Söderström, Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter
finanskrisen – några implikationer för Sverige, SvJT 2011 s. 451, s 4.
120
Se t.ex. artiklarna 10-14 i ESMA förordningen.
121
Se MEMO/10/434, Bryssel, 22 september 2010 s. 4 ff., http://europa.eu/rapid/pressrelease_MEMO-10-434_en.htm (kontrollerad 2013-12-29).
118
32 Gemensamt för både tillsyns- och genomförandestandarder är alltså att de ska
antas av kommissionen genom en förordning eller ett beslut. Det är inte förrän
detta har skett som de blir formellt tillämpliga inom EU. Det ska dock noteras
att kommissionen inte får ändra i ESMA:s förslag utan vidare.122
5.3.1.2
Råd och rekommendationer
Av artikel 16 framgår ESMA:s uppgift att utfärda riktlinjer och rekommendationer (icke-bindande rättsakter). Riktlinjer och rekommendationer ska utformas
i syfte att upprätta en konsekvent, ändamålsenlig och effektiv tillsynspraxis
samt för att säkerställa en gemensam, enhetlig och konsekvent tillämpning av
unionsrätten.123
Vid hanteringen av riktlinjerna och rekommendationerna kan man fråga sig om
det finns en rättslig skillnad dem emellan. Någon officiell definition torde inte
finnas på EU-nivå och det synes närmast vara språkliga avväganden som avgör
vilket begrepp som används. Finansinspektionen har konsulterat f.d. justitierådet Johan Munck i syfte att klarlägga den rättsliga innebörden av begreppen.124
I promemorian framgår att det inte bör vägas in en rättslig skillnad mellan riktlinjer och rekommendationer. Detta trots att riktlinjer normalt är mer allmänt
hållna och är avsedda att ha ett vidare tillämpningsområde än rekommendationer. En av slutsatserna i promemorian är att riktlinjer och rekommendationer
från EU:s tillsynsmyndigheter kan liknas vid den rättsliga betydelse som tillmäts allmänna råd i svensk rätt.125 Detta innebär att de får innebörden av ”regler som anvisar hur en person lämpligen kan förfara i vissa hänseenden men
där det likväl står den enskilde fritt att välja en annan väg för att nå det önskade
resultatet.”126
Det är eventuellt av sekundär karaktär att reflektera över riktlinjernas och rekommendationernas rättsliga status då det uttryckligen framgår av artikel 288
FEUF att sådana rättsakter ska vara icke-bindande. Det bör dock anmärkas att
artikeln behandlar institutionernas normgivning medan det i nu aktuella fallet
är fråga om normgivning av EU-myndigheter. Författaren har emellertid inte
122
Se artikel 10.1 7 st. samt artikel 15.1 7 st. ESMA-förordningen.
Se artikel 16.1 ESMA-förordningen.
124
Se Johan Munck, Implementering av de Europeiska tillsynsmyndigheternas riktlinjer och
rekommendationer – några synpunkter, 2012, www.fi.se/Tillsyn/Skrivelser/Listan/Inbjudanatt-lamna-synpunkter-pa-PM-om-implementering-av-EU-riktlinjer (kontrollerad 2014-01-05).
125
A.a. s. 3 f.
126
Se Prop. 1975/76:112, s. 66.
123
33 hittat någon rättslig förklaring till att innebörden skulle skilja sig och därför
ligger det nog närmast till hands att utgå från att den är densamma. Det bör
dock uppmanas till en viss försiktighet i förhållande till ESMA:s rättsbildning
på nivå 3 i Lamfalussymodellen. Trots den icke-bindande formen så får råden
och rekommendationerna nämligen ofta en stor politisk betydelse och kan därför anses bli bindande i praktiken.127 Med tanke på ESMA har kommit att erkännas en stark ställning på värdepappersmarknaden så är det inte osannolikt
att en sådan effekt kan uppstå.
5.4 Sammanfattning och kommentar
Efter Lissabonfördragets revidering av Lamfalussymodellen så sker idag en
stor del av EU:s finansiella regleringar i huvudsak enligt följande. Rådet och
parlamentet utfärdar ramlagstiftning på nivå 1 genom det ordinära lagstiftningsförfarandet. Därefter antar kommissionen delegerade akter, genomförande akter och tekniska standarder på nivå 2. Sistnämnda rättsakt utformas av
ESMA men antas av kommissionen. ESMA verkar sedan för att stärka samarbetet mellan medlemsstaternas tillsynsmyndigheter och för att uppnå en konsekvent och ändamålsenlig tillämpning av unionsrätten genom att utfärda råd och
rekommendationer på nivå 3. Därefter sker uppföljning och revidering på nivå
4.
Den nivå i Lamfalussymodellen som, enligt författaren, har präglat EU:s metod
för finansiell reglering främst – och som därmed kan sägas utgöra huvudkatalysatorn för de motsättningar som kommer att behandlas i följande avsnitt – är
nivå 2.128 I stort sett all finansiell lagstiftning som rådet och parlamentet beslutar om har nämligen kommit att kompletteras med en eller flera förordningar
antagna av kommissionen. Detta kommer inte minst till uttryck i några av de
kommande lagförslagen. Bland dessa kan bl.a. nämnas förordningen om
blankning och kreditswappar129 som kommer kompletteras med fyra förordningar på nivå 2.130 Ett annat exempel är förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister,131 där kommissionen hittills har antagit
127
Se Klaus-Dieter Borchardt, EU-rättens ABC, Europeiska unionens publikationsbyrå, 2011
Luxemburg, s. 95 samt s. 97.
128
Till denna nivå hänför författaren även ESMA:s arbete med att ta fram tekniska standarder
för tillsyn och genomförande.
129
Europaparlamentets och rådets förordning nr 236/2012.
130
Kommissionens delegerade förordningar nr 826/2012, 918/2012 samt nr 919/2012 och
kommissionens genomförandeförordning nr 827/2012.
131
Europaparlamentets och rådets förordning nr 648/2012.
34 nio förordningar132 och aviserat att det kommer bli fler.133 Ett annat, för värdepappersmarknaden mycket centralt regelverk, är MIFID II. Regelverket har
delats upp på ett direktiv (MIFID) och en förordning (MIFIR) och kommer att
beröra flera områden på värdepappersmarknaden.134 Antalet rättsakter på nivå
2 har inte fastställts, men omfattningen av den delegerade icke-lagstiftningen
förutspås att bli betydande.135 Författaren ifrågasätter inte den rättsliga grunden
i delegeringen till kommissionen, den torde vara helt i enlighet med arbetsordningen i Lamfalussymodellen. Det går dock att konstatera att själva metoden –
att låta kommissionen och därefter ESMA precisera innehållet i lagstiftningen
– har kommit att nyttjas, både kvantitativt och kanske även kvalitativt, på ett
sätt som kanske inte har kunnat förutspås. Självfallet begränsas befogenheten i
den delegerade lagstiftningen genom delegationsbeslutet på nivå 1 men författaren är inte helt övertygad om att det har skett särskilt sträng uppföljning i
detta avseende. När dessutom dessa rättsakter antas inom helt andra tidsramar
än vad som är fallet vid det ordinarie lagstiftningsförfarandet så framstår det
inte som märkligt att det uppstår vissa implementeringskomplikationer i medlemsstaterna.
132
Kommissionens delegerade förordningar nr 148-153/2013 och kommissionens genomförandeförordningar 1247-1249/2012.
133
Se MEMO/12/1419, Bryssel, 19 december 2012, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-121419_en.htm (kontrollerad den 17 december 2013).
134
Regelverket förväntas träda i kraft 2015, se
http://www.fondbolagen.se/sv/Juridik/Lagar/MiFID-II (kontrollerad 17 december 2013).
135
Se t.ex. Svenska fondhandlarföreningens remissyttrande, Fi 2011/4467, s. 3.
35 6 Analys
6.1 Inledning
En välfungerande och välmående finansmarknad är en förutsättning för den
globala tillväxten. Därmed är även de tjänster som banker och andra värdepappersinstitut erbjuder fundamentala samhällsfunktioner. För att möjliggöra en
konjunkturåterhämtning är det därför, enligt författarens mening, av stor vikt
att regelkomplex och tillsynsstrukturer hittar en välavvägd balans i sitt syfte att
skapa marknadsskydd. Omfattande och svårförstådda regleringar och byråkratiska processer riskerar att skapa en ineffektiv finansmarknad. Trots att denna
uppsats inte avser att analysera effektiviteten i regelverken som sådana så analyseras den process i vilken många av dem tillkommer. Det är därför författarens förhoppning att läsaren – i vart fall på ett övergripande plan – även kan
bilda sig en generell uppfattning kring EU:s handlingsplan för finansmarknaden och för egen del reflektera över om metoden är önskvärd eller om den
har negativ marknadspåverkan.
Reformprocessen av EU:s finansmarknad och intensiteten i finansmarknadsregleringarna har inneburit att finansmarknadsområdet har kommit att utsättas för
genomgripande förändringar. Utvecklingen har enligt författarens uppfattning
– som säkerligen inte är unik – medfört att det har bildats ett nytt rättsområde
där civilrätt möter förvaltningsrätt på ett sätt som inte skett tidigare. Detta ”nya
rättsområde” ger upphov till flera intressanta juridiska frågeställningar. Av
avgränsningsskäl kan dock flera av dem inte att beröras närmare i detta sammanhang. De frågor som är föremål för analys i denna uppsats är kopplade till
de konsekvenser som EU:s finansmarknadsregleringar har fått i förhållande till
svensk konstitution och svensk lagstiftningsprocess.
6.2 Ett praktiskt exempel - Alternative Investment Fund Managers
Directive
För att konkretisera några av de problem som kan uppstå genom EU:s metod
för reglering på värdepappersmarknaden och för att ge en mer praktiskt överblick över aktuella rättsakter i genomförandet ges det nedan en kort presentation av AIFM-direktivets transformering till svensk rätt. Direktivet är, i likhet
36 med de flesta direktiven på värdepappersområdet, av karaktären fullharmoniseringsdirektiv.
6.2.1
Direktivet och dess implementering
Anledningen till direktivet var att kommissionen önskade att reglera och harmonisera den del av fondmarknaden inom EU som inte omfattas av det s.k.
UCITS IV-direktivet.136 Kommissionen ansåg att det fanns ett behov av att
reglera verksamheten för riskkapitalfonder, hedgefonder och råvarufonder.
Man ansåg i och för sig inte att nämnda aktörer var orsaken till finanskrisen
men man bedömde att de hade en viktig roll i förhållande till stabilitet och effektivitet på finansmarknaden.137 Förvaltarna av dessa fonder – som tidigare
inte hade varit föremål för unionsrättslig reglering – ansågs därför behöva omfattas av reglering och tillsyn.138 Den materiella regleringen kommer av avgränsningsskäl inte presenteras nedan men summariskt kan ändå anges att
AIFMD syftar till att skapa en inre marknad för alternativa investeringsfonder
genom ett harmoniserat regelverk inom EU. Regelverket är omfattande; lag
och föreskrifter innehåller bl.a. reglering avseende organisatoriska krav, riskhantering, intressekonflikter, likviditetshantering, uppföranderegler, värdering,
delegering, förvaringsinstitutets uppgifter och ansvar samt informations- och
rapporteringskrav.139
Europaparlamentet och rådet antog AIFM-direktivet i juni 2011. 140 Hösten
2011 tillsatte regeringen justitierådet Ann-Christine Lindeblad som särskild
utredare med uppdraget att kartlägga hur direktivet skulle genomföras i svensk
rätt.141 Betänkandet Förvaltare av alternativa investeringsfonder överlämnades
till finansmarknadsministern den 5 oktober 2012. 142 Betänkandet skickades
därefter ut på remiss till en stor krets av intressenter och remissvar inkom runt
136
Europaparlamentets och rådets direktiv dir. 2009/65/EC.
Se kommissionens arbetsdokument som åtföljer förslaget till AIFMD och till ändring av
direktiven 2004/39/EC och 2009/.../EC, (KOM (2009) 207)(SEC (2009) 577), s. 8 f. Se även s.
88.
138
A.a. s. 10.
139
En kort introduktion till lagen ges i en promemoria från Finansinspektionen, Frågor och
svar om det nya regelverket för förvaltare av alternativa investeringsfonder, se
http://www.fi.se/upload/30_Regler/60_Vagledning/Alternativa%20investeringsfonder/2013/fos
_alternativa_investeringsfonder_20130627.pdf (kontrollerad 2013-12-21). För en mer grundläggande presentation se Prop. 2012/13:55.
140
Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU.
141
Dir 2011:77.
142
SOU 2012:67.
137
37 årsskiftet 2012/2013.143 Den 11 april 2013 utfärdades lagrådsremiss och den 13
maj 2013 överlämnades regeringens proposition till riksdagen.144 Genomförandet i Sverige har skett genom lag om alternativa investeringsfonder145 och datum för ikraftträdande blev den 22 juli 2013. Utöver de bestämmelser som
framgår i lagen samt FI:s föreskrifter så finns ytterligare reglering som antagits
på EU-nivå. Kommissionen har antagit en förordning146 och ESMA har antagit
riktlinjer.147
6.2.2
En kommentar
AIFMD har på ett generellt plan kommit utsättas för hård kritik från både motståndare och förespråkare till en utökad reglering.148 Flera av remissinstanserna
i Sverige uttryckte oro för att ett så omfattande regelverk skulle införas inom så
snäva tidsramar.149 Trots detta gavs regeringens betänkande ett visst beröm
utifrån de rådande förutsättningarna.150 När utredningen sedan skickades på
lagrådsremiss den 11 april 2013 markerade Lagrådet tydligt att de ansåg att det
aktuella tidsutrymmet för genomförandet inte var tillräckligt. De framhävde
även att brådskan i lagstiftningsärendet även påverkat deras granskning och
därmed inte möjliggjort en ingående analys av alla detaljfrågor som lagstiftningen aktualiserade. Lagrådet riktade stark kritik till att det vid tiden för deras
granskning fortfarande var grundläggande rättsakter på EU-nivå som inte var
färdigställda, bl.a. kommissionens delegerade förordning om komplettering av
direktivet.151 Det faktum att direktivets utformning dessutom bygger på att en
hel del ytterligare rättsakter ska utformas först när lagen trätt i kraft dämpade
143
Se t.ex. remissvaret från Advokatsamfundet (R-2012/1785) eller Finansinspektionen (FI
Dnr 12-10980).
144
Prop. 2012/13:155.
145
SFS 2013:561.
146
Kommissionens delegerade förordning nr 231/2013 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU vad gäller undantag, allmänna verksamhetsvillkor, förvaringsinstitut, finansiell hävstång, öppenhet och tillsyn.
147
ESMA/2013/201 slutlig rapport, riktlinjer för sund ersättningspolitik under AIFMD,
ESMA/2012/845 samrådsdokument, riktlinjer avseende nyckelbegrepp för AIFMD,
ESMA/2012/406 samrådsdokument, riktlinjer för sund ersättningspolitik under AIFMD.
148
Se t.ex. Jay Modrall & David Toube, Nobody is happy, International Financial Law Review,
2009,Vol. 28 issue 6, s. 14. Jfr även Charlie Mccreevy, Monumental fallout of hedge fund
directive, International Financial Law Review, 2009, Vol. 28 Issue 6, s. 27.
149
Se t.ex. Riskkapitalföreningens remissvar (Fi 2012/3572) och Advokatsamfundets remissvar
(R-2012-1785).
150
Se t.ex. Riskkapitalföreningens remissvar (Fi 2012/3572) och lagrådets yttrande Prop.
2012/13:155 s. 1026.
151
Se lagrådets yttrande, Prop. 2012/13:155 s. 1026.
38 inte lagrådets inställning till direktivets överskådlighet.152 Advokatsamfundets
intog även dem ett klart kritiskt förhållningssätt. De uppmanade regeringen att
begränsa de skadliga verkningarna av en ”undermålig unionsrättslig reglering.”
Skadebegränsningen skulle ske genom att endast genomföra lagstiftning till
den grad som ovillkorligen krävdes enligt unionsrätten. Med avsaknad av konsekvensanalys på flera punkter så såg man inte adekvata skäl för att genomföra
lagstiftningen. De framhöll även att direktivet uppvisade brister avseende beskrivning och analys av gällande rätt.153
Sammantaget kan det konstateras att direktivets ofärdiga status, komplexitet,
omfattning och korta tid för genomförande gjorde det svårt för ovannämnda
remissinstanser och lagrådet att överblicka innehållet och komma med en
grundlig och heltäckande analys. Det kan i det här sammanhanget påpekas att
propositionen också blev försenad. Den skulle ha överlämnats den 29 april
2013 men kom inte att färdigställas förrän den 13 maj 2013. Remissinstansernas och lagrådets kommentarer ger enligt författaren belägg för att det har uppstått vissa motsättningar mellan EU:s regleringsiver och det svenska förhållningssättet till att förbereda lagstiftning. Eftersom själva metoden för finansiell
reglering – som framgår tydligt i exemplet AIFMD – innebär att man delegerar
en hel del av genomförandet till nivå 2 och 3 i Lamfalussymodellen så kan det
uppstå osäkerhetsmoment, dels i lagstiftningsprocessen och dels för aktörerna
på finansmarknaden. Det ska dock framhävas att omfattningen av eventuella
rättsosäkra inslag självfallet varierar från fall till fall. När alla steg i Lamfalussymodellen fungerar i enlighet med sina bakomliggande syften så bör inte
ifrågavarande problem uppstå.154
AIFMD och annan finansiell reglering med korta genomförandetider indikerar
att EU har en snäv tidsagenda för att uppnå sitt mål om en enhetlig inre finansiell marknad. Frågan uppstår emellertid om de korta genomförandetiderna kan
motiveras när det får uppenbart tydliga konsekvenser för lagstiftningsprodukten. Enligt författarens mening så bör användandet av korta genomförandetider
152
För exempel på sådan delegering se kommissionens befogenhet att utfärda genomförandeåtgärder enligt artikel 12.3 (AIFMD) och ESMA:s befogenhet att utfärda riktlinjer och rekommendation enligt artikel 7.6 och 7.7 (AIFMD).
153
Se Advokatsamfundets remissvar (R-2012-1785).
154
För en mer ingående redogörelse av Lamfalussymodellen och de olika nivåernas bakomliggande syften, se kommissionens meddelande; Översyn av Lamfalusyprocessen – en mer
enhetlig tillsyn, (KOM (2007) 727 slutlig).
39 för regelverk som det inte finns ett akut behov av – AIFMD155 – ge upphov till
ett starkt ifrågasättande. Det går i anslutning till detta fråga sig om det finns en
dold politisk agenda bakom vissa handlingsmönster inom unionen. Detta är
emellertid inget som författaren har belägg för eller avser att analysera närmare
inom ramen för uppsatsen.
6.3
EU:s metod för finansiell reglering vs. svensk lagstiftningsprocess och svensk grundlag
I tidigare avsnitt har det kortfattat redogjorts för bl.a. svenskt genomförande av
EU-rätten och EU:s metod för finansiell reglering. Det är författarens uppfattning att det har uppstått en motsättning mellan å ena sidan svensk konstitution
och å andra sidan våra förpliktelser enligt EU-rätten. Denna motsättning kan
enligt författaren huvudsakligen hänföras till i tre delområden:156
i. EU:s metod för reglering på finansmarknaden har medfört ett intensivt författningsarbete som resulterat i flera komplexa regelverk.
ii. Finansmarknadsregleringarna präglas ofta av korta genomförandetider och en försenad implementering kan innebära fördragsbrott
för medlemsstaterna.
iii. Svensk konstitution präglas av ett kvalitativt lagstiftningsförfarande.
I motsättningen är det alltså de två första påståendena som tillsammans har
kommit att göra det problematiskt för finansdepartementet att uppfylla det
tredje. I det följande kommer den identifierade motsättningen och dess delområden att diskuteras i förhållande till uppsatsens frågeställningar.
6.3.1
Hur påverkas den svenska lagstiftningsprocessen?
Som framgått i tidigare avsnitt är det en naturlig del av den svenska rättstraditionen att eftersträva en högkvalitativ lagstiftningsprocess. Det synes även vara
en generell uppfattning bland både privata och offentliga aktörer att de olika
delarna i beredningsprocessen fyller en viktig funktion i förhållande till en
155
Kommissionen har uttryckligen angett att riskkapitalfonder, hedgefonder och råvarufonder
inte var orsaken till finanskrisen, se not 137.
156
Påståendena i delområdena utgör inga axiom men författaren anser sig ha underbyggt dem
genomgående i uppsatsen.
40 välavvägd lagstiftningsprodukt.157 Det kan även framhållas att KU, i återkommande granskningar av regeringen, har påtalat vikten av att beredningskravet i
ord och mening respekteras.158 KU har även understrukit att remissförfarandet
ska ha kvar sin betydelsefulla roll i beredningsarbetet, även när det gäller hanteringen av ärenden med EU-rättslig anknytning.159
Med bakgrund i det anförda finner man säkerligen huvudförklaringen till att
departementet kommit att använda i stort sätt samma tidsramar för inhemsk
lagstiftning som för lagstiftning som härrör från ett direktiv.160 Detta förhållningssätt kan dock inte vara helt aprioriskt och det är inte heller egendomligt
att det kan uppstå problem, enär direktiven har ett slutdatum för genomförande,
vilket den inhemska lagstiftningen inte har.161 Redan av denna anledning finns
det egentligen skäl att börja diskutera specialåtgärder. Till detta kommer Lamfalussyprocessen som inneburit att värdepappersrättslig lagstiftning har kunnat
antas inom ett snabbare och mer flexibelt förfarande. Därtill följer kommissionens och ESMA:s utökade befogenheter. Det EU-rättsliga snabbspåret har
alltså kommit att bli ännu snabbare, men det finns överhuvudtaget inget
svenskt dito. Att detta har påverkat det svenska lagstiftningsförfarandet förefaller därmed vara naturligt. EU:s författningsarbete och sanktionen om fördragsbrott har följaktligen placerat departementet i en situation där det lämnas allt
mindre utrymme till förberedande åtgärder. Om man ändå beslutar sig för att
genomföra sådana enligt traditionell process så kommer man säkerligen, i flera
fall, vara på gränsen till tidsöverträdelser. Följden eller om man så vill sanningen för den svenska lagstiftningsprocessen är att den sannolikt behöver effektiviseras.
157
Se t.ex. Jörgen Hettne & Jane Reichel, Att göra rätt och i tid – Behövs nya metoder för att
genomföra EU-rätt i Sverige? Europapolitisk analys, nr 2012:4, s 6 f.; Anne Ramberg, Att
styra riket med respekt, Advokaten, nr 7 2013, årgång 79. Jfr även Konstitutionsutskottets
betänkande 2007/08:KU9.
158
Se Bengt Jacobsson & Göran Sundström, Från hemvävd till invävd – Europeiseringen av
svensk förvaltning och politik, Malmö 2006, (30 dec. 2013, Zeteo), kommentaren till 7 kap. 2
§, under rubriken Beredning av EU-frågor.
159
A.st.
160
Se Sara Bratberg & Cecialia Cardner, Hur påverkas den svenska lagstiftningsproceduren av
Lissabonfördraget vid genomförande av EU-direktiv i svensk rätt?, ERT 2011:4, s. 736.
161
Se avsnitt 2.3.1.2.
6.3.2
41 Hur påverkas svensk grundlag?
Att det generellt lämnas mindre tid till förberedande åtgärder i lagstiftningsprocessen kan sannolikt, men behöver inte innebära att beredningskravet i
grundlagen urholkas. Exakt var den nedre gränsen för grundlagsstridighet ligger i just detta avseende är inget som har diskuterats särskilt ingående i den
juridiska doktrinen. Det har inte heller klargjorts i vilken mån de delar av beredningsprocessen som lämnats oreglerade men som ändå indirekt har kommit
att förankras i statsförvaltningen ska omfattas av något konstitutionellt skydd.
Av det praktiska exempel som finns att tillgå i denna uppsats, AIFMD, så kan
det konstateras att processerna vid implementeringen gjorde att centrala delar i
beredningen kunde ifrågasättas. Finansdepartementet hade vissa svårigheter att
leverera ett enhetligt betänkande på grund av direktivets ofullständighet och
den rådande tidspressen och varken Lagrådet eller de i denna uppsats angivna
remissinstanserna ansåg att de gavs den tid som de behövde för att genomföra
en erforderlig analys. Som bekant är förfaringssättet vid transformering av ett
direktiv som faller inom det primära lagstiftningsområdet att ärendet ska beredas. Av RF 7 kapitlet 2 § framgår att behövliga upplysningar och yttranden ska
inhämtas från myndigheter. Även sammanslutningar och enskilda ska i den
omfattning som behövs ges möjlighet att yttra sig. Som huvudregel är även
lagrådsgranskning enligt RF 8 kapitlet 21 § påkallad. Som utgångspunkt kommer därmed samtliga delar av lagstiftningskedjan att initieras. Att åtgärderna
utförs rent formellt kan dock inte anses som tillräckligt om man ska leva upp
till kravet på en god beredning. Det bör enligt författarens uppfattning även få
anses som en konstitutionell princip att de förfaranden som genomförs präglas
av demokratiska och rättssäkra arbetsprocesser så till den utsträckning att de
inblandade aktörerna kan utföra sina arbetsuppgifter. För snäva tidsramar kan
innebära att man inte hinner bearbeta materialet tillräckligt ingående. Vid ett
sådant förhållande blir följdfrågan, om man drar det till sin spets, till vilken
utsträckning man ska anse att en beredning har skett överhuvudtaget. Det är
författarens slutsats att EU:s metod för finansiell reglering har den negativa
potentialen av att kunna hamna i strid med de beredningskrav som framgår av
vår grundlag. Det är författarens uppfattning att så var fallet vid transformeringen av AIFMD. Denna konklusion har emanerat ur det faktum att beredningskravet, i aktuellt fall, utmanades så till den grad att stora delar av dess
syfte kommit att undermineras. Följden, eller om man så vill sanningen, för
den svenska lagstiftningsprocessen är att den befinner sig i en normkonflikt.
42 Det är författarens uppfattning att normkonflikten bör hanteras för att den inte
ska riskera att undergräva den svenska konstitutionen.
Konstaterandet att några av EU:s arbetsmetoder har kommit att utmana svensk
grundlag är något som bör belysas i högre utsträckning. Exempelvis kan det
möjligen finnas några aspekter i maktförskjutningen från rådet och parlamentet
till kommissionen och ESMA som kan ifrågasättas ur ett demokratiskt perspektiv. En ingående analys av detta kommer inte att presenteras i detta sammanhang men det kan konstateras att konsekvenserna i detta avseende inte är klarlagda. Även om utökad befogenhet på nivå 2 och 3 i Lamfalussymodellen kan
vara en förutsättning för det regulatoriska genomförandet så blir konsekvensen
att värdepappersområdet rör sig längre och längre ifrån en demokratisk beskrivning och blir mer och mer förenlig med en teknokratisk. Det finns inte
heller särskilt mycket som pekar på att denna utveckling skulle avta. Därmed
kommer den svenska lagstiftaren att behöva fundera på hur viktigt det är för
den svenska rättstraditionen att de grundläggande dokumenten stämmer överens med de processer som har kommit att användas för att reglera värdepappersmarknaden. Lagstiftaren fick en ordentlig chans att uppdatera regeringsformen – speciellt i förhållande till EU-samarbetets tillväxt – vid revideringen
år 2011.162 Resultatet blev endast en ny paragraf, RF 1 kapitlet 10 §, som vidlyftigt anger att Sverige är medlem i Europeiska unionen. Enligt författaren
skulle det vara önskvärt om någon mer formell tillpassning skulle ta form
gentemot några av de EU-rättsliga metoderna på värdepappersmarknaden. Genom att öka transparensen och medvetenheten i förhållande till den faktiska
rättsbildningen skulle man, i vart fall, kunna bidra med mer legitimitet i förhållande till de i grundlagen angivna demokratiska principerna.
162
Regeringsformen (1974:152), reviderad (2011:109). Grundlagsändringen trädde i kraft 1
januari 2011, se lag (2010:1408) om ändring i regeringsformen.
43 6.4 Finns det skäl för det svenska rättssystemet att förändras och
vilka förändringsstrategier bör diskuteras?
Frågan är då hur vi bör se på de aktuella motsättningarna. Trots att EU:s metod
för finansiell reglering, i vissa fall, möjligen kan ha undergrävt svensk grundlag så är förhållandet så att de flesta finansmarknadsregleringarna har överstatlig karaktär.163 Därmed är det normhierarkiska utgångsläget att vi prima facie
ska följa dem trots att eventuella konflikter med svensk rättstradition kan uppstå. Med denna utgångspunkt, så bör det föras en diskussion kring hur vi ska
förhålla oss till normkonflikterna. Det kan inte vara önskvärt att EU-samarbetet
underminerar svensk konstitution. Å ena sidan kan det påstås att EU inte respekterar svensk grundlag och därmed inte heller det folkrättsliga mandat som
samarbetet bygger på. Å andra sidan kan det påstås att den svenska lagstiftningsmodellen och vår grundlag bör anpassa sig till de förändrade förutsättningarna och att det är vi som riskerar att underminera den lojalitetsplikt som
vi har åtagit oss att följa enligt fördragen. I denna del går det naturligtvis att
inta olika förhållningssätt. Det finns dock enligt författarens uppfattning väldigt lite som tyder på att det finns ett värde i att ifrågasätta EU-medlemskapet
på folkrättsliga grunder. Det vore emellertid önskvärt om vi även fortsättningsvis kunde få behålla ett kvalitativt lagstiftningsförfarande. Frågan är bara om
det går att tillgodose båda delar och därmed upphäva de aktuella motsättningarna.
Det kommer inom ramen för denna uppsats inte att anges specifika eller detaljerade förändringar som kan antas lösa de aktuella problemen. Det vore dessutom författaren övermäktigt att försöka sig på sådana. Däremot kommer ett
generellt förhållningssätt att diskuteras som kanske kan vara av värde i det strategival som kan vara nödvändigt för att hantera den aktuella normkonflikten.
Strategivalet kan sägas utgöra den enligt författaren rimliga konsekvensen av
EU:s metod för finansiell reglering.
Om man utgår från att Sverige varken ska begå fördragsbrott eller överträdelser
av svensk grundlag – vilket måste vara en rationell utgångspunkt – så är det
enligt författarens mening nödvändigt att Sverige intar ett förhållningssätt där
de förberedande åtgärderna i den svenska lagstiftningsproceduren riktar ett
ännu tydligare fokus mot EU:s lagstiftningsprocesser. En påtagligt utökad EU 163
Med överstatlig karaktär menas att EU har antingen exklusiv eller delad befogenhet med
medlemsstaterna att reglera området (se kompetenskatalogen art. 2-6 i FEUF).
44 närvaro skulle även kunna innebära större möjligheter att påverka och ifrågasätta de unionsrättsliga besluten. Det bör dock framhållas att regeringen till
viss del har arbetat för ett generellt effektivare genomförandearbete samt utökat sin EU-närvaro under de senaste åren. Bl.a. har man eftersträvat ett aktivare
förhållningssätt och en större framförhållning i implementeringen.164 Det är
emellertid av författarens uppfattning att detta inte har skett i tillräcklig utsträckning i förhållande till värdepappersmarknaden.
Av det anförda följer att vi bör agera på två sätt; (i) omfördela ännu mer resurser från vår lagstiftningsprocess till EU:s för att uppnå bättre förutsättningar för
att införa den värdepappersrättsliga lagstiftningen på ett effektivare och mer
ändamålsenligt sätt, samt (ii) bromsa unionen. Som framgår utgör de två förhållningssätten ingen envägsstrategi, utan är mer en slags strävan efter ömsesidiga eftergifter i syfte att bibehålla aktuella rättsliga åtaganden.
6.4.1
Omfördela mer resurser
Har man väl accepterat EU:s överstatlighet och de konsekvenser som reformprocesserna på finansmarknaden har inneburit i rättsbildningshänseende så
måste man nog även inse att det är huvudsakligen är det svenska systemet som
måste förändras, inte tvärtom. Som angett ovan har den svenska lagstiftningsprocessen – i viss utsträckning – försökt att anpassa sig i förhållande till europeiseringen. Anpassningen står dock inte i proportion i förhållande till hur påtaglig den EU-rättsliga prägeln har kommit att bli på värdepappersmarknaden.
Detta innebär att den svenska lagstiftningsprocessen bör rikta betydligt mer
fokus mot arbetsprocesserna i EU.
Faktum är att det inte är särskilt svårt att finna argument till varför det kan vara
en god idé att diskutera alternativa tillvägagångssätt för svensk lagstiftningsprocess. Sanningen är den att den svenska lagstiftningsmodellen – som behållit
sina grunddrag under lång tid – har vuxit fram i en miljö där i princip all
svensk lagstiftning arbetades fram från grunden utifrån svenska förhållanden.
Detta har varit en gynnsam metod under en lång tid inom de flesta rättsområden, men förutsättningarna har som bekant förändrats. En betydande majoritet
av den värdepappersrelaterade lagstiftningen sker idag genom EU-rättsliga
mandat. Detta innebär att det är på EU-nivå som alla viktiga diskussioner, vägval och avgöranden sker. Denna utveckling kommer sannolikt inte att avta. De
164
Se Prop 2009/10:175, s 51 f.
45 flesta rättsakterna på finansmarknadsområdet är fullharmoniseringsdirektiv
eller förordningar. Dessutom kommer ESMA:s redan idag långtgående befogenheter sannolikt att öka. Detta innebär att den materiella juridiken redan är
fastställd när den svenska lagstiftningsprocessen drar igång. Utrymmet för nationell påverkan inom det värdepappersrättsliga området är därmed låg. Den
traditionella lagstiftningskedjan med utredning, departementsberedning, en
eventuell lagrådsremiss och regeringsbeslut om proposition till riksdagen behöver inte rutinmässigt vara den mest ändamålsenliga vägen för implementering av värdepappersjuridik. I vart fall inte när genomförandetiden är kort. Resultatet av att vägvalen redan är gjorda på EU-nivå blir att svensk lagstiftningsprocess har kommit att bli en slags efterhandskontroll. Att då initiera
samma traditionella process som används för icke unionsrättslig lagstiftning –
vilket ofta innebär materiellt omfångsrika förarbeten – kan möjligen, i vissa
fall, anses omotiverat ur ett effektivitetsperspektiv. Svensk konstitution kan
behöva anpassa sig till denna utveckling och den svenska lagstiftningsprocessen bör rimligtvis sträva efter att uppnå bättre effektivitet i denna, något förändrade roll.
Genom utökad EU-närvaro,165 företrädesvis redan vid nivå 1 i Lamfalussyprocessen, möjliggörs bättre förutsättningar för att identifiera de ställningstaganden som vi kan komma att ställas inför vid implementeringen. Med anledning
av att i princip alla viktiga vägval på värdepappersområdet idag sker i EU så
bör det falla sig naturligt att resursfördelningen får samma placering. Det vore
därmed positivt om finansdepartementets finansmarknadsavdelning tillförs
ännu mer resurser. Resursutökningen bör även tillfalla Finansinspektionen och
privata aktörer i deras gemensamma arbete med finansmarknadsavdelningen.
Om fokus i berednings- och lagstiftningsarbetet i ett tidigt skede dirigeras om
till EU kan det kanske även finnas bättre förutsättningar att tillgodose kraven
på en god beredning – t.o.m. när genomförandetiderna är korta. Författaren vill
framhålla att denna typ av resursargument inte är unika. De fordrar inte heller
någon särskild begåvning att föreslå dem. Att utökade resurser innebär en god
chans till förbättring är dessutom ganska enkelt att rekommendera, speciellt när
man inte ansvarar för någon kostnadsplan. Det förtjänar emellertid att under 165
För liknande och mer utförliga argument för hur EU-närvaron kan utökas än de som anges
nedan, se framställningen av Svensk Bankförening, Svensk Försäkring, Svenska Fondhandlarföreningen & Fondbolagens förening, Behov av en förändrad process för finansiell lagstiftning,
http://www.swedishbankers.se/web/bfmm.nsf/lupgraphics/F120308f.pdf/$file/F120308f.pdf
(kontrollerad 2014-01-05).
46 strykas att det kan komma behöva satsas mer för att komma till rätta med några
av de komplikationer som har uppstått kring svenska och EU-rättsliga samexistensfrågor på värdepappersmarknaden.
Till följd av detta bör det inledas en utredning som kan komma med förslag på
nya metoder för värdepappersimplementering. En lyckosam utredning av detta
slag skulle möjligen kunna medföra några nya infallsvinklar i förhållande till
beredningsförfarandet och EU:s finansmarknad. Möjligen skulle detta kunna
öppna upp för alternativa åtgärder som gör att någon del av den traditionella
beredningen kan bortprioriteras till förmån effektivare hanteringssätt.
6.4.2
Bromsa unionen
Lika viktigt som det kan vara att diskutera förändringsåtgärder i det svenska
rättsystemet är det att granska och ifrågasätta de EU-rättsliga arbetsprocesserna. Som framgår av redogörelsen i avsnitt 6.2.2 så förefaller det inte alltid vara
ett akut behov av all unionsrättslig lagstiftning på värdepappersområdet. I vart
fall inte så till den grad så att det kan vara värt att forcera den på bekostnad av
medlemsstaternas konstitutionella bestämmelser. Det är därför av vikt att
bromsa unionen i syfte att värna om svensk grundlag. Genom att få unionen att
visa mer respekt för medlemsstaternas behov av kvalitativa beredningsåtgärder
så kan förhoppningsvis den i uppsatsen diskuterade motsättningen att tonas ner.
Det finns dock fler anledningar till att dämpa hastigheten i den unionsrättsliga
regleringen. Bl.a. kan man fråga sig hur EU:s institutioner kan avgöra ifall den
föreslagna lagstiftningen är förenlig med proportionalitets- och subsidiaritetsprinciperna. Författaren har svårt att se att det går att göra en välgrundad bedömning av detta när tidsramarna är snäva, lagtexten är ofullständig och det
saknas ingående konsekvensanalyser. Hur kan man exempelvis veta om den
aktuella regleringen kan komma gå utöver vad som är nödvändigt för att nå
målen i fördragen enligt artikel 5.4 EUF om betydliga delar av genomförandet
återstår och dess konsekvenser inte tillägnats någon närmare analys.
Post-crisis har unionen försökt att korrigera de brister som man ansåg förelåg
vid tiden före krisen men man har även försökt ta en ganska ordentlig höjd i
förhållande till potentiella problem som ännu inte har uppstått. En hel del av
den lagstiftning som kommit de senaste åren har varit mer och mer inriktad på
att försöka ”fånga fågeln i flykten” än att komma till rätta med konstaterade
47 problem. Det går inte blunda för de effektivitetsförluster som kan uppstå till
följd av denna strategi. Det är därför även av vikt att bromsa unionens regleringstakt med hänsyn till värdepappersinstituten och konsumenterna av finansiella tjänster. Det är omnämnda aktörer som i slutändan blir drabbade när de
inom korta övergångsperioder ska förhålla sig till ny lagstiftning. Det är inte
sällan som en ny reglering kräver att nya IT-strukturer tillskapas, att administrativa behöver uppdateras och att övriga rutiner och utbildningsåtgärder kan
vidtas.166 Om den nya regleringen sedan visar sig vara obehövlig så kan omfattande välfärdsförluster uppstå.
Det är regeringen som företräder Sverige i rådet och det är därmed även regeringen som är demokratiskt ansvariga inför riksdagen.167 De svenska statsorganen deltar i lagstiftningsförfarandet genom rådet och dess kommittéer och arbetsgrupper. Representanterna är politiker samt tjänstemän från departementen
och myndigheter. Det är följaktligen innehavarna av dessa positioner som får
bära huvudansvaret för att nå fram med budskapet.
166
Lars Afrell & Per-Ola Jansson, Regelstrukturen på värdepappersmarknaden, i Robert Sevenius & Torsten Örtengren (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012, s. 89.
167
Se Artikel 10.2 EUF.
48 7 Källförteckning
7.1 EU-rättsligt material
7.1.1
Fördrag
Fördraget om Europeiska unionen [cit. EUF].
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. [cit. FEUF].
7.1.2
Förordningar
7.1.2.1 Europaparlamentets och rådets förordningar
Europaparlamentets och rådets förordning nr. 575/2013 av den 26 juni
2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om
ändring av förordning (EU) nr 648/2012.
Europaparlamentets och rådets förordning nr. 648/2012 av den 4 juli 2012 om
OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.
Europaparlamentets och rådets förordning nr. 236/2012 av den 14 mars 2012
om blankning och vissa aspekter av kreditswappar.
Europaparlamentets och rådet förordning nr 1093/2010 av den 24 november
2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av
kommissionens beslut 2009/78/EG.
Europaparlamentets och rådet förordning nr 1094/2010 av den 24 november
2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska försäkrings
och tjänstepensionsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och
om upphävande av kommisisionens beslut 2009/79/EG.
Europaparlamentets och rådet förordning nr 1095/2010 av den 24 november
2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och
om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG.
49 7.1.2.2 Kommissionens delegerade förordningar
Kommissionens delegerade förordning nr 148/2013 av den 19 december 2012
om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr
648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister med
avseende på tekniska genomförandestandarder för minimikrav på de uppgifter
som ska rapporteras till transaktionsregister.
Kommissionens delegerade förordning 149/2013 av den 19 december 2012 om
komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012
med avseende på tekniska standarder för tillsyn av indirekta clearingarrangemang, clearingkravet, det offentliga registret, tillträde till en handelsplats, ickefinansiella motparter och riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt
som inte clearas via en central motpart.
Kommissionens delegerade förordning 150//2013 av den 19 december 2012
om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr
648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister med
avseende på tekniska standarder för tillsyn som anger vilka uppgifter som ska
finnas i en ansökan om registrering som transaktionsregister.
Kommissionens delegerade förordning 151//2013 av den 19 december 2012
om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU)
nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister med
avseende på tekniska tillsynsstandarder om vilka uppgifter som transaktionsregister ska offentliggöra och göra tillgängliga, samt operativa standarder för
aggregering, jämförelse och tillgång till uppgifterna.
Kommissionens delegerade förordning 152//2013 av den 19 december 2012
om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr
648/2012 med avseende på tekniska standarder för tillsyn för kapitalkrav för
centrala motparter.
Kommissionens delegerade förordning 153/2013 av den 19 december 2012 om
komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012
med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter.
50 Kommissionens delegerade förordning nr 231/2013 av den 19.12.2012 om
komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU vad gäller undantag, allmänna verksamhetsvillkor, förvaringsinstitut, finansiell hävstång, öppenhet och tillsyn.
Kommissionens delegerade förordning nr 919/2012 av den 5 juli 2012 om
komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012
om blankning och vissa aspekter av kreditswappar i fråga om tekniska standarder för tillsyn som anger metoden för beräkning av prisfall för likvida aktier
och andra finansiella instrument.
Kommissionens delegerade förordning nr 918/2012 av den 5 juli 2012 om
komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012
om blankning och vissa aspekter av kreditswappar vad gäller definitioner, beräkning av korta nettopositioner, statskreditswappar med täckning, tröskelvärden för anmälan, likviditetströskelvärden för upphävande av restriktioner, avsevärt prisfall för finansiella instrument och ogynnsamma händelser.
Kommissionens delegerade förordning nr 826/2012 av den 29 juni 2012 om
komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012
med tekniska tillsynsstandarder för krav på anmälan och offentliggörande av
korta nettopositioner, för närmare uppgifter till Europeiska värdepappers- och
marknadsmyndigheten om korta nettopositioner samt för metoden för omsättningsberäkning för att fastställa undantagna aktier.
Kommissionens genomförandeförordning nr 827/2012 av den 29 juni 2012 om
tekniska genomförandestandarder för metoderna för att offentliggöra nettopositioner i aktier för formatet på uppgifter till Europeiska värdepappers- och
marknadsmyndigheten om korta nettopositioner, för typer av avtal, överenskommelser eller åtgärder för att ge tillräckliga garantier för aktiers eller statspappers tillgänglighet för avveckling samt för datum och period för att bestämma huvudhandelsplatsen för en aktie enligt Europaparlamentets och rådets
förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar.
Kommissionens genomförandeförordning 1247/2012 av den 19 december 2012
om fastställande av tekniska genomförandestandarder för form och frekvens
för rapportering om handel till transaktionsregister enligt Europaparlamentets
51 och rådets förordning (EU) nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter
och transaktionsregister.
Kommissionens genomförandeförordning 1248/2012 av den 19 december 2012
om fastställande av tekniska standarder för genomförande vad gäller formatet
för transaktionsregisters registreringsansökningar enligt Europaparlamentets
och rådets förordning (EU) nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala motparter
och transaktionsregister.
Kommissionens genomförandeförordning 1249/2012 av den 19 december 2012
om fastställande av tekniska standarder för genomförande vad gäller formatet
för de registeruppgifter som centrala motparter ska bevara enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 om OTC-derivat, centrala
motparter och transaktionsregister.
7.1.3
Direktiv
Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om
behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut
och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om
förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv
2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU)
nr 1095/2010.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/73/EU av den 24 november 2010
om ändring av direktiv 2003/71/EG om de prospekt som ska offentliggöras när
värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och av direktiv
2004/109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om
emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad.
Europaparlamentets och rådets direktiv dir. 2009/65/EG av den 13 juli 2009
om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag).
Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003
52 om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG.
7.1.4
Rättsfall från Europeiska unionens domstol
Dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend en Loos mot Nederlandse
Administratie der Belastingen, REG 1963, svensk specialutgåva 1, s. 161.
Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot Enel, REG 1964, svensk specialutgåva, volym 1, s. 211.
7.1.5
Övrigt
Kommissionens förslag (KOM (2011) 652) om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning [EMIR] om OTC-derivat, centrala
motparter och transaktionsregister.
Kommissionens förslag (KOM (2011) 656) om marknader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv
2004/39/EG.
Kommissionens förslag (KOM (2012) 350) om ändring av direktiv
2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag
för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) när det
gäller förvaringsinstitutsfunktioner, ersättningspolicy och sanktioner.
Kommissionens förslag (KOM (2011) 651) om insiderhandel och otillbörlig
marknadspåverkan (marknadsmissbruk).
Meddelande från kommissionens, (KOM (2007) 727 slutlig). Översyn av Lamfalusyprocessen – en mer enhetlig tillsyn.
Beslut från kommissionen, nr 2001/527/EC av den 6 juni 2001 om införlivandet av kommittén för värdepappersreglering.
Arbetsdokument från kommissionen, {COM (2009) 207}{SEC (2009) 577}
som åtföljer förslaget till AIFMD och till ändring av direktiven 2004/39/EC
och 2009/.../EC.
53 Rapporten från kommissionen, (KOM (2001) 712 slutlig) om handlingsplanen
för finansiella tjänster; femte lägesrapporten.
MEMO/10/434,
Bryssel,
22
september
2010,
http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-10-434_en.htm
2013-12-29).
hämtad
från
(kontrollerad
MEMO/12/1419,
Bryssel,
19
december
2012,
hämtad
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1419_en.htm (kontrollerad
2013-12-17).
från
den
Presidency conclusions av Lisbon European Council, hämtad från
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/00100r1.en0.htm (kontrollerad 2013-12-05).
Protokoll 1 bifogat till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om
Europeiska unionens funktionssätt, EUT C 83/201, 30.3.2010.
ESMA/2013/201 slutlig rapport, riktlinjer för sund ersättningspolitik under
AIFMD.
ESMA/2012/845 samrådsdokument, riktlinjer avseende nyckelbegrepp för
AIFMD.
ESMA/2012/406 samrådsdokument, riktlinjer för sund ersättningspolitik under
AIFMD.
7.2 Författningar
Regeringsformen (1974:152) [cit. RF].
Tryckfrihetsförordningen (1949:105) [cit. TF].
Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen
[cit. anslutningslagen].
Lag (2010:1408) om ändring i regeringsformen.
54 Lag (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder.
Kommittéförordningen (1998:1474).
7.3 Offentligt tryck
7.3.1
Propositioner
Prop. 2012/13:55 – Ny lag om kontroll av ekologisk produktion.
Prop. 2009/10:175 - Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt.
Prop. 1975/76:112 – Om kungörande av lagar och andra författningar.
Prop 1973:90 – Grundlagsutredningen.
7.3.2
Statens offentliga utredningar
SOU 2013:65 - Om förstärkta kapitalregler.
SOU 2012:67 – Förvaltare av alternativa investeringsfonder.
SOU 1999:144 – Demokrati på remiss
7.3.3
Kommittédirektiv
Dir 2013:55 – Marknader för finansiella instrument.
Dir 2011:77 – Förvaltare av alternativa investeringsfonder.
7.3.4
Lagrådsremisser
55 Regeringens remiss till lagrådet 11/4-2013, förvaltare av alternativa investeringsfonder, hämtad från Prop 2012/13:155.
7.4 Litteratur
Almer, Josefin, Institutionell reform av EG:s värdepappersmarknad, ERT, nr
2003:1.
– Reform av EU:s marknad för finansiella tjänster – från Lamfalussy till Lissabon, Europapolitisk analys, nr 2010:13.
Ray Barrell, Introduction: The great crash of 2008, National Institute Economic Review, October 2008:206.
Barrel, Ray & Philipps, David, The evolution of the financial crisis of 2007-8,
National Institute Economic Review, 2008:206.
Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4 u., Stockholm
2010.
Borchardt, Klaus-Dieter, EU-rättens ABC, Europeiska unionens publikationsbyrå, Luxemburg 2011.
Bratberg, Sara & Cardner, Cecilia, Hur påverkas den svenska lagstiftningsproceduren av lissabonfördraget vid genomförande av EU-direktiv i svensk rätt,
ERT 2011:4, s. 729 ff.
Crane, Dwight B., Froot, Kenneth A., Mason, Scott P., Perold, André F.,
Meron, Robert C., Bodie, Zivi, Sirri, Erik R. & Tufano Peter, The Global Financial Markets: A Functional Perspective, Harvard Business School Press,
1995.
Eriksson, Jonas & Sikström, Henrik, Förstärkt finansmarknadstillsyn i EU –
insikter från litteraturen, Europapolitisk analys, nr 2010:3.
Falkman, Henric, Ramlagstiftning på försäkringsområdet – ett hot eller en
möjlighet?, JT nr 2 2012/13, s. 298 ff.
56 Heinrich-Vogel, Hans, Heuman, Lars, Leijonhufud, Madeleine, Seipel, Peter,
Bernitz & Warnling-Nerep, Wiweka, Finna rätt, 12 u., Stockholm 2012.
Hettne, Jörgen & Eriksson, Ida Otken, (red.), EU-rättslig metod, 2 u., Stockholm, Lund och Uppsala 2011.
Hettne, Jörgen & Reichel, Jane, Att göra rätt och i tid - Behövs nya metoder för
att genomföra EU-rätt i Sverige?, Europapolitisk analys, nr 2012:4.
Johansson, Jan, Det statliga kommittéväsendet – kunskap, kontroll, konsensus,
Stockholm 1992.
Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Fredric Korling & Mauro Zamboni
(red.), Juridisk metodlära, Frescati 2013.
Koetter, Michael & Lammertjan, Dam, Bank Bailouts and Moral Hazard: Evidence from Germany, The Review of Financial Studies, vol. 25, issue 8, s.
2344.
Krugman, Paul, Krisen: orsaker, verkan, åtgärder, New York 2009.
Mattson, Dag, Implementering av Europarätten i Sverige – några reflektioner
om utvecklingen, ERT 2009, s. 417 ff.
Matz, Henric, Kommittéväsendet förr, nu och i framtiden, SvJT 2011, s. 725733.
Mccreevy, Charlie, Monumental fallout of hedge fund directive, International
Financial Law Review, 2009, Vol. 28 Issue 6.
Modrall, Jay & Toube, David, Nobody is happy, International Financial Law
Review, 2009,Vol. 28 issue 6.
Palmgren, Sten, Genomförande av EG-direktiv – särskilt på områden med
samfälld nordisk lagstiftning, tryckt vid det 35:e nordiska juristmötet i Oslo 1820 augusti 1999. Del 2, s. 799 ff.
57 Peczenik, Alexander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249 ff.
Ramberg, Anne, Att styra riket med respekt, Advokaten, nr 7 2013, årgång 79.
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, Ämne material, metod
och argumentation, 2 u., Stockholm 2011.
Sevenius, Robert & Örtengren, Torsten (red.), Börsrätt, 3 u., Lund 2012.
Språkrådet, Svenska skrivregler, 3 u., Stockholm 2008.
Stattin, Daniel, & Söderström, Rebecca, Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen – några implikationer för Sverige, SvJT 2011, s. 451
ff.
Vourloumis, Stavros, Reforming EU and Global Financial Regulation: Crisis,
Learning and Paradigm Shifts, Presented at the 4th Biennial ECPR Standing
Group for Regulatory Governance Conference ”New Perspectives on Regulation, Governance and Learning 2012, University of Exeter 2012.
Vander Stichele, Myriam, Financial regulation in the European union – mapping EU decision making structures on financial regulation and supervision,
SOMO, 2008.
Wahlgren, Peter, Warnling-Nerep, Wiweka & Wrange, Pål, Juridisk skrivguide, 3 u., Stockholm 2004.
Warnling-Nerep, Wiweka, Vad är rätt?, Stockholm 2012.
7.5 Rapporter
Basel Committee on Banking Supervision, A global regulatory framework for
more resilient banks and banking systems, December 2010.
The High-Level Group of Financial Supervision in the EU, chaired by Jacques
de Larosière, Report, Brussels 25 January 2009.
7.6 Övrigt
Regeringskansliets faktapromemoria 2007/08:FPM62.
58 Framställning av Svensk Bankförening, Svensk Försäkring, Svenska Fondhandlarförening & Fondbolagens förenings, Behov av en förändrad process för
finansiell
lagstiftning,
http://www.swedishbankers.se/web/bfmm.nsf/lupgraphics/F120308f.pdf/$file/
F120308f.pdf (kontrollerad 2014-01-05).
Svenska Fondhandlarföreningens sammanfattning över EU-reglering, september
2013,
hämtad
från
http://www.fondhandlarna.se/index.php/publicerat/remisser/doc_details/473sammanfattning-eu-reglering-februari-2013 (kontrollerad 2013-12-26).
Johan Munck, Implementering av de Europeiska tillsynsmyndigheternas riktlinjer och rekommendationer – några synpunkter, 2012, hämtad från
www.fi.se/Tillsyn/Skrivelser/Listan/Inbjudan-att-lamna-synpunkter-pa-PMom-implementering-av-EU-riktlinjer (kontrollerad 2013-12-20).
7.6.1
Remissvar
Svenska fondhandlarföreningens remissvar (Fi 2011/4467).
Advokatsamfundets remissvar (R-2012/1785).
Finansinspektionen remissvar (FI Dnr 12-10980).
Riskkapitalföreningens remissvar (Fi 2012/3572).
7.6.2
Elektroniska källor
Förklaring till artikel 290 (nr 39) som har bifogats till FEUF, hämtad från
http://www.lissabonfordraget.se/fordraget/protokoll.php#forklaring39 (kontrollerad 2014-01-05).
Jacobsson, Bengt & Sundström, Göran, Från hemvävd till invävd – Europeiseringen av svensk förvaltning och politik, Malmö 2006, (30 dec. 2013, Zeteo),
kommentaren till 7 kap. 2 §.
59 Larsson, Ulf, Takt, takt, hållen takten – om samordningen inom regeringskansliet, i Politikens ramar och aktörer, En vänbok till Ingvar Carlsson, (red.)
Olof Ruin, Stockholm 2004, (30 dec. 2013, Zeteo), kommentaren till 7 kap 2 §.
Fondbolagens
förening;
MIFID
II,
hämtad
från
http://www.fondbolagen.se/sv/Juridik/Lagar/MiFID-II (kontrollerad 17 december 2013).
Finansinspektionen;
AIFMD,
hämtad
från
http://www.fi.se/upload/30_Regler/60_Vagledning/Alternativa%20investerings
fonder/2013/fos_alternativa_investeringsfonder_20130627.pdf
(kontrollerad
2013-12-21).
Bild över tillsynssystemet på EU:s finansmarknad, hämtad från
http://www.finanssivalvonta.fi/en/EU_Supervision/Pages/Default.aspx (kontrollerad 2013-12-29).