Transcript Last ned publikasjon

Update
Januar 2014
Konkurranserett
Revidert konkurranselov
1. januar 2014 ble det innført en rekke viktige
endringer i konkurranseloven. I denne Updaten kan
du lese om disse endringene, som bl.a. omfatter
betydelig økte omsetningsterskler for meldeplikt
av transaksjoner, endret prosess for Konkurransetilsynets behandling av transaksjoner, ny ordning for
avhjelpende tiltak i overtredelsessaker mv.
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
2
INNHOLD
Høyere terskelverdier for meldepliktige transaksjoner, ny
mulighet for bindende tilsagn i atferdssaker og et bedret
lempningsprogram er blant de viktigste endringene i
konkurranseloven som trådte i kraft 1. januar 2014. • SIDE 4
UPDATE KONKURRANSERETT
4 Oversikt over de viktigste nyhetene
6 Hevede terskelverdier: Mange transaksjoner unngår meldeplikt
9 Transaksjoner under terskelverdiene: Risiko for etterfølgende inngrep
AVHJELPENDE
TILTAK - NYTT
VERKTØY I OVERTREDELSESSAKER
10 Meldepliktsprosessen: Mer omfattende eller mer effektiv?
13 Terskelen for inngrep mot foretakssammenslutninger
15 Avhjelpende tiltak – nytt verktøy i overtredelsessaker
17 Lempningsordningen styrkes
SIDE 15
20 Etterforskning og dawn raids: Bedre rettssikkerhet
22 Wikborg Reins konkurranserettsteam
Utgiver WIKBORG REIN
Redaktør JONN OLA SØRENSEN
Forsidebilde ILJA HENDEL
Layout & design LISE H. RØED
Print Rolf Ottesen
Antall 500 EKS.
Update Januar 2014
Dette nummeret av Update er produsert av Wikborg Rein. Update gir et sammendrag av forskjellige rettslige temaer,
men artiklene er ikke ment som spesifikk juridisk rådgivning. Situasjonene som er beskrevet kan skille seg fra din situasjon
og rådene trenger ikke gjøre seg gjeldende for deg. Dersom du ønsker juridisk rådgivning eller har spørsmål eller
kommentarer, kan du kontakte din kontaktperson i Wikborg Rein direkte eller en av kontaktpersonene i dette nummeret.
Innhold fra Update kan ikke reproduseres uten skriftlig tillatelse fra Wikborg Rein.
3
LEDER
Konkurranseregler til mindre besvær?
K
onkurransereglene utgjør antakelig den viktigste regulatoriske risikoen for
bedrifter som driver virksomhet i Norge. Dette fordi konkurransereglene
gjelder alle bransjer, strukturendringer eller transaksjoner, avtaler og
ensidige handlinger knyttet til den løpende virksomheten, og ikke minst på grunn
av de alvorlige konsekvensene det kan få for bedriften og dets ledere om konkurransereglene brytes.
Den norske konkurranseloven av 2004 var ment å være streng, hvilket har stilt
særskilte krav til norsk næringsliv. Det har imidlertid vært stilt spørsmål ved om
loven er unødvendig streng og rigid på en del punkter uten at det har gitt tilstrekkelige gevinster i form av skjerpet konkurranse. Det er også uheldig om bedrifter som
opererer i Norge må forholde seg til andre og strengere regler enn de bedriftene
møter i EU-landene.
Basert på en utredning i NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov, er det fra
1. januar i år innført en rekke nye endringer av konkurranseloven. Det er for eksempel tale om viktige endringer av reglene om meldeplikt for og Konkurransetilsynets
behandling av transaksjoner samt reglene om Konkurransetilsynets behandling av
saker om brudd på forbudene mot konkurransebegrensende avtaler og misbruk av
dominerende stilling.
Vi vil i denne Updaten gi en oversikt over de viktigste endringene i konkurranseloven som gjelder fra og med 1. januar i år. Den kanskje viktigste nyheten er at
tersklene for plikt til å melde fusjoner og oppkjøp er økte betraktelig, slik at antallet
transaksjoner som må meldes til Konkurransetilsynet vil reduseres med ca. 80 prosent. Dessuten er det innført mer fleksible regler for Konkurransetilsynets behandling
av transaksjoner og overtredelsessaker, som kan føre til mer effektiv behandling til
fordel for bedriftene som er involvert.
I hvilken grad de nye endringene vil føre til en mer effektiv konkurranselov til
mindre besvær for bedriftene beror imidlertid også på Konkurransetilsynets håndheving av de nye reglene. For eksempel er det allerede tegn til at Konkurransetilsynet
aktivt vil benytte adgangen til å pålegge meldeplikt for transaksjoner under de nye
meldepliktstersklene. Vi vil i det følgende også peke på disse utfordringene.
Vi håper at du finner denne Updaten nyttig for å få oversikt over de nye konkurransereglene, og tar i mot eventuelle spørsmål eller kommentarer til Updaten med takk!
Jonn Ola Sørensen
Leder av Wikborg Reins konkurranserettsteam
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
4
DE VIKTIGSTE NYHETENE
Oversikt over de
viktigste nyhetene
Høyere terskelverdier for meldepliktige transaksjoner, ny mulighet
for bindende tilsagn i atferdssaker og et bedret lempningsprogram er
blant de viktigste endringene i konkurranseloven som trådte i kraft
1. januar 2014.
E
ndringene i konkurranseloven
av 1. januar i år er et resultat
av en bred gjennomgang av
reglene i konkurranseloven av 2004.
Formålet med revisjonen har vært å effektivisere konkurransereglene, blant annet
gjennom sterkere EU-harmonisering.
Det har også vært en målsetning å øke
rettssikkerheten for foretak som etterforskes for brudd på konkurranseloven.
Konkurranseloven av 2004 har
frem til nå i det vesentlige vært uendret siden den ble innført, og har en
god stund vært moden for fornyelse.
Endringene bygger på utredningen til
Konkurranselovutvalget, som la frem
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Eivind Stage
[email protected]
sine forslag i NOU 2012: 7 Mer effektiv
konkurranselov. De fleste av forslagene
fra lovutvalget fikk tilslutning fra departementet, med enkelte viktige unntak.
Stortinget vedtok departementets forslag
uten endringer.
Resultatet fremstår i hovedsak som
forbedringer av konkurranseloven med
et regelsett som ligger nærmere opp
mot EU-konkurranseretten, flere fleksible prosedyrer og ikke minst langt lavere
omsetningsterskler for meldeplikt for
fusjoner og oppkjøp. Endringene berører
ikke de materielle reglene, altså reglene
om grensen mellom lovlig og ulovlig
adferd og i hvilke tilfeller det skal gripes
mot foretakssammenslutninger.
Endringene gjelder en rekke av
lovens bestemmelser, og vi vil i denne
Updaten ta for oss de fleste av dem. Her
skal først gis et overblikk over de viktigste endringene.
FUSJONER OG OPPKJØP
Frem til årsskiftet skulle alle foretakssammenslutninger
meldes
til
Konkurransetilsynet dersom minst to av
partene i transaksjonen hadde en omsetning i Norge på over NOK 20 millioner,
og den samlede omsetningen var på
minst NOK 50 millioner. Disse lave terskelverdiene har lenge vært debattert og
har omsider blitt erstattet med terskler
som er sammenlignbare med de vi finner i våre naboland og andre land det er
naturlig å sammenligne oss med.
De nye terskelverdiene er henholdsvis NOK 100 millioner for hvert av de
involverte foretakene, og NOK 1 milliard for samlet omsetning i Norge. Dette
er gode nyheter for foretakene, siden det
i praksis innebærer at mange av transaksjonene som frem til i dag har måttet meldes til Konkurransetilsynet vil
være unntatt i fremtiden. Ifølge beregninger foretatt av Konkurransetilsynet
vil antallet meldepliktige foretakssammenslutninger falle med 80 prosent
sammenlignet med de tidligere terskelverdiene.
En bør likevel merke seg at
Konkurransetilsynet har myndighet til
å gripe inn mot foretakssammenslutninger som ikke er meldepliktige. Tilsynet
5
har en tre måneders frist for å iverksette
undersøkelser i slike saker, noe som vil
kunne etterlate betydelig rettslig usikkerhet for de berørte foretakene i denne
perioden. I noen tilfeller kan det være
hensiktsmessig å avhjelpe usikkerheten
med en frivillig melding, hvilket altså
loven åpner for.
Saksbehandlingsprosessen for øvrig
er også fornyet. Det tidligere systemet med to meldinger (alminnelig og
fullstendig melding) på ulike stadier
er erstattet med én melding som har
et omfang som minner om fullstendig
melding. Dette innebærer samtidig at
saksbehandlingstiden frem til et eventuelt inngrepsvedtak reduseres til maksimalt 100 virkedager. Denne perioden
kan imidlertid enten forkortes eller forlenges dersom partene fremsetter forslag om avhjelpende tiltak, beroende på
når i prosessen dette gjøres. Hensikten
er å oppfordre til raskest mulig å komme
til en løsning i disse sakene når det er
aktuelt for partene.
BINDENDE TILSAGN
Den norske konkurranseloven hadde
frem til årsskiftet ikke noen egen prosedyre for å avslutte overtredelsessaker på grunnlag av mulige forslag til
avhjelpende tiltak fra partene i saken.
Konkurransetilsynet har altså ikke hatt
noen formelle alternativer til enten å
legge bort saken (eventuelt etter endringer av avtale eller atferd av partene)
eller å gripe inn ved pålegg om opphør.
Med den nye loven er det imidlertid gitt
adgang til å gjøre tilbud om avhjelpende
tiltak fra partene bindende gjennom en
forenklet vedtaksprosedyre, etter mønster av tilsvarende regler i EU-retten
(forordning 1/2003 artikkel 9).
Kritikere har pekt på risikoen for
at Konkurransetilsynet kan legge
press på foretak som etterforskes til
å komme med løsningsforslag, uten
at Konkurransetilsynet i samme grad
trenger å begrunne inngrepet. Den
gjengse oppfatningen er likevel at dette
vil bli et effektivt og fleksibelt verktøy
slippe straff, slik at ikke risikoen
for straff skal hindre ledende perso-
De nye terskelverdiene er henholdsvis
100 millioner for hvert av de involverte
foretakene, og 1 milliard for samlet
omsetning i Norge.
i tilsynets «verktøykasse», og er ønsket
velkommen av både tilsynet og markedsaktører.
LEMPNING
Konkurransetilsynet har lenge kjempet
for å få lempningsprogrammet til å fungere. Selv om antallet lempningssøknader har økt de siste årene, har mangelen
på forutberegnelighet som loven av
2004 har gitt potensielle søkere vært
pekt på som en utfordring. Det er flere
endringer i den nye loven som tar sikte
på å avhjelpe dette:
• Personlig straffansvar er gjort betinget av påtale fra Konkurransetilsynet;
alternativt hvis sterke allmenne hensyn foreligger
• Foretaksstraff er opphevet som sanksjon for brudd på konkurranseloven,
mens ordningen med overtredelsesgebyr består
• Reglene om lempning er inntatt i lovteksten for å gjøre dem mer synlige
• Det er innført en såkalt «markørordning» etter mønster fra EU-retten,
slik at søkere beholder sin plass i
«lempningskøen»
• Søknad om lempning er gjort taushetsbelagt og unntatt fra innsyn.
Lovutvalget foreslo videre at ansatte
i foretak som ber om lempning skulle
ner i å søke om lempning. Bortfall av
straff er et kontroversielt spørsmål,
og departementet fremholdt i stedet
personstraff som et viktig virkemiddel for å bekjempe alvorlig konkurransekriminalitet. På den andre siden
er Konkurransetilsynet gitt fleksible
rammer ved at det i praksis er tilsynet
som avgjør om personer skal anmeldes
i konkurransesaker.
ETTERFORSKNING
Konkurransetilsynet er i loven av 2004
gitt fullmakter som er blant Europas
videste hva gjelder etterforskning og
bevissikring. Blant annet har tilsynet
hatt rett til å beslaglegge originaldokumenter og speilkopiere datamaskiner og
servere.
Målsettingen med lovendringene har
blant annet vært å øke rettssikkerheten
til foretak som er under etterforskning.
Fra nå av kan tilsynet som hovedregel
kun ta med kopier av de dokumentene
som er relevant for saken. Originaler
kan bare beslaglegges hvis de har spesiell bevisverdi. Selv om det fortsatt skal
være adgang til speilkopiering, får nå
foretaket rett til å være til stede ved første gjennomgang av dataene. I motsetning til tidligere skal foretakene få kopi
av både elektroniske beslag og fysiske
dokumenter. •
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
6
FOTO: Ilja Hendel
FORETAKSSAMMENSLUTNINGER
HEVEDE TERSKELVERDIER:
Mange transaksjoner unngår meldeplikt
Terskelverdiene for meldeplikt etter konkurranseloven er vesentlig hevet fra
årsskiftet. Et utslag av de endrede reglene er at bare kjøp av virksomheter med
en omsetning i Norge over NOK 100 millioner kan utløse meldeplikt, mens
grensen tidligere gikk ved NOK 20 millioner. Dette vil forenkle gjennomføringen
av et betydelig antall små og mellomstore transaksjoner. Samtidig er reglene for
omsetningsberegning endret gjennom forskrift.
7
O
ppkjøp, fusjoner og andre såkalte «foretakssammenslutninger» krever forutgående melding til
Konkurransetilsynet dersom bestemte terskelverdier knyttet til partenes omsetning er oppfylt. De tidligere terskelverdiene i Norge var vesentlig lavere enn i våre naboland
og andre land vi normalt sammenligner oss med. Meldeplikt
inntrådte allerede der både kjøpers og målselskapets konsernomsetning i Norge hver for seg oversteg NOK 20 millioner. I
tillegg var det et vilkår at kjøpers og målselskapets konsernomsetning i Norge til sammen oversteg NOK 50 millioner, men
dette vilkåret hadde liten selvstendig betydning.
De lave terskelverdiene har vært begrunnet med muligheten
til å føre kontroll med oppkjøp i lokale markeder og smale markeder. Det er da også flere eksempler på at Konkurransetilsynet
har grepet inn mot oppkjøp av lokale virksomheter. Et eksempel er at tilsynet sommeren 2012 forbød Plantasjen Norge AS
sitt kjøp av Oddernes Gartneri AS, under henvisning til svekket
konkurranse i «hagesentermarkedet i Kristiansand-området».
Oddernes Gartneri AS hadde en omsetning på bare NOK 23
millioner. Vedtaket ble etter klage opprettholdt av Fornyings-,
administrasjons- og kirkedepartementet.
DE NYE TERSKELVERDIENE
Terskelverdiene er fra 1. januar 2014 hevet vesentlig, slik at
kjøpers og målselskapets omsetning i Norge hver for seg må
overstige NOK 100 millioner. I tillegg er det et vilkår at kjøpers
og målselskapets samlede omsetning i Norge overstiger NOK
1 milliard.
To omsetningsterskler
Dagens terskel
Ny terskel
Minst to parter har
omsetning over
NOK 20 mill. i
Norge
NOK 1 0 mill. i
Norge
Partenes samlede omsetning overstiger
NOK 50 mill. i
Norge
NOK 1 mrd. i
Norge
Ved fusjoner regnes fusjonspartene som relevante foretak i
relasjon til omsetningstersklene. Ved etablering av selvstendig
fungerende fellesforetak (joint ventures) er morselskapene de
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Simen Klevstrand
[email protected]
relevante foretakene. Dersom det overtas felles kontroll over
et eksisterende selskap, typisk gjennom 50/50 kjøp eller ved
inngåelse av aksjonæravtale med vetorettigheter som anses
å etablere felles kontroll mellom aksjonærene, er bildet noe
mer komplisert. Her vil hver av aksjonærene som oppnår eller
beholder felles kontroll i målselskapet anses som involverte
foretak i relasjon til omsetningstersklene. I slike tilfeller kan
det derfor oppstå meldeplikt basert på disse aksjonærenes
omsetning selv om målselskapets omsetning er lavere enn
NOK 100 millioner.
FIRE AV FEM TRANSAKSJONER UNNGÅR MELDEPLIKT
Basert på en gjennomgang av tidligere meldinger, har
Konkurransetilsynet beregnet at de nye terskelverdiene vil
innebære en reduksjon på 80 prosent av antallet meldinger. Det
er altså et betydelig antall små og mellomstore transaksjoner
som vil gå klar av meldeplikten under de nye reglene, og som
dermed vil kunne gjennomføres raskere. I mange transaksjoner
vil dette være en betydelig fordel.
Samtidig er det viktig å være oppmerksom på muligheten for at Konkurransetilsynet kan pålegge meldeplikt i individuelle transaksjoner under terskelverdiene. Muligheten for
slikt pålegg løper i hele tre måneder fra avtale er inngått. I
enkelte tilfeller vil det derfor ku nne være ønskelig for partene
å inngi en frivillig melding for å oppnå raskere avklaring. Dette
behandles nærmere nedenfor. •
FAKTA /
Endringer i omseningsberegningen
Når en skal ta stilling til om partenes omsetning overstiger terskelverdiene for meldeplikt, må man avgjøre hvilke selskapers omsetning som skal medregnes i tillegg til de selskapene som er direkte
involvert i transaksjonen.
Ved at reglene for omsetningsberegning nå er harmonisert med
EU-reglene, er kretsen av hvilke selskaper som skal medregnes ved
beregningen av en parts relevante omsetning, på enkelte punkter
utvidet under de nye reglene. Et praktisk viktig punkt er beregning av kjøperens omsetning, der alle selskaper i samme konsern
har vært medregnet under de tidligere reglene. Dette omfattet i
utgangspunktet bare selskaper der kjøperen eller morselskapet i
kjøperkonsernet eide mer enn 50 prosent av aksjene, direkte eller
indirekte.
Endringene medfører blant annet at halvparten av omsetningen
i selskaper under delt kontroll med en tredjepart (typisk 50/50
joint ventures) skal medregnes. Dersom kjøperen eller kjøperkonsernet er kontrollert 50/50 av to eiere, medregnes nå også omsetningen til hver av disse under de nye reglene. Også minoritetseide
selskaper vil unntaksvis måtte medregnes. I en del tilfeller vil altså
en part få høyere relevant omsetning under de nye reglene for
omsetningsberegning.
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
8
FORETAKSSAMMENSLUTNINGER
Transaksjoner under terskelverdiene:
Risiko for
etterfølgende
inngrep
De vesentlig forhøyede terskelverdiene for meldeplikt innebærer at et betydelig
høyere antall transaksjoner unngår meldeplikt. I disse transaksjonene tvinges
partene til å ta stilling til følgende spørsmål: Melde frivillig eller risikere inngrep
mot transaksjonen etter at den er gjennomført?
S
amtidig som terskelverdiene for den alminnelige
meldeplikten er hevet vesentlig fra 1. januar 2014, har
Konkurransetilsynet beholdt adgangen til å gi pålegg
om melding av transaksjoner der partenes omsetning er under
terskelverdiene.
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Simen Klevstrand
[email protected]
Tilsynets adgang til å pålegge meldeplikt gjelder i en periode
på tre måneder fra partene inngår endelig avtale om transaksjonen. Der det unntaksvis oppnås kontroll før en bindende
avtale er inngått eller uten at dette inngås, eksempelvis ved en
serie kjøp av aksjer i et børsnotert selskap, regnes fristen på tre
måneder fra datoen kontroll oppnås.
RISIKOEN FOR PÅLEGG OM MELDEPLIKT
Pålegg om meldeplikt vil være aktuelt i tilfeller der
Konkurransetilsynet frykter at en transaksjon kan begrense
konkurransen. Typisk vil dette gjelde transaksjoner der partene
er konkurrenter og vil få en betydelig samlet markedsandel
etter transaksjonen. Det er tilstrekkelig at en slik overlapp gjelder en mindre del av partenes virksomhet, for eksempel der
målselskapet i tillegg til kjernevirksomheten selger enkelte
varer eller tjenester i et marked der partene samlet får en høy
markedsandel.
9
Det kan også tenkes at partene har ubetydelige markedsandeler nasjonalt, men at den samlede markedsandelen likevel blir
høy i ett eller flere lokale markeder. I tillegg til transaksjoner
som omfatter konkurrerende virksomhet, vil også virksomhet i
vertikalt tilknyttede markeder unntaksvis kunne gi konkurransemessige virkninger (for eksempel der en part er en betydelig leverandør av en innsatsfaktor til en type produkt som den
andre parten produserer).
Terskelen for å pålegge meldeplikt er satt lavt: Det er tilstrekkelig at «tilsynet finner rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes». Mens inngrep mot en transaksjon forutsetter
at den fører til eller forsterker en «vesentlig begrensning» av konkurransen, skal det lite til for at en transaksjon kan hevdes å
påvirke konkurransen. Samtidig er det grunn til å tro at tilsynet
bare vil benytte adgangen til å gi pålegg om melding i tilfeller
der det anses å være en mulighet for at inngrepsvilkårene kan
være oppfylt, avhengig av en nærmere analyse av markedsforholdene og mulige virkninger av transaksjonen.
I tillegg til de tilfellene hvor tilsynet frykter at konkurransen påvirkes, er det åpnet for at tilsynet kan pålegge melding
«dersom særlige hensyn tilsier at tilsynet undersøker foretakssammenslutningen nærmere». Et så vagt kriterium for å pålegge
melding av en gjennomført transaksjon er uheldig for partene.
Forarbeidene viser til tilfeller der det er mistanke om at partene
har forsøkt å omgå meldeplikten. Det kan stilles spørsmålstegn
ved behovet for å pålegge meldeplikt med en slik begrunnelse
dersom transaksjonen ikke er egnet til å påvirke konkurransen.
Er det mistanke om at partene har unnlatt å melde en meldepliktig transaksjon, vil det være mulig å følge opp dette spørsmålet uten å pålegge meldeplikt. Det er uansett grunn til å tro
at dette grunnlaget for å pålegge meldeplikt ikke vil bli benyttet ofte.
HÅNDTERING AV RISIKO FOR ETTERFØLGENDE
INNGREP
Risikoen for pålegg om meldeplikt i transaksjoner under terskelverdiene krever at partene i en transaksjon tar stilling til
to problemstillinger.
Den første er om det bør sendes frivillig melding. En slik
melding innebærer at partene innen 25 virkedager oppnår godkjenning av transaksjonen, med mindre Konkurransetilsynet
skulle ønske å undersøke saken nærmere, noe som eventuelt
vil innebære en lengre saksbehandlingstid. Frivillig melding
vil normalt bare være aktuelt der det er en realistisk mulighet for at tilsynet i motsatt fall vil pålegge melding. Dersom
partene sender frivillig melding, vil det gjelde et forbud mot å
gjennomføre transaksjonen inntil den er godkjent.
Konkurransetilsynet bør også være villig til å gi uformelle
avklaringer på om det anses ønskelig å se nærmere på kon-
krete transaksjoner, slik at partene i så fall kan få avklart dette
uten at det er behov for å sende en formell melding og måtte
avvente at saksbehandlingsfristen utløper. På dette punktet må
Tilsynets adgang til å pålegge
meldeplikt vil gjelde i en
periode på tre måneder fra
partene inngår endelig avtale
om transaksjonen.
vi imidlertid avvente nærmere erfaringer med praktiseringen
av det nye regimet.
Den andre problemstillingen partene må ta stilling til,
er hvordan risikoen for et mulig etterfølgende inngrep skal
håndteres. Under forutsetning av at partene ikke sender frivillig melding, vil transaksjonen kunne være gjennomført før
utløpet av tilsynets frist på tre måneder for å gi pålegg om
melding. Dette vil særlig kunne sette kjøperen i en vanskelig
stilling. Også for det tilfelle at meldeplikt skulle bli pålagt før
transaksjonen er gjennomført, bør partene på forhånd ha tenkt
igjennom hvordan en slik prosess vil slå ut, og ved behov ha
avtaleregulert mulige problemstillinger. •
FAKTA /
Adgangen til etterfølgende inngrep mer begrenset i andre land
Muligheten for å reise innsigelser mot ikke-meldepliktige transaksjoner etter at de er gjennomført, er ikke særegen for Norge.
Fusjonskontrollreglene på EU-nivå åpner ikke for å reise innsigelser mot transaksjoner som ikke er meldepliktige, men hvert enkelt
EU-land har nasjonalt fastsatte regler for fusjonskontroll.
Vi skal ikke lengre enn til Sverige for å finne et eksempel på at det
er gitt hjemmel for å gripe inn mot transaksjoner under meldepliktstersklene. I Storbritannia er det formelt ikke meldeplikt for noen
transaksjoner, slik at partene må vurdere om de ønsker å inngi
frivillig melding. I begge disse landene må imidlertid bestemte
terskelverdier være oppfylt for at myndighetene skal ha adgang
til å igangsette undersøkelser av en ikke-meldepliktig transaksjon.
Dette gir partene betydelig bedre forutberegnelighet enn under
de norske reglene.
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
10
FOTO: Ilja Hendel
FORETAKSSAMMENSLUTNINGER
MELDEPLIKTSPROSESSEN:
Mer omfattende eller mer effektiv?
I den reviderte konkurranseloven er det gjort en rekke endringer i reglene for
Konkurransetilsynets behandling av foretakssammenslutninger. Skillet mellom
alminnelig og fullstendig melding er avviklet, samtidig som saksbehandlingsprosessen
i større grad er harmonisert med det EU/EØS-rettslige regelverket. Med endringene er
det lagt opp til en mer effektiv og fleksibel prosess, men vil også i noen tilfeller kunne bli
mer omfattende enn tidligere for foretak som omfattes av meldeplikt.
11
M
ed den reviderte konkurranseloven
forsvant
den tidligere todelingen av prosessen, hvor det først ble
inngitt en alminnelig melding til
Konkurransetilsynet, og hvor det i de
tilfellene Konkurransetilsynet ønsker å
gå videre med saken også måtte inngis
en fullstendig melding. Denne todelte
meldeplikten var i stor grad begrunnet
i de tidligere svært lave meldepliktstersklene, og var hovedsakelig designet for
å fange opp transaksjoner også i lokale,
smale markeder.
ÉN MELDING
For å unngå at den tidligere ordningen
skulle bli for ressurskrevende, ble det
satt begrensede krav til hvilke opplysninger som skulle gis i den alminnelige meldingen. I tråd med at det nå er
innført en vesentlig økning i meldepliktstersklene, faller de minste transaksjonene utenfor meldepliktordningen.
En naturlig konsekvens av dette er derfor et system med inngivelse av bare én
melding.
ENDREDE KRAV TIL MELDINGENS
INNHOLD
I tråd med at meldepliktsprosessen i
større grad er harmonisert med det EU/
EØS-rettslige systemet, er kravene til
innholdet av den meldingen som nå skal
inngis til Konkurransetilsynet endret
og tilpasset det nye saksbehandlingsregimet. Hovedsakelig er kravene til hva
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Ane Løchen Johnstad
[email protected]
meldingen skal inneholde tilsvarende som de kravene
som tidligere gjaldt for såkalt fullstendig melding. Dette
innebærer at de transaksjonene som nå må meldes, er
underlagt mer omfattende innholdskrav. Innholdskravene
fremgår av ny § 18 a i konkurranseloven, og er presisert i
reviderte retningslinjer av Konkurransetilsynet.
Samtidig med at det bare skal inngis én melding, er
det lagt opp til større grad av forhåndskontakt mellom
I tråd med at det nå innføres en
vesentlig økning i meldepliktstersklene,
faller de minste transaksjonene utenfor
meldepliktordningen.
melder og tilsynet. I større grad enn før kan det være
behov for møter med Konkurransetilsynet i forkant av
innsendelse for å diskutere meldingens omfang og innhold. På denne måten kan man oppnå en konstruktiv
dialog med Konkurransetilsynet på et tidligere tidspunkt
enn etter den tidligere ordningen.
I tråd med EU-kommisjonens system, vil enkelte
uproblematiske
transaksjoner
kunne
notifiseres
Konkurransetilsynet ved en såkalt «forenkelt melding».
Dette gjelder for transaksjoner hvor det er lite sannsynlig
at det vil kunne oppstå konkurransemessige problemer,
for eksempel der hvor de involverte foretakene ikke har
overlappende virksomhet av særlig omfang eller hvor en
part går fra felles- til enekontroll over et foretak.
De nærmere regler om hvilke transaksjoner som kvalifiserer for forenkelt melding og innholdskravene til
slik melding er fastsatt ved forskrift og vil bli utdypet i
nye retningslinjer av Konkurransetilsynet. I forskrift har
man lagt seg tett opp til systemet for forenklet melding
i EU/EØS.
LENGRE ELLER MER EFFEKTIV
SAKSBEHANDLING?
I tillegg til at det bare skal inngis én melding til
Konkurransetilsynet, er det lagt opp til at den samlede
meldepliktsprosessen skal effektiviseres.
Konkurransetilsynets første undersøkelsesfase er
imidlertid blitt noe lengre med det nye systemet ved at
denne forlenges fra 15 virkedager til 25 virkedager. Dette
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
12
FORETAKSSAMMENSLUTNINGER
innebærer at for flertallet av de transaksjonene som må meldes etter det nye
systemet, og som ikke ville blitt pålagt
fullstendig melding etter det tidligere
regimet, vil saksbehandlingstiden for
tilsynet bli lengre. Sammen med økte
krav til meldingens innhold, tilsier dette
at arbeidet med inngivelse av melding
og første fase av behandling hos tilsynet
vil bli mer arbeidskrevende og langvarig
for en stor del av de transaksjonene som
nå er underlagt meldeplikt.
For de konkurranserettslig problematiske transaksjonene vil imidlertid
den videre saksbehandlingen sannsynligvis innebære en effektivisering i forhold til det tidligere regelverket. Etter
25 virkedager må Konkurransetilsynet
begrunne hvorfor tilsynet eventuelt
ønsker å se nærmere på saken. Dette
betyr at Konkurransetilsynet må opplyse melder om hvilke konkurranseproblemer tilsynet har identifisert at den
aktuelle transaksjonen kan lede til.
En slik begrunnet tilbakemelding fra
tilsynet er særlig positivt for raskere
å kunne starte eventuelle forhandlinger om avhjelpende tiltak enn det som
har vært praksis frem til 1. januar i år.
Alternativt vil slik begrunnelse kunne
gjøre det lettere for de involverte foretak
å komme med sine innvendinger mot et
eventuelt inngrep på et tidligere tidspunkt.
I tillegg er det innført tilleggsfrister
for Konkurransetilsynet av ulik lengde,
avhengig av når i prosessen melder tilbyr avhjelpende tiltak. Dette medfører at
det nå er større muligheter for å få til en
tidlig klarering av transaksjonen.
Konkurransetilsynet har en frist på
70 virkedager fra melding ble mottatt til
å stadfeste fremsatt forslag fra melder
om avhjelpende tiltak, eller å legge frem
et begrunnet forslag til forbudsvedtak.
Samlet sett vil de nye reglene føre til
en reduksjon av tilsynets saksbehand-
lingstid på 15 virkedager fra den tidligere ordning. I saker hvor
avhjelpende tiltak ikke foreslås av melder, vil derfor saksbehandlingstiden maksimalt være 100 virkedager. I motsetning
til tidligere, hvor Konkurransetilsynet i praksis ofte benyttet saksbehandlingsfristene fullt ut, er det nå tydeliggjort at
sakene i større grad skal avsluttes snarest mulig.
SKRIFTLIG BEKREFTELSE VED AVSLUTTET
BEHANDLING
En annen forskjell fra tidligere regelverk som er verdt å merke
seg er at Konkurransetilsynet nå må gi melder en skriftlig
I motsetning til tidligere,
hvor Konkurransetilsynet
i praksis ofte benyttet
saksbehandlingsfristene fullt
ut, er det nå tydeliggjort at
sakene i større grad skal
avsluttes snarest mulig.
bekreftelse når saken er ferdigbehandlet uten at det er fattet
vedtak om inngrep. Under det tidligere systemet avviste tilsynet konsekvent å gi skriftlig bekreftelse på at behandlingen av
en alminnelig melding var avsluttet uten pålegg om fullstendig melding. Dersom saksbehandlingen har gått forbi de første
25 virkedagene (fase 1) før saken henlegges, skal tilsynet i sin
skriftlige underrettelse om henleggelse også begrunne hvorfor
saken legges bort.
AVSLUTTENDE KOMMENTAR
De nye tidsfristene og reglene for Konkurransetilsynets saksbehandling innebærer en tilnærming til det EU/EØS-rettslige
regelverket. Mer ensartede saksbehandlingsregler er fordelaktig særlig der en transaksjon må meldes i flere europeiske
jurisdiksjoner. Dersom de innførte endringene følges opp og
fungerer som forutsatt, vil også hele meldepliktsprosessen bli
en mer dynamisk prosess med større grad av dialog mellom
tilsynet og partene. •
13
Terskelen for inngrep mot
foretakssammenslutninger
Kriteriene for å gripe inn mot fusjoner og oppkjøp mv. i
konkurranseloven av 2004 er videreført uten endringer fra 1. januar
2014. I motsetning til hva Konkurranselovutvalget foreslo, er de
særnorske reglene på dette området beholdt.
I
§ 16 første ledd i konkurranseloven er det fastsatt at
Konkurransetilsynet skal gripe inn mot eller forby foretakssammenslutninger som vil føre til eller forsterke
en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens
formål. Lovens formål er i § 1 definert som å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets
ressurser.
Dette innebærer at det er to vilkår som må være oppfylt for
at Konkurransetilsynet skal kunne gripe inn mot en foretaksammenslutning. For det første må det foreligge en vesentlig
konkurransebegrensning. For det andre må ikke begrensnin-
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Øyvind Andersen
[email protected]
FAKTA /
Forlenget gjennomføringsforbud for
foretakssamenslutninger
Tidligere opphørte det
automatiske gjennomføringsforbudet ved
utløpet av Konkurransetilsynets frist på 25
virkedager for ubegrunnet varsel etter mottak
av fullstendig melding av
en foretakssammenslutning. I praksis forlenget
tilsynet rutinemessig
denne fristen til saken var
ferdigbehandlet. Etter
endringene i loven, er det
automatiske gjennomføringsforbudet forlenget
slik at det nå gjelder helt
frem til saken er avsluttet
hos Konkurransetilsynet.
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
14
FORBUDSBESTEMMELSENE
FAKTA /
gene oppveies av mulige samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som følger av foretakssammenslutningen.
I praksis etter konkurranseloven legges en såkalt «totalvelferdsstandard» til grunn for vurderingen av effektivitetsgevinster. Det betyr at det ikke bare er relevant å se hen til fordelene
for forbrukerne (lavere priser) som følge av transaksjonen, men
også besparelser mv. som ikke nødvendigvis kommer forbrukerne til gode.
I EU/EØS er det en tilsvarende todelt tilnærming til foretakssammenslutninger, men angivelsen og praktiseringen av
vilkårene skiller seg noe fra det som er tilfelle i den norske
konkurranseloven. Når det gjelder vilkåret om konkurransebegrensning er det i praksis liten forskjell mellom reglene i henholdsvis Norge og EU/EØS, mens det er både en prinsipiell og
en praktisk forskjell ved vurderingen av effektivitetsgevinster.
Det første vilkåret for inngrep er i EU/EØS definert som at
en foretakssammenslutning som i betydelig grad vil hindre
effektiv konkurranse på det territorium som omfattes av EØSavtalen eller i en vesentlig del av det, særlig som et resultat av
at en dominerende stilling skapes eller styrkes, skal erklæres
uforenlig med EØS-avtalens virkemåte.
Når det gjelder vurderingen av effektivitetsgevinster, opererer man i EU/EØS med en såkalt «konsumentvelferdsstandard».
Denne tilnærmingen innebærer at det kun er effektivitetsgevinster som det kan påvises at kommer forbrukerne til gode
FOTO: Ilja Hendel
Merking av forretningshemmeligheter
I revidert konkurranselov
er det tatt inn en helt ny
bestemmelse om merking
av forretningshemmeligheter i saker som gjelder
foretakssammenslutninger
mv., kombinert med omvendt bevisbyrde slik at
det som ikke er merket antas å kunne offentliggjøres.
Kravet om merking skal
gjelde for både meldinger,
forslag til avhjelpende tiltak og svar på forespørsler
om informasjon fra Konkurransetilsynet. Forslag til
offentlig versjon av dokumentene vil være nødvendig for å igangsette/
oppfylle frister som gjelder
for melder(ne). Merking av
forretningshemmeligheter
må dessuten begrunnes.
som er relevante. Det er med andre ord
en høyere terskel i EU/EØS-reglene for
at foretakene kan bli hørt med at effektivitetsgevinstene oppveier de antatte
konkurransebegrensende virkningene
av en foretakssammenslutning.
Lovutvalget foreslo en harmonisering med EU/EØS-reglene for begge vilkårenes del, men departementet valgte i
proposisjonen til Stortinget ikke å følge
opp disse forslagene. Begrunnelsen var
dels at harmoniseringshensynet ikke
er like relevant her som for atferdsreglene. Videre viser departementet
i proposisjonen til at fusjonskontrollen fungerer godt slik inngrepsvilkårene er utformet i dag. Dette innebærer
også at den mangfoldige praksisen som
foreligger om dette spørsmålet fra
Konkurransetilsynet under konkurranseloven av 2004 (og konkurranseloven
av 1993) fortsatt er relevant for vurderingen av inngrepsrisikoen i foretakssammenslutninger som behandles etter
konkurranseloven. •
15
Avhjelpende tiltak
– nytt verktøy i overtredelsessaker
Konkurransetilsynet har fått et nytt verktøy i håndhevelsen av konkurransereglene
ved at det er innført adgang til å avslutte overtredelsessaker på grunnlag av
avhjelpende tiltak tilbudt av foretaket. Den nye vedtakstypen vil kunne innebære store
effektivitetsgevinster i saksbehandlingen og en mulighet for større påvirkning fra
foretakene, samt fordeler ved raskere og smidigere avslutning av sakene.
E
t vedtak om avhjelpende tiltak
er en slags formalisert forliksordning, som har vært i bruk i
EU i et tiår allerede.
EN FORMALISERT FORLIKSORDNING
Ordningen innebærer at tilsynet avslutter en sak på bakgrunn av tilbud fra foretaket om å foreta visse atferdsmessige
eller strukturelle endringer, uten at det
tas stilling til om foretaket har overtrådt
konkurransereglene. Et slikt vedtak kan
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Alette Borge Schreiner
[email protected]
treffes etter en forenklet saksbehandlingsprosess, og tilsynet
kan håndheve etterlevelsen av vedtaket.
Forhandlinger mellom Konkurransetilsynet og selskaper er
ikke noe nytt. Det finnes også eksempler på minnelige løsninger mellom Konkurransetilsynet og foretak, hvor foretaket har
gått med på å gjøre visse endringer mot at Konkurransetilsynet
avslutter saken. Det kanskje mest kjente eksempelet gjaldt en
sak mot ACNielsen Norge AS, hvor ACNielsen gikk med på å
endre prisrapportering fra norske dagligvarekjeder. Slike minnelige løsninger kan representere et mer effektivt alternativ
til å fatte vedtak om overtredelse, men utfordringen med slike
uformelle avtaler er at Konkurransetilsynet ikke har noen
håndhevelsesmekanisme dersom foretaket ikke skulle overholde avtalen. Ved den formaliserte forliksordningen som nå er
innført, er det en stor fordel at slike forhandlinger formaliseres
og at foretakets etterlevelse kan håndheves.
RASKERE AVSLUTNING AV SAKER
Lang saksbehandlingstid er ofte et stort problem for selskaper
som blir gjenstand for etterforskning fra Konkurransetilsynet.
Et vedtak om avhjelpende tiltak innebærer en forenkling og nedkorting av saksbehandlingen – noe som kan være en stor gevinst
for foretaket og som vil spare ressurser hos både foretaket og
Konkurransetilsynet. For kunder eller konkurrenter som mener
seg utsatt for konkurransestridig atferd, vil også en hurtig løs-
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
16
FORBUDSBESTEMMELSENE
ning basert på avhjelpende tiltak kunne
være en mer effektiv løsning enn et bøtevedtak etter flere års etterforskning.
FORHANDLINGENE MED TILSYNET
Et vedtak om avhjelpende tiltak baserer
seg på frivillighet hos foretaket. Det er
parten eller partene som fremsetter forslag om tiltak. Ordningen innebærer slik
sett en anerkjennelse av at foretaket selv
er nærmere enn tilsynet til å vite hvilke
tiltak som er best egnet i den konkrete
situasjonen, og en slik dialog sikrer at
tiltakene er kommersielt forsvarlige.
Det er foretakene selv som kjenner markedet best og derfor er nærmest til å
forutse de økonomiske konsekvensene
av tiltakene. Departementet har også
signalisert at spillerommet for utforming av tiltak vil være videre enn ved et
overtredelsesvedtak, noe som vil gi mer
fleksibilitet til å skreddersy løsninger og
gi mulighet for å benytte virkemidler
tilpasset det enkelte marked.
En risiko med å avslutte en sak på
bakgrunn av avhjelpende tiltak kan
imidlertid være at det i realiteten er
Konkurransetilsynet som lanserer tiltak
som foretaket blir forespurt om å godta.
Selskapet vil da kunne bli satt under
et sterkt press for å godta tiltaket, når
alternativet er å risikere å bli ilagt en
betydelig bot av uviss størrelse, og samtidig være underlagt flere år med etterforskning.
VEDTAK BASERT PÅ
AVHJELPENDE TILTAK
Konkurransetilsynet skal foreta en selvstendig prøving av de foreslåtte tiltakene og vurdere om de er nødvendige.
Tilsynet vil i den forbindelse også være
seg bevisst foretakets kommersielle
motivasjon. Konsekvenser for tredjeparter vurderes gjerne også. Det er imidlertid kun en foreløpig vurdering fra
Konkurransetilsynets side som er nødvendig, det er ikke krav om full utredning og bevisførsel.
Resultatet av at det treffes et
vedtak om avhjelpende tiltak er at
Konkurransetilsynet ikke går videre med saken. Det tas heller ikke stilling til om det har vært, eller fremdeles pågår, en
overtredelse av konkurransereglene. Vedtaket kan slik sett ses
på som en prioriteringsavgjørelse fra tilsynets side.
Det er videre adgang til å påklage vedtakene etter forvaltningslovens regler, både for dem vedtakene retter seg mot og
tredjeparter med rettslig interesse. Vedtaket vil normalt ikke
gjelde i mer enn fem år og aldri mer enn 10 år (konkurranseloven § 6). Det er videre en omgjøringsadgang dersom vesentlige faktiske forhold endrer seg, foretakene handler i strid med
vedtaket, eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige eller
villedende opplysninger fra foretakene.
ERFARINGER FRA EU
Det er ingen formelle begrensninger på hvilke typer overtredelser det kan være aktuelt med vedtak om avhjelpende tiltak for.
Det er likevel lite sannsynlig at det vil være aktuelt med et slikt
vedtak i alvorlige overtredelsessaker (karteller). Av saker i EU
om konkurransebegrensende samarbeid er vedtak om avhjelpende tiltak benyttet i saker for å lette markedsadgangen for
konkurrenter; dels på samme markedsnivå, dels «nedstrøms».
Resultatet har vært at foretakene kan fortsette samarbeidet,
men akseptert konkrete tiltak for å legge til rette for konkurranse og konkurrenters tilgang til markedet.
I saker om misbruk av dominerende stilling er det flere
eksempler på at dominerende foretak i energisektoren har forpliktet seg til å sikre tilgang til infrastruktur for mindre konkurrenter. I tillegg har vedtak om avhjelpende tiltak vært brukt på
eksklusivitetsavtaler. Et eksempel er Coca-Cola, som forpliktet
seg til ikke å kreve eksklusivitet i kjøleskap levert utsalgsstedet
gratis med mindre utsalgsstedet også hadde andre kjøleskap
installert.
Et spørsmål er om ordningen kan åpne for en form for godkjennelse av samarbeid før det igangsettes. Det kan for eksempel
tenkes i saker med klare effektivitetsgevinster. Kommisjonen
kan sies å ha gjort dette i Skyteam, som gjaldt alliansen mellom
British Airways og American Airlines. Selskapene forpliktet
seg til såkalte «slot-surrender», dvs. å avgi start-/landingstider
for å sikre tredjeparters adgang til markedet. På dette vilkåret ga altså Kommisjonen anledning til et samarbeid mellom
konkurrenter. Samtidig kan det være at Konkurransetilsynet
vil være tilbakeholden med å bruke avhjelpende tiltak i slike
situasjoner ettersom utgangspunktet er at det er opp til partene
å vurdere lovligheten av sin atferd (self-assessment) uten noe
system for forhåndsgodkjenning av Konkurransetilsynet.
Vedtak om avhjelpende tiltak synes å være mest aktuelt i
saker hvor det kreves endringer i markedet, og hvor stans av
den ulovlige atferden ikke vil være tilstrekkelig. I stedet for
å påby foretaket å stanse den ulovlige atferden, vil et vedtak
om bindende tilsagn si noe om hvordan foretaket skal opptre i
fremtiden. •
17
LEMPNINGSORDNINGEN
STYRKES
Lempning innebærer at foretak som frivillig varsler
Konkurransetilsynet om en overtredelse av konkurranseloven
§ 10 og fremlegger bevis for egen og andres deltakelse i ulovlig
samarbeid, kan oppnå helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr.
Lovendringene fører til større forutsigbarhet for foretak som søker
lempning, og bidrar til å styrke lempningsordningen i norsk rett.
V
ilkårene for såkalt hel og delvis lempning er gjennom lovendringene nå inntatt i konkurranseloven
§§ 30 og 31.
Hel lempning gis til det første foretaket som av eget tiltak fremlegger alle bevis det besitter om overtredelsen som
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Elisabeth Lian Haugsdal
[email protected]
er tilstrekkelig til å få beslutning om bevissikring eller bevise
en overtredelse av konkurranseloven § 10. Konkurransetilsynet
må på dette tidspunkt ikke allerede være i besittelse av slike
bevis. Videre må foretaket samarbeide fullt ut under saksbehandlingen, opphøre med overtredelsen umiddelbart og ikke ha
søkt å tvinge andre til å delta i det ulovlige samarbeidet.
Øvrige foretak kan oppnå forholdsmessig reduksjon i overtredelsesgebyret dersom det fremlegges bevis som vesentlig styrker Konkurransetilsynets bevisgrunnlag, og foretaket
senest på dette tidspunkt opphører med overtredelsen.
Kravene til innholdet i en lempningssøknad er videre presisert i forskrift. Formkravene er utformet i samsvar med EU/
EØS-retten, hvorved søknaden må inneholde informasjon om
identiteten til foretak som har deltatt i overtredelsen, berørte
produkter og geografiske områder samt overtredelsens varighet og art. Regelendringene gjør det dermed lettere for foretak
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
18
FORBUDSBESTEMMELSENE
å vurdere om vilkårene for lempning er oppfylt, og innebærer
samtidig en forenkling for foretak som søker lempning i ulike
jurisdiksjoner.
INNFØRING AV MARKØRORDNING
Gjennom lovendringene innføres videre et markør-system etter
modell fra EU/EØS-retten. Ordningen gir foretaket prioritert
rett til lempning fra det tidspunkt lempningssøknad inngis til
Konkurransetilsynet, såfremt foretaket innen en fastsatt frist
overleverer samtlige bevis det besitter om overtredelsen.
Dette innebærer at foretak kan fremsette krav om lempning
på et tidlig stadium, samtidig som det arbeides systematisk
med å fremskaffe nødvendig dokumentasjon. Markørordningen
kan dermed gi foretaket bedre kontroll med prosessen uten at
retten til lempning går tapt mens det samler bevis.
ENDRINGER I STRAFFANSVARET
Lempning av overtredelsesgebyr har tidligere ikke fritatt foretaket fra et mulig straffansvar som følge av deltakelse i et ulovlig samarbeid. Muligheten for strafferettslige bøter for foretak
for brudd på konkurransereglene er nå imidlertid opphevet.
Noen stor praktisk betydning har dette ikke idet strafferettslige bøter aldri tidligere har vært ilagt ved siden av sivilrettslige overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet eller ved
lempning for slikt gebyr. Lovendringen styrker uansett lempningsordningen ved at foretak nå kan være trygge på at en
lempningssøknad ikke skaper fare for straffeforfølgning.
Selv om et selskap innrømmes fritak fra overtredelsesgebyr
etter søknad om lempning, kan enkeltpersoner som har deltatt
i det ulovlige samarbeidet ilegges straff i form av bøter eller
fengsel etter konkurranseloven § 32. I forbindelse med lovendringene uttrykkes også ønske om mer aktiv bruk av straff mot
personer som bryter loven. Enkeltpersoner risikerer dermed
fremdeles å bli ilagt strafferettslige sanksjoner som følge av en
avsløring om deltakelse i ulovlig samarbeid.
For å øke forutberegneligheten for enkeltpersoner når et
foretak søker om lempning, er det i § 33 nå lovfestet en regel om
at påtale for overtredelser av konkurranseloven, som vilkår for
strafferettslig forfølgning, er betinget av Konkurransetilsynets
begjæring. Konkurransetilsynet har betydelig skjønn i vurderingen av når en påtalebegjæring er nødvendig, og enkeltpersoner vil gjennom dialog med tilsynet dermed kunne få klarhet
i om det er grunn til å tro at saken vil bli forfulgt strafferettslig.
TAUSHETSPLIKT FOR FORETAKETS SKYLDERKLÆRING
Gjennom § 27 annet ledd er det innført lovbestemt taushetsplikt for opplysninger som fremkommer i foretakets erklæring
om egen eller andres overtredelse av konkurranseloven § 10,
og som er utarbeidet spesielt for det formål å oppnå lempning.
Taushetsplikten gjelder samtlige opplydninger som stammer
fra skylderklæringen, og uavhengig av om foretaket faktisk
innvilges helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr.
Endringen tilrettelegger for at lempningssøker ikke får et
dårligere utgangspunkt i etterfølgende erstatningssøksmål
enn foretak som ikke frivillig har bidratt til å oppklare en
overtredelse av konkurranseloven § 10. Tredjemenn vil ikke
få kunnskap om identiteten til og innrømmelser om skyld hos
lempningssøker, og taushetsplikten innebærer etter tvisteloven § 22-3 at skylderklæringen heller ikke kan føres som bevis
i senere sivilt søksmål.
Konkurranseloven § 27 annet ledd innskrenker ikke retten
for sakens parter til å gjøre seg kjent med opplysningene, og
begrenser derfor ikke partenes mulighet til å imøtegå anklagene mot dem. Partene plikter imidlertid å overholde taus-
Muligheten for strafferettslige bøter for
foretak for brudd på konkurransereglene er
nå opphevet.
hetsplikten, og kan kun bruke opplysningene i den grad det er
nødvendig for å ivareta sine interesser i saken.
Når det gjelder andre bevis for overtredelsen som følger
som vedlegg til foretakets lempningssøknad, er det gjennom §
26 første ledd annet punktum lovfestet et unntak fra offentlighetsloven. Unntaket gjelder både før og etter saken er avsluttet.
Endringen innebærer at det vil bero på Konkurransetilsynets
skjønn om det gis innsyn i slike opplyninger etter at saken er
avsluttet.
For andre saksdokumenter enn dem som mottas av
Konkurransetilsynet i forbindelse med lempningssøknad - for
eksempel møtereferater - er utgangspunktet at slike dokumenter ikke er unntatt offentlighet etter at saksbehandlingen
er avsluttet. I lys av Konkurransetilsynets praksis, vil tredjemenn som ikke er part i overtredelsessaken likevel trolig ha
svært begrensende muligheter til å få innsyn i opplysninger
som utgjør en del av korrespondansen med lempningssøker.
Lovendringen kan dermed bidra til å nøytralisere lempningssøkers posisjon i forhold til den tilleggsrisiko en erstatningssak
medfører. •
FAKTA /
Ny § 27 første ledd – Kildevern for personer og foretak som
tipser Konkurransetilsynet om lovbrudd
• Gjennom § 27 første ledd er det innført lovfestet taushetsplikt
om identiteten til foretak eller personer som tipser Konkurransetilsynet om overtredelser av konkurranseloven §§ 10 og 11.
Taushetsplikten gjelder både tipset og senere supplerende informasjon, og uavhengig av om forholdet viser seg å være i strid
med konkurranseloven eller ikke.
• Regelendringen er ikke til hinder for at sakens parter får innsyn i
realitetsinnholdet i tipset såfremt innholdet kan videreformidles
uten at tipserens identitet avsløres. I tilfeller hvor tipset kun kan
stamme fra en svært begrenset krets av personer vil det imidlertid kunne bli vanskeligere for foretak å vite hva som er bakgrunnen for anklagen.
FOTO: Ilja Hendel
• Kildevernet gjelder også overfor sakens parter. Kunder, leverandører og andre som står i et avhengighetsforhold til foretak
som begår mulige lovbrudd vil dermed kunne tipse Konkurransetilsynet uten frykt for represalier. En anmodning til tilsynet fra
konkurrenter eller andre om å gripe inn med pålegg om opphør
etter konkurranseloven § 12, gir derimot ikke krav på kildevern.
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
20
FORBUDSBESTEMMELSENE
Etterforskning og dawn raids:
Bedre rettssikkerhet
Frem til i dag har Konkurransetilsynet hatt blant Europas videste fullmakter til
etterforskning og bevissikring («dawn raids»). Målsettingen med lovrevisjonen har
blant annet vært å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. De
vedtatte endringene innebærer flere forbedringspunkter.
D
et er de færreste foretak som opplever å bli etterforsket av konkurransemyndighetene. De som har vært
utsatt for det opplever det som svært inngripende
at etterforskerne gjennomgår både bedriftshemmeligheter,
e-postkontoer og informasjon av privat karakter. Særlig i den
første fasen av etterforskningen har foretaket få rettigheter,
ikke minst med tanke på hvilken informasjon som gis om hva
etterforskningen gjelder.
Under konkurranseloven av 2004 har Konkurransetilsynet
hatt blant Europas videste fullmakter hva gjelder etterforskning og bevissikring. Blant annet har tilsynet hatt rett til å
beslaglegge originaldokumenter og speilkopiere datamaskiner
KONTAKT /
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
Eivind Stage
[email protected]
og servere. Til sammenligning har Europakommisjonen og
EFTAs overvåkningsorgan (ESA) kun adgang til å ta med kopier
av dokumentbevis. For datamateriale må gjennomsøking skje
på stedet, og kun utskrifter av de aktuelle bevisene kan tas med.
Målsettingen med de nye lovendringene er blant annet å
øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning.
De vedtatte endringene setter strengere vilkår for adgangen
til dokumentbeslag, og gir foretaket rett til mer informasjon
og innsyn under etterforskningen. Foretaket skal nå få mer
informasjon om hva saken gjelder allerede fra kontrollen starter. Rettens beslutning om bevissikring, som blir overlevert
foretaket straks kontrollen begynner, skal nå angi kontrollens
formål. Blant annet må det fremgå hvilken type overtredelse
bevissikringen gjelder og hvilket marked som undersøkes. Det
er likevel verdt å merke seg at slik angivelse ikke er ment å
legge noen begrensinger i hva Konkurransetilsynet skal kunne
ta beslag i.
BESLAG I DOKUMENTER OG DATA
Utgangspunktet nå er at Konkurransetilsynet bare kan ta kopier.
Konkurransetilsynet vil imidlertid kunne beslaglegge originaldokumenter når originalen antas å ha en særskilt bevisverdi, jf.
nytt annet ledd til § 25.
FOTO: Ilja Hendel
21
Konkurranselovutvalget foreslo at adgangen til å ta originalbeslag skulle være forbeholdt særlige forhold ved selve dokumentet, for eksempel håndskrift eller påtegninger som ikke så
lett kunne kopieres. Departementet utvidet i sin proposisjon
imidlertid regelen til også å gjelde tilfeller hvor dokumentet
antas å være et særlig sentralt bevis for overtredelsen. Videre
er foretakets rett til kopi av beslaglagte originaldokumenter
betinget av at kopi kan gis uten skade eller fare for etterforskningen.
Det er fortsatt adgang for Konkurransetilsynet til å ta beslag
i elektroniske data i form av speilkopi av PC-er og servere. Nytt
er at foretaket har rett til kopi og til å være til stede ved første
gjennomgang av dataene. Foretaket kan dermed kontrollere at
beslagsfrie dokumenter i speilkopien blir fjernet fra beslaget.
Det kan være verdt å merke seg at opplysninger av personlig
karakter ikke regnes som beslagsfrie. Følgelig kan dokumenter
og data som inneholder slike opplysninger tas med dersom de
er relevante for saken, og det ikke er praktisk mulig å skille
opplysningene fra det som vedkommer saken.
VERNET MOT SELVINKRIMINERING
Både lovutvalget og departementet har i forarbeidene til
lovrevisjonen brukt en del spalteplass på å vurdere om kon-
kurranseloven burde gi nærmere regler om det såkalte «selvinkrimineringsvernet» (retten til ikke å bli tvunget til å bidra til
egen straffesiktelse, for eksempel ved å avgi forklaring). Både
personer og foretak har et visst vern mot selvinkriminering,
men grensene er noe forskjellige. Vernet følger av Den europeiske menneskerettskonvensjonen, som er innført i norsk rett
med forrang foran konkurranseloven og andre lover.
Etter dagens rettstilstand er det flere uavklarte spørsmål om
hvor grensene for vernet går. Det ventes at praksis både fra
Den europeiske menneskerettsdomstolen og EU-domstolen vil
innebære en stadig utvikling i rettstilstanden på dette feltet,
slik at reglene egner seg dårlig for lovfesting.
På denne bakgrunn overlates det i forarbeidene til praksis
å utvikle disse reglene. Likevel vurderes det som hensiktsmessig med en viss klargjøring i form av forskrifter som skal
angi hvilke prosedyrer eller metoder Konkurransetilsynet må
anvende for å sikre at selvinkrimineringsvernet til enhver tid
respekteres. I ny forskrift om opplysningsplikt og bevissikring
har departementet på denne bakgrunn inntatt en plikt for tilsynet til å informere om selvinkrimineringsvernet før det tas
forklaringer i overtredelsessaker. •
UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett
22
KONTAKT
Jonn Ola Sørensen
[email protected]
+47 22 82 75 17
Jonn Ola Sørensen er partner og leder av Wikborg Reins fagområde
for konkurranse og anskaffelser. Han har tidligere vært juridisk direktør
i Konkurransetilsynet, og har betydelig erfaring med å håndtere
saker innenfor hele det konkurranserettslige området. I Wikborg Rein
arbeider Sørensen også med saker som gjelder offentlige anskaffelser
og generell EU/EØS-rett. Sørensen har solid erfaring med tvisteløsning
og prosedyre, ved arbeid som advokat og gjennom tidligere stillinger
som tingrettsdommer og dommerfullmektig.
Øyvind Andersen
[email protected]
+47 22 82 75 31
Øyvind Andersen er senioradvokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor og
er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser. Han
arbeider særlig med konkurranserett, EU/EØS-rett, statsstøtterett og
internasjonal handelsrett. Andersen har omfattende erfaring med saker
innen hele det konkurranserettslige området, både som advokat og hos
konkurransemyndighetene. Han har håndtert flere større fusjonssaker og
overtredelsessaker for norske og europeiske konkurransemyndigheter.
Videre har Andersen erfaring med et bredt spekter av EØS- og statsstøttesaker fra sentralforvaltningen og EØS-systemet, og har ført saker
for EU-domstolen.
Ane Løchen Johnstad
[email protected]
+47 22 82 75 48
Ane Løchen Johnstad er fast advokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor
og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser.
Løchen Johnstad arbeider primært med konkurranserett og
selskapsrett. Fra King’s College har hun fordypning i konkurranserett,
varemerkerett og europeisk rett.
Alette Borge Schreiner
[email protected]
+47 55 21 52 29
Alette Borge Schreiner er advokatfullmektig ved Wikborg Reins
Bergens-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og
anskaffelser.
Simen Klevstrand
[email protected]
+47 22 82 75 62
Simen Klevstrand er senioradvokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor
og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser.
Han arbeider særlig med konkurranserett og EU-/EØS-rett. Klevstrand
har særskilt erfaring innen fusjonskontroll, saker om mulige brudd
på konkurransereglene og generell konkurranserettslig rådgivning
(compliance). Ved siden av å bistå klienter i saker overfor norske
konkurransemyndigheter, har han også erfaring fra å håndtere
konkurransesaker overfor EU-kommisjonen.
Eivind Stage
[email protected]
+47 55 21 52 15
Eivind Stage er senioradvokat ved Wikborg Reins Bergens-kontor og
er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser. Han
har arbeidet flere år i Konkurransetilsynet og har omfattende erfaring
med å håndtere saker innenfor hele det konkurranserettslige området.
I Wikborg Rein arbeider Stage også med saker som gjelder offentlige
anskaffelser, generell EU/EØS-rett og forvaltningsrett.
Elisabeth Lian Haugsdal
[email protected]
+47 22 82 76 38
Elisabeth Lian Haugsdal er advokatfullmektig ved Wikborg Reins
Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og
anskaffelser.
23
KONTAKT
Partnere
Jonn Ola Sørensen
[email protected] / +47 22 82
Eivind Stage
[email protected] / +47 55 21 52 15
Line Camilla Werner
[email protected] / +47 22 82 75 23
Øystein Meland
[email protected] / +47 55 21 52 75
Faste advoakter
Helle Astrup
[email protected] / +47 22 82 75 00
Advokatfullmektiger
Kine Bjelke Christophersen
[email protected] / +47 22 82 76 57
Rolf Riisnæs
[email protected] / +47 22 82 75 59
Ane Løchen Johnstad
[email protected] / +47 22 82 75 48
Oda Hellenes Ekre
[email protected] / +47 22 82 74 29
Senioradvokater
Øyvind Andersen
[email protected] / +47 22 82 75 31
Karoline Kreyberg
[email protected] / +47 22 82 75 70
Elisabeth Lian Haugsdal
[email protected] / +47 22 82 76 38
Vilde Hannevik Lien
[email protected] / +47 22 82 75 57
Alette Borge Schreiner
[email protected] / +47 55 21 52 29
Kine Østbye Neslein
[email protected] / +47 22 82 75 11
Øystein Sellevold
[email protected] / +47 55 21 52 53
Alf Amund Gulsvik
[email protected] / +47 22 82 75 49
Simen M. Klevestrand
[email protected] / +47 22 82 75 62
www.wr.no
Oslo
Tel +47 22 82 75 00
Fax +47 22 82 75 01
[email protected]
Bergen
Tel +47 55 21 52 00
Fax +47 55 21 52 01
[email protected]
London
Tel +44 20 7367 0300
Fax +44 20 7367 0301
[email protected]
Singapore
Tel +65 6438 4498
Fax +65 6438 4496
[email protected]
Shanghai
Tel +86 21 6339 0101
Fax +86 21 6339 0606
[email protected]
Kobe
Tel +81 78 272 1777
Fax +81 78 272 1788
[email protected]