Transcript eurojuris-informerer-nr-3-2014

EUROJURIS
INFORMERER
Tema Arbeidsrett
Nr. 3/2014 - 20. årgang
Eurojuris Informerer
Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske
advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av
advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det
internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de
norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i
Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten
av verden.
Eurojuris Informerer omhandler denne gang aktuelle arbeidsrettslige emner.
Arbeidsmiljøloven er nylig foreslått revidert av regjeringen, og partene i arbeidslivet diskuterer
forslaget med ulike synsvinkler. Foreslåtte endringer i regler om arbeidstid, bruk av midlertidige
ansettelser og pensjonsalder er politiske virkemidler som har til hensikt å øke fleksibiliteten til et
arbeids- og familieliv i stadig endring. Samtidig ønsker regjeringen å gjøre det lettere både å komme
i jobb samt å bli stående lenger i arbeidslivet.
Det rettslige rammeverket berører de fleste av oss. Loven oppstiller strenge krav til partenes
opptreden i de ulike faser av ansettelsesforholdet. Reglene må likevel tolkes og anvendes i konkrete
situasjoner, og erfaringsmessig oppstår det en lang rekke konflikter i krysningspunktet mellom
arbeidsgivers og den ansattes interesser.
De juridiske betraktninger krever innsikt og forståelse. Advokatene i Eurojuris rådgir og bistår både
arbeidsgivere og ansatte i ulike faser av ansettelsesforhold. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer
som deles i nettverket, og som benyttes til å ytterligere øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i
dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en
dypere innføring i noen få relevante temaer.
Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan
advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon.
Innhold
Ansettelse av arbeidstakere4-11
Av advokat Thomas Benson
Prøvetid i arbeidsforhold 12-19
Av advokat Hans Erdvik
Midlertidige ansettelser
Av advokat Per Harald Gjerstad
20-25
Permittering av arbeidstaker 26-33
Av advokat Jens Freuchen
Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold
34-39
Av advokat Odd Gunnar Kallevik
Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse40-43
Av advokat (H) Helge Aarseth
Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? 44-47
Av advokat Sindre Meling
Sluttavtaler i arbeidsforhold48-54
Av advokat Øystein Sagen
Larhammer Aarseth Advokatfirma AS55
God lesing!
Bjarte Røyrvik
Styreleder i Eurojuris Norge AS
Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen
Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen
E-post: [email protected]. Telefon: 32 25 55 00. Faks: 32 25 55 01
Besøk vår hjemmeside
www.eurojuris.no
Utgivelsesdato: Oktober 2014
2 Eurojuris Informerer
Innhold 3
Ansettelse av arbeidstakere
Av advokat Thomas Benson
[email protected]
Thomas Benson er advokat og par tner i Angell Advokatfirma
og universitetslektor ved Universitetet i Nordland. Han har i
en årrekke forelest i arbeidsrett ved Universitetet i Nordland
og Høgskolen i Nord-Trøndelag. Thomas Benson er forfatter av
Arbeidsrettsboka og medlem av Advokatforeningens lovutvalg
for arbeidsrett.
1.ANSETTELSESPROSESSEN
Arbeidsgiver står fritt til å velge å foreta ansettelse. Dette gjelder selv om stillingen har vært
utlyst.1 Arbeidsgiver står også fritt til å velge
ansettelsesprosess. Det er ingen lovfestede regler
for ansettelsesprosessen, men enkelte tariffavtaler
kan inneholde bestemmelser om tillitsvalgtes
medvirkning.
Kommuner har et slikt krav til medvirkning.
Arbeidsgiver skal, så tidlig som mulig, informere,
drøfte og ta de berørte tillitsvalgte med på
råd om ledige og nyopprettede stillinger. Det
samme gjelder for prosedyrer ved utlysing og
kunngjøring av stillinger, utvelgelse til og intervju
av aktuelle kandidater, jf. Hovedtariffavtalen for
KS, Del B, § 3-1 bokstav d.
2. INTERVJU OG ARBEIDSAVKLARING
2.1 Arbeidsgiver: «rett kandidat»
Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og
arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.2
Det strenge oppsigelsesvernet gjør at det kan bli
«svært kostbart» å foreta en feilansettelse. Før
ansettelse bør det derfor gjennomføres intervju
med arbeidstakeren.
For arbeidsgiver er det viktig å finne «rett
kandidat» til stillingen. Arbeidsgiver må få undersøkt om arbeidstakeren innehar den spesifikke
kompetanse og evnene som etterspørres til
4 Ansettelse av arbeidstakere
stillingen. Likeså må arbeidsgiver få avklart om
arbeidssøkeren «brenner» for stillingen.
Til en lederstilling vil det kreves andre egenskaper enn til en fagstilling. En tingrettsdommer
og en advokat har samme type utdanning, men
det stilles ulike krav til stillingens arbeidsform. En
lærer i barneskolen og ungdomsskolen vil naturlig
måtte ha ulik tilnærming til undervisningen. Likeså
er det forskjell på å jobbe som somatisk eller
psykiatrisk sykepleier.
Dersom virksomheten er under omorganisering,
er det særlig viktig å få avklart arbeidstakerens
øvrige kompetanse med sikte på endrede
arbeidsoppgaver og omstillingsevne- og vilje.
Det kan også være aktuelt å spørre søkeren
om allmenn inntekts- og kostnadsforståelse og
inntjeningsevne dersom det er en forutsetning
for stillingen.
arbeidsoppgaver, og om de er i samsvar med
arbeidstakerens forventninger og ens kompetanse.
Det er langt bedre enn at søkeren tiltrer stillingen for så å si opp stillingen.
Arbeidsgiver bør derfor gi arbeidssøker en
tydelig, dyptgående og forståelig arbeidsavklaring.
Likeså bør arbeidsgiver gjennomgå den spesifikke
kompetanse som etterspørres og forventes til
stillingen. Det kan for enkelte stillinger også være
nødvendig å trekke klare og definerte rammer
for arbeidsoppgavene som tilligger stillingen.
Arbeidsgiver kan også, som et ledd i
ansettelsesprosessen, pålegge arbeidssøker å
gjennomføre én eller flere prøver. Prøven(e) må
gjennomføres før ansettelse.
En arbeidsavklaring kan føre til at arbeidssøkeren
føler at «feil stilling» er søkt, og trekker søknaden.
Det er også mulig å snu rekrutteringen. Man
starter med å finne en god kandidat, og så ser
man hvilken stilling vedkommende kunne passe
til, ikke omvendt.3
3. PRØVE FØR ANSETTELSE
En bussfører kan selvsagt bli pålagt å gjennomføre en praktisk kjøreprøve.4 En servitør kan
pålegges å gjennomgå en prøve i servering og
kundebehandling. Til en saksbehandlerstilling kan
det stilles krav til besvarelse av et saksframlegg
Det strenge oppsigelsesvernet gjør
at det kan bli «svært kostbart» å
foreta en feilansettelse.
2.2 Arbeidssøker: «rett stilling»
For arbeidstaker er det også viktig å finne ut
om «rett stilling» er søkt. For arbeidssøker er
intervjuet derfor viktig for å få avklart stillingens
Ansettelse av arbeidstakere 5
før intervju. Før ansettelse i en undervisningsstilling kan det gjennomføres prøveforelesning.
En håndballspiller kommer heller ikke inn fra
tribunen uten å prøvespille før ansettelse.
Det kan iverksettes personlighetsprøver til stillinger der det anses nødvendig for stillingen.
4. GJENNOMGANG AV TIDLIGERE
ARBEIDSFORHOLD
Det er også viktig at arbeidsgiver før ansettelse
foretar en grundig gjennomgang av arbeidstakerens tidligere arbeidsforhold.
Arbeidsgiver bør på forhånd spørre arbeidstaker
før det innhentes opplysninger om tidligere
arbeidsforhold. Dersom arbeidssøkeren nekter
slik innhenting, kan det tale for at arbeidstakeren
har noe å «skjule». Det kan tillegges vekt ved
ansettelsen.
Dersom arbeidstakeren tidligere har
vært i en arbeidskonflikt, eller har hatt
samarbeidsproblemer med arbeidsgivere eller
tidligere arbeidstakere, vil det helt klart tale mot
ansettelse av arbeidstakeren. Tilsvarende vil gjelde
dersom arbeidstakeren har «hull» i CV-en.
6 Ansettelse av arbeidstakere
5. ARBEIDSAVTALEN: UTVIDE ELLER
BEGRENSE STYRINGSRETTEN
kan ikke arbeidsgiver i kraft av styringsretten
pålegge «dagvakt».6
arbeidstaker kan ikke forbigås med den begrunnelse at vedkommende er for godt kvalifisert.8
Arbeidstakerens arbeidsforpliktelse er regulert
i arbeidsavtalen. Det skal inngås skriftlig arbeidsavtale i alle arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven
§ 14-5 første ledd.
6. ARBEIDSAVTALEN: VILKÅR FOR
ANSETTELSE
7.1 Utdanning: relevant for stillingen
Arbeidsavtalens ordlyd kan ha stor betydning for
arbeidstakerens forventninger og forutsetninger
til arbeidsforholdet.
Arbeidsavtalen kan både begrense og utvide
arbeidsgivers styringsrett. Det kan senere ha
betydning for arbeidsgivers omplasseringsrett.
Likeså kan det ha betydning for utvelgelsen ved
permittering og nedbemanning.5
Arbeidsavtalen kan utvide styringsretten ved at
arbeidstaker gjennom avtalen forplikter seg til å
akseptere endringer i arbeidsforholdet i forhold
til innhold, tid, sted, stillingsbetegnelsen og/eller
organisatorisk plassering.
Arbeidsavtalen kan også begrenses ved
kontraktsmessige rettigheter og forventninger
som arbeidsgiver ikke ensidig senere kan endre
i kraft av styringsretten. Er det avtalt «seinvakt»,
Arbeidsavtalen kan også sette vilkår for ansettelse. Flygeren må fornye sitt sertifikat før tiltredelse. Lederen gis ansettelse under forutsetning
av at en bestemt lederutdanning gjennomføres
innen et bestemt tidsrom etter tiltredelse.
7. ANSETTELSE I OFFENTLIG SEKTOR
I offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsipp. Den best kvalifiserte søkeren skal
ansettes i stillingen.
Målet i en tilsettingssak er derfor å finne frem
til den søkeren som etter en samlet vurdering
er best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet
for vurderingen er kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede
krav. Videre vil utdanning, praksis og personlige
egenskaper stå sentralt. Hovedhensynet bak
kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen
rekrutterer personer med best mulig kompetanse i forhold til de oppgaver som skal løses.7 En
Når det gjelder kravet til utdanning, vil kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten og eventuelle
lov- og avtalefestede krav være avgjørende. Det
er den utdanning som er relevant for stillingen,
som skal vektlegges.
7.1.1 Grunnutdanning
Enkelte stillinger stiller absolutte krav om grunnutdanning. Dersom det søkes etter en sykepleier
eller psykolog, må vedkommende ha gjennomført den profesjonsutdanning som det søkes
etter. Søkere som ikke har denne fagutdanningen,
vil da ikke være kvalifisert til stillingen.
Dersom det imidlertid bare søkes etter personer
med høyere utdanning, må universitets- og
høyskoleutdanning i utgangspunktet vurderes
likt.9
Det er imidlertid adgang for en arbeidsgiver til
å sikre virksomheten breddekompetanse eller
ytterligere fagkompetanse.
Ansettelse av arbeidstakere 7
Førstekonsulentdommen10 er illustrerende.
Spørsmålet i saken var om en 61 år gammel
sosionom ble utsatt for aldersdiskriminering
når arbeidssøkeren ikke ble innkalt til intervju i
forbindelse med ansettelse av en stilling ved et
NAV-kontor.
Høyesterett kom til at det ikke forelå aldersdiskriminering.
Begrunnelsen var at arbeidsgiver ønsket å rekruttere personer med annen kompetanse enn
den sosialfaglige. Den sosialfaglige kompetansen
var allerede godt dekket ved kontoret. Det var
derfor ikke unaturlig å ansette en arbeidstaker
med helsefaglig bakgrunn.
7.1.2 Spesialisert utdanning
Dersom det stilles spesifikke krav til utdanning, vil
normalt den som har høyest utdanning og/eller
best eksamensresultater innenfor vedkommende
fagfelt, være best kvalifisert til stillingen.
Russisk-uttalelsen er illustrerende.
11
Spørsmålet i saken var om arbeidsgiver hadde
8 Ansettelse av arbeidstakere
ansatt den best kvalifiserte søkeren til stilling
som lærer i russisk ved en videregående skole.
Den ene søkeren hadde utdanning fra utlandet i
faget som var godkjent som hovedfag. Den andre
søkeren var tilsatt i deltidsstilling ved skolen
og ble tilsatt til tross for at vedkommende kun
hadde grunnfag i russisk. Begge søkerne hadde
lektorkompetanse og undervisningserfaring fra
norske skoler.12
Ombudsmannen kom til at det ikke kunne være
tvil om at den søkeren som ikke fikk stillingen,
hadde langt bedre utdanning i russisk enn den
som ble tilsatt. Ombudsmannen la også vekt på
at den tilsatte ikke fikk særskilt god karakter til
grunnfagseksamen.
Selv om den tilsatte hadde lengre erfaring enn
den som ikke fikk stillingen, var heller ikke den
andre søkeren uten slik erfaring. Den som ikke
fikk stillingen, måtte således forutsettes å ha
atskillig kjennskap til de vanskeligheter som
norske elever møter når de skal lære seg russisk,
og hvordan undervisningen best skal legges opp
etter norske forhold. Ombudsmannen kom
derfor til at det var vanskelig å se slike forskjeller
i søkernes undervisningserfaring at det alene
kunne oppveie forskjellen i søkernes utdanningsnivå i det fag det skulle undervises i. Det var
heller ikke i saksdokumentene noe som tydet på
at det var foretatt en sammenlignende vurdering
av søkernes personlige egnethet, eller at slike
vurderinger har vært utslagsgivende.
7.2.1 Yrkeserfaring
Ombudsmannen fant at det knyttet seg
begrunnet tvil til om tilsettingsmyndigheten
hadde fulgt kvalifikasjonsprinsippet. Det var ikke
tilstrekkelig at den som ble tilsatt, var kvalifisert
for stillingen – den som tilsettes, må være best
kvalifisert.
I noen grad vil også yrkeserfaring før endt
utdanning kunne ha betydning. Dersom en lærer
tidligere har arbeidet som hjelpelærer, vil det
kunne være relevant yrkeserfaring. Tilsvarende
hvis en lege tidligere har arbeidet som sykepleier.
7.1.3 Etter- og tilleggsutdanning
Arbeidsgiver må også kunne vektlegge annen
erfaring, som for eksempel fra politikk eller
organisasjonsliv, dersom det vil være relevant for
stillingen.
Dersom søkere har tilnærmet lik grunnutdanning, vil det også kunne være aktuelt å vektlegge
relevant etter- og tilleggsutdanning.
7.2 Praksis: relevant yrkeserfaring og annen
erfaring
Den yrkeserfaring og annen erfaring som er relevant for stillingen, skal vektlegges ved vurdering
av hvem som er best kvalifisert til stillingen.
Et generelt utgangspunkt vil være at den som har
lengst yrkeserfaring, vil være best kvalifisert til
stillingen.
Med yrkeserfaring siktes det først og fremst til
arbeidserfaring etter endt utdanning.
7.2.2 Annen erfaring
En kommune kan ved ansettelse av en rådmann
legge vekt på søkernes politiske erfaring.
Likeledes vil kommunen ved ansettelse av en
kulturmedarbeider, kunne vektlegge søkernes
tidligere engasjement for kulturlivet.
Ansettelse av arbeidstakere 9
Ved vurderingen av hvilken søker som er best
kvalifisert, bør slike personlige egenskaper brukes
med varsomhet. Særlig vil det gjelde ved søkere
til fagstillinger.
7.4 Forsvarlig saksbehandling
Saksbehandlingen ved tilsetting i det offentlige
må også være forsvarlig. Tilsettingsmyndigheten
kan ikke legge vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn.
7.3 Personlige egenskaper: relevant for
stillingen
klargjøre hvilke personlige egenskaper som
kreves til stillingen.
Personlige egenskaper eller skikkethet som er
relevant for stillingen, kan likeledes vektlegges
ved vurdering av hvem som er best kvalifisert til
stillingen.
Det er også viktig at de personlige egenskapene
det søkes etter, er spesifikke og etterprøvbare
egenskaper.
7.3.1 Lederstilling kontra fagstilling
Ved lederstillinger vil personlige egenskaper
tillegges større vekt enn ved fagstillinger.
En leder har ansvar for andre arbeidstakere.
Lederen må derfor ha personlige lederegenskaper. En leder må kunne samarbeide,
kommunisere, motivere og koordinere arbeidsoppgavene mellom arbeidstakerne.
Ved rene fagstillinger er det arbeidstakerens
kompetanse gjennom utdanning og praksis
som normalt vil være avgjørende for om
vedkommende vil utføre en god jobb for
arbeidsgiver. De personlige egenskapene vil da ha
mindre betydning.
7.3.2 Spesifikke etterprøvbare egenskaper
I utlysningsteksten bør arbeidsgiver tydelig
10 Ansettelse av arbeidstakere
Dersom de personlige egenskapene det søkes
etter, er for vage eller må anses som klart
unødvendige for stillingen, vil de normalt ikke
kunne vektlegges nevneverdig.
Ofte brukes vage begreper i utlysningsteksten
som at søkeren må ha lyst og glede til å arbeide
og ha gode samarbeidsevner, likeledes at
vedkommende kan jobbe selvstendig, er fleksibel
og kan være serviceinnstilt.
Disse egenskaper kan være viktige, og vil normalt
være en forutsetning i ethvert arbeidsforhold.
Ved fagstillinger kan det likevel bli svært
vanskelig for arbeidsgiveren å bevise at den
best kvalifiserte søker er ansatt, dersom disse
personlige egenskapene har medført at en søker
med lengre utdanning og praksis er blitt forbigått.
ikke noen konsekvenser i den konkrete sak da
tilsetting var gjennomført.
Sivilombudsmannen ba imidlertid skolen og
fylkeskommunen om å legge opp behandlingen
av fremtidige tilsettingssaker i tråd med lovens
regler om utredningsplikt og sørge for at
liknende feil ble unngått i fremtidige saker.
En forsvarlig saksbehandling er en forutsetning
for at tilsettingsvedtaket blir riktig. En ryddig saksbehandlingsprosess er også viktig for at borgerne
skal ha tillit til at det ikke blir tatt utenforliggende
hensyn ved tilsettingen.13
Idrettslæreruttalelsen14 er illustrerende.
Spørsmålet i saken var om det forelå en
rettmessig tilsetting av en idrettslærer ved en
videregående skole.
Det var tjuefire søkere til stillingen, men kun én
søker ble innstilt. Den tilsatte var godt kjent for
tilsettingsmyndigheten, gjennom sitt arbeid i ulike
vikariater de siste seks årene ved skolen. Det ble
ikke foretatt intervju før tilsetting.
Fotnoter:
1. Artikkelen er en forkortet del av kapitlet om ansettelse i Arbeidsrettsboka 2. utgave.
2. Rt-2009-685: Kulturetatdommen avsnitt 52.
3.http://www.adressa.no/nyheter/okonomi/article8634183.ece.
4. LB-2009-128134: Bussførerdommen: En bussfører gjennomførte en praktisk prøve for å bli godkjent som bussfører i et busselskap.
Sivilombudsmannen mente at tilsettingsmyndigheten hadde et svært godt grunnlag for å
vurdere den tilsattes personlige egnethet i
motsetning til de andre søkerne. Når det ikke ble
foretatt intervjuer og kun den interne søkeren
ble innstilt (selv om både klager og andre søkere
åpenbart var formelt kvalifisert ut fra opplysningene i den utvidede søkerlisten), fremsto
utlysningen som tilnærmet proforma.
5. LF-2012-16761: Sektordommen.
Sivilombudsmannen mente at saksbehandlingen
ga inntrykk av å være overfladisk, men den fikk
13.SOM-2012-2282: Idrettslæreruttalelsen.
6. Rt-2009-1465 avsnitt 39: Seinvaktdommen.
7. SOM-2012-2282: Idrettslæreruttalelsen.
8.Somb-1977-6.
9. Norsk Tjenestemannsrett s. 206.
10.Rt-2012-424.
11.Somb-1994-16.
12.I dag ville den deltidsansatte fått fortrinnsrett til stillingen,
jf. arbeidsmiljøloven § 14-3. Uttalelsen er likevel relevant for de tilfeller det er flere søkere til en stilling uten forutgående deltids-
ansettelse.
14.SOM-2012-2282.
Ansettelse av arbeidstakere 11
Prøvetid i arbeidsforhold
Av advokat Hans Erdvik
[email protected]
Hans Erdvik er advokat og par tner i Advokatfirma Tofte
DA i Kristiansand. Han bistår en rekke private og offentlige
virksomheter, innenfor bl.a. selskapsrett, kontraktsrett og
arbeidsrett. Han har vær t rådgiver i en rekke saker i tilknytning
til arbeidsforhold.
1. OVERSIKT OG BAKGRUNN
2. NÆRMERE OM PRØVETID
Norsk lovgivning gir arbeidsgiver anledning til å
ansette arbeidstakere på prøve.
2.1 Prøvetid forutsetter skriftlig avtale
Reglene om prøvetid gir arbeidsgiver en
mulighet til å vurdere om arbeidstaker kan
tilpasse seg arbeidet, og om vedkommende er
tilstrekkelig faglig dyktig og pålitelig.
Arbeidsmiljøloven krever at prøvetid må være
skriftlig avtalt.
• Arbeidstaker har et svakere stillingsvern i
prøvetiden.
Uten skriftlig avtale gjelder ingen prøvetid.
Avtalen om prøvetid vil normalt være inngått
samtidig med den ordinære arbeidsavtalen, men
det er ikke noe i veien for at prøvetid avtales
senere, forutsatt at prøvetid avtales senest før
den ansatte tiltrer stillingen. Det kan m.a.o. ikke
i etterkant av tiltredelsen avtales at den ansatte
skal ha prøvetid.
• Oppsigelsesfristen i prøvetiden er som
utgangspunkt kortere enn ellers.
Det kan også avtales prøvetid i midlertidige
ansettelsesforhold og i avtaler om åremål.
• Arbeidstaker har som utgangspunkt ikke rett til
å bli stående i stillingen etter oppsigelse.
Det bemerkes at det for arbeidstakere som er
omfattet av tjenestemannsloven (dvs. statsansatte,
herunder ansatte i direktorater, tilsyn, politi,
tollvesen, universiteter mv.), er en obligatorisk
prøvetid nedfelt i tjenestemannslovens § 8. I disse
arbeidsforhold er det m.a.o. ikke nødvendig å
avtale prøvetid.
Reglene om prøvetid i arbeidsforhold innebærer
i hovedsak følgende:
Ved innføringen av reglene om prøvetid var det
lovgivers formål at prøvetiden skulle være reell.
Arbeidsgiver skulle kunne avslutte arbeidsforholdet dersom forventningene til arbeidstakeren
ikke ble innfridd. Det ble fra lovgivers side også
uttalt at mulighetene for å avtale prøvetid ville
medføre at bedriftene i større grad ville ansette
arbeidstakere og derved redusere bruken av
midlertidige stillinger. I tillegg skulle reglene
fremme unge arbeidstakeres muligheter på
arbeidsmarkedet.
12 Prøvetid i arbeidsforhold
2.2 Prøvetidens lengde
Prøvetid kan avtales for en periode på inntil seks
måneder. Det er ikke noe i veien for å ha en
kortere prøvetid, men det er ikke tillatt å avtale
en lengre prøvetid.
Rettspraksis har godtatt at prøvetiden forlenges
så lenge den er innenfor lovens maksimumsgrense
på seks måneder. Man kan for eksempel tenke
seg at prøvetiden i utgangspunktet var avtalt til
tre måneder, men at partene forut for utløpet
av denne, blir enige om å utvide prøvetiden med
ytterligere tre måneder.
Fra hovedregelen om maksimum seks måneders
prøvetid, gjøres det unntak hvor den ansatte har
vært fraværende i prøveperioden. Arbeidsgiver
kan da velge å forlenge prøveperioden tilsvarende fraværet. Denne muligheten forutsetter
imidlertid at arbeidstaker ved ansettelsen skriftlig
er orientert om muligheten for forlengelse,
og at arbeidsgiver innen prøvetidens utløp har
orientert den ansatte om forlengelse av prøveperioden.
2.3 Svakere stillingsvern
Et sentralt element ved prøvetiden er at den
ansatte har et svakere stillingsvern enn ellers.
I arbeidsmiljølovens § 15-6 første ledd fremgår
det:
«Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en
bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være
Arbeidsmiljøloven krever at prøvetid må
være skriftlig avtalt. Uten skriftlig avtale
gjelder ingen prøvetid.
Prøvetid i arbeidsforhold 13
å si opp en ansatt. Terskelen for oppsigelse i disse
tilfellene er m.a.o. den samme uavhengig av om
vedkommende er i prøvetid eller ikke. Dette er
fastslått i arbeidsmiljølovens § 15-6 annet ledd.
2.4 Oppsigelsesfrist i prøvetiden
Oppsigelsestiden i prøvetid er i utgangspunktet
14 dager. (I de tilfeller som reguleres av tjenestemannsloven, gjelder en oppsigelsesfrist på tre
uker.)
Det kan fritt avtales lengre oppsigelsestid. I
utgangspunktet kan det også avtales en kortere
oppsigelsesfrist enn 14 dager, men en slik avtale
som er til arbeidstakers ugunst, vil kunne være
ugyldig, jf. arbeidsmiljølovens § 1-9.
begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet,
faglige dyktighet eller pålitelighet.»
For ansatte som omfattes av tjenestemannsloven,
fremgår det av lovens § 8:
«I prøvetiden kan tjenestemannen sies opp med tre
ukers frist så fremt vedkommende ikke kan tilpasse
seg arbeidet eller ikke tilfredsstiller rimelige krav til
dyktighet eller pålitelighet.»
I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn
at disse bestemmelsene skal forstås på samme
måte.
Det er uttrykkelig sagt fra lovgivers side at
adgangen til å si opp en person i prøvetid
er ment å være noe romsligere enn ellers.
Høyesterett har sagt at terskelen for oppsigelse
«… er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det
som ellers gjelder». Hvor grensen går, må bero på
en konkret vurdering. Imidlertid er det på ingen
måte «fritt frem». Arbeidsgiver kan ikke forvente
14 Prøvetid i arbeidsforhold
en idealytelse fra den ansatte i prøvetiden, men
det må kunne kreves at arbeidsprestasjonen i
hvert fall ligger på et gjennomsnittlig nivå.
Dersom stillingen krever høyere kvalifikasjonskrav (typisk høyere utdannelse, sertifisering og
lignende), må arbeidsgiver kunne forvente at den
ansatte tilpasser seg og lærer arbeidsoppgavene
raskere enn ellers. Videre kan en arbeidsgiver
forvente at en ansatt i prøvetiden viser at han/
hun utfører arbeidsoppgaver som er særlig
viktige for stillingen på en tilfredsstillende måte,
typisk at en selger takler kundebehandling eller at
en kokk er hygienisk.
Det svakere stillingsvern som gjelder for den
ansatte i prøvetiden, gjelder ikke dersom årsaken
til oppsigelsen er forhold ved bedriften selv,
typisk oppsigelse som følge av nedbemanninger
og driftsrasjonaliseringer. Ved oppsigelse i slike
tilfeller gjelder stillingsvernet etter den alminnelige regelen i arbeidsmiljølovens § 15-7 første
ledd om at en arbeidsgiver må ha saklig grunn for
I den skriftlige arbeidsavtalen skal det fremgå
hvilken oppsigelsesfrist som gjelder i prøvetiden.
Det er antatt at oppsigelsesfristen som er avtalt
i prøvetiden, gjelder uavhengig om den ansatte
sies opp som følge av den ansattes egne forhold
(manglende tilpasning, faglige dyktighet eller
pålitelighet), eller om vedkommende sies opp
som følge av bedriftens forhold (nedbemanning/
driftsrasjonalisering).
Ved oppsigelse etter de alminnelige reglene
etter prøvetidens utløp starter oppsigelsestiden
å løpe fra den første dag i måneden etter at
oppsigelse ble gitt. Dersom oppsigelse gis 15.
oktober, starter m.a.o. oppsigelsestiden å løpe
fra 1. november. Slik er det ikke ved oppsigelse
i prøvetid. I disse tilfellene starter oppsigelsen å
løpe fra den dag den ansatte mottar oppsigelsen,
og løper fra dato til dato. Dersom oppsigelsestiden i prøvetiden er 14 dager og oppsigelsen
f.eks. gis den 15. oktober, så utløper oppsigelsestiden den 29. oktober.
Prøvetidens oppsigelsesfrist gjelder kun dersom
oppsigelsen er mottatt av den ansatte før utløpet
av prøvetiden. Dersom prøvetiden utløper
Det svakere stillingsvern som gjelder for den
ansatte i prøvetiden, gjelder ikke dersom årsaken
til oppsigelsen er forhold ved bedriften selv,
typisk oppsigelse som følge av nedbemanninger og
driftsrasjonaliseringer.
Prøvetid i arbeidsforhold 15
31. oktober, må oppsigelsen være mottatt av
den ansatte senest denne dag. Det anbefales at
oppsigelsen gis fysisk i møte med den ansatte.
Dersom oppsigelsen sendes rekommandert,
vil oppsigelsestiden først starte den dagen den
ansatte mottar hentemeldingen.
Selve oppsigelsestiden kan som det fremgår, løpe
ut etter prøvetidens avslutning.
Det bemerkes for ordens skyld at tjenestemannslovens bestemmelser om oppsigelse i
prøvetid inneholder en annen regulering. Etter
tjenestemannsloven er det tilstrekkelig at den
ansatte har fått varsel om mulig oppsigelse i
prøvetiden. Selve vedtaket om oppsigelse trenger
derimot ikke treffes innenfor prøvetiden, forutsatt at vedtaket om oppsigelse treffes i rimelig tid
i etterkant av prøvetidens utløp.
16 Prøvetid i arbeidsforhold
2.5 Kort om arbeidsgivers plikter i prøvetiden
og før oppsigelse
2.6.1 Domstolens kontroll av formalia og
saksbehandling
I prøvetiden må arbeidsgiver gi den ansatte
nødvendig veiledning og opplæring. For ansatte
som omfattes av tjenestemannsloven, fremgår
dette uttrykkelig av loven, men dette gjelder også
ellers. En ansatt skal i prøvetiden få relevante og
klare tilbakemeldinger og rimelig mulighet til å
korrigere sin utførelse av arbeidet. I forarbeidene
til tjenestemannsloven har lovgiver sagt det
ganske treffende: «En oppsigelse skal således ikke
kunne komme som en overraskelse på arbeidstakeren.» Arbeidsgiver må forvente at det stilles
krav til dokumentasjon for at den ansatte har fått
slik veiledning/opplæring.
Det er en rekke formaliteter knyttet til oppsigelse i arbeidsforhold, herunder oppsigelse i
prøvetiden, bl.a. stilles det krav til skriftlig oppsigelse, og oppsigelsen må inneholde opplysninger
om den ansattes rettigheter.
Det stilles ikke krav om at den ansatte er gitt
muntlige og/eller skriftlige advarsler før oppsigelse gis. Imidlertid vil slik(e) advarsel(er) på
vanlig måte være et viktig moment i vurderingen
av om oppsigelsen er forsvarlig og saklig.
Arbeidsgiver må kunne dokumentere de forhold
som begrunner oppsigelsen, jf. omtalen av dette i
punkt 2.6.2 nedenfor.
Før en arbeidsgiver går til oppsigelse, må spørsmålet drøftes med den ansatte. Denne regelen
gjelder også for oppsigelser i prøvetiden.
2.6 Domstolenes kontroll med oppsigelse i
prøvetid
En ansatt som mener seg urettmessig sagt opp
i prøvetiden, kan bringe spørsmålet inn for
domstolene. Det er en rekke regler som regulerer fremgangsmåten for dette, herunder om
rett til forhandlinger, mv. Det vil føre for langt å
gjennomgå alle disse reglene her, men to viktige
forhold skal nevnes:
Ved en eventuell rettslig prøving vil domstolene
kunne prøve alle de formelle sidene ved oppsigelsen og etterprøve om arbeidsgiver har gått
frem på en korrekt måte.
2.6.2 Etterprøving av skjønnsmessige
vurderinger
I tillegg til å prøve om formalitetene er ivaretatt,
vil domstolene som utgangspunkt også kunne
prøve om arbeidsgiver hadde tilstrekkelig grunn
til å si opp den ansatte. Domstolene vil m.a.o.
kunne prøve om vilkårene for oppsigelse i prøvetiden er til stede.
En problemstilling i praksis har vært hvor langt
domstolene kan gå i å etterprøve arbeidsgivers
skjønnsmessige vurderinger mht. om oppsigelse i
prøvetiden skal gis.
Det som er helt sikkert, og fastslått av
Høyesterett, er at domstolene kan vurdere
om oppsigelsen skyldes andre (utenforliggende) forhold enn det som følger av vilkårene
for oppsigelse i prøvetid, dvs. arbeidstakers
(manglende) tilpasning til arbeidet, faglig
dyktighet og pålitelighet. Dersom oppsigelsen
reelt skyldes andre forhold, vil domstolene kunne
overprøve dette.
Finner domstolene at arbeidsgiver har basert
oppsigelsen på de nevnte grunner, skal domstolene være tilbakeholdne med å overprøve
arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger av
om den ansatte skal få oppsigelse. Høyesterett
har bl.a. uttalt at domstolene må respektere
arbeidsgivers vurdering med mindre vurderingen
fremstår som uforsvarlig.
Domstolene vil imidlertid uansett fullt ut kunne
etterprøve om det er bevismessig dekning for
de faktiske forhold som arbeidsgiver har lagt til
grunn for å begrunne oppsigelsen i prøvetid.
En oppsigelse skal ikke kunne komme
som en overraskelse på arbeidstakeren.
Prøvetid i arbeidsforhold 17
Sagt på en annen måte, kan domstolene sette
til side en oppsigelse som ugyldig dersom
arbeidsgiver ikke har bevismessig dekning for,
eller klarer å sannsynliggjøre tilstrekkelige bevis/
dokumentasjon for, det faktum som underbygger
oppsigelsen. Denne regel er også understreket
av departementet i forarbeidene til en endring i
arbeidsmiljøloven hvor det sies at
«Departementet ser det som viktig å understreke
gjeldende rett om at domstolene skal være svært
tilbakeholdne med å etterprøve arbeidsgivers
skjønnsmessige vurdering av hvordan arbeidstaker
fungerer i stillingen, så lenge det faktum som oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant.»
2.7 Ikke rett til å stå i stillingen
Hovedregelen om at en ansatt har rett til å
stå i stillingen under forhandlinger og ved en
eventuell etterfølgende behandling i domstolene,
gjelder ikke for en ansatt som får oppsigelse i
prøvetiden. Dette gjelder både i de tilfeller hvor
oppsigelsen skyldes den ansattes forhold, og i
de tilfeller hvor oppsigelsen skyldes bedriftens
forhold (nedbemanninger/driftsrasjonaliseringer).
Den ansatte må m.a.o. fratre ved utløpet av
18 Prøvetid i arbeidsforhold
oppsigelsestiden. Det bemerkes at loven åpner
opp for at den oppsagte kan bringe spørsmålet
om fratreden inn for domstolene som kan
beslutte at den oppsagte likevel ikke skal fratre.
vikariert i en stilling, går over i fast stiling forutsatt
at denne stillingen i det vesentlige er likeartet
den stillingen vedkommende har vikariert i.
2.8 Annen stilling – ny prøvetid?
Reglene om prøvetid i arbeidsforhold gir partene
i arbeidslivet en mulighet til å avklare om den
ansatte passer i stillingen.
Dersom arbeidstaker får ny stilling hos en
annen arbeidsgiver, vil den nye arbeidsgiveren
selvsagt kunne kreve ny prøvetid. Dette gjelder
imidlertid ikke dersom den ansatte er overført
til ny arbeidsgiver sammen med virksomheten i
samsvar med reglene om virksomhetsoverdragelse.
Et annet spørsmål er om en ansatt som får en
ny (endret) stilling i samme virksomhet, må
finne seg i at arbeidsgiver krever ny prøvetid.
Høyesterett har i en avgjørelse kommet til at
det var adgang til å avtale ny prøvetid dersom
vedkommende ble ansatt i en vesentlig annen
stilling, og forutsatt at arbeidstakeren i den
nye prøvetiden hadde rett til å gå tilbake til sin
tidligere stilling.
Det bemerkes at det ikke er adgang til å avtale
ny prøvetid dersom en arbeidstaker som har
3. KORT OPPSUMMERING
Arbeidsgiver må imidlertid være særlig
oppmerksom på de formkrav som gjelder for
avtale om prøvetid, og ta ansvar for å veilede,
gi instruksjon og gi opplæring til arbeidstaker i
denne perioden.
Det er min oppfatning at arbeidsgiver i større
grad bør være seg bevisst de muligheter reglene
om prøvetid gir. Som påpekt innledningsvis, var
det lovgivers ønske at prøvetiden skulle være
reell slik at det var mulighet for å avslutte et
arbeidsforhold hvor forventningene ikke ble
innfridd. Arbeidsgivere bør derfor ha fokus på
prøvetiden og særlig følge opp de ansatte i
denne perioden slik at man før prøveperiodens
utløp kan foreta reelle vurderinger og avklaringer
om den ansatte passer i stillingen.
Arbeidsgiver må imidlertid være særlig
oppmerksom på de formkrav som gjelder for
avtale om prøvetid, og ta ansvar for å veilede,
gi instruksjon og gi opplæring til arbeidstaker i
denne perioden.
Prøvetid i arbeidsforhold 19
Midlertidige ansettelser
Av advokat Per Harald Gjerstad
[email protected]
Per Harald Gjerstad har vær t par tner i Advokatfirma
NORDIA siden januar 2010. Han ble advokat i 1990 og
har en magistergrad i EU-rett fra 1993. Gjerstad har en
omfattende prosedyreerfaring for domstolene. I det daglige
arbeider han innenfor et bredt forretningsjuridisk fagområde,
hvor arbeidsrett er ett av hovedområdene. Han er medlem i
Arbeidsrettsgruppen i Eurojuris.
1. POLITISK TAUTREKKING
Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde i § 58A nr. 1
en generell adgang til midlertidig ansettelse
dersom «arbeidets karakter tilsier det og
arbeidet adskiller seg fra det som ordinært
utføres i bedriften». Bestemmelsen fikk denne
ordlyden i 1994.
I ny arbeidsmiljølov av 17. juni 2005 ble det
opprinnelig innført en betydelig utvidelse av
adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Det
ble innført en generell adgang til bruk av midlertidig ansettelse i inntil 12 måneder, og dessuten
adgang til midlertidig ansettelse dersom arbeidstakeren bare trengs for å utføre et bestemt
oppdrag. Videre ble det tatt inn en bestemmelse
i loven om adgang til midlertidig ansettelse av
arbeidstaker som ikke fyller lovbestemte kvalifikasjonskrav.
Ny arbeidsmiljølov § 14-9 innebar en betydelig
utvidelse av adgangen til bruk av midlertidige
ansettelser. Motstanderne av utvidelsen mente
at endringene brøt med det grunnleggende
prinsipp i norsk arbeidsliv at hovedregelen skal
være fast ansettelse. Endringene innebar at en
virksomhet kunne benytte midlertidige ansettelser både i tilfeller hvor det er midlertidig, og
hvor det er et permanent behov for arbeidskraft.
Mange fryktet at endringene ville føre til at langt
20 Midlertidige ansettelser
flere ble midlertidig ansatt, på bekostning av faste
ansettelser.
Regjeringen Stoltenbergs andre regjering tok
over etter Bondeviks andre regjering den
17.10.2005, og etter regjeringsskiftet ble det
fremmet endringsforslag til § 14-9 (Ot.prp. nr.
24-2005-2006 s. 4). Resultatet ble at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven av 1977 (§ 58A) i
det vesentligste likevel ble videreført i § 14-9.
Endringsforslagene ble begrunnet med at
midlertidige ansettelser bør begrenses til arbeid
av midlertidig karakter, og at den regulering som
fremkom i 1977-loven, i tilstrekkelig grad ivaretok
virksomhetens behov for midlertidige ansettelser.
Regjeringen til Erna Solberg har varslet endringer.
Enn så lenge er det de regler Stoltenbergregjeringen gjeninnførte i 2006, som fortsatt
gjelder. Det er imidlertid i disse dager sendt ut et
høringsforslag som kan medføre nye betydelige
endringer dersom de blir vedtatt. Disse vil bli
omtalt her.
2. DAGENS REGEL
§ 14-9 bestemmer at fast ansettelse er lovens
hovedregel, og unntakstilfellene er uttømmende oppramset i første ledd, bokstavene a)
til e). Lovgiver har lagt til grunn at adgangen til
midlertidig ansettelse skal være meget snever.
I praksis er det imidlertid mange arbeidsgivere
som opptrer som om § 14-9 fortsatt hjemler
en utvidet adgang til midlertidige ansettelser
i forhold til 1977-loven, på tross av at denne
utvidede adgangen som opprinnelig kom i 2005loven, fikk et meget kort liv. Den rettspraksis
som finnes for tolkning av 1977-lovens § 58A i
perioden etter 1994, er derfor fortsatt relevant
for tolkning av § 14-9 i 2005-loven.
En midlertidig arbeidsavtale bortfaller når den
fastsatte tiden er utløpt, eller oppdraget eller det
bestemte arbeid er utført. Utgangspunktet er at
arbeidsavtalen utløper ved tidsrommets utløp,
eller når det bestemte arbeidet er avsluttet.
Partene kan i arbeidsavtalen skriftlig avtale
avvikende løsninger.
Partene kan videre avtale at oppsigelse kan
finne sted før tidsrommets utløp, eller før det
bestemte arbeidet er avsluttet. Lovens saklighetskrav til oppsigelse, jf. lovens § 15-7, og lovens
oppsigelsesfrister må da regulere oppsigelsestiden. Det er også mulig å avtale prøvetid, selv
for midlertidig ansatte. I prøvetiden vil kortere
frister gjelde for oppsigelse, dersom man tar det
inn i arbeidsavtalen. I prøvetiden gjelder også
Det er imidlertid i disse dager sendt ut
et høringsforslag som kan medføre nye
betydelige endringer dersom de blir vedtatt.
Disse vil bli omtalt her.
Midlertidige ansettelser 21
andre saklighetskrav for arbeidsgiver som ønsker
å avslutte arbeidsforholdet.
Avtaler om bindingstid, dvs. avtaler hvor arbeidstakeren binder seg til ikke å si opp sin stilling før
etter en viss tid, kan unntaksvis også være tillatt
for midlertidig ansatte. Det kan særlig tenkes
når man knytter til seg nøkkelpersoner som skal
utføre et bestemt oppdrag. Dersom arbeidstakeren påtar seg et oppdrag som midlertidig
ansatt og binder seg til ikke å si opp før avtalen
etter sitt eget innhold bortfaller, må det være en
forutsetning for gyldigheten av en slik avtale at
bindingstiden ikke er for kort, og at avtalen for
øvrig er balansert. Bestemmelsen viderefører
aml. 1977 § 58A nr. 2.
Arbeidstaker som har vært ansatt i mer enn ett
år, har krav på skriftlig varsel om tidspunktet for
fratreden senest en måned før fratredelsestidspunktet. Brudd på varslingsregelen medfører
at arbeidsgiver ikke kan kreve fratredelse før
det har gått en måned etter varslet faktisk er
kommet frem til arbeidstaker. Ut over dette har
brudd på varslingsfristen ingen rettslige konsekvenser.
realiteten har vært at de midlertidig ansatte har
dekket et permanent behov for arbeidskraft og
like gjerne kunne og skulle ha vært fast ansatt.
At man ikke har stillingshjemler i virksomheten
for fast ansettelse, blir noen ganger anført som
begrunnelse. Rettslig tvilsomt er imidlertid en slik
begrunnelse.
Arbeidstaker som har vært sammenhengende
midlertidig ansatt i mer enn fire år etter § 14-9
første ledd bokstav a og b, skal anses som fast
ansatt slik at de alminnelige reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse.
Mange, særlig innen i det offentlige og innen
helsesektoren, tror de kan inngå 6-måneders
kontrakter og fornye disse for 6 måneder av
gangen, så lenge man ikke overskrider 4 år.
Så enkelt er det imidlertid ikke. Man vil da
lett kunne bli tatt for å omgå reglene dersom
3. ENDRINGER PÅ GANG
Mange, særlig innen i det offentlige og innen
helsesektoren, tror de kan inngå 6-måneders
kontrakter og fornye disse for 6 måneder av
gangen, så lenge man ikke overskrider 4 år.
Så enkelt er det imidlertid ikke.
22 Midlertidige ansettelser
Regjeringen har nå ute på høring forslag til
endringer. Man ønsker å gjøre det lettere for
flere å prøve seg i arbeid. Endringene er videre
begrunnet med at mange arbeidsgivere er
bekymret for kostnader ved eventuell feilansettelse og eventuell oppsigelse. Regjeringen vil
derfor legge til rette for å utvide adgangen til
bruk av midlertidige ansettelser. Forslagene til
endring av arbeidsmiljøloven vil gjøre arbeidsmiljøloven forskjellig fra tilsvarende regler som
gjelder for statsansatte gjennom tjenestemannsloven.
Arbeids- og sosialdepartementet har i disse
dager sendt ut på høring alternative forslag til
innføring av en generell adgang til midlertidig
ansettelse for en lengre tidsbegrenset periode
enn det som er gjeldende rett i dag. Det legges
opp til at en utvidet generell adgang, og at den vil
innebære en enkel og forutsigbar regel for virksomhetene. Samtidig vil man lage begrensninger
for å motvirke omgåelser og misbruk.
Arbeidsmiljøloven har også regler om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere som leies ut fra bemanningsforetak, jf. §
14-12 a. Bestemmelsen gjennomfører Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF om
vikararbeid (vikarbyrådirektivet). Ved gjennomføringen av vikarbyrådirektivet i norsk rett ble
det ikke tatt inn et direkte unntak i arbeidsmiljøloven. Det legges nå frem et forslag til forskrift
Sånn sett vil forslaget, om
det blir vedtatt, faktisk
kunne innebære en
innskjerpelse for mange
virksomheter som i dag
forlenger 6-måneders
midlertidige ansettelser en
rekke ganger for samme
person.
om unntak fra bestemmelsene om likebehandling
ved utleie fra bemanningsforetak. Man foreslår
en hjemmel for at det kan fastsettes i forskrift
at likebehandlingsreglene kan fravikes ved
tariffavtale. Det fremmes videre forslag om at
dagens søksmålsrett for fagforeninger om ulovlig
innleie oppheves. Det antas at fagforeningene
kan ivareta egne og medlemmenes interesser
dersom de ønsker å støtte et medlem, og at
dette er tilstrekkelig.
Det er foreslått en generell adgang til midlertidig
ansettelse for en tidsbegrenset periode. En generell adgang innebærer at det ikke skal oppstilles
krav til at særskilte grunner må foreligge for at
midlertidig ansettelse kan benyttes i den angitte
perioden. Oppgavene som skal utføres av den
midlertidig ansatte, kan være tidsavgrensede, mer
varige eller permanente.
Det er videre foreslått en generell adgang til
midlertidig ansettelse i ni eller tolv måneder,
hvor ni eller tolv måneder er alternative forslag.
Begge alternativer (ni eventuelt tolv måneder)
er foreslått supplert med begrensninger mot
videre midlertidig ansettelse på samme grunnlag.
Midlertidige ansettelser 23
relle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller
ved usikkerhet om fremtidig arbeidsmengde. Ved
en innføring av en generell adgang til midlertidig
ansettelse i en noe lengre periode som foreslått,
antar man at dette skillet i mindre grad vil by på
problemer.
Man ønsker ikke å legge til rette for gjentatt
og sammenhengende midlertidig ansettelse
på generelt grunnlag for å utføre samme type
arbeidsoppgaver. Sånn sett vil forslaget, om
det blir vedtatt, faktisk kunne innebære en
innskjerpelse for mange virksomheter som i dag
forlenger 6-måneders midlertidige ansettelser en
rekke ganger for samme person.
For det andre foreslås det en begrensning for
arbeidsgivers adgang til å erstatte en midlertidig
ansatt med en annen midlertidig ansatt for
å utføre samme arbeid når den midlertidige
perioden er over. Dette har vi heller ikke regler
for i dag, og det vil kunne bli en innskjerping for
mange virksomheter.
Midlertidig ansettelse basert på andre grunnlag i
loven berøres ikke av forslaget. En arbeidstaker
vil derfor etter regjeringens forslag kunne
ansettes midlertidig videre på et annet grunnlag i
virksomheten, for eksempel i et vikariat, når den
midlertidige ansettelsen på generelt grunnlag er
avsluttet. Hvis det er behov for en midlertidig
ansettelse et annet sted i virksomheten for å
24 Midlertidige ansettelser
dekke et annet konkret arbeidskraftbehov, vil
arbeidsgiver etter det nye forslaget kunne inngå
avtale om midlertidig ansettelse på generelt
grunnlag for å dekke dette, selv om andre
arbeidsoppgaver i virksomheten, som er utført
ved midlertidig ansettelse, er belagt med karantene. For ytterligere å hindre misbruk i større
virksomheter med mange ansatte som utfører
likeartede arbeidsoppgaver, er det foreslått
en regel som begrenser muligheten til å flytte
oppgaver som er under karantene, over på andre
midlertidig ansatte.
Videre ønsker man å forenkle og klargjøre
rekkevidden ved å stryke siste del av setningen i
dagens formulering i § 14-9 «og arbeidet atskiller
seg fra det som ordinært utføres i virksomheten».
Dette fordi dagens ordlyd ikke er i samsvar med
den rettspraksis som har utviklet seg i tilknytning
til dette.
Departementet legger til grunn at dagens
bestemmelse i § 14-9 gir adgang til midlertidig
ansettelse ved sesongmessige svingninger og
uforutsette arbeidstopper, men ikke ved gene-
Det er også fremmet forslag om at fireårsregelen
reduseres til tre, eventuelt til to år. Dette ser
man særlig i sammenheng med forslaget om en
generell adgang til midlertidig ansettelse som vil
gi virksomhetene større fleksibilitet enn i dag.
Det legges derfor til grunn at det er rimelig at
den maksimale lengden på midlertidig ansettelse reduseres, slik at den midlertidige ansatte
etter kortere tid får rett til fast ansettelse, og
dermed omfattes av lovens krav til saklig grunn
til oppsigelse.
Endringene som er foreslått, skal ikke endre
hovedregelen i norsk arbeidsliv om fast ansettelse. Det antas i forslaget at særlig nykommere
på arbeidsmarkedet vil tjene på en innføring av
mer fleksible regler om midlertidig ansettelse.
Det antas videre at reglene vil kunne gi noe økt
mobilitet og jobbrotasjon. Man forventer videre
at økt adgang til midlertidig ansettelse vil kunne
redusere behovet for bruk av overtid og dermed
belastningen på de fast ansatte arbeidstakerne.
Forslaget er basert på at økt adgang til midlertidig ansettelse skal gi virksomhetene mulighet
til å foreta raskere og kortsiktige justeringer
av arbeidsstokken, blant annet når det gjelder
variasjoner i etterspørselen. Karantenereglene
som er foreslått, legger imidlertid opp til mye
«advokatmat» og vil også kunne bli en hemsko
for mange virksomheter, og føre til mange kreative omgåelser. Karantenereglene vil, dersom de
blir vedtatt slik de er foreslått, føre til en rekke
begrensninger for mange virksomheter.
Det er også fremmet forslag om
at fireårsregelen reduseres til tre,
eventuelt til to år.
Midlertidige ansettelser 25
Permittering av arbeidstaker
Av advokat Jens Freuchen
[email protected]
Advokat Jens Freuchen er par tner i Advokatfirma Tofte
DA i Kristiansand. Han arbeider særlig med arbeidsrett,
kontrakts- og selskapsrett samt spesiell for valtningsrett.
1. INNLEDNING
2. KRAV OM SAKLIG GRUNN
1.1 I et arbeidsforhold har arbeidsgiver og
arbeidstaker en rekke plikter og rettigheter.
En av arbeidstakers rettigheter er adgangen
til permisjon (svangerskapspermisjon,
omsorgspermisjon, permisjon ved barns sykdom,
utdannelsespermisjon mv.). Arbeidsgiver på
sin side har rett til å foreta permittering av
arbeidstaker.
2.1 Grunnvilkåret for arbeidsgivers
permitteringsadgang er at det foreligger «saklig
grunn», og at permittering er nødvendig. Dette
er uttrykkelig nedfelt i hovedavtalen mellom LO
og NHO § 8-1 nr. 1. Eksempel på saklig grunn
er svikt i ordretilgang, ulykke/naturskade som
hindrer produksjon, eller streik som medfører at
produksjonslinjer stanser opp slik at sysselsetting
ikke kan foretas på rasjonell måte.
1.2 Permittering er retten til midlertidig å frita
arbeidstaker for sin arbeidsplikt og samtidig frita
arbeidsgiver for sin lønnsplikt. Bakgrunnen for
permittering er som regel manglende arbeid
til ansatte og derav manglende inntekter for
arbeidsgiver.
Mens arbeidstakers rett til permisjon er lovfestet,
jf. aml. kapittel 12, utledes arbeidsgivers permitteringsadgang av det som kalles styringsrett. Denne
del av styringsretten er imidlertid underlagt en
rekke skranker, og arbeidsgiver kan derfor ikke
foreta permittering etter eget forgodtbefinnende.
Det er ingen direkte lovhjemmel for permittering. Permittering kan gjennomføres etter avtale
mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, ved tariffavtale (avtale mellom fagforening og arbeidsgiver/
arbeidsgiverforening) og etter sedvane som er
ulovfestet rett.
26 Permittering av arbeidstaker
Ved slike situasjoner står arbeidsgivers valg
mellom 1) å drive med tap 2) å gå til oppsigelse
eller 3) foreta permittering av hele eller deler av
arbeidsstokken.
2.2 Ofte står valget mellom oppsigelse eller
permittering. For å velge permittering må det
foreligge en midlertidig situasjon. Det kreves at
det må være reelle utsikter til bedring slik at det
fremstår som realistisk at det igjen vil bli behov
for arbeidskraft. Den manglende beskjeftigelse
må m.a.o. være av mer forbigående karakter.
Dersom manglende arbeid er av varig karakter,
vil oppsigelse være det riktige virkemiddel og
ikke permittering.
Arbeidsgiver må være klar over at dersom
permittering feilaktig brukes i stedet for oppsigelse, kan det medføre at vilkårene for utbetaling
fra NAV til de permitterte arbeidstakere ikke er
til stede, noe som igjen kan utløse erstatningskrav mot arbeidsgiver. Et godt råd er derfor å
konsultere juridisk ekspertise i tvilstilfeller før
avgjørelse tas.
Arbeidsgiver har lønnsplikt i den såkalte arbeidsgiverperioden som er 20 arbeidsdager. Dersom
permitteringen skyldes brann, ulykker eller
naturomstendigheter, gjelder ingen arbeidsgiverperiode, jf. Lov om lønnsplikt under permittering
§ 3 1. ledd, 2 pkt.
2.3 Terskelen for saklig grunn ved permittering
ligger klart lavere enn hva som kreves for saklig
grunn ved oppsigelse, jf. aml. § 15-7 (1). Det
Ofte står valget mellom oppsigelse eller
permittering. For å velge permittering må det
foreligge en midlertidig situasjon.
Permittering av arbeidstaker 27
kan derfor være fristende for arbeidsgiver å gå
til permittering der oppsigelse ville vært mest
korrekt. Ved tvist om vilkårene for permittering
er til stede, må det foretas en konkret vurdering.
Domstolene vil utvise varsomhet med å
overprøve arbeidsgivers konkrete skjønn om
permitteringens saklighet og nødvendighet. Dette
gjelder imidlertid bare dersom arbeidsgiver har
lagt til grunn et korrekt faktum og formkravene
ved permittering er fulgt. Disse skal vi se
nærmere på i neste punkt.
3. FORMKRAV OG VARSEL
3.1 Det første arbeidsgiver bør gjøre, er å
avholde konferanse/drøftelse med ansatte eller
tillitsvalgte. Innenfor hovedavtalens område, jf.
§ 8-2 (1), plikter arbeidsgiver å gjøre dette.
Aml. § 8-1 gir for øvrig arbeidsgiver en
generell plikt til informasjon og drøftelse om
arbeidsforholdene i virksomheten.
For å sikre beviset for at drøftelse har funnet
sted, anbefales det å utarbeide en protokoll eller
et referat som bør inneholde hvem som var til
Det kan i unntakstilfeller gis kortere
varslingsfrist ved uforutsette hendelser
som eksempelvis ulykker og naturhendelser.
Her er varslingsplikten to dager.
28 Permittering av arbeidstaker
stede, orientering om årsaken til permitteringen
og eventuell enighet/uenighet mellom partene.
Protokollen bør undertegnes av begge parter.
etter hovedavtalen følger hovedregelen om
fjorten dagers varslingsfrist, jf. hovedavtalen
§ 8-3 nr. 2.
3.2 Et viktig formkrav er varsel før permittering
som skal være skriftlig til den enkelte arbeidstaker
og angi permitteringens sannsynlige lengde.
Varsel skal som nevnt, gis til den enkelte arbeidstaker som skal permitteres. Det er tilstrekkelig
med et permitteringsbrev som overleveres den
enkelte, og brevet kan sendes pr. post eller i
rekommandert sending. Meldeplikt/varsel skal
også sendes NAV ved permittering av
10 arbeidstakere eller flere, jf. arbeidsmarkedsloven § 8.
Permittering kan bare finne sted 14 dager etter
at varsel er mottatt. Dersom varsel ikke er gitt,
er permitteringen ugyldig og arbeidstaker kan
fortsette arbeidsforholdet med full lønn.
Arbeidsgivers lønnsplikt fortsetter til varslingsfristens utløp. Det skriftlige varsel kan brukes
som permitteringsbevis ved søknad om
dagpenger hos NAV.
Det kan i unntakstilfeller gis kortere varslingsfrist
ved uforutsette hendelser som eksempelvis
ulykker og naturhendelser. Her er varslingsplikten
to dager.
Det er verdt å merke seg at varslingsfristen ved
brann (som avgjort er en uforutsett hendelse)
Det er ikke krav om at varselet skal være
begrunnet, men etter min mening bør dette alltid
gjøres. En begrunnelse – som kan være ganske
kort – viser at permittering er gjennomtenkt og
kan derfor være lettere å akseptere for arbeidstaker. Dessuten krever NAV en begrunnelse for å
innvilge dagpenger til den permitterte. NAV skal
nemlig kontrollere at vilkårene for permittering
og derav dagpenger er til stede. En begrunnelse
avspeiler også ryddige forhold hos arbeidsgiver.
Permittering av arbeidstaker 29
I varselet skal sannsynlig lengde på permitteringen oppgis. Maksimal lengde er som
utgangspunkt 6 måneder. Etter hovedavtalen
kan permittering forlenges ved enighet mellom
partene om at det fortsatt foreligger saklig grunn,
jf. hovedavtalen § 8-1 nr. 2. Ved uenighet mellom
partene kan arbeidsgiver vurdere oppsigelse,
og dette kan være et godt forhandlingskort for
arbeidsgiver i drøftelser med arbeidstaker.
Betinget varsel består i at permittering vil
bli iverksatt dersom en bestemt begivenhet
inntrer, eksempelvis dersom en leverandør
som bedriften er avhengig av, innstiller driften
(konkurs e.l.). Som hovedregel kan arbeidsgiver
ikke gi slik betinget varsel. Unntaket er bare der
det foreligger arbeidskonflikt i egen bedrift, men
ikke i andres bedrifter som eksempelvis leverer
råvarer, transportører o.l.
4. FORHOLD UNDER PERMITTERING
4.1 Arbeidsgiver har anledning til å ta inn en
permittert arbeidstaker for å utføre korte
arbeidsoppdrag uten at permitteringen anses
avsluttet, jf. hovedavtalen § 8-3 nr. 7. Dette
er en fornuftig regel – kanskje kommer det
en liten ordre som må betjenes, eller det må
foretas vedlikehold på bygninger eller maskiner.
Regelen gir arbeidsgiver et incitament til å
benytte arbeidsstokken uten at det medfører
en ny permittering og derav lønnsplikt i 20
dager. Selvsagt tilkommer arbeidstaker full lønn i
arbeidsperioden og uten dagpenger fra NAV. Det
midlertidige arbeidet teller med i 6-måneders
kvoten for permitteringens lengde.
4.2 Det er full adgang til å foreta delvis
permittering (f. eks. 40-50 % eller 80 %).
Lønnsplikten følger stillingsbrøken.
Permitteringsbrøken kan også endres under
permitteringen – den kan økes eller settes ned.
Dersom permitteringsbrøken økes, må formreglene følges, jf. foran under pkt. 4 (konferanse/
drøftelse, varsel og lønnsplikt i varslingsperioden).
4.3 Arbeidsgiver kan pålegge den permitterte
å ta ut ferie under permitteringen innenfor
ferielovens bestemmelser. Det må da ytes lovbestemte feriepenger fra arbeidsgivers side, og
NAV-ytelsene opphører den tiden ferien varer.
Ferien teller med i permitteringstidens lengde.
5. HVEM SKAL PERMITTERES
5.1 Et sentralt spørsmål ved permittering er
Jeg vil anbefale at arbeidsgiver inngår avtale med
arbeidstakerne (eventuelt deres tillitsvalgte) om
de nærmere utvelgelseskriterier.
30 Permittering av arbeidstaker
Arbeidsgiver har anledning
til å ta inn en permittert
arbeidstaker for å utføre
korte arbeidsoppdrag uten
at permitteringen anses
avsluttet.
hvilke arbeidstakere som skal velges ut. Ofte
er det to motstridende hensyn: Arbeidsgiver
vil beholde de beste, flinkeste og mest
arbeidsomme arbeidstakerne, og arbeidstaker
ønsker gjerne mest mulig forutberegnelighet med
mest mulig objektive kriterier uten «trynefaktor»
og for mye skjønn.
5.2 Hovedavtalen har et klart utgangspunkt
i ansiennitet som bare kan fravikes ved
«saklig grunn» (hovedavtalen § 8-1 nr. 3).
Dette utgangspunktet vil også gjelde utenfor
hovedavtalens område.
Arbeidsgiver får sjelden problemer når ansiennitetsprinsippet legges til grunn.
Hva som er saklig grunn ved fravikelse av ansiennitet, beror på en helhetsvurdering hvor en rekke
momenter kan få betydning, bl.a.:
• arbeidstakers kompetanse/kvalifikasjoner
• samarbeidsevne
• ansvarlighet/fleksibilitet
• alder/kjønnssammensetning
• sykefravær
• sosiale forhold (forsørgelsesbyrde,
nedsatt funksjonsevne osv.)
5.3 I helhetsvurderingen vil arbeidsgivers
vurdering av hvem virksomheten trenger, ofte
være utslagsgivende. Såfremt arbeidsgiver
har lagt til grunn et korrekt faktum og saksbehandling (konferanse med tillitsvalgte mv.), vil
domstolene i utgangspunktet vise varsomhet
med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige
vurdering. Klart urimelige utvelgelser vil imidlertid
ikke passere.
Permittering av arbeidstaker 31
Selv om ansiennitet vanligvis er et sentralt
moment, svekkes dette desto mindre forskjeller
det er i ansienniteten mellom de som skal
utvelges.
Når det ikke foreligger en særskilt avtale om
ansiennitetens betydning, skal det en del forskjell
til for at ansiennitet skal tillegges noen særlig
rettslig betydning ved utvelgelsen. I en dom fra
1986 (Rt. 86 s. 879) var det ca. 4 års forskjell i en
10-årsperiode – Høyesterett uttalte at det ikke
utgjorde noen betydelig forskjell.
5.4 Utgangspunktet for beregning av ansiennitet
er enkelt. Det beregnes fra arbeidsforholdets
begynnelse. Permisjoner avbryter ikke
ansienniteten, og ved virksomhetsoverdragelse
til ny eier medregnes ansienniteten fra tidligere
virksomhet.
Ved deltidsansettelse er det uklart om ansienniteten skal beregnes fullt ut. Ansettelsesbrøken
kan her få betydning. Det er også uavklart
hvorledes ansienniteten skal beregnes dersom
arbeidstaker er ute av stillingen en kortere
periode.
5.5 Jeg vil anbefale at arbeidsgiver inngår avtale
med arbeidstakerne (eventuelt deres tillitsvalgte)
om de nærmere utvelgelseskriterier. En slik avtale
bør formaliseres skriftlig mellom partene.
Det er viktig at avtalte kriterier følges, ellers kan
utvelgelsen lett bli ansett usaklig. Det bør være
ganske tungtveiende grunner til stede før en slik
avtale fravikes.
6. OPPSIGELSE UNDER PERMITTERING
6.1 Oppsigelse av arbeidsforholdet kan finne
sted under permitteringen. Oppsigelse fra
arbeidsgivers side krever «saklig grunn» jf. de
vanlige regler etter aml. § 15-7, men dette går vi
ikke nærmere inn på her.
Arbeidstaker har plikt til å utføre arbeid i
oppsigelsestiden selv om vedkommende
er permittert. Dette utløser lønnsplikt fra
arbeidsgiver uavhengig av om det faktisk er noe
arbeid å utføre for arbeidsgiver. Arbeidstaker
kan kreve å stå i stillingen til rettskraftig dom
foreligger dersom oppsigelsen bringes inn for
retten, jf. aml. § 15-11 (dette gjelder ikke ved
prøvetidsansettelse, jf. Hans Erdviks artikkel i
dette heftet).
Arbeidsgiver bør derfor tenke seg om før det
gis oppsigelse under permittering. Permittering
er ikke et enklere virkemiddel enn oppsigelse
dersom hensikten er å avslutte arbeidsforholdet.
6.2 Arbeidstaker har tilsvarende rett
Permittering kan medføre at de dyktigste
medarbeiderne finner seg annet arbeid slik at
arbeidsgiver sitter igjen med de som ikke har
denne muligheten.
32 Permittering av arbeidstaker
til oppsigelse under permittering, men
oppsigelsesfristen er da kun 14 dager, jf. aml.
§ 15-3 (9). Arbeidstaker kan likevel kreve vanlig
oppsigelsestid etter arbeidsmiljølovens regler
eller det som fremgår av ansettelsesavtale.
Dersom driften må innstilles pga. ulykker,
naturhendelser, strømbrudd o.l. og arbeidstaker
derfor må sies opp, er oppsigelsesfristen
14 dager fra hendelsen, jf. aml. § 15-3 (10).
Ved oppsigelse fra arbeidstakers side
«gjeninntrer» arbeidstaker i arbeidet, og
utgangspunktet er at arbeidsgiver får lønnsplikt i
oppsigelsestiden.
Etter hovedavtalen § 8-6 (3) kan arbeidstaker
gå over i annet arbeid uten oppsigelsesfrist
dersom han/hun er permittert utover 3
måneder og «inntil videre». En slik rettighet
følger bare av avtale og er ingen rettighet etter
arbeidsmiljølovens regler.
7. OPPSUMMERING OG RÅD
7.1 Ved midlertidig manglende beskjeftigelse for
virksomhetens arbeidsstokk kan permittering
være en god løsning. Permittering fritar
arbeidsgiver for lønnsplikt etter de 20 første
arbeidsdager etter at permitteringen er
satt i kraft, og kan derfor medvirke til en
kostnadsreduksjon.
Permittering kan medføre at de dyktigste
medarbeiderne finner seg annet arbeid slik at
arbeidsgiver sitter igjen med de som ikke har
denne muligheten.
Når permittering skal benyttes, må vilkårene for
permittering være til stede, og det må gis skriftlig
varsel til dem det gjelder.
Dersom det ikke foreligger reelle utsikter til mer
arbeid i løpet av en periode på 4-6 måneder, vil
oppsigelse i utgangspunktet være det korrekte.
Ved eventuell masseoppsigelse (aml. § 15-2)
som er oppsigelse av minst 10 arbeidstakere, er
det særlig viktig å gjennomføre en god prosess
med drøftelser mv. De nærmere regler om dette
ligger utenfor temaet for denne artikkel.
7.2 Det er viktig å overholde formkravene, og
arbeidsgiver bør alltid vurdere om oppsigelse skal
brukes i stedet for permittering.
Det anbefales å ta arbeidstaker/tillitsvalgte med
på avgjørelsen om permittering skal iverksettes
og i utvelgelsesprosessen.
Permittering av arbeidstaker 33
Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke
om straffbare forhold
Av advokat Odd Gunnar Kallevik
[email protected]
Advokat Odd Gunnar Kallevik er par tner i Advokatfirmaet
Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker
innenfor fast eiendom og erstatnings- og forsikringsrett.
Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat og som
advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de store
forsikringsselskapene var klienter.
1. INNLEDNING
Når en arbeidstaker er mistenkt og eventuelt
under etterforskning av politiet for straffbare
forhold, oppstår det en rekke spørsmål som
arbeidsgiver skal ta stilling til. Hvordan vil dette
influere på bedriften (virksomhetens anseelse)?
Er det grunnlag for å fjerne den ansatte fra stillingen mens forholdene undersøkes?
I denne artikkelen vil det kort redegjøres for
arbeidsgivers adgang til å suspendere en arbeidstaker som er under mistanke for å ha utøvd
straffbare forhold. Artikkelen har som formål
å gi en oversikt, og er ikke en uttømmende
gjennomgang. Det kan tenkes at det foreligger
unntak, og det anbefales å søke juridisk bistand
i de konkrete tilfellene dersom man vurderer
suspensjon.
2. SUSPENSJON
Arbeidsgiver vil kunne ha et midlertidig behov
for å fjerne en ansatt fra sin stilling. Tilfeller en
kan tenke seg, er der en ansatt i en barnehage
eller på en skole blir anklaget for seksuelle overgrep overfor barn. Lærere og barnehageansatte
hører til de yrkesgrupper hvor det stilles strenge
krav til stillingsinnehaverens atferd både i og
utenfor arbeidssituasjonen.
Det vil da være nødvendig at læreren eller den
barnehageansatte fratrer midlertidig, slik at foreldrene har tillit til at barna er trygge.
Dersom den ansatte er mistenkt for underslag
eller andre økonomiske misligheter, vil arbeidsgiver ha behov for å hindre at den ansatte
fortsetter sin ulovlige virksomhet eller forspiller
bevis.
I slike tilfeller vil det kunne være grunnlag for
suspensjon. Alternativet ville vært å meddele
avskjed, noe som vil være en større belastning,
da dette er en endelig terminering av arbeidsforholdet.
«Suspensjonsinstituttet» medfører at arbeidstakeren suspenderes mens saken undersøkes,
jf. arbeidsmiljøloven (aml). § 15-13. Når saken
er tilstrekkelig undersøkt, skal suspensjonen
opphøre.
om forholdet skal medføre en avskjedigelse av
arbeidstaker.
Både straffbare handlinger og andre forhold
begått utenfor tjenesten, kan etter rettspraksis
være rettmessig avskjedsgrunn. For at forhold
begått utenfor tjenesten, skal være avskjedsgrunn,
kreves det at forholdet er egnet til å bryte
den nødvendige tillit som kreves for stillingen.
Stillingens karakter vil ha vesentlig betydning.
Det er et prinsipp i strafferetten at enhver skal
anses uskyldig til det motsatte er bevist. I strafferetten er det et strengt beviskrav.
Ved suspensjon av arbeidstaker som er mistenkt
for forhold som kan danne grunnlag for avskjed,
fremgår det av loven at beviskravet er at det er
«… grunn til å anta [arbeidstaker er]…skyldig…».
Det må foreligge konkret mistanke om forhold
som kan være avskjedsgrunn.
2.1 Vilkår for suspensjon
Det følger av aml. § 15-13 at:
«Dersom det er grunn til å anta at en arbeidstaker
har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre
avskjed etter § 15-14 og virksomhetens behov
tilsier det, kan arbeidsgiver pålegge arbeidstaker å
fratre arbeidsforholdet mens saken undersøkes».
Det må understrekes som særlig viktig at suspensjon forbeholdes de alvorlige misligholdstilfellene.
Det innebærer at det ikke er tilstrekkelig at
forholdet kan medføre oppsigelse, jf. aml. §15-7.
Arbeidsgiver må da foreta en vurdering av
34 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold
«Suspensjonsinstituttet» medfører at
arbeidstakeren suspenderes mens saken
undersøkes. Når saken er tilstrekkelig
undersøkt, skal suspensjonen opphøre.
Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 35
I rettspraksis er beviskravet mht. suspensjon
uttalt:
«For at suspensjon skal kunne skje må det foreligge
rimelig grad av sannsynlighet for at avskjed skal
kunne komme på tale.»
Utfra dette kan man slutte at det ikke kreves
sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 %) for å
pålegge en arbeidstaker å fratre stillingen. Det er
tilstrekkelig at det foreligger rimelig grunn til å
anta at det foreligger avskjedsgrunn.
Imidlertid er det også et tilleggsvilkår at «…
virksomhetens behov tilsier...» at suspensjon gis.
Hvilke behov bedriften kan begrunne en suspensjon med, vil variere alt etter hvilken virksomhet
det er tale om. I rettspraksis og juridisk teori
nevnes et klart typeeksempel der en kasserer
som er mistenkt for misligheter, får beskjed
om ikke å møte på jobben mens hans forhold
granskes. Et eksempel på dette har vi i en dom
fra Borgarting lagmannsrett fra 26.05.2008 hvor
lagmannsretten begrunner virksomhetens behov:
«Virksomheten hadde behov for nærmere avklaring
av grunnlaget for hennes benektelse av at pliktbrudd forelå. Et slikt sannsynlig pliktbrudd skaper
dertil usikkerhet med hensyn til om arbeidsgiver kan
ha nødvendig tillit til hennes videre arbeidsutførelse.
Virksomheten hadde ikke andre arbeidsoppgaver
som hun kunne utføre. Omplassering innen økonomisektoren var vanskelig som følge av tillitssvikten.
Etter lagmannsrettens oppfatning tilsier derfor
virksomhetens behov at suspensjon var nødvendig.»
Som det fremgår av dommen, skal det foretas
en proporsjonalitetsvurdering. Dette innebærer
at det ikke skal iverksettes mer omfattende tiltak
enn det som er nødvendig.
I forbindelse med nødvendigheten av suspensjon
skal arbeidsgiver da vurdere om det er mulighet
for en midlertidig omplassering eller andre
arbeidsoppgaver, f.eks. til en mindre betrodd stilling. Dette er imidlertid ikke noe arbeidstakeren
plikter å godta.
36 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold
2.2 Fortløpende vurdering
Så snart undersøkelsen av de forhold som
begrunnet suspensjon, er gjennomført, må
suspensjonen opphøre. Dette medfører
at arbeidsgiver har en aktivitetsplikt under
suspensjonsperioden. Arbeidsgiver må fortløpende vurdere om det er foretatt tilstrekkelige
undersøkelser slik at suspensjonsperioden kan
avsluttes, enten ved at arbeidstaker kommer
tilbake til stillingen, eller at det skal meddeles
avskjed.
I loven er det fastsatt at suspensjonstiden
normalt sett er 3 måneder. En forlengelse av
suspensjonstiden må være begrunnet i forholdets
særlige art. Det typiske tilfellet vil f.eks. være at
det angivelige lovbruddet er alvorlig (volds- og
sedelighetsforbrytelse), og at etterforskningen fra
politiet ikke er avsluttet.
2.3 Lønn i suspensjonstiden
Arbeidstakeren beholder lønnen under suspensjonstiden pga. at arbeidsforholdet fortsatt
består. Lønnen skal være den samme som den
arbeidstaker hadde før suspensjonen. De faste og
variable tilleggene som arbeidstaker hadde forut
for suspensjonen, skal også utbetales.
Dersom arbeidstaker i suspensjonstiden opparbeider seg annen inntekt, skal ikke dette gå til
fradrag i arbeidsgivers utbetalinger.
Det kan tenkes at en ansatt kan suspenderes
uten lønn, hvis han/hun eksempelvis mister sitt
førerkort, sertifikater e.l. med den følge at den
ansatte ikke kan utføre sine arbeidsplikter inntil
forutsetningene for ansettelse igjen er til stede.
2.4 Saksbehandlingsregler
Det er i loven nedfelt saksbehandlingsregler
som arbeidsgiver må følge ved suspensjon av
arbeidstaker. Saksbehandlingsreglene er nedfelt i
aml. §15-13, 4. ledd. Her fremgår det:
«Ved suspensjon gjelder bestemmelsene i §§ 15-1,
15-4 og 15-12 tilsvarende så langt de passer.»
Dette innebærer at før arbeidsgiver fatter beslutning om suspensjon, skal dette så langt mulig
drøftes med arbeidstakeren og dens tillitsvalgte,
jf. § 15-1 og 15-14, 2. ledd.
Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 37
Drøftelseskravet er ikke noen gyldighetsbetingelse, men er en ordensforskrift. Selv om det
ikke er avholdt drøftelsesmøte, vil en suspensjon
kunne anses å være saklig dersom den er bygget
på et forsvarlig faktisk grunnlag.
økonomisk tap og ikke-økonomisk tap (oppreisning). Det er særlig oppreisning som er aktuelt,
da arbeidstaker som regel ikke vil ha et økonomisk tap som følge av arbeidsgivers lønnsplikt
under suspensjonstiden.
De samme formkrav som gjelder ved oppsigelse/
avskjed, gjelder tilsvarende så langt de passer. Det
er derfor på samme måte som ved oppsigelse/
avskjed krav om skriftlighet, personlig overlevering eller rekommandert post.
3. OPPSUMMERING
Det skal i suspensjonen opplyses om retten
til å reise søksmål og om søksmålsfrister som
gjelder. Dersom arbeidstaker krever det, vil
arbeidsgiver måtte gi en skriftlig begrunnelse for
suspensjonen.
Skulle arbeidstaker mene at suspensjonen er
urettmessig, vil arbeidstaker kunne kreve gjeninntreden. Men dette er praktisk vanskelig da
en hovedforhandling vil komme i ettertid av en
suspensjonsperiode. Arbeidstaker kan da kreve
en midlertidig avgjørelse om inntreden.
Skulle det vise seg at suspensjonen var ugyldig, vil
arbeidstaker kunne kreve erstatning etter aml.
§ 15-12. Dette gjelder både erstatning for
• Suspensjon er forbeholdt de alvorlige
forholdene.
•Beviskravet er «lempelig», men suspensjon
vurderes opp mot virksomhetens behov.
• Arbeidsgiver skal vurdere omplassering /
alternativt arbeid.
• Arbeidsgiver må fortløpende vurdere om
suspensjon skal opphøre.
• Suspensjonstiden er 3 måneder –
kan forlenges dersom særlige forhold.
• Arbeidsgiver har lønnsplikt i suspensjonsperioden.
• Strenge saksbehandlingsregler – tilsvarende
som ved oppsigelse og avskjed.
• Arbeidstaker kan ha krav på erstatning
dersom suspensjonen er ugyldig.
Suspensjon er forbeholdt
de alvorlige forholdene.
38 Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold
Arbeidstaker kan ha krav på erstatning
dersom suspensjonen er ugyldig.
Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 39
Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse
Av advokat (H) Helge Aarseth
[email protected]
Advokat Helge Aarseth er advokat og par tner i Larhammer
Aarseth Advokatfirma AS. Han arbeider hovedsakelig med
skatt og selskapsrett samt prosedyre. Aarseth har hatt
møterett for Høyesterett siden 1986.
1. INNLEDNING
I næringslivet skjer det kontinuerlig strukturendringer med sikte på å øke bedriftenes
konkurranseevne og lønnsomhet. For de ansatte
kan slike endringer i noen tilfeller føre til tap av
arbeidsplasser og i andre tilfeller til at de får en
ny arbeidsgiver å forholde seg til. I denne artikkelen skal det gis en oversikt over de ansattes
stilling ved overdragelse av virksomhet.
2. ARBEIDSAVTALE
I utgangspunktet bygger et ansettelsesforhold
på en avtale mellom to parter; arbeidstaker og
arbeidsgiver. Arbeidsavtalen angir de viktigste
vilkårene for ansettelsen, herunder lønns- og
pensjonsforhold, arbeidstid og arbeidsområde
mv. I avtalerettslig sammenheng er avtaler kun
bindende for de som er parter av avtalen. I
arbeidsrettslig sammenheng er det imidlertid gitt
en beskyttelse av arbeidstakerne ved at de vilkår
som gjelder for arbeidsforholdet, «følger med»
dersom virksomheten blir overført til ny eier.
3. VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE –
NÅR GJELDER ARBEIDSMILJØLOVENS
BESKYTTELSE?
Arbeidsmiljøloven inneholder et eget kapittel om
arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse (kapittel 16). De norske reglene bygger
i stor grad på de reglene som er utviklet i EU- og
EØS-retten.
40 Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse
Arbeidsmiljølovens regler omfatter både
fullstendig overføring av en virksomhet og
overføring av en selvstendig enhet som beholder
sin identitet etter overføringen. Det er særlig ved
overføring av deler av en virksomhet at det kan
oppstå vanskelige grensespørsmål.
Eierskifte som skjer i form av overdragelse av
aksjer eller selskapsandeler, omfattes ikke av
reglene. I slike tilfeller vil den juridiske person
på arbeidsgiversiden være den samme, og det
skjer derfor ikke noen endring av partsforholdet
i arbeidsavtalen. I forbindelse med kjøp av
et aksjeselskap kan det imidlertid bli foretatt
overføring av selskapets «innmat» til andre
selskap i eller utenfor samme konsern. I slike
tilfeller kan reglene om virksomhetsoverdragelse
komme til anvendelse for de deler som skilles ut.
Forutsetningen for dette er at disse delene kan
anses som en selvstendig enhet, og at den aktiviteten som ble utført, videreføres av kjøper.
I en sak som var oppe for Høyesterett i 2001,
var forholdet at et ambulansefirma sa opp sin
avtale med fylkeskommunen, og et annet firma
ble tildelt ambulansetjenesten. Verken ambulansebilen eller noen av de ansatte i det «gamle»
firmaet ble overført til den nye driveren. Sett fra
lokalbefolkningens side var det imidlertid knapt
mulig å registrere noen forskjell. De ansatte i
det selskapet som hadde drevet ambulansevirk-
somheten, krevde ansettelse i det nye selskapet
under henvisning til arbeidsmiljølovens regler
om virksomhetsoverdragelse. Høyesterett kom
imidlertid til at virksomheten i dette tilfellet ikke
hadde beholdt sin identitet, og at det derfor ikke
forelå virksomhetsoverdragelse i lovens forstand.
Identitetsspørsmålet skal avgjøres ut fra en totalvurdering. Her vil det både spille inn hvor mange
av de ansatte som går over, og hvilke og hvor
mye av andre aktiva som blir overført.
4. LØNNS- OG ARBEIDSVILKÅR
Som hovedregel har de ansatte rett til å beholde
samme lønns- og arbeidsvilkår hos den nye arbeidsgiveren.
Overgangen av ansettelsesforholdet med tilhørende rettigheter og plikter er ikke betinget av
at overdrageren eller de ansatte selv sier opp
den «gamle» avtalen. Det er med andre ord ikke
behov for oppsigelse fra noen av partene for at
ansettelsesforholdet skal gå over til erverver. Det
I arbeidsrettslig sammenheng er det imidlertid gitt
en beskyttelse av arbeidstakerne ved at de vilkår
som gjelder for arbeidsforholdet, «følger med»
dersom virksomheten blir overført til ny eier.
Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse 41
er heller ikke nødvendig med noen ny ansettelsesavtale med den nye arbeidsgiveren.
Et praktisk tilfelle hvor virkningene av virksomhetsoverdragelse kommer til syne, er opptjente
feriepenger hos tidligere arbeidsgiver. Den som
overtar en virksomhet, blir ansvarlig for betaling
av disse. Dette er for øvrig også presisert i
ferieloven § 12.
Arbeidstaker beholder også de rettigheter som
knytter seg til ansiennitet hos tidligere arbeidsgiver. Dette kan få betydning for spørsmål om
oppsigelsestidens lengde og ved anvendelse av
ansiennitetsprinsippet i forbindelse med nedbemanning eller permittering.
5. VERN MOT OPPSIGELSE
Overdragelse av virksomhet til ny arbeidsgiver
er ikke i seg selv grunn for oppsigelse fra verken
tidligere eller ny arbeidsgiver. Oppsigelse som er
begrunnet med overdragelsen, er derfor ugyldig og
kan gi grunnlag for erstatning.
6. RESERVASJONSRETT
Arbeidstaker har ikke plikt til å ta ansettelse hos
den nye arbeidsgiveren. Arbeidstaker som vil
motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny
arbeidsgiver, må underrette tidligere arbeidsgiver
om dette skriftlig innen fastsatt frist. Arbeidstaker
som benytter reservasjonsretten har på nærmere
vilkår fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere
arbeidsgiver.
7. INFORMASJON OG DRØFTING
Nøkkelen til en vellykket virksomhetsoverdragelse
ligger ofte i at de ansatte får god informasjon
om bakgrunnen for overdragelsen og nærmere
opplysninger om den nye arbeidsgiveren. På
samme tid kan slik informasjon være vanskelig å
gi på et tidlig tidspunkt, fordi forhandlinger om
mulig overdragelse av virksomhet ofte må holdes
fortrolig.
Arbeidsmiljøloven gir anvisning på at tidligere og
ny arbeidsgiver så tidlig som mulig skal informere
de berørte arbeidstakere om overdragelsen.
Loven inneholder også en egen bestemmelse om
informasjon og drøfting av overdragelsen med
arbeidstakernes tillitsvalgte.
8. OVERDRAGELSE UNDER INSOLVENS,
GJELDSFORHANDLING OG KONKURS
Dersom det oppstår overtallighet som følge av
overføringen, vil dette i tilfelle måtte håndteres
etter arbeidsmiljølovens regler for oppsigelse ved
driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, jf.
arbeidsmiljølovens § 15-7.
42 Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse
Dersom reglene om at erverver overtar tidligere
arbeidsgivers forpliktelser overfor ansatte, også
skulle gjelde i konkurstilfellene, kunne det lede til
at potensielle kjøpere avstod fra å overta virksomheten for videre drift med den konsekvens
at virksomhetens aktiva ble solgt enkeltvis og
arbeidsplassene ikke lot seg reetablere.
Nøkkelen til en vellykket virksomhetsoverdragelse ligger ofte i at de ansatte
får god informasjon om bakgrunnen for
overdragelsen og nærmere opplysninger
om den nye arbeidsgiveren.
På samme tid kan slik informasjon være
vanskelig å gi på et tidlig tidspunkt, fordi
forhandlinger om mulig overdragelse av
virksomhet ofte må holdes fortrolig.
Arbeidsmiljøloven angir nå uttrykkelig at reglene
om rett til fortsatt ansettelse og rett til å
beholde tidligere ansettelsesvilkår, ikke gjelder
ved overdragelse fra et konkursbo.
Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse 43
Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte
«på gulvet» enn administrativt ansatte?
Av advokat Sindre Meling
[email protected]
Sindre Meling er advokat i Projure, med spesialkompetanse
innen arbeidsrettslige temaer. I tillegg jobber han med et
bredt spekter av problemstillinger vedrørende fast eiendoms
rettsforhold.
Nedbemanning er et emne som igjen har
aktualisert seg, bl.a. som en følge av Statoils
investeringskutt og påfølgende oppdragstørke
blant leverandørene. En forutsetning for en
vellykket nedbemanningsprosess er ofte at
arbeidsgiver evner å gjøre en presis vurdering av
de enkelte ansattes kompetanse og egnethet til
stillingen. Som vi skal se i det følgende, vil denne
oppgavens vanskelighetsgrad i stor grad være
avhengig av hvilken stillingstype som er under
arbeidsgivers lupe.
Et overordnet mål for en virksomhet som ser
seg nødt til å nedbemanne, er som oftest at man
skal bli sittende igjen med en arbeidsstokk som
er best mulig rustet til å opprettholde virksomhetenes konkurransedyktighet. Ferden frem mot
et slikt mål kan være kronglete, og arbeidsgiver
er nødt til å foreta mange vanskelige vurderinger
på veien. Basert på innholdet i vurderingene som
må foretas, vil det ikke helt sjeldent være enklere
å nedbemanne ansatte i mer praktisk rettede
stillinger enn dersom bemanningsjusteringen
skal skje blant stillinger med mer administrativt
innhold.
For å nå målet om opprettholdt konkurransekraft også etter nedbemanning, er det vanlig
at arbeidsgiver ønsker å bruke kompetanse
som utslagsgivende kriterium ved utvelgelsen
av ansatte. Utgangspunktet etter § 8-2 i
Hovedavtalen mellom LO og NHO er at ansiennitet skal være styrende utvelgelseskriterium ved
nedbemanning, men at dette kan fravikes når det
foreligger saklig grunn. Det er slått fast i rettspraksis og juridisk teori at ansiennitetsprinsippet
er hovedregelen for utvelgelse også for bedrifter
som ikke er bundet av Hovedavtalen.
Kompetanse er utvilsomt et saklig utvelgelseskriterium. Fordelen med å bruke kompetanse
som utvelgelseskriterium, er naturligvis at man
blir sittende igjen med den ansattegruppen
som arbeidsgiver mener er best egnet til å ta
virksomheten videre. Ulempen er at kompetanse
kan være vanskelig å måle, og at det dermed blir
ekstra utfordrende å gjennomføre en nedbemanningsprosess.
Når kompetanse benyttes som utvelgelseskriterium, er det viktig for arbeidsgiver å definere
hva man mener med kompetanse i stillingene
som er gjenstand for innskrenkning. Vanlige
måleenheter for den enkeltes kompetanse vil
typisk være formell utdanning, relevant arbeidserfaring og personlig egnethet. Under sistnevnte
sorterer gjerne den enkeltes produktivitet, evne
til måloppnåelse, analytiske/strategiske evner,
kommersielle evner osv.
Ser vi nærmere på ansatte i praktiske stillinger,
f.eks. tømrere i et tømrerfirma, så vil det som
44 Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte?
regel være enkelt å kartlegge hvilke stillinger i
virksomheten som er kompatible med tømrernes
formelle utdanning. Tømrerens utdanning består
som oftest av et fagbrev innen tømring, og det
vil være enkelt for arbeidsgiver å vurdere hvilke
stillinger i virksomheten som passer / ikke passer
til denne yrkesgruppen. Motsetningsvis kan det
være vanskeligere å vurdere anvendeligheten av
administrativt ansatte i en virksomhet da disse
ofte har en mer akademisk utdannelse som ikke
gir like klare føringer.
Denne forskjellen mellom ansatte i praktiske
og administrative stillinger får gjerne betydning
for arbeidsgivers vurdering av om det foreligger
andre ledige stillinger i firmaet for den ansatte
som vurderes nedbemannet. Arbeidsmiljøloven
§ 15-7 fastslår at dersom oppsigelsen skyldes
driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, så
er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver
har «annet passende arbeid i virksomheten å tilby
arbeidstaker». Denne vurderingen er enklere
å foreta overfor tømreren, da hans formelle
kompetanse som oftest er langt tydeligere
definert enn hva tilfellet vil være for en ansatt i
administrativ stilling med akademisk bakgrunn.
Det er likevel ikke slik at formell utdannelse alltid
er det utslagsgivende momentet når arbeidsgiver
benytter kompetanse som utvelgelseskriterium.
Vel så praktisk er det at den enkeltes personlige
egnethet/fungering i stillingen benyttes som det
avgjørende moment.
For innehavere av praktiske stillinger er det
naturlig å tenke at den enkeltes produktivitet
befinner seg i kjernen av hva som vurderes når
det er den enkeltes personlige egnethet/fungering i stillingen som er i søkelyset. Merk imidlertid
Fordelen med å bruke kompetanse som
utvelgelseskriterium, er naturligvis at man
blir sittende igjen med den ansattegruppen
som arbeidsgiver mener er best egnet til å
ta virksomheten videre.
Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? 45
På bakgrunn av dette
kan det legges til grunn
at det i praksis vil være
lettere å gjennomføre
nedbemanning blant
ansatte «på gulvet» enn
dersom nedbemanning skal
skje blant administrativt
ansatte.
at det er delte meninger mellom foreningene på
arbeidsgiver- og arbeidstakersiden om produktivitet representerer et saklig utvelgelseskriterium
ved nedbemanning.
Selv om en produktivitetsvurdering skulle stå
seg som et saklig utvelgelseskriterium, vil det
likevel variere i hvilken grad arbeidsgiver har
etablert systemer som er egnet til å måle den
enkeltes produksjon. Hos de virksomheter hvor
slike systemer finnes, vil måling av den enkeltes
produktivitet kunne være et egnet verktøy ved
kartleggingen av den enkeltes kompetanse.
Da kan det være mer utfordrende å måle administrativt ansattes personlige egnethet dersom
nedbemanning skal finne sted i en avdeling bestående av denne type arbeidstakere. Det vil selvsagt variere stort hvilken personlig egnethet som
er viktigst blant de ulike typene av administrative
stillinger. Som eksempel på forhold som ofte vil
være sentrale i denne sammenheng, kan nevnes
evnen til måloppnåelse/målgjennomføring,
analytiske og strategiske evner, og den enkeltes
kommersielle evner, herunder evnen til å gjøre
seg selv etterspurt av arbeidsgivers kunder.
Også denne type kriterier kan være målbare,
men det ligger i dagen at arbeidsgivers vurdering
av de ansatte iht. slike kriterier ofte vil inneholde
et ikke ubetydelig innslag av skjønn. Slike mer
skjønnspregede vurderinger er som regel
vanskeligere å foreta enn vurderinger hvor man
har tallmateriale å støtte seg på ved vurderingen
av den enkelte ansattes egnethet. Videre vil det
nok for mange være langt mer ukomfortabelt å
konfrontere ansatte med at de, etter arbeidsgivers
egen skjønnsmessige vurdering, skårer lavest
på personlig egnethet/fungering, enn dersom
samme budskap kan formidles med støtte i
harde faktaopplysninger.
På bakgrunn av ovenstående kan det konkluderes
med at nedbemanning av ansatte i administrative
stillinger ofte byr på vanskeligere vurderinger for
arbeidsgiver enn når nedbemanningen skal skje
blant «gulvansatte». Det henger sammen med
at arbeidsgiver ofte vil benytte kompetanse som
46 Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte?
utslagsgivende utvelgelseskriterium. Som hovedregel vil det være enklere å definere og vurdere
kompetansen til ansatte i praktisk rettede stillinger enn blant administrativt personale.
I rettspraksis finnes det likevel eksempler på
virksomheter som har lykkes med å etablere
systemer for å måle administrativt ansattes
personlige egnethet, og som har fått domstolens
gehør for at dette var saklig som utvelgelseskriterium. I en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett
fra 2003 (RG 2003 s. 584) var spørsmålet bl.a.
om et statlig forskningsinstitutts nedbemanning
av to forskningsteknikere var saklig. Kompetanse
var det styrende kriteriet for utvelgelsen av
teknikerne, og som instrument for bedømmelsen
av den enkelte teknikers kompetanse hadde
arbeidsgiver brukt en bookingliste. Bookinglisten
viste den interne og eksterne etterspørselen
etter den enkelte teknikers kompetanse, og
ble på den måten brukt som et mål på teknikernes faglige kompetanse. I sin vurdering kom
lagmannsrettens flertall til at retningslinjene og
bruk av bookinglisten ga et saklig grunnlag for
identifisering av overtallige forskningsteknikere.
Avgjørelsen viser at det også ved nedbemanning av administrativt personale lar seg gjøre
å vurdere den enkelte ansattes personlige
egnethet via mer objektive verktøy. Det vil imidlertid variere stort mellom virksomhetene som
sysselsetter administrativt personale, hvorvidt
man har egnede måleinstrument til å gjennomføre slike vurderinger. Da vil man oftest være
nødt til å foreta en skjønnsmessig vurdering av
den enkelte ansattes egnethet i stillingen. Denne
avveining er blant de vanskeligste vurderingene
arbeidsgiver må ta i en nedbemanningsprosess,
og mange kvier seg også for å begi seg ut på slike
vurderinger.
På bakgrunn av dette kan det legges til grunn
at det i praksis vil være lettere å gjennomføre
nedbemanning blant ansatte «på gulvet» enn
dersom nedbemanning skal skje blant administrativt ansatte.
Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? 47
Sluttavtaler i arbeidsforhold
Av advokat Øystein Sagen
[email protected]
Øystein Sagen er advokat og par tner i Advokatfirmaet
Eurojuris Harstad AS, som er en del av Advokatfellesskapet
Eurojuris Nord. Han driver allmennpraksis med hovedvekt
på forretningsjuss, offentlig rett, fast eiendom og arbeidsrett.
Sagen er medlem av arbeidsrettsgruppen i Eurojuris Norge.
1. INNLEDNING
Det kan være ulike årsaker til at partene i et
arbeidsforhold vil inngå sluttavtale, eller fratredelsesavtale som det også kalles. Situasjonen
kan være at arbeidstaker ønsker å slutte, eller at
arbeidsgiver av ulike årsaker vil avslutte arbeidsforholdet. Det siste er den vanlige bakgrunnen
for sluttavtaler.
Avtale kan inngås på ulike stadier av en prosess,
både før og etter oppsigelse/avskjed.
I forbindelse med for eksempel nedbemanning
kan det være greit å prøve frivillig avgang før
det iverksettes oppsigelser. I slike situasjoner
brukes ofte ulike former for sluttpakker. Etter at
oppsigelse eller avskjed har funnet sted, vil en
sluttavtale som regel bli inngått som en følge av
at arbeidstaker bestrider grunnlaget for å avslutte
arbeidsforholdet. Sluttavtalen vil da være en måte
å løse konflikten på utenfor rettsapparatet, og
den vil normalt innebære en kompensasjon til
arbeidstaker for å slutte frivillig. Sluttavtaler kan
også inngås etter at oppsigelses- eller avskjedssaken er brakt inn for retten, gjerne i forbindelse
med rettsmekling.
Ved oppsigelse vil arbeidstaker som utgangspunkt
ha rett til å stå i stillingen frem til det foreligger
en rettskraftig avgjørelse i retten, noe som kan
være til stor ulempe for arbeidsgiver. For arbeids48 Sluttavtaler i arbeidsforhold
giver vil en sluttavtale kunne være en vei ut av
problemet, selv om det medfører en del kostnader. Kostnadene ved å ha en ansatt stående i
stilling vil fort kunne bli så høye at det kan være
økonomisk forsvarlig heller å legge pengene i en
sluttavtale. Arbeidstaker kan på sin side bruke
denne situasjonen til for eksempel å snu saken
fra oppsigelse eller avskjed til egen oppsigelse
mot en kompensasjon. Begge parter vil kunne
avtale seg ut av den usikkerheten som man har
med hensyn til utfallet av en rettssak.
For begge parter kan det oppleves krevende
å skulle forholde seg til hverandre mens man
venter på at retten skal ta sin avgjørelse i saken.
Det kan også være en belastning for arbeidsmiljøet. Dette er også et argument for å søke
komme til en avtale i minnelighet.
2. FORHOLDET TIL TRYGDEYTELSER
2.2 Dagpenger ved arbeidsledighet
2.1 Innledning
En arbeidstaker som mister arbeidet, har på visse
vilkår rett til dagpenger dersom vedkommende
blir arbeidsledig. I utgangspunktet er det en
ventetid på 5 dager før dagpengene begynner å
løpe, jf. folketrygdloven (ftrl.) § 4-3.
Det er vanlig at sluttavtaler inneholder et
element av økonomisk kompensasjon til arbeidstaker. Dette vil motivere til å akseptere frivillig
fratreden, og redusere den økonomiske usikkerheten som følger av å miste arbeidet. I den
forbindelse er det viktig å ha oversikt over hvilke
rettigheter arbeidstaker har til trygdeytelser, og
ikke minst hvilken innvirkning ytelser fra arbeidsgiver har på disse.
Det er mange forhold man må være oppmerksom på når det forhandles om sluttavtaler.
Det man avtaler, kan få konsekvenser for blant
annet skatt, trygdeytelser, pensjon osv. Disse
konsekvensene må man ha oversikt over, slik at
de ikke kommer som en overraskelse på partene
etter at avtalen er skrevet under. I det følgende
vil jeg se nærmere på en del slike konsekvenser.
Jeg vil også gå inn på de viktigste punktene i en
sluttavtale, uten at fremstillingen er ment å være
uttømmende.
Etter § 4-10 blir ventetiden i visse tilfelle
forlenget til 8 uker. Dette gjelder blant annet
dersom arbeidstaker sier opp selv eller slutter
uten «rimelig grunn». Å si opp selv som alter-
For arbeidsgiver vil en sluttavtale kunne
være en vei ut av problemet, selv om det
medfører en del kostnader.
Sluttavtaler i arbeidsforhold 49
nativ til selv å bli sagt opp ved nedbemanning,
er et eksempel på «rimelig grunn». Det betyr at
arbeidstaker ikke får forlenget ventetid selv om
han eller hun i et slikt tilfelle inngår sluttavtale.
Etter samme bestemmelse løper det også
forlenget ventetid der arbeidstaker er avskjediget
eller oppsagt på grunn av forhold som kan
bebreides vedkommende. I et slikt tilfelle vil
heller ikke inngåelse av sluttavtale i utgangspunktet ha noe å si for ventetiden.
Et annet forhold er i hvilken grad økonomiske
ytelser fra arbeidsgiver vil påvirke retten til
dagpenger. Det følger av § 4-26 at visse ytelser
skal samordnes med dagpenger. Dette gjelder
blant annet etterlønn til livsopphold. Dagpengene
skal reduseres tilsvarende etterlønnen. Dette er
også fastsatt i forskrift, der det fremgår at avkortning skal skje uavhengig av om ytelsen er periodisk eller er et engangsbeløp, jf. § 9-1. Det samme
gjelder andre økonomiske ytelser som er ment å
kompensere for fremtidig tap av arbeidsinntekt.
Oppreisningserstatning (erstatning for «tort og
svie») påvirker ikke retten til dagpenger.
2.3 Sykepenger
Formålet med sykepenger er å kompensere for
bortfalt arbeidsinntekt. Sykepenger forutsetter
derfor at arbeidstaker er uten lønnsinntekt, jf. ftrl.
§ 8-3. Ytelser fra arbeidsgiver i form av etterlønn
vil derfor føre til avkortning krone for krone. I de
tilfeller der etterlønn eller sluttvederlag ville blitt
utbetalt uavhengig av om vedkommende starter
i nytt arbeid i løpet av etterlønnsperioden, kan
sykepenger utbetales samtidig som det utbetales
etterlønn eller sluttvederlag. Det er viktig at
dette i så fall går klart frem av sluttavtalen. Heller
ikke her vil en oppreisningserstatning ha betydning for retten til sykepenger.
50 Sluttavtaler i arbeidsforhold
3. SLUTTAVTALENS INNHOLD
3.1 Innledning
De to mest sentrale spørsmålene en sluttavtale
skal avklare, er tidspunktet for når arbeidstaker
skal fratre, og hva dette skal koste arbeidsgiver.
Ellers kan det tenkes et utall av forskjellige
avtalevilkår. Fremstillingen under er ment som
en huskeliste for hva man bør tenke på når slike
avtaler skal utformes.
3.2 Fratreden
Avtalen må inneholde et sluttidspunkt. Tidspunktet
for fratreden bør angis så presist som mulig.
Det bør tas stilling til om arbeidstaker skal ha
arbeidsplikt/-rett i oppsigelsesperioden. Helt eller
delvis fritak for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden
vil kunne oppfattes som et gode for arbeidstaker
som kan øke viljen til å inngå en avtale.
3.3 Fortrinnsrett
2.4 Foreldrepenger ved fødsel
Etter ftrl. § 14-6 tjener mor og far opp rett
til foreldrepenger ved å være yrkesaktiv med
pensjonsgivende inntekt i minst seks av de ti
siste månedene før uttak av foreldrepenger tar
til. Likestilt med ordinær lønn er etterlønn fra
arbeidsgiver, jf. § 14-6 fjerde ledd bokstav d).
Det er nå avklart at både løpende etterlønn
og etterlønn utbetalt som et engangsbeløp
omfattes, og da selv om man ikke har arbeidsplikt
i etterlønnsperioden. Det betyr at man ikke vil
miste retten til foreldrepenger selv om man i de
siste månedene før fødselen inngår sluttavtale og
fratrer med etterlønn. Dette forutsetter selvsagt
at lovens øvrige vilkår er innfridd.
Ved oppsigelse på grunn av virksomhetens
forhold, f.eks. ved behov for nedbemanning,
vil den ansatte på visse vilkår ha fortrinnsrett
til ny stilling i virksomheten med mindre
vedkommende ikke er kvalifisert til denne, jf.
arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-2. Fortrinnsretten
gjelder fra oppsigelse og i ett år fra utløp av
oppsigelsesfristen.
En arbeidstaker som har sagt opp selv, har ikke
fortrinnsrett. Det betyr at dersom det inngås en
sluttavtale som innebærer at den ansatte selv
sier opp sin stilling, kan man avtale seg bort fra
fortrinnsretten. Det anbefales at dette i tilfelle tas
inn i sluttavtalen.
3.4 Lønn og feriepenger
Utgangspunktet er at arbeidstaker har rett på
lønn i oppsigelsestiden. I sluttavtalen kan det
være aktuelt å innrømme arbeidstaker etterlønn
i en periode etter utløpet av oppsigelsestiden.
Hvor lenge vil være en forhandlingssak. Det
må tas stilling til om lønn skal betales som et
engangsbeløp eller løpende i en viss periode.
Partene bør ta stilling til om inntekt fra annet
arbeid i etterlønnsperioden skal gå til fradrag,
eller om etterlønn uansett skal betales fullt ut.
Dersom arbeidstaker har gode muligheter til å
komme raskt i annet arbeid, vil en løsning der
avkortning ikke skal skje, kunne ha en betydelig
økonomisk verdi for arbeidstaker.
Ved opphør av arbeidsforhold skal alle opptjente
feriepenger utbetales siste vanlige lønningsdag
før fratreden, jf. ferieloven § 11 (3). Feriepenger
som ikke lar seg beregne på dette tidspunktet,
kan utbetales ved et avsluttende oppgjør.
De to mest sentrale spørsmålene en sluttavtale
skal avklare, er tidspunktet for når arbeidstaker
skal fratre, og hva dette skal koste arbeidsgiver.
Sluttavtaler i arbeidsforhold 51
3.6 Stønad til etterutdanning
En annen skattefri ytelse som kan være aktuell å
gi arbeidstaker i forbindelse med en sluttavtale,
er stønad til etterutdanning. Etterutdanning kan
bidra til at arbeidstakeren lettere kommer i
annet lønnet arbeid.
Feriepenger opptjenes ikke på lønn uten arbeidsplikt uten at dette er avtalt særskilt, jf. ferieloven
§ 10.
3.5 Oppreisning for tort og svie
Oppreisning er erstatning for ikke-økonomisk
skade. Oppreisning som skyldes usaklig oppsigelse eller urettmessig avskjed, er skattefri inntil
1,5 ganger folketrygdens grunnbeløp.
Å gjøre en del av sluttvederlaget til oppreisningserstatning er økonomisk gunstig for både
arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidstaker slipper
skatt, og arbeidsgiver svarer ikke arbeidsgiveravgift på beløpet. Det som gjerne er den høyeste
terskelen for å akseptere slik erstatning, er at
arbeidsgiver opplever at det ligger en erkjennelse
av skyld i det.
Skattefrihet er imidlertid betinget av at det
faktisk er grunnlag for å yte oppreisning. Dette
må vurderes i hvert enkelt tilfelle. Det finnes
eksempler på at uberettigede forsøk på å gjøre
om lønn til oppreisning er blitt avdekket ved
bokettersyn. Grunnlaget bør derfor kunne dokumenteres.
Utdanning som dekkes i forbindelse med
opphør av arbeidsforhold, og som gir
kompetanse som kan nyttiggjøres ved søking av
nytt arbeid hos annen arbeidsgiver, er skattefri.
52 Sluttavtaler i arbeidsforhold
Utdanning som dekkes i forbindelse med opphør
av arbeidsforhold, og som gir kompetanse som
kan nyttiggjøres ved søking av nytt arbeid hos
annen arbeidsgiver, er skattefri. Skattefritaket er
begrenset oppad til 1,5 ganger folketrygdens
grunnbeløp. Det forutsettes at utgiften er reell,
og at den kan dokumenteres. Dokumentasjon
skjer ved å utarbeide og underskrive en oppgave
til arbeidsgiveren over størrelsen og arten av den
pådratte kostnaden. Arbeidsgiver må på sin side
ikke ha grunn til å anta at utgiftsgodtgjørelsen gir
overskudd.
3.9 Tilbakelevering av dokumenter, utstyr og
lignende
I de tilfeller der arbeidstaker har hånd om dokumenter, utstyr og lignende som tilhører arbeidsgiver, bør partene se til at dette tilbakeleveres.
Dette bør nedfelles i avtalen. For dokumenter
sin del anbefales det å ta inn en bekreftelse fra
arbeidstaker på at alt er tilbakelevert, og at han
eller hun ikke sitter på kopier.
3.10 Konkurranseklausuler
For arbeidsgiver vil det kunne være av betydning
å hindre at arbeidstaker går rett inn i konkurrerende virksomhet, og man kan være villig til
å betale for at så ikke skal skje for en periode
fremover.
Det finnes mer detaljerte regler for hva som kan
dekkes, og hvordan man går fram. Før man iverksetter slik støtte, bør man sette seg nærmere inn
i regelverket. Informasjon finnes blant annet på
Skatteetatens nettsider.
Blant annet setter avtalelovens § 38 grenser for
hvor langt man her kan gå. Dersom et konkurranseforbud går for langt, kan det bli satt til side
som urimelig. Hvor langt man kan gå, vil bero på
en konkret vurdering. Her legges det blant annet
vekt på hvor omfattende og langvarig konkurranseklausulen er, og på hvilken kompensasjon
arbeidstakeren mottar for dette.
3.7 Pensjons- og forsikringsordninger
3.11 Taushetsplikt om bedriftshemmeligheter
Dersom arbeidstaker nyter godt av pensjons- og/
eller forsikringsordninger på arbeidsplassen, bør
det avklares hvorvidt disse skal avvikles eller
videreføres helt eller delvis. Dette vil avhenge av
vilkårene for den enkelte ordning.
Det finnes ingen generell regel om taushetsplikt
i arbeidsforhold. Straffeloven har imidlertid
bestemmelser som kan ramme den som
misbruker forretnings- og driftshemmeligheter (jf.
strl. § 294). Dersom en ansatt rettstridig utnytter
en bedriftshemmelighet han eller hun har fått
kjennskap til som ansatt, kan dette også rammes
av markedsføringsloven § 28. Et punkt i sluttavtalen om dette kan medvirke til å bevisstgjøre
arbeidstaker om hvilket ansvar han/hun har.
3.8 ”Frynsegoder”
Dersom arbeidstaker mottar naturalytelser som
firmabil, fri telefon, hjemme-pc osv., bør det
avklares hvordan disse skal avvikles.
Sluttavtaler i arbeidsforhold 53
3.12 Hjelp til jobbsøking
Hjelp fra arbeidsgiver til å finne ny jobb kan
lette situasjonen for arbeidstaker, og vil kunne
bidra vesentlig til å få til en avtale. Dersom
arbeidstaker her kan dra nytte av arbeidsgivers
nettverk, vil arbeidet med å finne ny jobb kunne
bli vesentlig lettere.
3.13 Sluttattest
Etter arbeidsmiljølovens § 15-15 har alle
arbeidstakere krav på attest ved avslutning
av arbeidsforholdet. Attesten skal minimum
inneholde opplysninger om arbeidstakers navn,
fødselsdato, hvilket arbeid som er utført, og hvor
lenge arbeidsforholdet har vart.
3.14 Klausul om endelig oppgjør
Ett av de viktigste punktene i en sluttavtale er
en klausul om at avtalen innebærer et endelig
oppgjør, og at partene ikke kan gjøre gjeldende
ytterligere krav mot hverandre i anledning
opphør av arbeidsforholdet.
3.15 Konfidensialitet
Dersom partene ikke ønsker at avtalens innhold
skal bli kjent, kan det være aktuelt å avtale at
den skal være konfidensiell. Det kan diskuteres
hvor langt en slik klausul lar seg håndheve, men
partene vil uansett kunne føle en spesiell forpliktelse når dette er nedfelt i avtalen.
4. UGYLDIGE SLUTTAVTALER /
AVTALEREVISJON
Det er viktig at arbeidsgiver går frem på en
ryddig og ordentlig måte slik at arbeidstaker ikke
på noen måte blir «overkjørt». Arbeidstaker må
få tilstrekkelig tid til å tenke seg om, og også få
anledning til å rådføre seg med tillitsvalgt, advokat
eller annen rådgiver. Er en avtale inngått under
utilbørlig press, kan arbeidstaker på bestemte
vilkår trekke tilbake sin aksept av avtalen. Avtalen
kan også bli rammet av avtalelovens bestemmelser.
Ved planlagte nedbemanninger har man gode
muligheter til å gjennomføre en god prosess, og
også involvere tillitsvalgte. Når man ønsker å si
opp eller avskjedige en arbeidstaker på grunn av
at vedkommende har gjort seg skyldig i kritikkverdige forhold, kan det derimot ofte gå «en kule
varmt». Også i en slik situasjon er det viktig at
arbeidsgiver ikke handler i affekt og sinne. Man
bør absolutt tenke seg om, og gjerne også drøfte
saken med en rådgiver. En fremgangsmåte der
arbeidstaker kalles inn på sjefens kontor og forelegges alternativene om å skrive under sluttavtale
der og da eller å bli sagt opp eller avskjediget,
anbefales ikke.
5. OPPSUMMERING
Som tidligere nevnt, gir denne fremstillingen
ingen uttømmende oversikt over hva som kan
være aktuelt å ta med i en sluttavtale. For den
som skal utforme en sluttavtale er det viktig
å være klar over at hvordan avtalen utformes,
kan ha betydning for skatt, rett til dagpenger
osv. Man bør også vite at arbeidsmiljøloven
begrenser muligheten for å fravike lovens regler,
og at urimelige klausuler kan komme i strid med
avtaleloven. Hvordan avtalen kommer i stand,
er også viktig. Dersom arbeidstaker utsettes for
utilbørlig press, kan avtalen kjennes ugyldig. Å
lage en god sluttavtale krever derfor kyndighet
og grundig arbeid.
Bygget på erfaring, kunnskap og tillit siden 1878
Larhammer Aarseth har gjennom 50 år levert advokattjenester av høy kvalitet til næringsliv,
offentlige institusjoner og private i Møre og Romsdal. Med kontorer i Molde, omgitt av fjord
og fjell, er vi naturlig opptatt av å kunne bidra både til flyt og stabilitet, alt etter hva våre
oppdragsgivere trenger. Vår filosofi er med andre ord å levere solid juridisk håndverk, som
bidrag til gode og bærekraftige løsninger for kundene.
Deltakelse i Eurojuris, som er et samarbeid mellom advokatfirmaer over hele Europa
(15 i Norge), er også med på å gi oss et bredere fundament for vår satsing.
Besøk oss gjerne på www.larhammeraarseth.no for mer informasjon!
54 Sluttavtaler i arbeidsforhold
55
Advokatfirma Tofte DA
Vestre Strandgt. 27-29
Postboks 759
4666 Kristiansand
Telefon 38 17 70 00
Faks 38 17 70 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Eurojuris Harstad AS
Asbjørn Selsbanesgate 2, 2. etasje
Postboks 866
9488 Harstad
Telefon 77 00 21 00
Faks 77 00 21 11
E-post: [email protected]
Advokatfirma Storø AS
Dronningensgt. 43
Postboks 712
8509 Narvik
Telefon 75 80 34 00
Faks 75 80 34 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Holm og Benson ANS /
Angell Advokatfirma AS
Tollbugata 8, 4. etasje
Postboks 163
8001 Bodø
Telefon 75 54 45 00
Faks 75 54 45 01
E-post: [email protected]
ADNOR Advokat
Dronningens gate 9
Postboks 281 Sentrum
7402 Trondheim
Telefon 73 99 09 00
Faks 73 99 09 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Alver AS
Storgt. 106
Postboks 10
2601 Lillehammer
Telefon 61 26 87 00
Faks 61 26 87 01
E-post: [email protected]
Larhammer Aarseth
Advokatfirma AS
Torget 2
Postboks 248
6401 Molde
Telefon 71 19 16 00
Faks 71 19 16 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet Tollefsen
Parkveien 5
Postboks 25
6851 Sogndal
Telefon 57 62 88 50
Faks 57 62 88 51
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Stiegler ANS
Chr. Michelsensgate 2a
Postboks 1124 Sentrum
5809 Bergen
Telefon 55 21 54 00
Faks 55 21 54 25
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Eurojuris Haugesund AS
Haraldsgata 90
Postboks 548
5501 Haugesund
Telefon 52 70 10 30
Faks 52 70 10 31
E-post: [email protected]
ProJure
Advokatfirma DA
N. Holmegt. 30
Postboks 127
4001 Stavanger
Telefon 51 85 84 00
Faks 51 85 84 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet
Nordia DA
Olav V’s gate 6
Postboks 1807 Vika
0123 Oslo
Telefon 23 10 30 00
Faks 23 10 30 01
E-post: [email protected]
Svensson Nøkleby
Advokatfirma ANS
Nedre Storgate 15/17
Postboks 294 Bragernes
3001 Drammen
Telefon 32 25 55 00
Faks 32 25 55 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet Frøstrup
Løitegaard DA
Storgata 136
Postboks 73
3901 Porsgrunn
Telefon 35 93 19 00
Faks 35 93 19 01
E-post: [email protected]
Advokatfirmaet Ytterbøl & Co as
Sarpsborg: Sandesundsveien 3
Postboks 404, 1703 Sarpsborg
Telefon 69 16 18 00
Faks 69 16 18 01
E-post: [email protected]
Fredrikstad: Nygaardsgt. 55,
Postboks 273, 1601 Fredrikstad
Telefon 69 36 60 00
Faks 69 36 60 01
E-post: [email protected]
Returadresse: Eurojuris Norge AS
Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen
Foto: Dreamstime - Produksjon: kveldsskiftet
Deltakende firmaer