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Juillet 2014 BAUX COMMERCIAUX - Loi relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (ou Loi Pinel)

Nous vous remercions de bien vouloir trouver, ci-après, une note relative à la Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (dite Loi Pinel) (publiée au JO le 19 juin 2014) et notamment sur les conséquences juridiques à anticiper par les cocontractants dans le cadre de la rédaction des baux commerciaux et contrats assimilés.

Articles de la Loi Pinel (dans l’ordre) Articles modifiés et/ou créés du C. com Art. 1 er et 17 commerce

:

Possibilité de délégation du droit de préemption sur le fonds de à un établissement public, à une d’aménagement d’ensemble

. Art. L.145-2 Allongement du délai imposé au titulaire du droit de préemption pour rétrocéder le fonds de commerce en cas de mise en location gérance du fonds de commerce ou du fonds artisanal (de 2 à 3 ans).

Analyse de la disposition et difficultés d’interprétation

Le mécanisme du droit de préemption est renforcé et assoupli pour faciliter sa mise en œuvre car en pratique, il a été rarement mis en œuvre par les communes. Applicable à compter du 19 juin 2014

Art. 2 : du preneur, Suppression de la possibilité de dérogation à la faculté de résiliation triennale à l’exception des :

-

baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans,

-

baux portant sur des locaux monovalents, baux portant sur des locaux à usage exclusif de bureaux,

-

baux portant sur des locaux de stockage.

Ainsi, il est en principe interdit de prévoir des baux avec une durée ferme de 6 ou 9 ans, sauf exceptions. Art. L.145-4

Art. 3 : Augmentation de la durée des baux dérogatoires de deux à trois ans.

Art. L.145-5 Cette nouvelle rédaction renoue avec l’esprit initial de l’article L. 145 4 : la possibilité de renonciation à la faculté de résiliation triennale n’a été introduite qu’en 1985. Les dérogations au principe sont néanmoins nombreuses : Conclusion d’un bail dont la durée initiale est supérieure à 9 ans, étant précisé que le bail sera alors soumis au principe du déplafonnement lors de son renouvellement ; Baux portant sur des locaux monovalents ou à usage exclusif de bureaux ; Baux portant sur des locaux de stockage : il est à noter la problématique portant sur la détermination du champ d’application territoriale de cette exception. L’article renvoie aux seules dispositions de l’article 231 ter III 3° du CGI «

locaux de stockage, qui s’entendent des locaux ou aires couvertes destinés à l’entreposage de produits, de marchandises ou de biens et qui ne sont pas intégrés topographiquement à un établissement de production

». Néanmoins, l’article 231 ter du CGI n’est applicable qu’aux locaux situés en IDF. Il existe donc une inconnue sur le champ d’application de cette exception (IDF ou France entière). Point à suivre.

Les dispositions de l’article L. 145-4 C. com étant d’ordre public, aucune dérogation contractuelle n’est autorisée (sauf application de la théorie de la renonciation aux droits acquis selon des conditions à évaluer).

Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 Durée : elle est en réalité augmentée à 3 ans et 1 mois car le preneur laissé en possession dans les locaux doit attendre l’expiration d’un délai d’un mois (suivant le délai de 3 ans) pour pouvoir bénéficier du NOTE JURIDIQUE DU 24 JUILLET 2014 © 2014 - LAWRIZON AVOCATS 1

Ainsi, il est possible de conclure un ou plusieurs baux dérogatoires dans la limite d’une durée maximale de 36 mois.

Art. 4 : Codification de la convention d’occupation précaire (COP)

. Art. L.145-5 1

Art. 5 : Suppression des dispositions restrictives à l’égard des commerçants de nationalité étrangère

. Art. L.145-13 et L.145-23 statut des baux commerciaux. Etat des lieux : un état des lieux doit être établi lors de la prise de possession des locaux et au moment de leur restitution. Pour les baux conclus avant l’entrée en vigueur de la Loi Pinel, si un état des lieux d’entrée a été réalisé lors de la prise de possession, un état des lieux de sortie doit être effectué. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014 La définition jurisprudentielle de la COP est reprise, à savoir une convention «

qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties

». Bien qu’intégrée dans le code de commerce, la convention d’occupation précaire n’est pas soumise au statut protecteur des baux commerciaux. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 Cette modification intègre une évolution jurisprudentielle établie de non-discrimination par la nationalité. Applicable aux contrats en cours (selon la jurisprudence)

Art. 6 : Inopposabilité de la prescription biennale

pour les clauses du bail commercial : (i) faisant échec au droit de renouvellement du preneur ou (ii) interdisant au preneur de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. Art. L.145-15 et L. 145-16

Art. 6 (suite) : Codification des possibilités de transmission du bail commercial

aux opérations suivantes : scission de sociétés, transmission universelle du patrimoine (C. civ. art. 1844-5) Ainsi, le bail commercial est librement « cédé » en cas de scission ou TUP et ce, quand bien même des stipulations du bail l’interdiraient. Art. L.145-15 et L. 145-16

Art. 7 : Cession du bail commercial Obligation d’information du cédant dans un délai d’un mois à compter de la constatation d’un impayé du cessionnaire (si la cession est accompagnée d’une clause de garantie).

Art. L.145 16-1 Ces clauses sont aujourd’hui « réputés non écrites » au lieu et place d’être « nulles et de nul effet ». Pour mémoire, une clause réputée non écrite est considérée comme n’ayant pas d’existence et de ce fait, aucune prescription ne court à son égard. Applicable à compter du 19 juin 2014 Cet article consacre la position jurisprudentielle préexistante en cas d’opération comportant transfert du droit au bail. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 Obligation information : aucune sanction n’est actuellement attachée à l’absence d’information du cédant. Néanmoins, il conviendrait de respecter cette formalité qui pourrait être considérée comme rendant inopposable un appel en garantie ultérieur (jurisprudence à suivre). Cet article n’est pas considéré comme une disposition d’ordre public de par la loi. Reste à attendre la position de la jurisprudence sur le caractère impératif de cette disposition. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 NOTE JURIDIQUE DU 24 JUILLET 2014 © 2014 - LAWRIZON AVOCATS 2

Art. 8 : Cession du bail commercial Limitation de la durée de la clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur à 3 ans à compter de la cession.

Art. L.145 16-2 Durée de la garantie : il conviendra de préciser les conditions d’application de cette durée de trois ans dans l’hypothèse d’une cession intervenue au cours de la dernière période triennale du bail et/ou de mettre en place des mécanismes contractuels alternatifs. Cet article n’est pas considéré comme une disposition d’ordre public de par la loi. Reste à attendre la position de la jurisprudence sur le caractère impératif de cette disposition. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014

Art. 9 : Suppression de la référence à l’ICC pour le calcul de l'évolution du montant du loyer du bail renouvelé (plafonnement) ou du montant du loyer révisé (révision triennale légale).

Désormais seuls sont pris en compte les variations des indices ILC ou ILAT. Ainsi, les parties ne doivent plus se référer à l’ICC lors de la révision légale (C. com. art. L. 145-33), lors du calcul du montant du loyer renouvelé (plafond) (C. com. art. L. 145-34). Mais elles doivent se référer, selon le cas, à l’ILC ou à l’ILAT (quel que soit l’indice retenu pour la clause d’échelle mobile). Art. L.145-34 et L. 145-38

Art. 10 : Extension de la compétence des commissions départementales de conciliation

en matière de baux commerciaux aux litiges portant sur les loyers révisés et les charges et travaux. Ainsi, la commission peut désormais être saisie pour la procédure de fixation du loyer dans le cadre d’une révision légale L. 145-38 et des litiges relatifs au partage des charges et travaux. Art. L.145-35

Art. 11 : Dans toutes les hypothèses de révisions légales du loyer « la

variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente

»

Art. L.145-34 Esprit de la loi : à la lecture des travaux parlementaires, il ressort que le projet de loi avait pour objectif de mettre un terme à une évolution du prix du loyer qui n'est pas liée à la réalité économique vécue par les entreprises. Difficulté d’interprétation : Ce nouveau dispositif devrait générer des difficultés d’application et créer des distorsions dans l’application des indices (ex : révision, art. L. 145-38, fixation du plafond, etc.). Cependant, aux termes de l’article L. 112-2 CMF, l’indice ICC est réputé être en relation directe avec l'objet du bail. La Loi Pinel ne semble pas remettre en cause le choix de l’ICC pour l’indexation en cours de bail (clause d’échelle mobile). Néanmoins, lors des révisions légales du montant du loyer, la variation de l’indice ICC ne pourra plus être prise en compte. Les parties auront donc intérêt à s’interroger sur le choix de l’indice en prenant en compte ces nouvelles contraintes, le type d’immeuble, la nature de l’activité, la stratégie du bailleur, etc. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014 Le renforcement des compétences de la commission pour allonger la durée du contentieux si la commission est saisie par la partie qui y a intérêt. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014

Fixation du loyer du bail renouvelé – «

-

Plafond du plafonnement »

Les dispositions du nouvel article conduisent à des difficultés d’interprétation du mécanisme prévu par le législateur. Application - Hypothèses pouvant être envisagées : Soit le législateur a voulu limiter l’augmentation de loyer résultant d’une révision du loyer ou de la fixation du montant du loyer lors du renouvellement, de sorte que le montant du nouveau loyer n’excède pas, en tout état de cause, 10% du montant du dernier loyer payé (encadrement définitif en valeur absolue du montant du loyer) ; Soit le législateur a voulu prévoir un mécanisme de lissage de l’augmentation de sorte que les locataires commerçants n’aient pas à subir de trop fortes augmentations d’une année sur l’autre. Dans ce cas, les modalités d’application de l’augmentation NOTE JURIDIQUE DU 24 JUILLET 2014 © 2014 - LAWRIZON AVOCATS 3

doivent prévoir un étalement de celle-ci, à hauteur de 10% maximum chaque année (lissage progressif). Champ d’application Selon une interprétation stricte des dispositions de cet article : le « plafond du plafonnement » à hauteur de 10% ne s’applique pas aux baux de locaux à usage de bureaux, de locaux monovalents, aux baux de terrains nus, aux baux dont la durée effective a excédé 12 ans par suite d’une tacite prolongation.

NB

: Seules les augmentations sont capées à la hausse. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014

Art. 11 (suite) : Dans toutes les hypothèses de révisions légales du loyer « la

variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente

»

Art. L.145-38 et L. 145-39

Fixation du montant du loyer du bail révisé

Application :

Voir explications ci-dessus

Champ d’application : La rédaction des dispositions de l’art. L. 145-38 C. com est sujette à interprétation concernant son champ d’application. Application théorique de cet article. Selon une interprétation stricte de l’art. L. 145-39 C. com., l’augmentation est capée à 10% pour tous les baux.

NB

: Seules les augmentations sont capées à la hausse. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014 Codification d’une règle déjà appliquée par la jurisprudence.

Applicable aux contrats en cours

Art. 12 : Prise d’effet de la révision du loyer à compter de la date de la demande

Art. L.145-38

Art. 13 : Etats des lieux d’entrée et de sortie

Etablissement obligatoire d'un état des lieux contradictoire au moment de la prise de possession des locaux (conclusion d’un bail, cession du droit du bail, cession ou mutation à titre gratuit du fonds) et lors de la restitution des locaux. Etat des lieux établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. Art. L.145 40-1

Art. 13 : Charges, impôts, taxes et redevances

Le contrat de bail doit comporter un inventaire précis des charges, impôts, taxes et redevances, indiquant les conditions de leur répartition entre les parties. Il est également prévu la transmission d’un état récapitulatif annuel, ainsi que l’information du preneur des charges, impôts, Art. L.145 40-2

Le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut invoquer la présomption de l'article 1731 du code civil relative au bon état des locaux donnés à bail. Il est recommandé de systématiquement réaliser un état des lieux détaillé et de l’annexer au bail et/ou de conserver la preuve de sa transmission.

Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 Néanmoins, ces nouvelles dispositions seront également applicables à toute restitution de locaux donnés à bail dans le cadre d’un contrat conclu avant le 19 juin 2014 si et seulement si un état des lieux d’entrée avait été réalisé lors de la prise de possession. Ces dispositions s’inscrivent dans le cadre du courant jurisprudentiel tendant à restreindre les droits du bailleur à refacturer des charges en l’absence de dispositions contractuelles expresses.

Les dispositions de l’article L. 145-40-2 C. com. sont d’ordre public (en application de l’article L. 145-15 C. com.).

Cet inventaire pourra être intégré dans un tableau (en annexe) afin de ne pas « alourdir » la rédaction du bail. L’information annuelle du preneur permettra à ce dernier de vérifier plus facilement que les charges refacturées dans l’année étaient NOTE JURIDIQUE DU 24 JUILLET 2014 © 2014 - LAWRIZON AVOCATS 4

taxes et redevances nouveaux.

Art. 13 (suite) : Travaux

Lors de la conclusion du bail, puis tous les 3 ans, un état prévisionnel des travaux à réaliser sur les 3 années à venir (assorti à un budget prévisionnel) doit être communiqué au preneur. Un état récapitulatif des travaux réalisés dans les années précédentes (et des coûts y afférents) permet également d’informer le preneur. Art. L. 145 40-2

Art. 13 (suite) : La répartition des charges ou coût des travaux doit s’effectuer en fonction des surfaces exploitées. La répartition des impôts, taxes et redevances pouvant s’imputer au preneur correspond strictement au local occupé et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée

Information du preneur en cas de modification en cours de bail. Art. L. 145 40-2

Art. 14 : Mise en place d'un droit de préférence pour le locataire en cas de vente du local commercial occupé.

Ainsi, le bailleur devra avertir son preneur de son intention de vendre l’immeuble dans lequel ce dernier exploite son fonds de commerce afin qu’il puisse bénéficier d’un Art. L.145 46-1 effectivement dues. Des instructions devront être données en ce sens aux gestionnaires locatifs. Il est à noter également que le preneur bénéficie d’un délai de 5 ans pour demander le remboursement d’un trop-perçu (prescription quinquennale). Au surplus, la Loi Pinel prévoit le principe d’information du preneur sur les charges nouvelles sans en préciser les conséquences : s’agit-il d’informer le preneur pour pouvoir lui transférer ces nouvelles charges (contraire au principe d’intangibilité du contrat tel qu’appliqué par la jurisprudence) ? S’agit-il d’informer le preneur en vue d’une renégociation ? Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014

Sous réserve du décret d’application (non publié à la date de ce jour) qui précisera les charges, les impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire et les modalités d'information des preneurs.

Désormais, chaque bailleur devrait, en principe, avoir fait établir un audit technique de l’immeuble et de ses équipements pour permettre de dresser un état prévisionnel et exhaustif des travaux d’entretien et de réparations, d’amélioration et/ou de mises aux normes à réaliser. La mise en place du plan pluriannuel de travaux et d’un budget correspondant risquent de générer diverses difficultés d’application pratiques de ce nouveau dispositif pour les bailleurs ne l’ayant pas déjà mis en place et en particulier pour les immeubles soumis au régime de la copropriété. Ces dispositions s’inscrivent également dans le cadre du courant tendant à obliger les parties (et en particulier le bailleur) à s’informer tout au long de la vie du bail et à anticiper les coûts afférents aux locaux. Des instructions devront être données en ce sens aux gestionnaires locatifs. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014 La clé de répartition entre les charges/travaux et les impôts est différente. En attente du décret précité afin de préciser les modalités d’application de cette nouvelle obligation. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014 Champ d’application Sont exclues du champ du droit de préférence les cessions correspondant à des opérations de « remembrement » d’un centre commercial (vente des locaux à l’un des copropriétaires du centre ou vente en une fois à une même personne de plusieurs locaux). Ce nouveau dispositif oblige à anticiper les problématiques suivantes : NOTE JURIDIQUE DU 24 JUILLET 2014 © 2014 - LAWRIZON AVOCATS 5

droit de préemption sur les murs des locaux loués.

Art. 15 : Plan de preneur (

liquidation judiciaire

) cession du

Possibilité pour le juge de prévoir dans le plan une adjonction des activités connexes ou complémentaires à l’activité prévue par le bail. Art. L.642-7 diminution de la liquidité des actifs immobiliers concernés résultant d’un allongement du processus de vente ; en cas de vente globale d’un immeuble d’habitation ou de bureaux comprenant aussi des commerces, possibilité de démembrer l’immeuble entre plusieurs copropriétaires… Dérogation contractuelle ?

dispositions du statut. A défaut de modification des dispositions de l’article L. 145-15 du code de commerce, le nouvel article L. 145 46-1 ne sera pas, ipso facto, d’ordre public. Il est précisé que la jurisprudence peut toutefois étendre l’ordre public à d’autres Par précaution, il est probable que le notaire purgera le droit de préférence du preneur. Sanction : la sanction attachée à la violation du droit de préférence du preneur est la nullité de la vente. Applicable à toute cession d'un local intervenant à compter du 19 décembre 2014 Il est prévu que le tribunal statue sur la demande de déspécialisation après avoir entendu ou dûment appelé le bailleur. Il n’est pas indiqué quelles sont les conséquences résultant d’une telle « déspécialisation ». Applicable aux procédures de liquidations judiciaires ouvertes à compter du 19 juin 2014 Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014

Art. 16 : Baux professionnels

Un état des lieux doit être réalisé lors de la prise de possession des locaux et lors de leur restitution (cf. baux commerciaux, voir ci dessus). Art. 57 B de la loi n°86 1290 du 23 décembre 1986

Art. 18 : Aspect extérieur des locaux commerciaux visibles depuis la rue

Le preneur (ou le bailleur en cas de vacance des locaux) doit veiller à ce que l’aspect extérieur de l’immeuble ne porte pas atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants. C. env. art. L. 581-14

Art. 19 : Expérimentation en vue de redynamiser le commerce et l’artisanat

Seront mis en place des contrats de revitalisation artisanale et commerciale pendant une durée de 5 ans.

Art. 20 : Modification de la forme du congé : l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d'avis de réception sera valable.

NA Art. L145-9 Lors des débats parlementaires, le législateur craignait un risque d’inconstitutionnalité relative à cette nouvelle obligation jugée comme attentatoire au droit de propriété. C’est pourquoi cette obligation constitue une « simple » obligation de moyens et qu’elle est intégrée au Code de l’environnement. Absence de sanction. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 Dès les premières applications pratiques de ce nouveau mécanisme, nous serons en mesure de vous détailler plus précisément ses conséquences. Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014 Le congé pourra toujours être adressé par acte extrajudiciaire (choix des parties). L’envoi d’une lettre recommandée est fortement déconseillé car seul l’acte extrajudiciaire permet de sécuriser les droits du pétitionnaire. Néanmoins, les bailleurs devront veiller scrupuleusement aux conséquences de la réception d’un tel congé par LRAR. Reste à savoir s’il serait possible d’imposer contractuellement l’envoi d’un congé par seul acte extrajudiciaire, étant précisé, que la forme du NOTE JURIDIQUE DU 24 JUILLET 2014 © 2014 - LAWRIZON AVOCATS 6

congé était considérée comme d’ordre public par la jurisprudence (sur la base de l’ancien texte).

A suivre.

Applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 19 juin 2014

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