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Actualités des droits
communautaire et belge de la
concurrence
Commission juridique, FEB
29 juin 2009
Nicolas Petit, Chargé de cours, ULg
Objectifs


Retracer les grandes évolutions
réglementaires et décisionnelles
du droit et la politique de
concurrence depuis janvier 2009
Brosser à grands traits les
tendances futures du droit et
politique de la concurrence
Contenu
I.
II.
III.
IV.
Droit et politique antitrust
(articles 81 et 82 TCE et
équivalents nationaux)
Contrôle des concentrations
Droit des aides d’Etat
Questions institutionnelles et
procédurales
I.
Le droit et la politique antitrust
A.
Le droit des ententes (Articles 81 TCE
et 2 LPCE)
Le « parent pauvre » du
droit de la concurrence?
En apparence, non:
multiplication des
décisions dans le
domaine du droit des
ententes avec élévation
exponentielle du
montant des amendes
administratives
A.
Le droit des ententes (Articles 81 TCE
et 2 LPCE)


Mais, soulève des problèmes essentiellement
administratifs (clémence, transaction, etc.)
Et, activité décisionnelle léthargique dans les
autres domaines (accords verticaux et
horizontaux de coopération). La Commission
paraît réticente à clarifier le fond du droit




Sort incertain des décisions positives (article 11, lettre
d’orientations, et décisions d’application de l’article
81(3) TCE
Déficit d’orientations pour les entreprises (échange
d’informations, entreprises communes, etc.)
Problème: droit « optiquement » dur susceptible
d’engendrer des erreurs de « type I »
Respect optimal du droit implique équilibre entre
dissuasion (approche punitive) et éducation (approche
incitative)
A.

Le droit des ententes (Articles 81 TCE
et 2 LPCE)
Des orientations ponctuelles

Réexamen du droit des restrictions verticales





Arrêt du Tribunal dans l’affaire T-Mobile Netherlands (juin
2009)


Expiration du Règlement – mai 2010
Amendement du droit positif (seuil de parts de marché,
puissance d’achat, grande distribution et prix de revente
imposés)?
La problématique des ventes par Internet
Projet de Règlement et de lignes directrices dans le
courant de l’été
Pratique concertée: présomption de causalité entre prise
de contacts (une seule!) et effet sur le marché
Processus de consultation sur les accords de coopération
horizontale

Expiration des Règlements – décembre 2010
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

« Show-business » competition law?





Affaires à fort retentissement médiatique
Nonobstant les problèmes soulevés par
l’application du droit de la concurrence aux
industries dynamiques, claire priorité aux
secteurs innovants
Dérive protectionniste?
Abus d’exclusion et d’exploitation
Utilisation du droit de la concurrence en
correctif ex post de défaillances d’autres
mécanismes juridiques
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

Communication de la Commission - Orientations sur les
priorités retenues par la Commission pour l’application
de l’article 82, Février 2009


Contexte « forms-based » vs. « effects based » approach
Contenu:




Approche « économique » fondée sur les effets
Cadre analytique pour l’évaluation des pratiques d'exclusion les plus
courantes (accords d’exclusivité, remises, licences liées et groupées,
pratiques prédatrices, refus d’approvisionnement et ciseau tarifaire)
Importance de l’atteinte au « bien-être du consommateur »
Questions en suspens:



Communication officiellement censée définir des priorités d’actions –
mais quels secteurs, quelles pratiques?
Communication prévoyant subrepticement de nouveaux standards de
caractérisation des infractions, non validés par le juge communautaire
– mais quelle portée juridique?
Solution de compromis entre le service juridique et la DG concurrence
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

L’affaire Microsoft



Faits – vente liée IE+Windows
Réplique parfaite ou imparfaite de
l’affaire Microsoft WMP de 2004?
La question des mesures correctives en
débat (« naked OS » ou « must
carry »?)
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

L’affaire Intel – 13 mai 2009

Faits
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

Marché des processeurs x86
Remises de fidélité aux fabricants d’ordinateurs
Paiements directs visant à retarder le lancement
d’ordinateurs
La concurrence par les prix n’est pas toujours licite!



Le problème n’est pas la remise, mais les conditions
accompagnant l’octroi des remises (remise conditionnée à
approvisionnement exclusif);
Certes, choix possible du fournisseur. Mais dépendance
des clients vis-à-vis d’Intel sur une part non-contestable
de leurs achats. Utilisée par Intel en levier sur la part
contestable des achats;
Test consistant à répercuter le montant total de la remise
sur les quantités contestables. Obstacle pour des
concurrents « aussi efficaces » qu’Intel, devant
compenser la perte de remise subie par les clients. Même
lorsque gratuitement vendus, certains clients ont renoncé
les processeurs d’AMD!
B.
L’abus de position dominante
(Articles 82 TCE et 3 LPCE)
 Le
grand soir de l’approche « par les
effets »?


Analyse au moyen du test du « concurrent
aussi efficace »
Mais faisceau d’indices reposant aussi sur
l’intention anticoncurrentielle
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

L’affaire Rambus


Faits: « Duperie » consistant à ne pas
informer ex ante l’organisme de
normalisation de l’existence de DPI,
puis exiger paiements léonins ex post
aux autres participants (« patent holdup »)
Communication des griefs et
proposition d’engagements:
plafonnement des taux de redevance
(« FRAND licensing »)
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

L’affaire Belgacom Mobile (Proximus)
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
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

Un client non Proximus souhaitant joindre client
Proximus paie un prix au détail plus élevé que le
client Proximus – Incitation à rejoindre le réseau
Proximus
Cause – Les tarifs de terminaison (MTR) facturés en
gros par Proximus à ses concurrents sont élevés,
tandis que ses prix de détail « on-net » sont faibles
Ciseau tarifaire
Amende inédite de 66,3 millions € contre
l’opérateur historique
« The end of capture?»
L’affaire Bofar

Application fidèle de la jurisprudence Glaxo du
TPICE (Sot. Lelos kai Sia et. al. GlaxoSmithKline
AEVE Farmakeftikon Proionton, avril 2008)
L’abus de position dominante (Articles
82 TCE et 3 LPCE)
B.

A venir




L’affaire Qualcomm?
Rapport final de la Commission sur
l’enquête sectorielle dans le secteur
des produits pharmaceutiques
Alignement des autorités antitrust
américaines
La plupart des affaires de droit belge
de la concurrence sont des affaires
d’APD
II.
Le contrôle des concentrations
« Business as usual? »



Malgré la crise, 347 notifications en
2008, soit la troisième année la plus
importante de la Commission en la
matière…
Doutes sérieux dans 25 affaires,
résolues par administration de mesures
correctives
5 opérations examinées en Phase II
(Friesland/Campina, Thomson/Reuters,
etc.)
Quelques affaires intéressantes


Affaire Lufthansa/SN Brussels Airlines:
 Monopole sur les lignes Bruxelles-Hambourg
et Bruxelles-Munich;
 Concentration élevée sur les lignes
Bruxelles-Francfort et Bruxelles-Zürich
 Autorisation sous conditions: mise à
disposition de créneaux horaires (« slots ») au
bénéfice de nouveaux entrants sur les lignes
en cause
Affaire Electrabel/Compagnie nationale du
Rhône: Amende inédite de 20 millions d’€
Développements réglementaires?

Question de la répartition des
compétences entre Commission et Etats
membres



Rapport sur le fonctionnement du Règlement
139/2004
Satisfecit général: système des seuils de CA et
mécanismes correcteurs (règles des 2/3 et
renvois avant et après notification) permettent
de bien différencier les affaires de portée
communautaire des affaires qui ont un lien
évident avec un État membre
Réexamen souhaité car nombre d’opérations
(+ de 100) à effets transfrontaliers importants
(+ de 3 EM) échappent à la compétence de la
Commission et donnent lieu à une
multiplication des coûts de transaction
III.
Le droit des aides d’Etat
Eléments de contexte



Crise financière – Premiers plans d’aides adoptés par
les Etats (garantie d’Etat pour Fortis, recapitalisation
d’urgence de KBC, etc.)
Contagion de l’économie réelle au deuxième
semestre 2008
Double défi:



Institutionnel – notifications en cascade
Intellectuel – réconcilier le dogme de la concurrence
libre et non faussée avec interventionisme conjoncturel
Idée transversale


Moins de bureaucratie pour les entreprises et les Etats
membres
Faveur aux aides ciblées sur des projets porteurs,
leviers de croissance et intérêt public (innovation,
développement durable, formation continue, etc.)
La réponse institutionnelle de la
Commission



Augmentation des capacités
administratives de la Commission (30
fonctionnaires supplémentaires en 2008
et 30 nouveaux sur 2009-2010)
Création d’un “Economic Crisis Team”,
point de liaison entre la Commission et les
Etats membres au sujet de projets d’aides
publiques
→ 20 décisions en 8 semaines!
La réponse de la Commission “au fond”
(1)

Approche réactive – Publication
d’orientations (“Communication”) sur les
mesures prises en faveur des banques en
situation de crise (octobre 2008)




Principe de non-discrimination
Engagement de l’Etat de durée limitée
Engagement du bénéficiaire d’agir dans le
respect de la concurrence (pas de stratégie
prédatoire grâce aux deniers publics)
Si conditions remplies → approbation au plus
vite (24h si possible)
La réponse de la Commission “au fond”
(2)

Approche pro-active – Cadre temporaire à
l’intention des EMs afin de lutter contre le
resserrement du crédit sur l’économie réelle
(décembre 2008)


“Credit crunch” affectant directement les
capacités de financement de l’économie réelle et
singulièrement les PME
Objectif de la Commission: faciliter l’adoption de
mesures publiques résolvant les problèmes de
liquidité




Autorisation d’aides publiques forfaitaires de 500.000€
max par entreprise
Etats peuvent réduire la prime à verser pour les
garanties étatiques de prêts
Prêts bonifiés pour la fabrication de produits verts
Aides publiques au capital investissement: relèvement
du plafond à 2.5 millions d’€/an
La réponse de la Commission “au fond”
(3)

Approche pro-active – Publication d’orientations
sur le traitement des actifs dépréciés dans le
secteur bancaire de l'UE (février 2009)




Les actifs dépréciés correspondent à des catégories
d'actifs sur lesquels les banques risquent de devoir
supporter des pertes (titres adossés à des créances
hypothécaires à risques américaines («subprimes»),
par exemple)
Banques pourraient être tentées de conserver leur
capital en couverture du risque futur, plutôt que de
reprendre leur activité de prêt à l’économie
Etats peuvent aider à valoriser les actifs dépréciés
(“bad bank”, etc.)
Idée de fond: encourager les banques à relancer le
crédit en clarifiant que l’intervention des Etats est
possible, sous conditions (répartition adéquate entre
actionnaires, banques créancières et Etat)
IV.
Questions institutionnelles et
procédurales
L’action privée


“Croisade” de la Commissaire Kroes
Proposition de directive sur les règles gouvernant les
actions en réparation pour infractions aux articles 81 et
82 TCE






Généralisation de l’action collective (de groupe ou via
représentation)
Possibilité d’injonction de divulgation des preuves
Moyen de défense tiré de la répercussion (passing-on
defense)
Effet “probatoire” obligatoire des décisions de la
Commission et des ANCs
Présomption réfragable de faute (intention ou négligence)
pesant sur défendeur
Grande résistance politique au Parlement et au Conseil
(spectre d’une dérive à l’anglo-saxonne), la
Commission tente de passer en force
Rapport de la Commission sur le
fonctionnement du Règlement 1/2003 (1)


La “plomberie” des articles 81 et 82 TCE:
institutions,
procédure,
pouvoirs
décisionnels, sanctions, etc.
Principales modifications:




Suppression de la notification obligatoire
(exception légale);
Décentralisation du droit de la concurrence
(ANCs et juridictions nationales)
Réorientation des ressources de la Commission
vers restrictions flagrantes (cartels)
Craintes: divergences d’interprétation et
insécurité juridique
Rapport de la Commission sur le
fonctionnement du Règlement 1/2003 (2)

Satisfecit général:




Homogénéité d’interprétation (1000 cas traités sur
le fondement du droit européen);
Bon fonctionnement du REC (cohérence dans
l’application du droit);
Amplification de la lutte contre les cartels et
enquêtes sectorielles
“Pistes de réflexion” – micro-problèmes:



Divergences des procédures et sanctions au sein
des Etats membres
Divergences dans le domaine des agissements
unilatéraux (vente à perte, dépendance
économique, critères de dominance, etc.)
Ineffectivité de la procédure de communication
des arrêts et jugements
Rapport de la Commission sur le
fonctionnement du Règlement 1/2003 (3)

Fronde doctrinale – macro-problèmes:


Procédure devant la Commission
incompatible avec le principe du droit au
procès équitable dans ce qui constitue une
matière quasi-pénale (voir, à cet égard,
conclusions de l’AG Bot, §306 “fines ... are
comparable to a criminal penalty”)
Absence totale d’orientations et de sécurité
juridique dans une matière dominée par
l’économie industrielle
Autres?