Transcript 【新】知识产权法学课件
知识产权法学 Intellectual Property Law 浙江财经学院东方学院法政分院 邵培樟 编著 版权所有，侵权必究 课程体系 前 言 第一讲 第二讲 第三讲 第四讲 第五讲 知识产权法基础理论 著作权法 专利法 商标法 与知识产权有关的不正当 竞争行为的法律规制 第六讲 新型知识产权 第七讲 知识产权国际保护 第八讲 知识产权法学专题研究 前言 一、 课程介绍 知识产权制度是国际上通行的各个国家普遍采用的确认、 保护和利用知识产权的管理制度。由于知识产权制度一般总 是通过知识产权法予以确立和推行的，所以它实质上主要是 指知识产权法律制度。 知识产权的保护，对于任何国家市场经济的发展，尤其 是知识经济的发展都具有重要的推动作用。对于国际经济、 贸易、科学技术、文化艺术的交流、合作与发展，具有越来 越重要的促进作用。我国的知识产权研究和立法起步较晚 （知识产权作为一个新概念，引进至我国不过二十多年）， 但发展很快，迄今为止，已建立起了包括著作权法、专利法、 商标法、反不正当竞争法、计算机软件保护条例、植物新品 种保护条例、集成电路布图设计保护条例等在内的较为完善 的知识产权法律体系。并且随着中国加入WTO，必将进一 步推动我国知识产权法律制度的建设和完善。 《知识产权法》是法学专业的核心课程之一，该课程的 内容主要由六部分组成，分别是：知识产权与知识产权法基 础理论、著作权法律制度、专利权法律制度、商标权法律制 度、其他知识产权法律制度及知识产权国际公约。 ●本课程重点讲解知识产权与知识产权法的基本概念、 基本原理，系统阐释著作权法、专利法、商标法、反 不正当竞争法（主要涉及与知识产权有关的不正当竞 争行为的法律规制）的理论和各项制度。 ●同时鉴于知识产权保护的国际化演进与发展趋势，本 课程也对保护知识产权的主要国际公约的原则、主要 内容进行介绍，并与我国知识产权法律制度进行比 较。 ●此外，随着高新技术的涌现和知识经济的面世，现行 知识产权制度受到了严峻的挑战，为此本课程简要地 介绍植物新品种权、半导体集成电路布图设计权、商 业秘密权以及科学发现权等新型知识产权，并就知识 产权界关注的热点问题，诸如知识产权的合理性问 题、知识产权权利竞合问题、传统资源的知识产权保 护、角色商品化权、基因知识产权和域名权益保护等 问题介绍各种基本观点和理论，并加以评析，以反映 该领域的最新研究成果和为学生提供一种学习和研究 的路径。 二、课程教学目标及总体教学要求 通过本课程的讲授和学生对该课程的学 习，总体上要求学生应该达到以下目标： 1.全面、系统地掌握知识产权与知识产权 法学的基本概念、基本理论、基本知识， 并形成该课程的完整知识体系； 2.理解、掌握知识产权法律制度中的重点 法律、法规及司法解释； 3.能够运用所学知识分析、解决实际问题； 4.能够至少就知识产权与知识产权法的某 一问题进行深入思考，并形成一定成果。 三、教学重点与难点 本课程教学重点与难点主要包括： （一）总论：基础理论部分 1. 知识产权的合理性问题；2.知识产权法与民法典的 关系；3.知识产权侵权行为归责原则；4.知识产权权 利竞合及利益平衡机制；5.知识产权法与反不正当竞 争法的关系；6.知识产权的国际保护。 （二）分论 1.著作权法 （1）法人作品与职务作品辨析、法人作品的属性； （2）作品独创性标准；（3）美术作品著作权与美 术作品原件所有权冲突问题；（4）无主作品的归 属；（5）民间文学艺术的著作权法保护；（6）著 作人身权的可转让性问题；（7）著作权的合理使用 制度；（8）假冒他人署名的作品侵权认定。 2.专利法 （1）专利权的客体；（2）可专利性的标准；（3）专利权 之出口权、许诺销售权；（4）专利侵权的认定及归责原则； （5）职务发明人的权益保护；（6）商业方法的可专利性问 题。 3.商标法 （1）商标权的保护范围；（2）驰名商标的认定及保护； （3）商标淡化问题；（4）商号权与商标权之冲突问题； （5）域名与商标的冲突及解决；（6）地理标志、原产地标 记与商标的关系及其法律保护。 4.新型知识产权及其他 （1）计算机软件的可专利性问题；（2）数字化技术的知识 产权保护及其限制；（3）角色商品化权利研究；（4）著作 权产品最终用户的法律责任；（5）网络作品侵权认定及归 责原则；（6）生物技术的知识产权保护；（7）标准与知识 产权；（8）中药的知识产权保护；（9）传统知识、资源的 知识产权保护；（10）创意的知识产权保护；（11）商誉的 知识产权保护；（12）商业秘密的法律保护；（13）域名及 其法律保护；（14）知识产权保险；（15）知识产权法律制 度的域外效力问题。 四、选用教材、主要参考文献及网站 （一）选用教材 吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社（第三版）， 2010年6月第3版 （二）主要参考书目 1.吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002版； 2.郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版； 3.郑成思：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月第1 版； 4.刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版 社2000年版； 5.韦之著：《知识产权论》，知识产权出版社2002年1月第1版； 6.金勇军：《知识产权法原理》，中国政法大学出版社2002年4月第 1版； 7.沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年 5月第1版； 8.黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社 1996年版； 9.郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大 学出版社1996年版； 10.韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月第1 版； 11.郑成思著：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997 年8月第2版； 12.陈传夫：《著作权概论》，武汉大学出版社1993年版； 13.吴汉东、曹新明等著：《西方诸国著作权制度研究》，中国政 法大学出版社1998年9月第1版； 14.汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社1996年版； 15.尹新天著：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年11月第1 版； 16.张序九主编：《商标法教程》，法律出版社1994年版； 17.张今著：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社 2000年版； 18.薛虹著：《网络时代的知识产权法》，法律出版社 2000年7月第1版； 19.蒋志培著：《入世后我国知识产权法律保护研究》， 中国人民大学出版社2002年11月第1版； 20.陶鑫良、程永顺、张平主编：《域名与知识产权保 护》，知识产权出版社2001年1月第1版； 21.[英] 蒂娜·哈特（Tina hart）、琳达·法赞尼（Linda Fajjani）著：《知识产权法》（Intellectual Property Law） （影印本），法律出版社2003年1月第1版； 22.[日]中山信弘著，张玉瑞译：《多媒体与著作权》，专 利文献出版社1997年12月第1版； 23.[西班牙]德利娅·利普希克著，中国对外翻译出版公司译：《著作 权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年 7月第1版； 24.[法]克洛德·科隆贝著，高凌瀚译：《世界各国著作权和邻接权的 基本原则—比较法研究》，上海外语教育出版社、联合国联合国教 科文组织1995年7月第1版； 25.[美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯著，周林等译：《知识产权 法概要》，中国社会科学出版社1997年第1版； 26.[英]Cornish, Intellectual Property, Sweet&Maxwell,1999. （三）主要网站 1.中国知识产权司法保护网：http://www.chinaiprlaw.cn 2.国家知识产权局网站：http://www.sipo.gov.cn 3.中国知识产权网：http://www.cnipr.com 4.中国保护知识产权网：http://www.ipr.gov.cn 第一讲 知识产权法基础理论 ★【本章引言】20世纪80年代以来，在我国法学和经济学领域频 繁出现一个词汇：知识产权。西方学者也发出了这样的疑问：财 产权到底怎么啦？(诸如Thomas W. Merrill& Henry E. Smith, “What happened to property in Law and Economics?”, in Yale Law Journal, November, 2001.)这表明知识产权问题在法律和经济两大领域产生 了巨大的影响。就法学而言，由知识产权及知识产权法学所引发 的一些问题，使得法学特别是财产法的研究内容、方法，乃至学 科的结构和性质，都发生了深刻的变化。 ★本讲先通过对一则技术秘密侵权纠纷案的分析，提出三个问 题：（1）案件中涉及的利益根据现行法律制度能够得到保护？ （2）如果现行法律制度无法提供保护，那么从理论上讲要不要 保护？（3）如果要保护，又该如何保护？围绕这三个问题的解 答，进一步从理论上阐述什么是知识产权、要不要保护知识产 权、为什么要保护知识产权、如何保护知识产权等问题。 ◆[教学目的与要求] 通过本章的学习，要求对什么是知识产权、 要不要保护知识产权、为什么要保护知识 产权、如何保护知识产权以及知识产权法 的基本框架等基础理论问题有全面的了解 和进行独立的思考。 ◆[教学重点与难点] 知识产权的概念与特征 知识产权的重要性 知识产权的合理性 知识产权的权利属性 知识产权法的基本框架 ◆[计划课时数] 6 第一节 由一则案例引发的思考 • 一、案情介绍 • 某工程师A利用新的检测方法，发现日本某公司B在中国生产与 销售的产品X有设计缺陷，便要求B到A处接受咨询。同时，国 家质量技术监督部门核实A工程师的检测结果后停止了B公司X 产品的进口许可。B接到A的咨询邀请后到A处。2001年1月18日 下午，在双方未签订咨询合同的情况下，B在谈判中了解到新的 检测方法并发现了其产品确实存在缺陷。嗣后，B召回原产品， 向用户公布缺陷及修补方法，并据此进行技术改进，重新获得 进口许可，将产品销售到中国。但B除了通过书面信函方式表示 感谢和邀请A到日本考察其工厂以外，没有支付任何其他费 用。于是A工程师作为原告起诉到法院，认为被告日本B公司侵 害了其技术成果权，要求赔偿人民币1000万。 （参见：武汉市 中级人民法院2001年武知初字第37号判决书） 二、本案涉及何种知识产权？ （一）一审法院的判决要旨和观点 要旨：一审法院认为，原告工程师A发现的设计缺陷不构成知识产 权，即原告“不享有法律保护的技术成果权”。 理由： 1.原告A的发现可视为一项技术信息，但该技术信息的实用性受到B 公司产品的限制，它依附于X产品，不能够脱离该产品而单独使用 并产生价值； 2.不能够构成反不正当竞争法意义上的技术秘密，因为不符合秘密 性。 结果：驳回原告的诉讼请求。 （二）二审法院的困惑 一审法院宣判后，原告A不服，上诉到湖北省高级法院。 二审法院法官之困惑： 1.A的技术检测方法是否为商业秘密中的技术信息？ 2.是否存在一种“权利”，能否得到保护？ 3.如何保护？ 三、引发的思考 （一）案件中涉及的利益根据现行法律制度能够得到保护？ （二）如果现行法律制度无法提供保护，那么从理论上讲要不要保 护？ （三）如果要保护，又该如何保护？ 四、二审法院的判决要旨和理由 要旨：1.撤销武汉市中级法院的判决； 2.改判被上诉人赔偿50万元。 理由： 1.上诉人与被上诉人之间形成了事实上的技术咨询合同关系，可适 用合同法第42、43条关于合同订立阶段的“合同义务”或“损害赔 偿责任”。 合同法第42条关于合同订立过程中的损害赔偿责任有三种情形： （1）假借订立合同，恶意磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。 合同法第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无 论合同是否有效，不得泄漏或者不正当使用。 2.技术秘密的主张成立，但视为上诉人同意公开，故不能够视 为商业秘密中的技术秘密得到保护。 小结： 1.本案虽然最终没有通过现行知识产权法律制度，而是通过合 同法、民法得到解决，但是却涉及到了知识产权的客体之一商 业秘密（技术秘密）； 2.本案虽然没有利用知识产权法律制度保护工程师A的技术秘 密，但并不意味着知识产权法律制度的“无用”，因为现代社 会中的“权利”往往受到多重法律（多个法律部门）的保护， 同时也恰恰说明知识产权作为一种财产权的重要性和对现行财 产制度和法律制度的冲击和挑战。 五、知识产权的重要性 （一）宏观：国家、社会层面 1. 它是人类摆脱物质世界的精神需要（知识产权制度是创新激励机 制；希拉克：“知识产权使法兰西变得更加浪漫”）； 2.它是国家经济、产业的生命线 （1）现象：美国社会现有知识产权资产超过其总的资产60％；日 本、欧洲等发达国家，以知识为基础的新兴产业的产值已占国民生 产总值50％； （2）传统经济学的困境：传统经济学认为，物质是稀缺的，因此 经济增长主要取决于资本和劳动按比例的增加，这就是“生产函数 原理”。 这个比例就是经济增长的3/4是靠劳动增加取得的，1/4则是资本增 加取得 的。如果不按照比例增加，单纯任何一项增加，会产生收益 递减的结果。（“收益递减原理”）美国经济学家罗伯特·索罗和 爱德华·丹尼森根据：经济增长％＝3/4（劳动增长％）＋1/4（资本 增长％）将美国1948-1984年这36年间的劳动增长和资本增长代进 去进 行核算，结果发现，如果这36年间的经济增长为100％的话，按公式核算 只能达到34％。那么，66％的增长从何而来？无独有偶，对日本19521961年间的经济增长进行如此核算，也发现高达66.6％的经济增长率不 知从何而来？是上帝的恩赐吗？？？ 3.它是国际竞争的制高点，（知识产权＋技术标准；国际经济贸易站＝ 知识产权之战）各国纷纷制定国家知识产权战略； 4.直接影响到一国的经济安全（例如，对经济发展中的核心技术的知识 产权的掌控，使得“头脑国家”和“躯干国家”日益明朗化）； 5.对一国的国家安全（如信息安全、生物安全等）、政治稳定、文化传 承等也有着重要影响。 （二）中观：企业层面 1.企业竞争力的焦点（粗放式的市场战略→集约式的技术战略；“酒香 不怕巷子深”→ 品牌战略）； 2.企业财富的重心（无形财产的比例，如可口可乐公司）； 3.企业发展的不竭动力。 （三）微观：个人层面 1.资本积累、“发家致富”的捷径。 以往出现一个钢铁大王、石油大王、汽车大王要五十年时间，而 现在一个软件大王、网络大王的出现则只需短短几年时间。(例如： 微软从草创到今不到三十年，但其总资产已达1000多亿美元，并 正以每天一亿美元的速度递增，其股票尽管因诉讼而下挫，但还 有5000多亿美元的总价值。 2.创业的法宝。 （1）人都有智慧，而智慧都能够在不同程度上转变为知识产权。 智慧→作品、技术方案、创意等→产品化→商品化→财富； (2)设立公司中的知识产权投资比例可达注册资本的70％。 3.财富的象征。知识经济时代：“我并不穷，只是没钱罢了！” 第二节 知识产权的合理性与利益平衡 一、知识产权的合理性理论基础：为什么 要保护知识产权？ ——洛克（John Locke）的“财产权自然权利理论”（劳动学说） 1.“财产权自然权利理论”表述 “土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他 自己的人身享有一种所有权，除他之外的任何人都没有这种权 利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以 说，是当然地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供 给的和那个东西所处的状态，他就已经掺入了他的劳动，因而使 它成为他的财产。……因为，既然劳动是劳动者的无可争议的 所有物，那么对于这一切有所增益的东西，除他之外就没有人能 够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有 的情况下，事实就是如此。” ——洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印 书馆，1964年2月第1版，第19页。 2.洛克理论的内涵——“四个一” （1）一个前提:自然状态（天赋人权学说） （2）一个观念：对自己的身体→身体所从事的劳动→劳动创造物 （延展、递进）均享有所有权 （3）一个判断：劳动标准（使某物摆脱自然状态） （4）一个条件：有足够的、同样好的东西留给他人（否则：知识 强权、垄断） 3.结论： 每个人的劳动成果都应当得到尊重→劳动：体力劳动＋脑力 劳动→智慧（智力）劳动成果应当得到尊重→法律应该保护智慧（智 力）劳动成果→A工程师的智力劳动应该得到尊重 二、法律难题：知识产权保护与知识强权 （一）知识产权保护与知识强权的关系 过分强调知识产权的保护，会产生“知识强权”问题。如 前述案例中，既然A工程师的科技成果权应该得到保护，那么日本B 公司发现自己的产品有缺陷以后能否进行更正？对B、消费者和社会 进步来说，承认A的成果权意味着什么？ 于是，诞生了“知识产权危险论”，如知识精英、话语 霸权等词汇的频繁使用，经济安全、国家安全、公众健 康、人权保护等系于知识产权一身。 （二）知识强权的具体表现 ◎ 1.知识产权权利人滥用权利； ◎ 2.反市场、反竞争：知识产权人实施的所谓“偿还 战略”(pay off strategies)和“遏制战略”(prevent strategies)，将会妨碍市场的有效竞争; ◎ 3.由于科技对社会的掌控能力提高，使得技术及其 产品对社会或个人的伤害出现无形性和规模化的趋势； ◎ 4.由于科技及其权利的界定，使得我们经济交往中 许多生活的平台往往存在被他人控制的危险，出现所谓 的“经济安全”问题； ◎ 5.与经济安全相同，国家安全、政治安全、甚至文 化传承(也有称为“文化安全”)也面临诸多问题。 三、出路：利益平衡 （一）利益平衡理论 ■在知识产权制度安排中，权利人与他人和社会之间如何进行衡 量，并如何最大限度地利用科技成果来为人类谋福利呢?这是一个如 何进行利益平衡的问题。 ■在知识产权立法中的公共利益取向，人们经常会引用美国宪法的 规定来进行说明。宪法授权国会为了促进文艺和科技进步，可以制 定给予著作人和发明人有排他权利的法规。这也是美国1790年著作 权法的立法依据。 ■美国最高法院曾表示，在宪法条款背后的经济哲学中，确信以个 人收益鼓励个人之努力，是促进公共福祉的最佳途径。这实际上是 将个人权益作为了一个次要的目的，而最终目的是为了促进文艺与 科技进步，以增进公共福祉。 ■实际上，在洛克财产权劳动学说的分析框架中，本身就存在权利 人与他人和社会利益之间的平衡，只是人们忽视了他的理论存在的 一个重要条件，即“在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有 的情况下”。 二）利益平衡对知识产权法律制度设计的要求和具体表现 1.要求：在知识产权设计中，除了尊重知识产权作为自然权利这一基 本信念以外，对知识产权权利人、权利设置以及行使，都需要进行一些 限制。 2.限制的具体表现： （1）为权利设置一定的期限，例如发明专利20年、实用新型专利10年 等。 （2）为权利设置一些阻却事由，例如2000年专利法第63条规定的不视 为侵犯专利权的情形、2001年著作权法第4节“权利的限制”(第22条和 第23条)等。 (3)制定权利的强制许可制度，例如专利法第6章“专利实施的强制许 可”(第48-55条)、2003年国家知识产权局《专利实施强制许可办法》中 的规定等。 (4)是否能够享有权利本身的界限问题，例如专利法NO.25(1)不授予专 利权的内容 ：科学发现；智力活动规则和方法；疾病的诊断和治疗方 法；动物与植物品种；用原子核变方法获得的物质。 第三节 知识产权与知识产权法 • 一、知识产权的概念 • （一）“知识产权”的称谓及演变 • 1.Intellectual Property Right（英文） • 2.欧洲大陆：按照旧习惯， Intellectual Property原本仅 涉及著作权作品的保护，几乎与商标和类似的市场营销策 略无关。 • 3.德国：约瑟夫·科勒（Jeseph kohler)：1874年开始构建 以著作权（Urheberrecht)为核心的无形财产权 （Immaterialgueterrechte)学说。该学说对奥地利、瑞士等 国家的无形财产理论发展产生了深远的影响，当时在德国 并为产生多大的影响。“墙内开花墙外香” → • 德国学者将无形财产权成为：工商业权利保护和著作者权 （gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht) →1978德国 宪法法院：geistiges Eigentum(精神或智力所有权）＝ Intellectual Property 4.瑞士：“无形财产权” 5.日本：无体财产权（知（知识）的财产权） 注意：无形财产≠无形资产（ intangible) 根据美国学者的划分，无形资产主要指特许经营权和合 同权等权利，具体包括：集体劳动；顾客联系在内的人际关系； 商誉（good will)等。 6.台湾地区：智慧财产权 7.目前：尽管各国立法关于知识产权的称谓存在不一，但是“知 识产权”作为著作权、专利权、商标权、反不正当竞争法益等上 位概念，已经获得了包括世界知识产权组织（WIPO）和世界贸 易组织（WTO）以及多数国家学者的普遍认同。 （二）国际条约和各国法律对知识产权的定义：列举式 1.世界知识产权组织（WIPO）：《成立世界知识产权组织公约》 NO.2(9) 知识产权主要包括以下权利： （1）文学、艺术和科学作品有关的权利； （2）表演艺术家、录音和广播节目有关的权利； （3）在人类一切活动领域中的发明有关的权利； （4）科学发现有关的权利； （5）工业品外观设计有关的权利； （6）商标、服务标记及商号名称和标志有关的权利； （7）反不正当竞争； （8）在工业、科学、文学艺术领域由于智力活 动而产生的一切其他权利。 2.世界贸易组织：（WTO）：《与贸易有关的知 识产权协定》 知识产权主要包括以下权利： （1）著作权及相关权利； （2）商标权； （3）地理标记权； （4）工业品外观设计权； （5）专利权； （6）集成电路布图设计权； （7）未公开的信息（商业秘密）； （8）对许可合同中限制竞争的控制。 3.我国现行法律所规定的知识产权类型 （1）专利权； （2）商标权； （3）著作权； （4）发现权； （5）植物新品种权； （6）集成电路布图设计权； （7）反不正当竞争中的法益； （8）发明权及其他科技成果权。 4.其他国家法律对知识产权的界定 大多数采取类型化的方式。 （三）学者对知识产权的定义：概括式 1.[日本]中山信弘 知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是 人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和 表现经营上信誉的经营标识（例如商号和商标）的总称。 2.[英国]柯尼斯 知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式（finer manifestations) 的一个法律分支。 3.[澳大利亚]达沃豪斯 知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占 有而实际尚未占有的财产。 4.吴汉东 知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理 活动中的标记、信誉而依法享有的权利。广义上的知识产权 包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地 标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义上 的知识产权只包括文学产权：著作权（含邻接权）和工业产 权：（商标权和专利权）两部分。 5.刘春田 知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标 记依法产生的权利的总称。 （四）总结 知识产权是人们对于科学技术和文学艺术领域的智力创造成 果和工商业领域的识别性标记与成果享有的法定权利。 二、知识产权的特征 1.客体之无形性（非物质性） 客体虽然往往要以有体物为载体，但却不依赖这个载体而存 在。 2.权利之专有性 （1）知识产权客体之无形性造成了法律保护的困难，故强 调其专有性，有利于在权利之间划清界限； （2）强调其专有性旨在增强人们尊重和保护知识产权这种 特殊权利的意识； （3）表现为完全不同于有形财产的“排他性”； 3.地域性 （1）一国的知识产权由该国法定，独立于其他国家法律对 相同客体的规定，不照搬也不趋同。如美国商业方法专利； 日、美、英关于作品受保护的条件规定。 （2）权利只影响发生在权利赋予地域内的人的行为。 （3）权利只能由赋予权利的国家的本国人或法律所包括的 人来主张。 （4）权利只能在赋予权利的一国法院主张。 注意：知识产权全球化、一体化问题 4.时间性 （1）鼓励创新→推动社会进步； （2）权利人的专有性→知识产品之公共性 （3）知识、技术本身的寿命 三、知识产权法及其基本框架 （一）知识产权法 知识产权法，是指以促进科学技术和文学艺术领域 的智力创造成果和工商业领域的识别性标记与成果 的保护和利用为宗旨的法律规范总称。 （二）我国知识产权法的基本框架 1.工商业产权法 （1）专利法 （2）植物新品种保护条例 （3）集成电路布图设计保护条例 （4）商标法 （5）反不正当竞争法 2.著作权法 （1）著作权法 （2）计算机软件保护条例 讨论：知识产权的权利属性。 背景介绍： 1.知识产权产生之初：封建特权（欧洲印刷特权）、 垄断权（Privileg）； 2.专利权、商标权与公权力密不可分； 3.TRIPS：知识产权是一种私权。 问题： 知识产权是公权抑或私权？ 本讲复习思考题 1.什么是知识产权？为什么说知识产权是一种私权？ 2.知识产权的主要类型有哪些？它的主要特征是什 么？ 3.知识产权的合理性依据是什么？理解这一点，对 我们保护知识产权有何启示？ 4.我国知识产权制度的基本框架如何构成？ 第二讲 著作权法律制度 ＊[本章引言] ＊著作权法是知识产权法律制度的三大支柱之一。它与专利 法、商标法一起构成鼓励创作和发明的法律体系。著作权法 既给文学、艺术、科学作品创作的智慧之火增添利益之薪， 同时又为保护作品创作者的合法权益提供了法律保障。 ＊本讲主要讲述著作权法的一般原理、著作权的主体、客 体、内容、邻接权以及著作权的利用和限制等具体法律制 度。 ＊[教学目的与要求] ＊通过本章的学习，要求对著作权法的一般原理、著作权的 主体、客体、内容、邻接权以及著作权的利用和限制等具体 法律制度问题有全面的了解，并能够针对某些理论问题或案 例进行分析和讨论。 ＆[教学重点与难点] ＆著作权的概念 ＆著作权制度的起源、发展与演变 ＆著作权的性质 ＆作品的概念与受保护的条件 作品独创性的标准 ＆民间文学艺术的法律保护 ＆著作权主体 ＆作者的概念及确定 ＆著作权的内容 ＆著作权的取得与保护期限 ＆邻接权 著作权的限制 ＆著作权的法律保护 ＆[计划课时数] 12 第一节 著作权法的一般原理 一、著作权的概念 （一）概念 著作权，亦称版权或作者权，是作者或其他著作权人 依法对文学、艺术与科学作品所享有的各项权利的总 称。 1.1990年著作权法的表述：著作权=版权，习惯称版权 2.联合国《人权宣言》NO.27条对著作权的另一种表 述： “任何人都有自由参与社会文化生活的权利，欣赏艺 术、分享科学进展及其带来的收益。任何人对其创作 的科学、文学或艺术作品，都享有要求保护精神和物 质利益的权利。” （二）著作权与相关概念 ■1.著作权与版权：不同历史阶段的产物 ■（1）我国立法等同（混用），但在历史渊源上两者并 非等同，两者是不同历史时期的产物； ■（2）历史纬度的区别 ■1）据《简易不列颠百科全书》之解释： 对著作（作品）的复制和发行等利用的权利，起源于英 国，肇始于出版业的兴起。十五世纪中叶，伦敦成立了 出版业行会，此后英国实行了出版书刊的特许证制度， 英王玛丽一世于1662年颁布了第一个许可证法，规定由 皇室经过特别授权，给予伦敦出版业行会的成员或其他 持有许可证的人以出版书刊的特权，条件是向英王缴纳 特许费。（出版商的这种特权，在英文中称copyright） ■2）19世纪，日本人根据“copyright”这个单词创造了汉字“版权” 一词，后为旧中国立法所沿用。 ■3）“版权”的最初含义是“制版特权”，并不等于现代意义的“著 作权”。而最早在法律中正式以“著作权”取代“版权”的是日本: ■日本明治32年制定了“作者权利保护法”，命名为《著作权法》， 之后，各国立法采纳，并赋予了“版权”新含义，即在传统的“制版 特权”的意义基础上渗入了作者精神权利的内容，从而成为了“著作 权”的同一语。 ■2.著作权与言论自由（表达自由） ■（1）区别 ■1）权利来源不同：著作权法；宪法 ■2）权利性质不同：民事权利；基本权利（政治自由） ■3）权利产生依据不同：创作作品（劳动）；人权 ■4）权利主体的范围不同：创作者（理论上广泛）；普遍性（事实上 广泛） ◆5）权利内容的范围不同：思想感情的外化（广泛）；主 要侧重政治生活领域 ◆（2）联系 ◆1）著作权是言论自由、出版自由行使与实现结果的法律 表现形式，是宪法权利的具体化； ◆2）著作权与言论、出版自由的限制方面有重合。例如： 反动的政治演说不仅为宪法所禁止，同时由于作品内容不 具有合法性，也不会得到著作权法的保护。 ◆二、著作权制度的起源、发展与演变 ◆（一）总体变迁趋势： ◆1.出版人本位→创作人本位 ◆2.尊重文学产权的社会习惯→官府对出版权的行政庇护→ 保护著作权人的成文法 ◆（二）发展与演变的三个时期（阶段） ◆ 1.印刷特权时期 西方知识产权学者大都认为著作权是随着印刷术的采用而出现 的。 ◆（1）15世纪中叶，活字印刷术（注：活字印刷术为中国人所 发明，但由于种种原因，在其故土上只能搁置在传统生产和生 活的支架上，并未点燃作者个人权利的火花。）在欧洲广为流 传，并起到了革命性的作用： ◆1）印刷术结束了手抄图书时代，为大量而廉价地印刷和复制 图书提供了可能； ◆2）各国政府立即感到必须对这种生产进行监督，一方面是为 了保护印刷和发行作品的人的利益（投入了大量的经费），而 需要反对盗版；另一方面是为了控制可能成为否定政权的力 量。 ◆（2)15-18世纪，印刷术的发展带动了特权的创立和发展。这 种垄断特权就是著作权的鼻祖，但只能授予印刷商。 ●印刷特权：在限定的期限内授予印刷、出售、作品复制的专有权 利、采取强制性措施（如扣押侵犯著作权的作品复制件）、追究违 反规章者以及要求受损害之专有权利。 ●授予的条件：印刷商和书商事先得到审查机关的许可和对已发表 作品进行登记。 ●2.著作权法的形成时期 ●（1）18世纪的欧美：对作品命运的支配由国家权力中心→作者 个人及其出版商手中；立法者最终将其演化成一种可以通过民事诉 讼保护的权利。例如： ●1）英国 1709年英国制定了世界上第一部以保护作者权利为主要目的法案： ●《安娜女王法令》 a.立法目的：鼓励知识分子努力创作，承认作者个人是著作权保护 的本源，对已出版的著作采取有期限的保护。 b.确立了作者在著作权中的主体核心地位 ●c.它是现代著作权法的蓝本、基石。 ●2）法国 ●a.1777年路易十六颁布了6项关于印刷出版方面的法令，表明作者 有权出版和销售自己的作品; ●b.1789年《人权宣言》，把著作权上升为人权； ●c.1791年《著作权法》，规定：作者享有出版权；戏剧作品作者 享有表演权，而且是终生享有。 ●d.1793年，议会通过法令：保护范围扩大到文学艺术作品的作 者，终生享有发行和销售自己作品的权利；作者的继承人可在10年 期间内享有上述权利。 ●3）美国 ●1790以《安娜女王法令》为蓝本制定了《联邦版权法》，其主要 内容为： ★a.对图书和陆地和海洋图给予保护； ★b.著作权的保护期限：14年，如果期限届满前，作者 仍在世，可以顺延，但是应该履行严格的登记手续。 ★（2）18世纪末，著作权的保护范围进一步扩大，除 了保护戏剧作品、文学作品外，还保护音乐作品、美术 作品。 ★（3）19世纪末——20世纪初，新发明→新作品→新 传播手段：无线电、电视、电影、摄影、录像机、复印 机等→新的著作权。 ★该阶段最为典型的著作权法：1957年法国《文学艺术 产权法》 ★a.考虑作者权利与作品经营者的权利平衡； ★b.强调作者的精神权利； ★c.考虑到了一切新创作和传播作品的新技术 ★3.著作权保护的国际化时期 国际科学文化交流与传播技术，使得著作权的国内地域限制 受到了冲击。各国在相互博弈中，开始按照 “对等原则” 形成了一系列双边、多边协议来承认和保护著作权。 ★（1）1858年，布鲁塞尔，“文学艺术作品作家代表会 议”就著作权国际保护机制进行了磋商； ★（2）1886年，伯尔尼，《保护文学艺术作品的伯尔尼公 约》（1887年12月5日生效，当时只有10个国家签署，至今 已有149个成员国）； ★（3）1952年，日内瓦，《世界版权公约》（1955.9生 效）； ★（4）1961年，《保护表演者、唱片录制者和广播组织公 约》 ★（5）1971年，《保护唱片录音者防止其唱片被擅自复制 的公约》； ★（6）1974年，《人造卫星播送载有节目信号公约》； ★（7）1994年，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）。 ★（三）我国著作权法律制度的历史沿革 ★1.印刷术发明前，文学作品的传播：手抄/口头，他人对作品的使 用不会严重地损害作者的权利； ★2.宋代，印刷术/造纸术→官方/民间出版印刷行业兴起，对民间出 版的书籍采取了一些保护措施，如“已申上司不得复版”，但不是 现代意义上的著作权法制度，因为保护的只是印刷商的利益，禁止 翻版、盗版； ★3.第一部著作权法：1910年《大清著作权律》（未实施） ★a.参照当时日本、德国法制定； ★b.通例、权利期限、呈报义务、权利限制、附则，5章55条 ★c.既保护作者经济（财产）权利，也保护精神权利； ★d.保护对象：文艺、国画、贴本、雕刻、模型 ★4.1915年，北洋政府《北洋政府著作权法》（清律的翻版） ★5.1928年，国民政府《著作权法》（台湾地区现行“著作权 法”本源）； ★6.1950年，《关于改进和发展版权工作的决议》 ★a.出版业应尊重著作权和出版权，不得有翻版、抄袭、篡改 等行为； ★b.稿酬办法应兼顾著作家、读者和出版家利益，尊重著作家 利益，原则上不得卖绝。 ★7.1978年，制定了相关图书出版、剧本上演、广播电视节目 播放的付酬办法； ★8.1984年，《继承法》:“著作权中的财产权可以继承” ★9.1986年，《民法通则》NO.94：公民、法人享有著作权， 依法享有署名、发表、出版、获得报酬的权利。 ★10.1990年，《著作权法》（2001年修改）； 1991年《著作权法实施条例》（2002年修改）； 1991.6.4《计算机软件保护条例》 1992年《实施国家著作权条约的规定》 ★11.加入WTO，2001.10.27修改《著作权法》。 、著作权的特征 ★三 ★（一）权利主体范围广泛 原则上可以为各类民事主体（公民、法人）。 ★（二）权利客体范围广泛 作品是思想感情的表现形式。思想内容：文学、艺术、自然科 学、社会科学；表现形式：口头、书面、摄影、绘画、雕塑、音像 等。范围广于专利权、商标权。 ■（三）权利内容丰富 人身权：4项；财产权：12项 ■（四）权利产生方式独特 专利权、商标权：经行政机关（专利局、商标局）依法确认； 著作权：“创造保护主义”，不以发表为限，自动产生。 ■四、著作权的性质 ■（一）有关著作权性质的各种学说 1.精神所有权说：18－19世纪 英、法、德、美国 著作权是所有权的一种，作者享有对著作物的独占权，但忽 视作者人身权。 2.人格价值观学说 1789年《人权宣言》：出版和自由表达自己的思想是一种与生 俱来的神圣权利。 康德：作品是人格的反映 3.商业版权说 著作权的实质是为商业目的而复制作品的权利。强调财 产权。 4.著作权二元说 （1）纯粹二元说 著作人身权/著作财产权相互独立、可以分开 （2）修正二元说（法国为代表） 以作品是否发表为界限，发表前，只有著作人身权； 发表后，才有财产权。著作人身权产生早于著作财产权。 5.著作权一元说 （德国为代表） 著作人身权与著作财产权有机结合，无法分割。 （二）著作权的性质：著作人身权与财产权的权利集合， 双重属性。 1.著作人身权 （1）不可转让性：一元说、二元说都认为不可转让； （2）原则上永恒/永久：无限主义（除发表权）； 限定主义（德国，与财产权期限同） 2.著作财产权 （1）可转让：一元说认为不可转让 （2）保护期限有限性 （3）可继承性 五、著作权与相关民事权利 （一）著作权与所有权 1.共同点：绝对性；排他性 2.不同点： （1）客体无形性、无形有体； （2）对象利用的特殊性。作品：上演、广播、发行等； （3）同一权能的可分性； （4）存续的有限性； （5）人身依附性。 （二）著作权与商标权 1.取得方式不同； 2.交叉。 （三）著作权与专利权 1.著作权：思想的表现形式；专利权：思想内容； 2.著作权不要求首创，只要求独创；专利权：创造性、 首创； 3.可能交叉。实用美术作品（著作权法、外观设计法） 六、著作权法 （一）概念 保护作者及其他著作权人对文学、艺术和科学等作品所享有的专 有权利的规范的总称。 广义：宪法、民法、著作权法及实施条例、司法解释、 著作权国际条约 狭义：著作权法（1990年制定，2001年修改） （二）两大法系的著作权法律制度比较 1.普通法系：版权（copyright）体系（商业著作权说） 2.大陆法系：作者权（author’s right）体系（人格价值观） 两大法系呈融合趋势： 例如：英国1988年以前不保护作者精神权利，但为了加入《伯尔 尼公约》而增加了作者的精神权利；大陆法系国家也吸收了英美判例 法中的合理使用制度和对软件著作权保护的主张。 第二节 著作权的客体：作品 ——著作权法的保护对象 ◆以案为引 ◆广西广播电视报社（原告）与中国电视报社签订协议：中 国电视报社向原告提供中央电视台节目预告表，由广西广播 电视报社在其报纸上刊登或者转载，每期付给中国电视报社 稿酬80元。广西电视台与广西广播电视报社，将其一周的电 视节目预告表由广西广播电视报社刊登，每期付给广西电视 台稿酬100元。广西煤炭工人报社未经原告同意，自1987年起 每周一在其报纸上转载广西广播电视报社报纸中刊登的中央 电视台和广西电视台一周电视节目预告表。1988年2月1日和 1989年5月8日，广西广播电视报社在其报纸上两次发表声 明：未经本报准许，任何报刊不得转载、刊登本报一周电视 节目预告，违者依法追究法律责任。 ◆1989年9月，广西壮族自治区著作权局发出《关于广播电视 节目预告转载问题的通知》，广西煤炭工人报社仍继续转载 原告广西广播电视报社的一周节目预告表。1990年2月，广西 广播电视报社向自治区著作权局提出申诉，要求广西煤炭工 人报社停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。广西壮族自治区著 作权局审查认为，广西煤炭工人报社擅自转载广西广播电视 报社一周电视节目预告表，违反有关规定，属于侵权行为， 于同年7月作出裁定：广西煤炭工人报社立即停止转载广西广 播电视社的一周电视节目预告表；登报向广西广播电视报社 赔礼道歉；补偿广西广播电视报社经济损失6360元。广西煤 炭工人报社拒不执行，继续转载广西广播电视报社的一周电 视节目预告表。1991年8月15日，广西广播电视报社向法院提 起诉讼。 ◆争议的焦点：电视节目预告表是否属于著作权法的保护对 象：著作权的客体？ ◆问题：那么，著作权法保护什么？ 【日本】东季彦监修：“从著作权制度创设至今，在国 际上的各学术界和实务界中均视为一个最根本的难 题。” 《欧洲七国学者论著作权的客体和主体》：“著作权法 保护的实际上是创作活动，以正式保护创作结果和保护 作品来保护创作活动。” ◆我们先从历史的角度来观察一下著作权法保护对象：客 体的演变。 一、著作权客体的历史发展轨迹 （一）现代意义的作品产生之前的创作 最早的某种形式的作品的创作，第一次出现在人类在 岩壁上涂抹出引人注目的图形。 （二）现代形式的作品创作 ◆现代形式的作品创作必须具备三个条件： 1.能够把作者的作品带给任何一位想得到它的人的技术条件； 2.任何当政者都无法阻挠作者自由创作作品的政治环境； 3.具备能够促进作品传播的经济环境 ◆分析： A.必要的技术条件 1476年，活字印刷术传入英国，时逢文艺复兴在欧洲进行得 如火如荼，人类对文化作品、精神产物的需求大增，对著作 权的保护才逐渐受到重视。 B.此后的2个多世纪，一直不具备有益于作品创作的政治环境 和经济条件。如英国王室对文化传播、作品出版等进行严格 的控制（特许权制度）。直到18世纪资产阶级大革命，由于 出现政治自由、经济繁荣，加上廉价的印刷术，第一次使得 作者能够将其生动的作品投入到思想市场和商品市场。 所以，第一部著作权法在这一历史时期出现绝非偶然。 ◆（三）以美国著作权法的发展为例：范围逐 步扩大 1.1790年《联邦版权法》：不带有任何作者个性的地图、图 表及图书； （实用作品） 2.19世纪中叶，以詹姆斯·库珀、华盛顿、霍桑等具有创造性 的作品的涌现，著作权状况发生了引人注目的变化：在文化 领域，作者的个性和创造性不仅表现在语言中，也表现在作 品的深层结构中，还表现在作品意图向社会表达的意境中。 作品的意境可以用任何一种语言表达，也可以借助于任何一 种形式——小说、戏剧等；（实用作品＋创造性作品） 3.1870年，美国国会扩大了著作权的保护范围，增加了翻译 和戏剧改编的专有权。（实用作品＋创造性作品+演绎作 品） 法院确认了著作权侵权的“实质相似”原则，而不仅是“文 ◆4.20世纪，科技突飞猛进，电讯事业发展一日千里→美 术、音乐、剧本、照片、电影造型、声光的表达、计算机 程序、数据库等思想的表现形式（著作权的客体）。 ◆二、著作权的客体：作品 （一）作品的概念 《中华人民共和国著作权法实施条例》的表述方法是： 指文学艺术科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式 复制的智力创作成果。 《伯尔尼公约》规定：“文学和艺术作品”一词包括文 学艺术科学领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如 何。 （二）著作权法保护的作品之构成要件 ◆1.作品必须是思想、感情的表现（智力成果的外在化） “著作权只保护思想的表现（Expression)而不保护思想（Idea） 本身” 1879年美国法院“思想——表现”二分法，防止权利人独占思 想/观念 1976年美国著作权法102节（b)项： “对作品著作权的保护，不及于该作品中的任何观念、步骤、 过程、制度、操作方法、概念、原理或发现，而不论其在作品 中被描述、解释、图解或具体的表现形式如何。” ◆2.必须具备客观化的表达方式（物质感知性） （1）英美法系：重作品的经济（财产）价值→立法着眼点是 物质客体，而不是智力创作本身→要求作品以物质形式固定 （2）大陆法系：重作品的精神权利→作品一经创作完成就可 获得保护→作品固定性不是先决条件 例如：口头作品受保护。 ◆3.作品属于文学、艺术和科学领域的范畴 目的：区别于机械制品 大多数国家著作权法/著作权国际条约：文、艺、科 “实用——非实用”二分法：具有功能性、实用性的思想表 现形式划为专利保护；而不具有功能性、实用性的思想表现 受著作权保护。 例如，根据美国现行著作权法，一件工业品的外形尽管从美 学的角度看无可挑剔，也不能够享有著作权，除非该产品的 外形实际上或理论上能独立于该产品。如果享有的部分能独 立，著作权保护也只限于这些部分而非整个产品。 ◆4.作品必须具备独创性（originality)——本质属性 （1）各国著作权法都将独创性作为作品享有著作权的先决 条件之一。 例如澳NO.31；美NO.102；英NO.2；伯尔尼公约。 （2）我国著作权法未对独创性标准做出规定 （3）独创性判断标准 1）积极意义上：独立创作，但不需要新颖性； 2）消极意义上：并非剽窃、抄袭、模仿 3）发挥作者个人的创造力（如不能将发现的物品视为 艺 术品）； 4）体现作者个性：构思、语言设计、编排等方面 电视节目表仅是对预定事物的客观、机械反映，不具独 创性。 ◆三、受著作权法保护的作品种类 （一）文字作品 （二）口述作品 （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、杂技艺术作品； （四）美术、建筑作品 （四）美术、建筑作品； （五）摄影作品 （六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品； （七）工程设计、产品设计图、地图、示意图等图形作品 和模型作品； （八）计算机软件 （九）民间文学艺术作品 （十）其他作品 ◆四、不受著作权法保护的作品 （一）依法禁止出版、传播的作品 （二）不适用于著作权法保护的对象 1.法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立 法、行政、司法、性质的文件及其官方正式译文； 2.时事新闻； 3.历法、通用数表、通用表格和公式。 五、计算机软件的法律保护 （一）计算机软件简介 1.概念：计算机程序（program)及其文档。 （1）计算机程序： 为了得到某种结果而可以由计算机 等 具有信息处理能力的装置执行 的代化指令序列，或者可以被自 动转化成代码化指令序列的符号 化指令符号化语句序列。 计算机程序： A.源程序：用高级语言或汇编语言编写的程序 B.目标程序：源程序经编译或解释加工后，可以由计算机直接 执行的程序。 注意：同一计算机程序的源程序和目标程序是同一作品。 （2）文档：用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、 开发测试结果及使用方法的文字资料和图表 等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 2.相关立法简介 （1）1990年著作权法NO.3（8）计算机软件——作品一种 但是鉴于计算机软件的特殊性，著作权法附则NO.53 条又注明计算机软件的保护由国务院另行规定； （2）1991.4.6《计算机软件保护条例》 （3）1992.4.6 机械电子工业部：计算机软件作品登记机关 《计算机软件著作权登记办法》 (4)2002.1.1 修改《计算机软件保护条例》 ◆（二）计算机软件受著作权法保护的条件 1.原创性：由开发者独立开发（设计、编制）的编码组 合，凡抄袭、复制他人的软件均不能受到保护。 2.固定性：必须固定在某种有形载体（一定的存储介质， 如纸带、卡片、磁盘、磁带、图表、手册等） 上，能够在一个并非瞬间的时间内被感知、被 复制、被传播。 ◆（三）权利归属 1.基本（一般）原则：“谁开发谁享有著作权” （1）计算机软件的著作权属于软件开发者； （2）软件开发者的界定： A.实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件 承担责任的法人/其他组织； B.依靠自己具有的条件独立进行软件开发，并对软件承担责 任的自然人。 如果没有相反证明，在软件上署名的人是开发者。 2.特殊情况 （1）合作开发：由两个以上的自然人、法人或其他组织共 同提供物质、技术条件进行的开发。 A.著作权归属由合作开发者通过书面合同约定； B.无书面合同/合同约定不明： a.软件可分割： 各自开发部分单独享有著作权，但 行 使著作权不得扩展到合作开发的 软件整体著作权。 b.软件不能分割： 共同享有，通过协商一致行使；协商 不一致，又没有正当理由的，任何一 方不得阻止他人除转让权以外的其他 权利，但所得利益应当合理分配。 （2）委托开发：有书面约定，从约定； 无约定，著作权归属于受托人（开发者）。 （3）指令开发：为完成国家机关下达的任务而开发软件 A.由项目书/合同书约定； B.无项目书/合同未明确约定：归属于接受任务单位。 （4）职务开发： A.自然人在法人/其他组织任职期间，针对本职工作中明 确指定的开发目标所开发的软件； B.从事本职工作、活动所预见的结果或自然结果； C.主要使用了法人/其他组织的资金、专用设备、未公开 的专门信息等物质开发，并由法人/其他组织承担责任的 软件。 著作权归属于法人/其他组织；由单位对自然人进行奖励。 （5）非职务开发 著作权归属于开发者。 （四）计算机软件著作权的内容和保护期限 1.《计算机软件保护条例》NO.8，软件著作权人的权利： （1）发表权 （2）署名权 （3）修改权：对软件进行增补、删节或改变指令、语序 （4）复制权 （5）发行权：出售/赠与方式向公众提供 （6）出租权：有偿许可他人临时使用的权利，但软件不是 出租的主要标的的除外 （7）信息网络传播权：以有线或无线的方式向公众提供软 件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件 （8）翻译权：一种自然语言文字→另一种自然语言 （9）转让/许可使用权 2.保护期限 （1）自然人：自软件开发完成之日起→终生＋死后50年 （死亡后第50年12.31） 合作开发，则为最后死亡的合作者死亡后第50年12.31 （2）法人/其他组织：自首次发表→50年（第50年12.31 ） 自完成之日起50年未发表，不受保护 ◆（五）计算机软件的登记管理：强制登记→自愿登记 《条例》修改前：强制登记，且是受保护的前提； 修改后：自愿登记，只是登记事项的初步证明。 登记机关：中国软件登记中心；收费 ◆（六）计算机软件著作权的法律保护 1.侵权行为：10种 ◆2.法律责任 （1）民事责任：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损 失 （2）行政责任：责令停止侵权；没收违法所得；没收、销 毁侵权复制品；罚款 （3）刑事责任：侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等 典型案例 2004年6月，美国微软公司向国家版权局投诉两家光盘制造厂商--中新联 公司和天津民族光盘公司侵权复制微软公司的软件产品，国家版权局接 到投诉后，立即展开调查。经调查取证，上述两公司以签定合同的形式 接受委托，复制微软公司享有著作权的软件，委托方未出具著作权人的 授权，也未出具光盘复制委托书和光盘行政管理部门的批准文件，并非 法获利。被投诉人未尽注意义务，侵犯了微软公司的著作权。根据《计 算机软件保护条例》第二十四条的规定，国家版权局根据侵权情节，分 别给予两家厂商罚款8万元、没收违法所得10405元的行政处罚和罚款1万 元、没收非法所得600元的行政处罚。 六、民间文学艺术作品的法律保护 （一）民间文学艺术作品的概念和特征 ◆ 1.概念：在某一国领土范围内可认定由该国国民或种族群 落创作的，代代相传并构成其传统文化遗产之基 本组成部分的全部文学、艺术和科学作品。具体 表现形式：歌谣、音乐、戏剧、民间故事、舞蹈、 建筑、立体艺术、装饰艺术等作品。 ◆ 2.特征 （1）地域的限制性。只在某一特定地域内具有相同生活 方式和审美心理的群体中流传。 （2）时间的续展性。世代相传、延续。 （3）主体的不特定性。一般而言，由某一地区、某一民 族的群体创作，在人群中流传并经 过非正式的改造和加工。 （二）民间文学艺术作品的法律保护 ◆1.保护概况 （1）20世纪60年代以后（民族独立）逐步发展起来； （2）1982年 联合国教科文组织和世界知识产权组织 《保护民间文学艺术、抵制不正当利用和其他侵害 的国内法示范规定》，将民间文学艺术视为民族文化遗产 的一部分。 （3）著作权立法保护：发展中国家 如突尼斯、智利、阿尔及利亚、塞内加尔等 英国1989年著作权法也保护。 ◆2.民间文学艺术作品的保护方式 （1）我国未立法，但学者一致认为应该扩大作品的范围： 扩大到不具有作品条件的“表达形式”； （2）应该将民间文学艺术作品的权利主体界定为国家。 “国家负责保护民间文学艺术作品不受任何人歪曲、篡改、 丑化，督促经过整理后出版的民间文学艺术作品注明来源 和出处，并负责向商业性利用民间文学艺术的人或组织收 费；以权利主体身份在国际著作权贸易中保护民间文学艺 术作品的著作权。” ◆（3）对民间文学艺术作品的传播者、收集者、整理者应 当赋予一定的权利，尊重他们在传播、收集、整理过程中 的创造性劳动。 第三节 著作权的主体 • 以案为引 • 陕西临潼华清池管理处为了增加园林景观，拟 修建反映唐玄宗与杨贵妃宫廷生活的大型壁 画，委托陕西省艺术研究所的一位画家来完成 这一任务。这位画家接受委托后，经过几个月 的努力，完成了壁画的创作。该画家在壁画上 署上了自己的姓名。后来，华清池管理处将画 家的署名全部铲掉。由于原来在委托画家作画 所订立的合同中没有明确著作权的归属，因 此，作品完成后，发生了壁画的著作权纠纷。 • 问题：该壁画的著作权主体是谁？ 一、著作权主体的概念 著作权主体，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著 作权的人，也称著作权人。主要是指作品的创作者（著 作权的源泉），但不局限与此。 根据我国著作权法的规定，著作权主体包括： （1）公民； （2）法人或其他组织； （3）在特定条件下的国家。 智力作品的创作者的作用在1956年通过的国际作者作曲 者协会联合会的章程中讲得很透彻——“文学、音乐、艺 术和科学作品的作者所起的精神作用使全人类受益，惠 及后世，决定文明的走向。国家不仅应当考虑到作者的 个人努力，也应考虑到社会利益，给予作者最大限度的 保护” 。（ [法]克洛德·科隆贝著，高凌瀚译 《世界各 国著作权和领接权的基本原则—比较法研究》，上海外 语教育出版社1995年7月第一版第31页 ） 二、著作权主体的分类 • （一）原始主体与继受主体 ：以著作权产生的依据为标准 • 1.原始主体 • 指作品在创作完成以后，直接依据法律的规定或者合同的约 定，对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。 • 一般情况下，著作权的原始主体为作者，即从事智力创作活 动的自然人。在特殊情况下，作者以外的自然人或者组织， 也可能成为著作权的原始主体，如职务作品、委托作品中的 雇主或委托人等。 • 2.继受主体 • 指非因自己的创作，而是基于其他法律事实而获得著作权的 人。产生继受著作权的原因有受让、继承、受赠等。 • 继受主体的著作权是从原始著作权主体处获得的。 • 两者的区别： • A.原始主体的资格是由其创作行为或法律规定直接产 生的。一个人只要创作了符合著作权法规定的作品， 除法律另有规定或合同另有约定外，即可成为原始主 体。 • 而继受主体能够成为著作权的主体却是从原始主体处 取得的，是以他人原有著作权的合法存在为条件的。 • B.原始主体可能享有完整的著作权，而继受主体绝不 可能享有完整的著作权。 • 一般来说，原始主体对其创作的作品可能享有全部的 经济权利和精神权利。 • 而继受主体的著作权是从原始主体处获得的。他只能 取得部分或全部经济权利，而不可能取得精神权利。 (二）内国主体与外国主体 ：以权利主体的国籍为标准 伯尔尼公约/我国著作权法：作者国籍＋作品国籍双重国籍 1.作者国籍：中国作者和其他著作权人的作品，无论是否发 表，都可依据我国著作权法直接取得保护 ； 2.作品国籍：外国人、无国籍人的作品，根据： （1）其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议 或（2）共同参加的国际条约享有的著作权，受我国法律保护。 例如，《伯尔尼公约》第3条第1款（a）项规定作者为本同盟 任何成员国国民者，其作品无论是否出版都受到保护。”因此， 凡伯尔尼公约的成员国作者的作品，无论是否出版都受我国著 作权法的保护。 （3）未签订双边协议/共同参加国际条约的国家的作者以及 无国籍的人 ，其作品受我国著作权法保护的条件/情形： A.首次在中国境内出版 ; B.首次在中国参加的国际条约的成员国出版 ; C.在成员国和非成员国同时出版的 。 需要注意的两个问题： a.同时出版：据《伯尔尼公约》的规定，是指一个 作品在首次出版后30天内在两个以上国家出版，则 该作品应视为在这几个国家内同时出版。 b. “发表”与“出版”的含义不同，“发表”是指 将作品通过任何方式公之于众，而“出版”是指作 品的复制发行。 (三）完整著作权主体和部分著作权主体 ：以权能 的完整程度为标准 1.完整著作权主体是指对其创作的作品享有全部精 神权利和经济权利的作者。 2.部分著作权主体是指通过转让或者继承关系而取 得部分著作权的人。 三、著作权原始主体——作者 （一）作者的界定 1. 自然人：基于创作规律的事实作者 《著作权法》第11条第（1）、（2）款规定： （1）著作权属于作者，本法另有规定的除外； （2）创作作品的公民是作者。 →自然人是文学、艺术和科学作品的事实作者。 ？？？？？ 创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，不包括为他人创作 进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作。创作， 通常是作者借助客观物质材料作为媒介，如语言、文字、色彩、线条、声 音等把头脑中构思的对象形式化地传达出来，形成作品。只有自然人才能 完成智力创作。学习、构想、鉴赏、撰写和表达文学、音乐和艺术作品， 是只有人才能完成的活动。 2. 法人/其他组织→视为作者：法定作者 《著作权法》第11条第（3）款规定： 由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作， 并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织 视为作者，享有全部的著作权。 问题：法人/其他组织能否进行创作？如果不能，那么为何 法律将其视为作者？依据何在？ （二）作者的推定 《著作权法》第1条第4款规定： 如无相反之证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组 织视为作者。 理由： （1）减轻了作者在行使著作权时对自己身份的举证责任 ； （2）为法官判定著作权人资格提供了依据 。 问题：不具有标识作者身份的署名的法律意义？ 例如，书写题名者、丛书的顾问、丛书的主编、策划者和 主审人等。 他们是否为著作权的主体？ 提示：只要不是相应图书的具体执笔人，则不能享有作者 的法律地位。 四、著作权继受主体的确定 （一）因继承、遗赠、遗赠扶养协议取得的著作权 1.法律依据 （1）《继承法》NO.3(6)：公民所享有的著作权中的财产 权利可作为遗产，在公民死亡后可由其继承人继承。 （2）《著作权法》第19条规定： 1）著作权属于公民的，公民死亡后，著作权中的经济权 利在法律保护期内，依照继承法的规定转移。 2）著作权属于法人或其他组织的，法人或者其他组织变更、终止 后，著作权中的经济权利在法律规定的保护期内，由承受其权利义 务的法人或其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组 织的，由国家享有。 2.需要注意的几个问题 （1）各国的著作权法都规定了著作权的继承。一般而言，著作权 中的经济权利可以继承，而精神权利则不能继承。 （2）关于死者生前未发表的作品，继承人能否行使发表权,对这一 问题，大多数国家的著作权法均规定，凡作者生前未发表，也未在 遗嘱中明确表示是否发表的，遗作的发表权可由作者的继承人行 使。“权利主体” ★“权利行使主体” 例如： a.法国著作权法NO.19/21：遗嘱执行人、继承人或受遗赠人可以行 使遗作发表权，但只能享有作品的用益权。 b.英国著作权法NO.95：……可以由继承人 行使. c.我国著作权法：遗作 作者生前未明确表示不发表→作者死后50 年内，可由继承人或受遗赠人行使；若无继 承人或受遗赠人，则由作品原件的合法所有 人行使。 作者生前明确表示不得发表→不得发表。 （二）基于合同取得的著作权 1.依委托合同取得著作权 2.著作权的转让 （三）国家是著作权的特殊主体 1.购买著作权 2.接受赠与 3.依法律规定享有 五、几类特殊作品的著作权主体 （一）职务作品（雇佣作品） 1.概念 公民为完成法人或其他组织的工作任务而创作的作品， 是法人或其他组织安排其雇员或工作人员履行职责任务而 创作的成果 。（员工在受雇期间和受雇范围内创作的作 品）。 例如社会科学研究人员为本研究所课题所写的论文， 记者的评论文章，剧团创作人员为本剧团编写的剧本等。 职务作品的判断： （1）创作的作品应当属于作者所在单位的正常工作或业务 范围之内，或直接服务于工作单位的法定业务，如立法机 关从事立法事务工作的工作人员所写的调查报告、研究报 告等。 2）创作基本上是按照作者自己的意志进行，而不是 以单位的意志创作。按照单位的意志创作的作品是法 人或者其他组织的作品，不属于职务作品。 思考题：职务作品与法人作品辨析。 2.各国法律的不同规定 （1）大陆法系：原始著作权归作者； （2）英美法系：归雇主； （3）原东欧国家：原则上归作者享有，但作者所在 单位根据法律规定在一定条件下可行使作者的某些权 利。 3.我国著作权法NO.16（1）： 职务作品：公民为完成法人或其他组织的工作任务 而创作的作品。 工作任务：公民在该法人/其他组织中应该履行的职 责。 （1）一般职务作品：著作权归事实作者，但法人/其他组 织有权在其业务范围内优先使用。 1）作品完成两年内，即未经单位同意，作者不得许可第 三人以与单位使用的相同方式使用该作品；（单位优先） 2）作品完成两年内，单位在业务范围内不使用的，作者 可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使 用，单位没有正当理由不得拒绝，所获报酬，由作者与单 位按约定的比例分配 ； 3）作品完成两年后，单位可在其业务范围内继续使用； 4）作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日计 算。 （2） 特殊职务作品：著作权由该法人或其他社会组织享 有，作者享有署名权，法人或其他组织可以给予作者奖 励。 特殊职务作品的界定： 1）主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并 由法人或者其他组织承担责任的工程设计图，产品 设计图、地图、计算机软件等职务作品 ； 2）法律、行政法规定或者合同约定，著作权由该 法人或其他社会组织享有的职务作品。 所谓物质技术条件，是指为公民完成创作专门提供 的资金、设备或者资料等。 （二）合作作品 1.概念 两人以上共同创作的作品。是由具有同样灵感并一 起工作的两个人或若干人创作的或至少在相互考虑 到每个人的贡献的情况下创作的作品。 2.构成要件 （1）合意 合作作者必须有共同的创作愿望，在合作过程中， 作者始终贯彻合作创作的意图，目标明确，各自步 调一致，使创作的作品达到整体统一与和谐。否则 不可能构成合作作品。因此，形式和内容互不相干 的作品，以及不同作者的作品，都不构成合作作品。 在不改变以前已经存在的作品的情况下补入一部新 作品，如为一部音乐作品配词，或配舞，或为一诗 文配乐，由于其中不含各作者的合意与协助成分， 因此不构成合作作品。 （2）合作作者必须都参加了共同的创作劳动。 他们或一起或分开工作，但每人均付出了类似的或 不同的贡献。这些贡献最后得以共同利用并形成一 个统一体。如果没有参加工作，只为创作提供服务 或其他辅助劳动（例如仅为创作提供咨询意见、物 质条件、素材）的人不能称为合作者。 3.合作作品著作权归属 ■（1）美、德：合作作品不可分割，因而不得单独使用， 著作权归全体合作者享有，行使著作权时应该征得全体合 作人的同意。 ■（2）法、苏联： 1）可分割的合作作品：作者对自己所创作的具有独立意 义的那部分作品单独享有著作 权。 2）不可分割的合作作品：同（1） ■（3）我国:著作权法NO.13（1) 1)两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享 有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。 2)合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可 以单独享有著作权。但行使著作权时，不得侵害合作作品 整体的著作权。 3)合作作品不可分割使用的，其著作权由各合作作 者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致， 又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转 让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给 所有合作作者。 (如工程设计图） （三）委托作品 1.概念 委托人向作者支付报酬，由作者按照委托人的 意志和具体要求而创作的特定作品。 例如：产品设计，广告设计，计算机软件设计 或是单位悬赏征集的厂徽，厂歌，广告词等。 委托作品的双方是一种承揽合同关系。 委托作品与职务作品的区别： 有时，委托人和委托单位之间可能存在劳动法律关 系。在这种情况下，委托作品容易被误认为是职务作 品。两者的区别在于：委托作品的创作是作者根据委 托合同而履行的义务，而职务作品的创作属于作者的 职责范围，与工作单位的法定业务活动直接相关。 2.委托作品的著作权主体 （1）英美法系：委托作品属于雇佣作品的一种， 著 作权 归属于雇主； （2）大陆法系：注重作者权益，著作权归受托 人，但一 般允许向雇主转让著作权。 （3）我国：“合同优先原则” 1）著作权归属由双方约定； 2）未约定/约定不明，归受托人（创作人）。 四）演绎作品 1.概念 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。 原作→新作（创造性劳动） 例如，将小说或剧本搬上银幕，将京剧曲调编为交响乐， 将水彩画改制为版画、油画等。改编作品虽然借用了原作 品，但却打上了改编者个人的印记，使之具备了独创性而 受著作权法的保护。 2.演绎作品的著作权主体 （1）著作权归演绎作者享有，但仅对演绎部分享有，对 被演绎的作品（原作）不享有著作权； （2）演绎作品作者行使著作权不得侵犯原作作者的著 作权； （3）无权阻止他人对同一原作进行演绎； （4）第三人在使用演绎作品时，应征得原作作者＋演 绎作者的同意。 （五）汇编作品 1.概念 汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据 或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的 作品。 例如百科全书、词典、选集、全集、期刊、报刊以 及计算机数据库等。 2.种类 （1）对已经发表或已完成的作品进行选择或编排。 如论文集、数据库。 （2）对不构成作品的数据或其他材料进行选编。 如字典、手册等。 3.汇编作品的著作权主体 （1）归汇编人享有； 2）但在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。汇编应 征得原作品著作权人许可，并支付报酬；汇编已过保护期的 作品，也应该尊重原作作者的精神权利。 4.汇编作品与合作作品的区别 （1）汇编作品的作者与原作品的各个作者之间不必达成一 致的意向，而合作作品的作者之间要有合作的愿望； （2）汇编作品中各作者的成果是可分的，而合作作品中各 作者的成果一般来说是不可分的； （3）汇编作品以汇编人的名义发表，而合作作品是以合作 者的共同名义发表。 （六）电影作品/以类似摄制电影的方法创作的作品 1.概念 是指摄制在一定物体上，由一系列有伴音或无伴音的画 面组成，并且借助适当的方式放映、播放的作品。又称视听 作品。 2.著作权主体 立法的重点在于找到智力创作者的利益和承担巨大风险投资的 个人或公司的利益之间的平衡点。 （1）美、加、澳：著作权归制片人； （2）英：制片人、作者约定； （3）德：理论上，著作权归参加创作的创作者，但这些权 利视为自始已交给制片人。 （4）法：只能归参加电影创作的每个自然人（导演、编剧、 歌曲作者）。 （5）我国：著作权法NO.15 1）著作权归制片者（人）； 2）编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有 权按照与制片者签订的合同获得报酬 ； 3）电影作品和以类似摄影电影的方法创作的作品中的剧 本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其 著作权。如编剧作者可以另外出版其创作的剧本，词曲 作者也可以将他们的作品另外制作唱片。 （七）美术作品 1.概念 美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或 者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术 作品。 2. 著作权主体 （1）著作权法NO.18：美术作品原件的展览权由原件 所有人享有。 （2）美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作 权的转移，但展览权除外。 （八）匿名作品 ■ 1.概念 是指作者隐去姓名，其中包括不具名或不写明其真实姓名的作 品。又称为作者身份不明的作品。不署名和署假名的权利是作者对 其作品拥有的精神权利的组成部分。 ■ 2.著作权主体：《著作权法实施条例》NO.13 （1）作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使除署名 权以外的著作权。 这里的作品原件的合法持有人通常是指购买到他人美术作品原件， 合法地保存有作品手稿的出版社、报刊社、文史馆和档案馆等单位 和个人。 （2）作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。 （3）作者身份确定后，原件所有人是否应将行使著作权所得的利 益返还作者？ A.法律未明确规定；B.应按公平、诚信原则解决。 第四节 著作权的内容 ■以案为引 ■《坚硬的稀粥》（13018字）、《漫长的路》（5140字）、《白罂 粟》（11250字）、《预约死亡》（48000字）、《一地鸡毛》 （35000字）分别为作家王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云所创 作的文学作品，《黑骏马》（45000字）和《北方的河》（63590 字）为张承志所创作的文学作品。 1998年4月，世纪互联通讯技术有限公司（以下简称世纪互联公司） 成立"灵波小组"，并在其网站上建立了"小说一族"栏目，在该栏目中 刊载了王蒙等六作家的上述作品，其中王蒙、张洁、毕淑敏等三位 作家的作品是"灵波小组"成员从其他网站 上下载后存储在计算机系 统内，张抗抗、刘震云、张承志等三位作家的作品是由他人以E－ mail方式提供到世纪互联公司的网站上后由"灵波小组"成员存储在计 算机系统内，然后通过WWW服务器在国际互联网上进行传播。 ■联网主机用户通过拨号上网方式进入世纪互联公司的网 址http://www.21vianet.com主页，再点击页面中"小说一族" 后，进入"书香远飘"页面。在该页面下有如下文字："本站 点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"（注： 二审法院查明）。在"书香远飘"页面中点击"当代中国"页 面后，再点击具体作者的作品名称，用户即可浏览或下载 作品的内容。世纪互联公司所刊载的上述作品均有作者的 署名。 ■1999年5月31日，王蒙等六作家以世纪互联公司侵犯著作 权为由，分别向北京市海淀区人民法院起诉。 ■请问：世纪互联公司是否侵权？如果构成侵权，则侵犯 什么权利？ 一、著作权内容概述 每次新技术革命→法律观念更新→著作权内容的变革 根据我国著作权法及有关国际公约： 德、日：著作者人格权 著作人身权｛美、英、法：作者精神权（moral right) 著作权｛ 著作财产权（经济权） “智力作品既是作者个人人格的产物，也是经济利益的源 泉。由此产生了人身权的权利，作者的身份权；由此也产 生了作者以一切形式使用作品的专有的可转移的权利的原 则，而且不问其价值和用途。” ——国际作者作曲者协会联合章程 （一）著作人身权 ■1.概念 是指与作者的人身密切相联但没有直接财产内容的 权利。它是作者基于自己的创作行为而享有的最基本的 权利。 大陆法系起步较早：“作品如人品” 英美法系起步较晚：“copyright”复制权 ■2.特征 （1）永久性：作者的精神权利永远受法律保护，不受 时 间限制 。例如著作权法NO.20 （2）不可分割性、不可转让性： 著作人身权与作者本身不可分离，专属于作者。 1）作者生前对著作权的任何转让只能涉及财产权， 人身权由作者终身保留。 ？？委托作品 合同优先 2）即使作者死亡后，其继受人也不得违背作者生前明示 或者可推知的意愿而行使精神权利。 如发表权。 （3）不可替代性 是指精神权利是作者身份固有的，其他任何人不能再拥有 它。作者可针对任何第三人利用这种权利。 ■3.内容 我国：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权 国外：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、 表明作者身份权：要求被确认为作品作者的权利。 （确认身份之诉） 作品收回权：作者在作了适当赔偿损失的前提下 收回已经发表的作品。（极端权利） 存在于保护人格权比较典型的国家，如法、德、意。 法国：6项； 伯尔尼公约：作者的身份权；保护作品完整权 （1）发表权——著作权法NO.10（1） 1）概念：即决定作品是否公之于众的权利。发表权既是精 神权利的一项重要内容，也是实现经济权利的重要前提。 2）需要注意的几个问题 A.发表权包括两层含义：a.是否发表；b. 怎样发表； B.”公之于众“：指向作者以外的公众公布，而不仅仅是把 自己的作品提供给亲属、亲友或向有些专家学者请教； 例外： a. 作者许可他人使用未发表的作品，则推定同意发表； b.作者将未发表的美术作品原件所有权转让给他人，则 推定同意发表。 C.发表的方式多样：出版、表演、播放、展览、朗诵、讲授 D.发表权只能行使一次，不得针对同一作品反复行使发表权 E.如果作品涉及第三人，发表权还要受到该第三人权利的制 约。 例如：以他人肖像/人体为主要内容的美术作品、摄影作品 发表应该征得被绘画/被摄影人的同意。 F.书信作品：发表权为写信人，而非收信人。 （2）署名权 1）概念 作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。 作品是作者思想感情的集中反映，作者在作品上署名， 既是对作者创造性劳动的尊重，也是作者对社会负责任的表 现。 2）内容 A.是否署名 不署名≠放弃著作权 B.署真名、笔名、艺名、别名、化名 C.有权拒绝并禁止其他任何未参加作品创作的人在其作品 上 署名 D.作品署名发表，其他人以出版、广播、表演、翻译、改 编等各种形式使用这一作品时，都应当注明原作者的姓 名。 （3）修改权 1）概念 即作者修改或授权他人修改作品的权利。 作品是作者思想和情感的集中反映。作者对作品发表后的 社会效果要承担责任。 2）需要注意的问题 A.“修改”：作者增删作品的内容，对错、漏部分进行必要 的 更正和补充。 B.修改权原则上专属于作者，他人未经作者同意或授权不得 擅自修改。 如我国《著作权法》第33条规定：“图书出版者经作者许 可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文 字性修改、删节，对内容的修改，应当经作者许可。” C.作者行使修改权，在一定情况下要受到物权的制约。 例如，美术作品的作者要修改物权已转让给他人的美术作 品，建筑作品的作者要修改竣工的建筑作品，都必须取得物 权所有人的许可，否则作者就无法行使修改权。 （4）保护作品完整权 1）概念 是指作者有权要求作品不被他人歪曲和篡改，以保护其作 品内容和形式之完整性。 2）需要注意的问题 A.“歪曲”：指故意改变事物的本来面目，或对事物作不正 确的反映，如曲解原意、损害作者的观点。 ——《新华字典》 “篡改”：故意改变原文或歪曲原意。如故意删节、变更 作品内容，破坏作品的表现形式/艺术效果。 B.保护作品完整权与修改权 联系：侵犯修改权→侵犯保护作品完整权（很多国家合 二为一）。 区别： a.修改权是维护作者的意志； 保护作品完整权是维护作者的声誉，防止他人对作品进行 歪曲性处理以致损害作者声誉； b.保护作品完整权：不仅禁止对作品作随意修改，而且禁 止他人在改编、注释、翻译、制片、表演等使用过程中对作 品做歪曲性的改变。 c.权利形式的限制 《伯尔尼公约》规定，只有当歪曲、篡改作品的行为对 作者声誉造成损害时，作者才能行使保护作品完整权。 “损害” ：（英国著作权法) “对作品的处理达到了歪曲、割 裂作品的程度，或者在其他方面有损于作者或导演的声誉或 名誉” 。 作品在出版和发表过程中，出版人，编辑者对作品所作的技 术性处理，如对文字和语法错误的修改，引证的确认等，则 不能视为对保护作品完整权的侵犯。 （二）著作财产权 技术进步 方式 →作品的使用｛ 增多→著作财产权↑ 文化需求增长 频率 英、美等国家甚至以“著作财产权”为中心来进行立法。 例如英国著作权法第1条就开宗明义地说：“版权是一种财 产权利。” “著作权法的一个根本目标，是使作品的作者能够从作品的 使用中获利。” ——【西班牙】德利娅.利普希克：《著作权与邻接权》 我国立法采取列举式 1.复制权 （1）概念 以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式 将作品制作一份或者多份的权利。复制权又称重制权， 是著作权人经济权利中最基本的权能。 （2）需要注意的几个问题 1）从著作权立法例来看，复制有狭义与广义两种解 释。 A.狭义：指印刷、复印、拓印、翻印、翻拍、录音、 录像等，从平面到平面的复制，这是一般国家的著作权 法都承认的。 B.狭义＋按照设计图制作建筑、雕塑等立体作品，即 平面到立体的复制，有些国家的著作权法中也规定了这 种复制。 如法国著作权法第三章规定：“建筑作品的复制也指重复 进行按照图纸或标准方案施工。”日本著作权法第二条第 一款第15项中规定：“根据与建筑有关的图纸建成建筑物” 为“复制”。 我国： 修改前的著作权法：《著作权法》在附则中第52条第2款规 定：“按照工程设计、产品设计图纸及说明进行施工、生 产工业品，不属于本法所称的复制。” 修改后的著作权法：未涉及该款内容。 手工复制 根据字面解释：仅指从平面到平面的复制｛ 机械复制 修改前的著作权法规定临摹属于手工复制的一种，新法对 此作出了修改。 2.发行权 （1）概念 以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复 制件的权利。 （2）需要注意的问题 1）发行权行使的途径：著作权人自己发行/授权他人 发行 2）发行权还受到权利穷竭原则的限制。即权利人售 出或经其许可售出作品的复制件之后，便失去了对这些 复制件的支配权。他人可以自由地进行再次销售。 3.出租权（新增） （1）概念 即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的 方法创作的作品、以及计算机软件的权利。 （2）需要注意的问题 1）立法例 A.出租权∈发行权（合并立法） 例如，西班牙著作权法第19条将出租规定在发行权之中： “发行指作品的原件或复制品通过销售、出借、出 租或其他方式向公众提供”。 B.分离/并列立法 例如，俄罗斯著作权法1993年修订时新增加了出租权的条款，规 定：“作者享有以出租的方式发行作品复制件的权利而不受这些复制 件的所有权制约”。 德国著作权法第27条也规定了“复制物的出租与出借”的权利，同时 在第17条中又规定了传播权，主要指发行权，这两项权利互不相涉。 1996年12月缔结的《世界知识产权组织版权条约》规定了发行权与出 租权也是互相独立的两项权能。 我国为适应经济发展形势的需要，采取了大多数国家的立法价值取 向，将出租权单列为独立的一项著作财产权加以规定。 2）出租权的客体 TRIPS/我国著作权法： A.电影作品 B.以类似摄制电影的方法创作的作品 C.计算机软件，但是计算机软件不是以出租为主要标的的 除外。 3）出租权是著作权人享有的权利，非著作权人想要将著作 权人的作品的复制件向他人出租和收取报酬，都必须经过著 作权人的许可。 例如，软件光盘出租店只有取得软件光盘著作权人的许可并 支付报酬，才能合法经营软件光盘的出租业务。否则就构成 侵权。 4.展览权 （1）概念 公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。 （2）需要注意的问题 1）展览权的对象 A.多数国家：a.美术作品； b.摄影作品； c.工艺品； d.作为艺术作品和文物展出的手稿、乐 谱、 书法等作品。 B.我国：美术作品+摄影作品 2）展览的范围：不特定的多数人 3）展览权的两层含义 A.著作权意义上的展览权：作者《著作权法》NO.9 “展现创作风格” B.物权意义上的展览权：原件所有人《著作权法》NO.18 “提供视觉欣赏” 4）展览权在一定程度上受肖像权、隐私权等人格权的限制 5.表演权 （1）概念 公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。 （2）需要注意的问题 1）表演 A.现场表演 指表演者直接或借助技术设备以声音、表情、动作，创造性地表现作品，使观 众或听众以声情并茂、生动形象的方式更充分地感受和理解作品。 这种“公开表演作品”指的是“活表演”。如将剧本搬上舞台演 出，演唱音乐作品，朗诵文学作品等都属于现场表演。其特点是表 演者直接面向公众。 B. 机械表演 将现场表演用转播设备直接进行有线播放或者将现场表演录制下来 再通过录音机、录像机等技术设备向公众播放。 如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放的音乐、歌舞表演等就属 于机械表演。 修改前的《著作权法》第10条第5款规定的表演仅限于现场表演，不 包括机械表演。由于我国参加的《伯尔尼公约》规定作者享有机械 表演权，所以，修改后的《著作权法》补充了机械表演的条款。 2）机械表演不包括广播电台、电视台的无线播放（属于广播 权），也不包括电影作品的放映（属于放映权）。 3）侵犯表演权的构成要件 A.以营利为目的 B.须在公共场所 C.所表演作品受著作权法保护，但他人在表演时未经授权 6.放映权（新增） （1）概念 通过放映机、幻灯机等技术设备，公开再现美术、摄影、电 影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。 例如在电影院或在其他任何地方的银幕上放映电影作品，必 须取得电影作品著作权人的许可，并支付报酬。 （2）需要注意的问题 1）放映权主要针对的是电影类作品，注重视觉（感观） 2）放映权不包括使公众感知到电台播放电影类作品的权 利（属于播放权）。 如德国著作权法第19条规定：“放映权指通过技术设备使 公众感知到美术著作、摄影著作、电影著作或科学技术种 类的各种表现形式的权利。放映权不包括使公众感知到电 台播放的这类著作的权利。” 7.广播权（播放权） （1）概念 以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播 的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他 传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品 的权利。 （2）需要注意的问题 1）广播权亦称播放权，三种形式： A.以无线方式公开广播或者传播作品。一般是指通过电台、 电视台广播和其他无线方式传播作品。; B.以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品。是 指将电台、电视台广播的作品以有线方式传播或者转播； C.通过扩音器等工具传播电台、电视台广播的作品。 2）主要针对广播电台、电视台的播放活动而设立的一项权 利。 电台、电视台在向外传送的节目当中，只要使用了受著作权 法保护的作品： 如果是未发表的，则应征得著作权人许可并支付报酬； 如果是已发表的，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 著作权人声明不许使用的作品不得使用。 8.信息网络传播权（新增） （1）概念 以有线或以无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选 定的时间和地点获得作品的权利。 是著作权人通过互联网或者其他有线或者无线的信息传输网络 向公众提供作品的权利。 （2）需要注意的问题 1）渊源：1996.12.20《世界知识产权组织版权公约》 NO.8：在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况 下，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品 以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使 公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。” 2）2000.12《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠 纷案件适用法律若干问题的解释》NO.2 ： “受著作权法保护的作品，包括著作权法第3条规定的各类作品 的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作 品范围，但在文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有 形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。著 作权法第10条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的 著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使 用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使 用作品，并由此获得报酬的权利。” A.扩大了著作权法的保护对象，扩展至各类作品的数字化形 式； B.《著作权法》NO.10规定的各项权利适用于数字化作品 3）《信息网络传播权保护条例》2006年7月1 实施 9.摄制权 （1）概念 即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上 的权利。 摄制权也可以称为“制片权”。如将作品拍成电影故事片、电 视剧等。著作权人享有自己将作品摄制成电影、电视剧、录像 等视听作品的权利，也可以将这种权利授予他人。摄制以后完 成的电影片、电视剧等视听作品制片者依法享有新的著作权。 （2）需要注意的问题 1）将表演或景物机械地录制下来，不属于行使摄制权； 2）《伯尔尼公约》与我国著作权法的规定都只明确了电影类 作品，但并不仅仅指将小说拍成电影片、电视剧等。未经许可 将一部音乐作品作为电影的音乐，未经许可将美术或摄影作品 摄入电影、电视等也构成侵犯摄制权。 10.改编权 在原作基础上，改变作品表现形式，创作出具有独创性的新作 品的权利 。 改编人对改编作品享有著作权，但改编作品著作权的行使不得 侵犯原作品著作权人的权利。 改编作品是原作和派生创作双重创作活动的产物。所以，如果 对改编作品进行利用，应当受到原作品和改编作品双重著作权 的制约。 比如，有人将电影《家》改编为话剧，除了要取得电影作品著 作权人的授权之外，还须取得文学作品《家》的作者巴金的授 权。 11.翻译权 即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。 翻译权是著作权人的一项重要的经济权利。任何人要翻译作 品，都必须取得著作权人的许可并支付报酬。 为防止著作权人对翻译权的垄断而影响作品的传播，伯 尔尼公约和世界版权公约都规定了翻译权的强制许可制 度。例如，在某些情况下，对外国的作品，可以由政府 强制许可翻译，无需征得外国著作权人的同意；但是， 按照我国《实施国际著作权条例的规定》中第10条的规 定：“将外国人已经发表的以汉族文字创作的作品，翻 译成少数民族文字出版发行的，应当事先取得著作权人 的授权。” 由于译者在翻译作品的过程中付出了一定的创造性劳 动，因此，译者享有对翻译作品的著作权。但是对翻译 作品著作权的行使不得侵犯原作品著作权人的权利。 12.汇编权 即将作品或者作品片断通过选择或者编排，汇集成新作 品的权利。 修改前的《著作权法》第10条第5款中规定了以“编辑”的方式使用作 品的权利，指的就是汇编权。 汇编权是将作品或者作品的片断，通过选择或者编排，汇集成新作品 的权利。 汇编者不改变作品本身，只对原作或原作的片断进行选择或者编排， 在整体上构成一部新作品。如报纸杂志作品集都是汇编作品。选择和 编排是一种创造性智力劳动。 汇编者对汇编作品应当享有著作权。汇编作品的原作如果是来自不同 的作者或版权人，这些人对自己的作品享有汇编权；即有权许可他人 将其作品编入汇编作品中并获得报酬，也有权禁止他人汇编自己的作 品。如果汇编人没有得到原作品著作权人的许可，即使付出了创造性 劳动，形成享有著作权的汇编作品也将是侵权作品。 汇编作品著作权人在行使其权利时，不得损害原作品著作权人的权 利。 13.应当由著作权人享有的其他权利。 二、著作权的取得与期限 （一）取得方式 1.注册取得——以登记注册为取得著作权的前提 例如：英《安娜女王法令》、阿根廷、巴西、智利、黎巴嫩 2.自动取得——创作完成主义 我国、伯尔尼公约（国际通行） 3.其他取得方式 （1）作品必须以有形物固定下来，才能获得著作权。如美国 著作权法就有此规定； （2）以著作权标记获得著作权。如《世界版权公约》就明文 规定，一切已发表的作品均应加注版权标记，否则视该作品进 入“公有领域”。世界大多数国家著作权法都要求作品的所有 版本均应附上著作权标记，但不以此作为取得著作权的先决条 件。 （二）保护期限 我国著作权法 1.著作人身权之署名权、修改权、保护作品完整权保护 期限不受限制； 2.著作财产权＋发表权 1）一般作品 A.公民作品：发表权＋各项财产权—— 作者终生＋死后50年； B.法人/职务作品：首次发表后第50年的12.31 50年 创作完成后50年未发表的，则不受保护 2）特殊作品 A.计算机软件 a.公民：终生+死后50年 b.单位：首次发表后50年 B.匿名作品 身份不明：首次发表后50年； 身份确定后：适用一般规定。 第五节 邻接权 ■以案为引 ■陕西《女友》杂志创刊以来，其颇富创意的版式、 装帧设计给广大读者留下深刻印象。1994年10月，四 川人民出版社出版了《女友文摘》A、B由于其版式 与装帧设计与《女友》杂志极为相似，只是许多读者 误以为《女友》杂志已改办成《女友文摘》，纷纷去 信向《女友》杂志询问。《女友文摘》严重影响了 《女友》的声誉和发行，造成了市场的混乱。《女 友》杂志为维护自己的权益，委托陕西省版权代理公 司进行交涉。最后，四川人民出版社同意协商解决， 并承诺立即停止对《女友》版式设计的模仿，在《女 友》杂志上公开道歉；赔偿《女友》杂志经济损失10 万元。 一、邻接权概述 （一）概念 1.定义 邻接权又称作品传播者权或相关权，指作品的传播者 在传播作品的过程中对其创造性劳动成果依法享有的 专有权利。 英文为 neighboring right，本意是指与著作权相关﹑相 近、相邻接的权利。引伸意为“赋予相互接近者以相 似的权利，也要求承担同相互来往有关的义务”。 【法】亨利.德布瓦：“他们（作品的传播者）是文学 艺术创作的辅助者，因为表演者决定音乐戏剧作品的 命运，录音企业使稍纵即逝的印象长存，广播组织消 除了距离的障碍。” 2.需要注意的问题 （1）邻接权保护的对象是进行传播的行动，而不是创 作文学艺术作品的行为。 （2）邻接权有广义与狭义之分。 A.狭义的邻接权的主体有三类：表演者、录音或录像 制作者和广播组织。 (1961年的《保护表演者、录音制品 制作者与广播组织罗马公约》 ) B.广义的邻接权的含义更加广泛。它包括一切传播作 品的媒介所享有的专有权，还包括那些与作者创作的作 品尚有一定区别的产品、制品或其他含有“思想的表达 形式”而不能称为“作品”的内容。 （3）我国的著作权法虽然没有直接使用“邻接权”的概 念，但该法包含了广义邻接权的基本内容。例如，我国 《著作权法实施条例》第26条规定，“与著作权有关的 权益是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有 的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者 对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视 台对其播放的广播、电视节目享有的权利。” （二）邻接权制度的演进与发展 邻接权制度是知识产权领域一项新的法律制度， 是作品传播技术不断发展并取得广泛应用的结果，并 且将随着传播技术的日益发展而不断地与时俱进。 1.邻接权制度的产生：19世纪末——20世纪初 尽管表演者的现场表演已有数千年的历史，但由于无 法将这种表演固定下来，以致于表演者只能从现场观 众那里获得报酬。音像技术的发展是邻接权保护成为 必要的技术推动力。爱迪生的留声机，吕米埃兄弟的 电影放映机以及赫兹和马可尼的收音机的问世，标志 着19世纪末20世纪初这段时期技术进步的起点，这种 进步导致对邻接权的承认。 2.邻接权法律制度的形成：20世纪初——20世纪中 叶 （1）英国：1911年、1925年和1956年 分别制定了保 护录音制品的制作人、艺术表演人和广播电视组织权 益的法律。 （2）德国：1910《文学与音乐作品产权法》 音乐作品/音乐戏剧作品表演者－改编的创作者 （3）奥地利、意大利：1936增加对录音制品作者保护条款 3.邻接权保护的国际化：1961年—— 1961.《罗马公约》 （三）邻接权与著作权的关系 联系： （1）邻接权是由著作权衍变转化而来的，是从属于著作权的一 种权利。它与著作权一样，同属知识产权范畴； （2）大多数国家的邻接权制度都是作为著作权法中的一章来规 定的； （3）邻接权对著作权的保护还起一定的补充作用，即为那些独 创性低于著作权保护要求的劳动成果，提供另一种相对较低的 保护机会。 例如，美术作品受著作权保护，而独创性较低的版式和装帧设 计，则受邻接权保护。同样，录像作品受著作权保护，而录像 制品则受邻接权保护。 区别： （1）主体不同。 著作权的主体是作品的创作者，包括自然人和法人；邻接 权的主体是作品的传播者，即表演者、音像制作者、广播 电视组织出版者； （2）保护对象不同。 著作权保护的对象是文学、艺术和科学作品；邻接权保护 的对象是经过传播者艺术加工后的作品。前者体现了创作 者的劳动，后者体现了传播者的劳动； （3） 保护内容不同。 著作权保护的主要是作者对其作品享有的发表、署名等精 神权利和复制、发行等经济权利；邻接权保护的内容通常 不具有精神权利的性质（表演者权例外） （4）受保护的前提不同。 著作权的保护前提是只要作品符合法定条件，一经产生即 可获得著作权的保护；而邻接权受保护的前提是必须取得 著作权人的授权以及对作品的再利用 。 二、表演者权 （一）表演者的界定 1.各国的界定和范围不一 A.日、法、瑞士等→表演艺术作品的人 ； B.巴西版权法→表演艺术作品的人 ＋足球、田 径运动员 C.西班牙法→舞台表演和乐队指挥享有表演者 同样权利 D.法国在1985年修订后的著作权法→表演文学 艺术作品的演员、马戏演员、杂耍演员及木偶戏 的演出者都视为表演者。 E. 《罗马公约》第3条第（1）款→表演者是指 演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、 演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术 作品的其他人员。 2.我国著作权法的界定 我国《著作权法实施条例》第5条规定：表演者，是 指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的 人。 注意： （1）表演者是表演作品的人，而不包括运动员、节 目主持人等 ； （2）由于杂技艺术作品属于我国著作权法保护的作 品，所以，杂技演员、魔术师、马戏演员等也属于表 演者的范畴； （3）表演者包括演员和演出单位。尽管演出单位不 能登台演出，但它在培训演员、组织演出方面投入大 量的资金和人力，还必须单独承担策划失败的市场风 险和相应的法律责任。因此，表演者应当包括演员和 演出单位。 （4）关于表演是否必须在公开场合进行的问题， 世界知识产权组织主张只有公开表演才能受邻接权 的保护。它将公开表演解释为：“一般指表演一个 作品，其听众或者观众不限于属于某私人团体的人 员，而且通常超出家庭演出的范围。” （二） 表演者权 表演者依法对其表演所享有的权利。著作权人将其 作品的表演权许可给表演者行使，表演者即依法获 得表演该作品的权利。可见表演者权虽然为表演者 享有，但表演权却属于著作权人。 1.表演者权的客体——现场表演的本身，即演员 的形象、动作、声和光的组合。 受邻接权保护的是活的、生动的表演，而非死的剧 本。因为是以独特的方式，即以鲜明的形象、生动 的语言和精彩的动作再现剧本的内容，所以应当享 受与剧本不同的另一种权利。 思考题： 那么，是否要求表演有独创性或有某种使之不同 于以往表演的创新成分 ？ 保护表演者的权利并不需要表演有独创性或有某 种使之不同于以往表演的创新成分。表演者是创 作者与公众之间的一个中间人，他负责将作者已 经写成并包括其全部组成内容的作品表现出来， 并不给作品的内容增添任何新的东西。正是由于 这个原因，表演者享有的权利显然不同于作品的 创作者。最明显的例子是，表演者的权利不涉及 受到法律制裁的剽窃或模仿行为。例如，出于非 营利目的，人们可以模仿某种表演手法而不会损 害被模仿的表演者的权利；而抄袭他人作品则构 成侵权。 2.表演者的权利内容 著作权法NO.37：表演者享有精神权利和经济 权利。 表演者的权利来源于著作权人的许可。 （1）表演者的人身权——针对表演者个人艺术风 格和特点 A.表明表演者身份 B.保护表演形象不受歪曲 表演形象是表演者在自身形象的基础上根据表演 的需要而塑造出来的一个新的形象。 表演者形象与演员本人形象有一定的联系。表演 者本身形象作为肖像权的客体受民法保护，而表 演形象却归入邻接权的保护体系中。歪曲表演者 的表演形象，会直接损害表演者的名誉、声望， 甚至给表演者的演出生涯造成不良影响，减少表 演者的经济收入。 （2）表演者的财产权 A.许可他人从现场直播和公开传送其现场表演， 并获得报酬 B.许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制 品，并获得报酬； C.许可他人录音录像，并获得报酬； 无论是否以营利为目的，对表演者的表演进行录音 录像的，都必须经表演者许可，并支付报酬;被许 可人还必须取得著作权人的授权，并支付报酬。 D.许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获 得报酬 。 “二次使用”问题：利用录音录像设备再现表演。 例如：使用合法制作的录音录像制品——KTV、商 场、酒吧、茶馆、家里播放购买来的正版唱片是否 需要付酬？ KTV收费事件 国外：很多国家承认表演者对其表演的二次使用 费请求权。 例如：德国著作权法NO.77;NO.86; 意大利著作权法NO.73;NO.80。 如果一家餐厅在客人用餐时播放流行音乐，那么 餐厅除了向词曲作者付酬外，还应向表演者和唱 片录制者支付报酬。 我国：以前表演者无权禁止他人利用录制品播放 其表演,也不能主张报酬。 2006.9.20国家版权局KTV收费标准出台 后： 用合法制作的录音录像制品进行商业性的广播或 传送的广播电台、电视台，以及饭店、酒吧、茶 馆、卡拉OK厅等营利性使用录音录像制品的行 业，均应该向表演者支付表演权的二次使用费。 （如12元/包厢/天；每首歌增加0.17元） （3）保护期限 A.表明表演者身份权和保护表演形象不受歪曲的 权利具有人身属性，不受时间限制； B.表演者其他权利的保护期为50年，截止于该表 演发生后的第50年的12月31日。 3.表演者的义务 1、表演者（包括演员和演出单位）使用他人作品 演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出 组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可， 并支付报酬。 2、表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品 而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注 释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许 可，并支付报酬。 三、录音录像制作者权 （一）相关概念 1.录音录像制作者：是指录音录像制品的首次制 作人。 法律保护的是制作者通过对材料、技术的选择或是 通过对录制的部分的选择所作的努力。转录他人录 音录像制品的人，不享有任何权利。 2.录音制品：是指任何表演的声音和其他声音的录 制品，如唱片、录音磁带、激光唱片等。 3.录像制品：是指电影作品和以类似摄制电影的 方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续 相关形象、图像的录制品。 录像制品★录像作品——是否有独创性 当录像制作者用类似摄制电影的方法对剧本进行了内 容上的处理，按照剧本的要求组织音乐、美术等方面 的创作，并将它们合成用磁带加以固定，那么其结果 就是录像作品。 相反，如果录制者只是将表演或景象机械地录制下 来。如录制讲课、舞台表演，则制作出来的便是录像 制品。 （二）录音录像制作者的权利内容：著作权法第41条 1.复制发行权 复制发行录音录像制作者制作的录音录像制品，必须 经录音录像制作者许可，并支付报酬。被许可人复 制、发行录音录像制品应当取得著作权人、表演者许 可，并支付报酬。 2.出租权 任何人要出租录音录像制品，不论是在专门经营录音录 像制品的商店出租，还是在其他场所从事商业性的录音 录像制品的出租业务，都要取得录音录像制作者许可， 并向其支付报酬。 3. 信息网络传播权 任何网络经营者或者个人上传下载录音录像制品，都应 当取得录音录像制作者许可，并支付报酬。被许可人通 过信息网络向公众传播录音录像制品，应当取得著作权 人、表演者许可，并支付报酬。 4.播放权（主要针对电视台、广播电台等播放录音录像 制品） 播放他人的录像制品，应当取得录像制作者许可，并支 付报酬。 录音录像制作者权的保护期为50年，截止于该制品首次 制作完成后第50年的12月31日。 （技术性：无人身权） （三）义务 1.录音录像制作者使用他人作品制作录音录像 制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。 2.使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作 品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但 应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使 用的不得使用。 3.录音录像制作者制作录音录像制品，应当同 表演者订立合同，并支付报酬。 四、广播组织的权利 （一）广播组织的界定 主要指广播电台、电视台。依法核准的、专 门从事广播电视节目的制作，面向其覆盖范围 内不特定的公众播放图文、声像信息的单位。 （二）权利 著作权法第44条 ，有权禁止： 1.将其播放的广播、电视转播 ； 广播电台、电视台对取得著作权和其他相关权 利人许可播放的广播电视节目享有播放权。其 他广播组织未经许可转播的，构成侵权行为。 2.将其播放的广播、电视录制在音像载体上以 及复制音像载体 广播组织的权利保护期为50年，截止于该广播 电视节目首次播放后第50年的12月31日。 （三）义务 著作权法第42条、43条、45条 ： 1.广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当 取得著作权人许可，并支付报酬； 2.广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以 不经著作权人许可，但应当支付报酬； 3.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可 以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另 有约定的除外； 4.电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的 方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者 录像制作者许可。播放他人的录像制品，还应当取 得著作权人许可，并支付报酬。 五、出版者权 （一）概念 出版者对其出版的作品的版式设计所享有的权利。 （二）权利主体：图书、报纸、期刊等类出版单位 （三）权利内容 1.图书出版者的专有出版权 专有出版权是指图书出版者对著作权人交付出版的 作品，根据合同的约定，在合同有效期内和合同约 定的地域内，享有以同种文字的原版、修订版和缩 编本的方式出版图书的独占权利。 我国著作权法第30条规定，图书出版者对著作权人 交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权 受法律保护，他人不得出版该作品。 2.版式设计的专有使用权 版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排 式，用字行距、标点等版面布局因素的安排。版式设计是出 版者在编辑加工作品时完成的劳动成果。 我国著作权法第35条规定，“出版者有权许可或禁止他人使 用其出版的图书、期刊的版式设计。”并且规定权利的保护 期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后 第10年的12月31日。 对于著作权法是否规定出版者的装帧设计权，在这次修改时 争论较大。 一种观点认为装帧设计是美术作品，具有独创性，应属美术 作品加以保护，其权利人是设计者而非出版者； 另一种观点则认为装帧设计具有附属性，离不开作品，将装 帧设计用于出版物，如同文字、图案用于商标，外观图案用 于工业品外观设计一样，设计人应当将美术作品的著作权让 与出版者。 由于分歧较大，著作权法修正案规定的装帧设计权又在最后 的修正案中被删除了。 （四）义务 1.与著作权人订立出版合同 ； 2.按期、按质出版作品 ； 3.重印、再版作品 ； 4.向著作权人支付报酬 。 第六节 著作权的限制 ■以案为引 ■北影录音录像公司（以下简称北影公司）与作家汪曾祺于 1992年签订合同。在合同中，汪曾祺将《受戒》等作品在3年内 的影视改编权及拍摄权的专有使用权授予北影公司。1994年双 方又将合同有效期限延长到1998年终止。北京电影学院（以下 简称电影学院）学生吴琼于1992年将作品《受戒》改编为电影 剧本，作为课堂作业上交学校，电影学院选定该剧本为毕业作 品进行拍摄，于1993年暑期前完成拍摄，并在电影学院小剧场 放映两次，观众为学院教师及学生。1994年11月，电影学院经 有关部门批准携《受戒》一片参加法国朗格鲁瓦学生电影节。 电影节上影片放映两次，观众主要为参加电影节的各国教师及 学生，电影节组委会曾对外公开销售过少量门票，故不排除有 当地公民观看了此电影。北影公司知道上述情况后，诉至法院。 一、著作权限制概述 （一）立法目的 权衡公益与私权的关系是著作权立法的基本考量。 现代著作权法是以保护作者权益为核心，以平衡作品创作者， 作品传播者与作品使用者的利益为目的的。为了达到这一目 的，著作权法以权利专有的形式确认了著作权人对作品所享 有的权利，同时，为了使公民能接触和利用作品，著作权法 又从时间、地域和使用上对著作权中的经济权利作出了合理 限制，从而实现了三者利益的大致平衡。 （二）基本制度框架 1.时间限制：保护期限的立法规定 2.地域限制：知识产权的地域性特征 3.权能限制：权利内容限制 二、著作权权能限制的具体制度 各国著作权法为了保障作品的利用和传播，满足社会对知识 和信息的需要，对著作权人在经济上利用其作品的绝对权利 进行了限制。但是，这种限制应局限于一定的特例中，该特 例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利 人的合法权益。具体而言，这种限制主要有“合理使用”、 “法定许可”、“强制许可”。 （一） 合理使用制度 1.概念 ——在一定情况下，可以不经著作权人同意，不向其支付 报酬使用作品的制度。 （既不需经许可，也无需付酬） 2.合理使用制度的适用条件 （1）使用作品的目的仅限于为个学习、研究或欣赏 ， 或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公 共文化利益的需要。 （2）合理使用的作品必须是已发表的作品，未发表的作 品一般不属于合理使用的范围。 （3）不得与作品的正常使用相冲突，对作品的使用应是 少量和适当的，并且限于特定的场合、特定的对象。 （4）不得损害作者的精神权利。 使用作品必须指明作者姓名、作品名称，不得歪曲 篡改原作品的内容。 3.合理使用的判断标准 我国立法未规定。 美国著作权法第107条列出了四条判断标准： （1）使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或 者是为了非营利的教育目的； （2）有版权作品的性质； （3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的 实质性； （4）该使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。 无论是大陆法系还是英美法系国家，都视美国著作权法中的合理 使用原则为典范而予以借鉴。 4.我国著作权法NO.22规定之合理使用制度 （1）为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表的作品。 注意： A.条件： a.使用目的 例如为了科学研究而复制他人作品、为自我娱乐而歌唱演奏 他人音乐作品等；在前述案例中，电影学院的学生将他人已 发表的作品改编为电影剧本，作为课堂作业上交学校的行为 即属于合理使用； b.使用对象：他人已经发表的作品。 B. “个人”可以扩充解释为“家庭”，超出家庭范围的使用 属于 侵犯他人著作权的行为。 C. “使用”作品的方式主要是复制，但也包括朗诵、改编、 翻译、表演等方式。 （2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中 适当引用他人已经发表的作品。 注意： A.所引用作品限于已发表的作品； B.引用目的仅限于介绍、评论某一作品或说明某一问题。如 果引用他人的作品从事商业广告或其他营利性活动，则不 构成合理使用。 C.引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或实质部 分。 否则就不是智力创作，而是轻松的摘抄。 因为引用过量常常会侵害他人作品的复制权，全文引用只有 在极例外的情况下才是合法的。例如，引用漫画、照片、短 诗和广告语等。 D.引用应严格注明出处。 （3）为报道时新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等 媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。 注意： A.这种引用可以是部分引用，也可以是全部引用 ; B.必须符合新闻报道的目的，同时指明作者姓名和作品名 称。 例如中央电视台新闻联播节目为报道我国申办奥运会成功的 消息，引用张艺谋摄制的申奥宣传片中的几个镜头就属于合 理使用。 （4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放 其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于 政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊 登、播放的除外。 注意：A.只能是政治、经济、宗教问题的时事性文章； B.作者有禁止性声明的除外。 （5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在 公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。 注意： A. “公众集会”是指群众性的政治集会、庆祝活动或者纪念性 的集会。学术讨论会不在其内，因为它是某一特定范围 内的人的会议。 B.讲话仅涉及当前政治、经济、文化等重大社会问题的讲话。 例如，政治性讲演，某些领导人的报告、致词等。由于公众集 会上发表的讲话本身具有公开宣传的性质，刊登或播放这些讲 话，是扩大它的影响和宣传范围。 （6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的 作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。 注意： A.学校既包括全日制普通学校，也包括各类业余学校，既包 括小学、中学同时也包括大学 ； B.学校课堂教学则一般限于教师与学生在教室、实验室等处 所进行的现场教学。 但不包括各种营利性的培训班，如考研辅导班、托福、GRE培训班 等以营利为目的的教学，不属于“课堂教学”。 C.翻译或复制的作品必须是已经发表的，仅供教学和科研人 员使用。 D.使用作品的方式，因学校性质不同而有所不同，不应仅限 于复制与翻译。 例如：音乐学校将他人作品进行教学演唱，戏剧电影学校将他人作 品改编或将之搬上舞台或银幕，甚至为教学目的在学校范围内进行 学习成果汇报演出，供老师评议供同学观摩等。 （7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的 作品。 例如：立法机关为制定法律而复印有关论文、译文；司法 机关为办案需要复制与案件有关的文学作品、摄影作品 等。 注意： A.应严格限定在执行公务的范围内。 如果使用他人作品并非公务活动的需要，例如，将收集的 作品结集出版，则必须征得作者的许可，并支付报酬。 B.不得滥用合理使用的规定，即使是为执行公务，也必须 在 合理范围内使用他人已发表的作品。 （8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈 列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。 注意： A.主要针对绝版图书或仅有一份真迹 ； B.复制他人作品的目的是为了陈列或保存作品，不得 用于借阅、出售或出租。 陈列应是不出售门票的非营利性的陈列，供公众免费 观赏 . 保存版本的前提是本馆只此一份，别无多余的复制 品，且不能通过出版销售市场购买到正版的复制品。 C.所复制的作品仅限于本馆收藏的作品，不能去复制 其他馆所收藏的作品，其他馆也不能复制本馆所收藏 的作品。 D.立法未规定必须是“已经发表的作品”，故也可以 是未发表的作品，但应取得著作权人的许可。 （9）免费表演已发表的作品，该表演未向公众收取 费用，也未向表演者支付报酬。 注意： A.免费表演：非营利性表演 B.免费表演已发表的作品构成合理使用必须符合三个条 件 a.免费表演的作品，必须是已发表的 ； b.要尊重著作权人的人身权利，指明作者姓名，作品名 称和出处； c.该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬 C.例外 a.演出虽然不收门票，但是演出是由企业或者其他组织 赞助的 ; b.演出本身免费，但是它以招徕顾客，提高自己声誉为 目的 ，如为企业作广告宣传 ； c.表演者为赞助大型体育比赛，为扶助残疾人等进行的 义务演出 . （10）对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、 绘画、摄影、录像。 注意： A.对艺术作品的合理使用方式限于临摹、绘画、摄影、录像 等非接触性的复制，直接接触的方式，如拓印须经著作权 人许可。 B.把室外艺术作品临摹、绘画、摄影之后形成的作品用于发 表、传播等商业用途，则必须经过著作权人的许可，并支 付报酬。 （11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言 文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发 行。 注意： A.中国著作权人； B.汉语→少数民族语言； C.仅限于已经发表的语言文字作品，而戏剧、电 影、电视等作品的翻译仍然需要经过著作权人的许 可； D.仅限于在国内出版发行。 （12）将已经发表的作品改成盲文出版。 注意：改为→盲文 （二）法定许可 1.概念 指根据法律的直接规定，以特定方式使用他人已发 表的作品，可以不经著作权人许可，但应按规定向 其支付报酬，并尊重著作权人的其他权利的制度。 （可不经许可，但应付酬） 2.条件 （1）已经发表的作品； （2）使用方式由法律规定； （3）付酬标准由法律规定； （4）不得侵犯著作权人的合法权益。 3.具体规定 我国《著作权法》分别在第23条、第32条、第39条、第42 条和第43条规定了下列5种法定许可的情形。 （1）作品在刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的 以外，其他报刊可以转载，或者作为文摘资料刊登，但应 当按规定向著作权人支付报酬。 《著作权法实施细则》第32条规定：报刊、转载、摘编他 人作品的应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支 付报酬，如遇著作权人或者其地址不祥，应将报酬寄送国 家版权局指定的中国著作权使用报酬收转中心，由该“中 心”转递著作权人。 （2）录音制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品 制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支 付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。 使用他人已合法录制的音乐作品，不能是将他人已录制的录 音制品复制到自己的录音制品上，而只能是使用该音乐作品 的词曲由表演者重新演唱，重新制作录音制品。 （3）广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著 作权人许可，但应当向著作权人支付报酬。 《伯尔尼公约》第11条第2款规定，作者对其作品享有播放权。 行使权利的条件由各成员国法律规定，但在任何情况下这些 条件不应有损作者获得合理报酬的权利。 涉及众多的著作权人，都取得许可有一定困难，并且，我国 广播电台、电视台担负着重要的宣传任务，不能因授权问题 而影响播放。 我国著作权法在符合《伯尔尼公约》的前提下结合我国实际 情况，对著作权人的播放权进行了一定限制，允许广播电台、 电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但 应当支付报酬。 （4）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经 著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。 （5）为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科 书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可， 在教科书中汇编已经发表的作品片段，或短小的文字作品、音 乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付 报酬，指明作者姓名，作品名称，并且不得侵犯著作权人依法 享有的其他权利。（新增加的一项） 注意： A.教科书 课堂教学所用的正式教材，而不应当包含教学参考书、辅导丛 书等。 B.目的 必须是为了实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教 科书。 C.量的要求 须符合法律确定的量的要求，如作品的“片段”、“短小”的 文字作品、音乐作品、“单幅”的美术作品、摄影作品。 D.作者有禁止性声明的除外 E.本条法定许可的规定，同样适用于对表演者、录音录像制作 者、广播电台、电视台、出版者的权利限制。 (三）强制许可 1.概念 是指在著作权人无正当理由而不允许他人使用其作品时，著 作权行政管理部门根据申请人的申请，批准申请人有偿使用有 关作品的制度。 2.渊源 强制许可制度是1909年的美国著作权法首创的，该制度在产 生后不久便迅速为世界上其他国家所吸取并成为当前在著作 权领域中两个主要的公约即《伯尔尼公约》和《世界版权公 约》的重要组成部分。 不过这两个公约的强制许可条款，仅仅承认发展中国家著作 主管机关享有向申请人颁发翻译或复制外国作品的强制许可 证的权力。 我国《著作权法》没有规定强制许可制度，但是由于我国已 加入《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，故公约中有关强 制许可的规定，也是我国著作权制度的重要部分。 第七节 著作权的利用与保护 ■以案为引 ■案例1：张某创作了8集电视连续剧《春天的故事》，投寄给甲电 视台。电视台领导看过剧本后，觉得题材不错，就写信给张某，表 示愿意将此剧投入拍摄，并要求张某不得将剧本再投他处。双方签 订了著作权许可使用合同。 协议签订后，甲电视台一边筹措拍摄经费，一边委托某剧团编剧周 某修改剧本。之后，由于拍摄经费落实不了，甲电视台与乙电视台 联系，希望能联合拍摄《春天的故事》。乙电视台认为虽经周某修 改，剧本的水平仍然不高，便派该台编辑刘某与杨某合作对剧本再 行修改。剧本修改完毕后，甲、乙两家电视台开机拍摄电视剧《春 天的故事》。甲电视台给张某写信称：“你创作的剧本《春天的故 事》已经开机拍摄。现寄去修改后的剧本。” 张某看到修改后的剧本很不高兴，写信给甲电视台认为歪曲了其原来要 表现的主题，要求电视台停止拍摄。电视台对张某的复信置之不理。电 视剧《春天的故事》拍摄完毕后，片头署名：编剧张某、杨某、刘某。 张某对甲电视台的做法极为不满，向法院起诉，请求制止甲电视台的侵 权行为，保护自己的合法权益。 案例2：上海朵云轩（以下简称朵云轩）和香港永成古玩拍卖有限公司 （以下简称永成公司）于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月 在香港联合主办近代中国书画拍卖会。1993年香港客户赵某与永成公司 签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的 《毛泽东肖像》画一幅，估价为30万至35万港元。永成公司将朵云轩提 供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面印有“联合主办”字样。 1993年10月中旬，吴冠中得知此消息后，认为其从未画过《毛泽东肖 像》，并向有关部门反映了此情况。但朵云轩在接到通知后，仍与永成 公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品 以港币50多万元的价格卖出。1994年7月，吴冠中向中级人民法院起诉。 一、著作权的利用 在相当长一个时期内，人们认为，作者的利益和使用者的利益是 矛盾的。 作者创作作品，要求对作品享有权利，并且得到报酬，而使用者 则希望毫无障碍地享受作品。使用者的要求不利于作者权利的实 现。作为作者与使用者之间的中间人，作品传播者（出版者、演 出组织者、音像制作者等）则希望在最小的投资和最低的风险情 况下，开展经营活动，获得最高的经济效益。 很显然，在一定情况下，传播者的目标与作者和使用者之间的利 益也是对立的。正如阿道夫•迪次所说的那样，如果看一下著作 权史，就不能不看到直到较近的一个时期，立法者并没有关心到 作者利益和使用者之间的对立问题；随着时间的推移，这种情况 引起作者们的多次抱怨和抗议，他们甚至简单明了地说，著作权 只不过是出版者的权利，是出版者和其他经营者剥削作者或剥夺 作者所有权的一种形式。 著作权利用制度是调整作品创作者、传播者及使用者 利益关系的重要制度。在西方诸国的著作权法中占有 相当地位。著作权的利用，一般包括著作权的转让、 许可使用、质押等方式，它们在使作者的知识产权转 化为物质利益中起着重要的作用。 （一）著作权转让 1.概念 著作权的转让，是指著作权人将其作品使用权的一部 或全部，在法律保护期内，有期限或无期限地转移给 他人的法律行为。 （1990年著作权法对著作权的转让 未作明确规定） 2.著作权转让的法律特征 （1）仅限于财产权利； （2）与作品载体所有权无关； (3）主体变更； （4）内容有多种选择； （5）必须以书面合同的形式进行。 （二）许可使用 1.概念：著作权人授权他人以一定的方式，在一定的时 期和一定的地域范围内使用其作品的行为。 2.需要注意的问题 （1）不改变著作权归属； （2）被许可人的权利受制于合同约定（专有/非专有）； （3）被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能够以 自己的名义起诉； （4）许可合同应保障演绎作品中原著著作权人的权利。 （三）质押 将著作权作为一种质物设定质权以对债务进行担保。 我国法律允许著作权设立质权。用著作权所设定的质权， 属于一种权利质权。 1996年9月，中国国家版权局发布了《著作权质押合同登 记办法》。该办法规定，以著作权中的财产权出质的，出 质人与质权人应当订立书面合同，并到登记机关进行登记。 登记是著作权质押合同的一般生效条件，质押合同自登记 之日起生效。 在著作权的质押合同中，对出质的财产权必须明确约定其 种类，地域范围和出质期限，这是著作权质押与动产质押 和其他普通的权利质押的不同之处。因为著作权的任何利 用都必须明确权利的种类、地域范围和使用期限。 中国人向外国人出质计算机软件财产权时，必须经国务院 有关主管部门批准。（《著作权质押合同登记办法》第6 条第2款 ） （四）信托 指著作权人用转让或作其他处分的方式将著作权托付给 受托人，让受托人以自己的名义按一定的目的对著作权 进行管理或作其他处分的行为。 在信托关系中，著作财产权归受托人。但受托人必须按 照信托的目的要求行使著作权，以保障在信托关系中向 信托人承担的义务，如按照约定的标准和办法向信托人 支付报酬等。 （五）破产财团 债务人因资不抵债时，可以自己申请或法院依法宣告其 破产，经过清算组织清算以后，债权人能从债务人方面 获得的全部财产即为破产财团。如果债务人手中有著作 财产权，该权利也可以成为破产财团的组成部分。 （六）强制执行的对象 强制执行是以强制的方法实现确定判决的内容。如果被执行 人享有著作财产权，则该项权利也可以成为强制执行的对 象。由于著作权人的精神权利是受到尊重和保护的，因此， 未发表作品的著作权不能作为强制执行的对象。 二、著作权的法律保护 （一）侵犯著作权的行为 著作权的客体多种多样，其内容丰富多彩，侵犯著作权的行 为也具有多样性和复杂性的特点。违法侵害他人的权利利益 的行为可能在社会生活的各个领域以各种各样的形式发生。 1.侵犯著作权行为的概念与构成要件 （1）概念 1）日本学者多强调侵犯著作权即“无权而使用别人权利的客 体，使别人的权利受到损害” 。 ——半田正夫、纹谷畅男编，魏学启译：《著作权 法50讲》，法律出版社1990年版，第324页 。 2）我国台湾学者则认为，“所谓侵权行为，乃指以 他人行为侵入法定权利半径范围内且无阻却事由之 行为，否则宁为权利人所容忍之义务，因无侵害之 是言也。” ——（台）施文高著《著作权法制原证》台湾1981 年4月日发行，第459页。 3）我国学者多认为，侵犯著作权的行为，是指未经 作者或其他著作权人同意，又无法律根据，擅自对 著作权作品进行利用或以其他非法手段行使著作权 人专有权利的行为。 （2）构成要件 1）实施了侵犯他人著作权的行为 ； 2）侵犯著作权行为是由行为人的违法行为造成的， 即行为具有违法性。 问题：是否要求侵权人主观上存在过错？ 例如，甲出版社制作了假冒他人署名的作品，由乙书店出售，乙书店 在完全不知情的情况下，是否应承担责任？ 对此，大多数西方国家著作权法规定，因“不知”而从事了侵权行为 或为侵权行为提供了条件的行为视为侵权。 例如，英国著作权法第97条第（1）款规定，在著作权的侵权诉讼中， 如果事实证明被告在侵权之时不知道也没有理由认为其行为所及之作 品享有著作权，原告则不能请求损害赔偿，但并不影响其要求采取其 他救济方式。 日本著作权法第114条规定，侵权人因故意或过失侵犯著作权人利益 理应赔偿著作权人的损失。但是，若侵权人既非故意也非重大过失， 则法院可斟酌裁定损害赔偿的金额。 美国著作权法第504条第（2）款，澳大利亚著作权法第115条第3款也 存在类似规定。 此外，TRIPS协议第45条也规定：“在适当场合即使侵权人不知，或 无充分理由应知其从事之活动系侵权，成员也可以授权司法当局责令 其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。” 2.我国著作权侵权行为责任归责原则——严格责任 我国著作权法虽没有明确规定侵犯著作权的行为不以 过错为要件，但有关的司法解释承认了这种观点—— 严格责任。 《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的 解释（法释[2002]31号）》第20条第3款规定：出版者 尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应 当知道其出版涉及侵权的，依照民法通则第117条第1 款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利 润的民事责任。 3.侵权行为种类 （1）未经著作权人许可，发表其作品的； （2）未经合作作者许可将与他人合作创作的作品当 作自己单独创作的作品发表的 ； （3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品 上署名的行为 ； （4）歪曲、篡改他人作品 ； （5）剽窃他人作品的； （6）未经著作权人许可，以展览、摄制和以 类似摄制电影的方法使用作品，或者以改 编、翻译、注释等方式使用作品的 ； （7）使用他人作品应当支付报酬而未支付 的； （8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法 创作的作品、计算机软件、录音录像制品的 著作权人或者与著作权有关的权利人许可， 出租其作品或者录音制品的； （9）未经出版者许可，使用其出版的图书期 刊的版式设计 （10）未经表演者许可，从现场直播或者公 开传送其现场表演，或者录制其表演的行 为； （11）未经著作权人许可，复制、发行、表 演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公 众传播其作品的行为； （12）出版他人享有专有出版权的图书的行为 ； （13）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录 音录像制品或者通过信息网络向公众传播其表演的行 为； （14）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过 信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为； （15）未经许可，播放或者复制广播、电视的行 为； （16）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许 可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制 品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技 术措施的行为 ； （17）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许 可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利 管理电子信息的行为； （18）制作、出售假冒他人署名的作品的行为 ； 1）自己创作的作品，借用他人的姓名，进行销 售； 2）临摹他人的作品，署以他人的姓名进行出售； 3）将他人的作品署以名家的姓名进行销售。 （19）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权 利的行为。 （二）救济途径 1.提请著作权行政机关处理； 2.提请著作权集体管理组织帮助； 3.民事诉讼；（法释：中级法院） 4.刑事诉讼； 5.私力救济——协商。 （三）法律责任 1.民事责任 （1）停止侵害； （2）消除影响； （3）公开赔礼道歉； （4）赔偿损失 1）侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔 偿，包括权利人为制止侵权行为的合理开支 （调 查费、律师费）； 权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成 的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利 人发行该复制品单位利润乘积计算。 2）实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违 法所得给予赔偿。 3）以上两者难以确定的，由法院在50万以下判 决。 2.行政责任 （1）责令停止侵权行为； （2）没收违法所得； （3）没收、销毁侵权复制品； （4）罚款 1）非法经营额3倍以下的罚款； 2）违法经营额难以计算的，可处以100万以下 的罚款。 3.刑事责任 刑法NO.217；218——侵犯著作权罪 数额较大：个人违法所得数额2万以上或经营额 10万以上； 单位违法所得数额10万以上或经营额 50万以上。 （四）执行措施 1.诉前申请禁令和财产保全； 2.诉前证据保全 3.法院依法处置权 本讲复习思考题 1.我国著作权法的基本原则。 2.简述合作作品、演绎作品、汇编作品、职务作品的著作 权归属。 3.简述作品的概念及构成要件。 4.简述著作权法的排除领域。 5.简述著作权人精神权利和经济权利的内容。 6.说明著作权和邻接权的区别。 7.简述表演者、出版者、录音录象制作者的权利内容。 8.合理使用与法定许可使用的区别。 9.简述我国著作权法规定的法定许可使用的情形。 10. 简述著作权转让与著作权许可使用的异同。 期中考试 一、案例分析（50分） ■K公司原总裁A曾向书法家H求赠一幅书法作 品，H应其请求书赠，还题款“H先生赠”，并 盖了自己的名章和闲章。 ■后K公司编写了一部介绍本公司发展情况的书 稿，交由B出版社出版。 ■书稿将付印时，K公司又经已退休的A同意而 将H所赠书法作品送到B出版社，要求把它印在 封面上并用作插页，B出版社同意照此办理。但 是在制作过程汇中，B出版社认为作品上的题款 和H的闲章不宜印到书上，征得K公司同意后便 在排版文件中用图像加工技术将之消除。 ■H收到样书后，十分气愤，不但拒不接受B出版 社付给的报酬，并且一纸诉状将A、K公司和B出 版社告上法庭。 ■法院审理时，A辩称：“H已明确将该书法作品 送给我，我是合法所有权人，当然有权决定如何 使用自己的财产。” ■K公司辩称：“该书法作品是得到其所有权人授 权才使用的，并没有侵权。“B出版社则辩称： “作品原件由其合法所有人提供，出版社无从知 道其中详情，所以不负侵权责任。”然而，法院 仍判决三被告的行为构成著作权侵权。 ■请回答： 1.K公司的哪些行为侵犯了H的著作权？理由是什 么？ 2.B出版社有没有过错，如果有，是什么？如果没 有，那么是否应该承担责任？理由是什么？ 3. 本案中，如何确定侵权损害赔偿责任？ 二、辨析题（二选一，40分） 1.法人作品与职务作品。 2.著作权主体与作者。 三、列举你所思考过的或者正在思考的知识产权法 问题。（10分） 第三讲 专利法律制度 [本章引言] 本章内容包括专利法概述，专利权的客体，专利权的取得、 内容、限制和终止，专利权的主体，授予专利权的条件，专 利申请和审批，以及专利权的保护。 [教学目的与要求] 通过本章学习，要求掌握专利与专利法的一般原理，专利权 的客体，专利权的取得、内容、限制和终止，专利权的主体， 授予专利权的条件，专利申请和审批，以及专利权的保护等 内容。 ◆[教学重点与难点] ◆专利法的立法目标 ◆专利权的客体 ◆专利权取得之优先权原则 ◆专利权的内容 ◆专利权的限制 ◆专利权的主体制度 ◆授予专利权的条件 ◆专利权的法律保护 ◆[计划课时数]12 第一节 专利与专利法概述 ◆以案为引 ◆原告拥有一项名为“磁镜式直流电弧炉”发明创造。1986年8 月获得实用新型专利权。台湾地区某公司得知原告的专利技术 后，自1990年5月至1992年1月，多次派人与原告洽谈表示愿意 以30万元购买。1992年2月，原告专利技术的职务发明人王某离 休到被告甲担任技术顾问。被告甲即开始与台湾地区某公司洽 谈制造专利产品事宜，由此导致台湾地区某公司终止了和原告 谈判购买专利技术。1992年5月，被告甲接受台湾地区某公司的 委托，为其加工四只原告的专利产品，总金额为6万美元。1992 年6月，被告甲委托被告乙进行加工，总金额为29万人民币。 试分析原告的利益是否受到了侵害？并提出给予原告利益进行 法律保护的建议。 一、专利（patent)、专利权及专利法 （一）专利 专利权 patent｛发明创造（专利技术）——一般情况 专利文献 （二）专利权 1.概念 法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范 围内依法享有的专有权利。 2.特征 （1）鲜明的独占性（对世权；垄断性的权利） （2）客体具有公开性（“对价理论”） （3）法定授权性（依申请，按法定程序审查审批） （4）效力的局限性（地域、时间、权能限制） （三）专利法 1.概念 指以促进发明创造的保护和利用为目标，调整因发明创 造产生的各种社会关系的法律规范的总称。 2.特征 （1）国内法; （2）特别法； （3）实体法兼程序法； （4）可授权性对象呈扩大趋势。 3.专利法的历史沿革 （1）萌芽时期 ◆14世纪，英国国王向带来新技术的外国技工颁发 Letters Patent ，授予期限一般是14年的垄断权利。这 种钦赐特权制度便是现代专利制度的萌芽。 说明： ◆Letters Patent：公开证书，其上有蜡印并附着丝带， 但并不封口，无需启封即可阅读证书内容。 与之相对的是密封证书（Letters Close），其蜡印将 折叠后的封口覆盖。 ◆英文中专利（Patent）一词来源于Letters Patent。 由此可见，专利的起初含义是： 1）官方将授予的垄断权利告知公众； 2）官方将证书所载的技术内容向公众公开。 （2）专利立法时期 1）1474年，威尼斯城邦共和国颁布了世界上第一部专利法，该 法已经包含了现代专利法的一些基本因素 ； （威尼斯专利法规定：任何人在本城市制造了以前曾未制造过 的、新而精巧的装置者，……应向市政机关登记。本城其他任 何人没有得到发明人的许可，不得制造……，如有违反 者，……可以命令赔偿100金币，并将该装置立即销毁。 参见斯蒂芬·P·拉达斯：《专利商标和有关权利》（英文版）， 美国哈佛大学出版社，1975年第1卷，第6-7页。） 2）1624年，英国颁布了《垄断法案》，它被认为是世界上第一 部具有现代意义的专利法 ； 3）美国在1787年制定的宪法中确立了保护专利技术的原则 ；在1790年颁布了专利法 ； 4）法国于1791年；俄国于1812年；西班牙于1826年；德国于 1877年相继颁布了专利法。 （3）专利制度受挫时期：19世纪中叶 专利制度的大论战 资产阶级革命胜利后，自由贸易的拥护者以反垄断的名义攻击专利 制度，“凡是垄断的法律必是恶法”，认为各国的专利法授予一定 期限的垄断权，在国内影响经济活动，在国与国之间起了与关税壁 垒同样的作用，阻碍了国际贸易的开展，因此要求取消专利制度。 受此影响，专利法的发展一度出现倒退的现象。 1869年荷兰废除了专利法，德国、瑞士推迟制定专利法达几十年之 久。 论点： 反对理由：a.垄断性的专利权限制了公共利益； b.专利技术保护先进技术，对发达国家有利，而阻碍了 发展中国家的技术、经济发展。 支持理由：a.自然权利理论；b.报酬理论； c.合同论；d.发展国家经济理论。 （4）发展与国际化时期 随着专利法对社会发展的作用在那些坚持实施专利制度的国家 得到了验证，建立专利制度的国家数目稳步地增长。 在1850年只有10国； 到1873年增加至22国； 到1973年增加至120国； 1983年，全世界有专利法的国家达140个； 1990年以后，随着苏联、捷克斯洛伐克和南斯拉夫联盟等国的 解体，有专利法国家的数目又有所增加。 （参见：联合国：《专利制度在向发展中国家转移技术中的作 用》（英文版），1975年，第33页 ） 4.我国专利法的历史沿革 （1）近代中国专利法 a.我国在历史上曾作出过许多发明创造，但直到19世纪中 叶，才由太平天国的洪仁玕首次将西方保护发明创造的专 利制度的思想介绍到中国 。 （ “倘有人能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者， 准以自专其利，限满准他人仿造”。 参见洪仁玕：《资政新篇》，载《太平天国史料》，中华 书局1955年版，第40页。） b. 1882年，清朝光绪帝批准赐予上海机器织布局机器织布 工艺10年专利，这是我国近代史上第一件专利 . 1898年，光绪帝颁布《振兴工艺给奖章程》，这是中国近 代史上第一个有关专利的法规。 后因戊戌变法失败而夭 折。 （2）民国时期的专利法 a.北洋政府工商部于1912年制订了《奖励工艺品暂行章程》 b. 1923年，工商部修订了《奖励工艺品暂行章程》 ; c. 1928年，国民政府颁布《奖励工艺品暂行条例》，并废止先 前颁布的有关奖励章程 ; d. 1932年颁布《奖励工业技术暂行条例》，并先后于1939年及 1941年对该条例进行了修订 ; e. 1944年，国民政府公布了中国有史以来第一部专利法。 （3）新中国专利制度 a.政务院于1950年颁布了《保障发明权和专利权暂行条例》，实 行与苏联当时的发明人证书和专利证书相似的双轨制 ; b. 1963年，国务院明令废止《保障发明权与专利权暂行条 例》，同时颁布了《发明奖励条例》，从双轨制转变成为单一 的发明证书制度; c.1979.3 国务院批准起草专利法； d.1980年 成立专利局，负责起草专利法； e.1980-1984年，专利制度利弊大论战； f. 1984年3月12日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第四次 会议上，历经24稿的中国专利法终于获得通过，并于3月20日公布; g. 1985年1月19日国务院批准了专利法的实施细则.(专利法和实施细 则于1985年4月1日同时施行。 ) i.1992;2000分别修改，2001年7月1日起施行。 5.专利法的立法目标 “为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的 推广应用，促进科学技术的进步与创新，适应社会主义现代化建设 的需要，特制定本法 。”——专利法NO.1 “专利法是给天才之火增添利益之薪”——林肯 （1）保护和鼓励发明创造； （2）促进发明创造的推广运用；(如强制许可制度） （3）促进科学技术进步与创新； （4）促进国际技术交流与合作。 专利法的基本特征和施行机制有利于保证专利法立法目标的实 现。专利法的基本特征和施行机制是：一方面授予发明创造者 排他性的、垄断性的专利权；另一方面要求发明创造者将发明 创造公之于众，并对专利权进行一定的限制。从而从这两个方 面实现个人利益和社会利益的平衡保护。这也是TRIPS的要求。 第二节 专利权的客体 ：发明创造 ◆以案为引 ◆某研究所本年度作出了如下研究成果：一种“防身打火机”， 当打火机内的高压雷管爆炸时从发射座的弹管发射出防身物质 （如迷雾、催泪物质、橡皮弹头等）；一项发现“闭合导体在磁 场中作切割力线运动会产生电流”，以及根据该发现制造出的一 种新的“发电机”；一种“速算方法”及一种“速算器”；一种 “诊断肺结核的新方法”，可以诊断出早期的患者，以便及时治 疗，以及一种“治疗肺结核的仪器”，可以治愈患者，有效率达 98%；一种“采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法”，可 以使高产牛奶的乳牛产量高于使用传统生产方法产量的3倍；一种 “实现核变换方法的设备”；一种“饮料瓶外包装的新设计”， 将饮料瓶设计成葫芦形状，并将百岁老人图绘制于瓶体上，色彩 方面也独具匠心。 研究所现就这些研究成果申请专利进行咨询，你将提供什么意见 呢？ 一、专利权客体：发明创造的立法体例 （一）发明——多数国家（德国、法国、日本等许多国家 ） （二）发明、实用新型、外观设计分别立法 专利法：发明 专门立法：实用新型、外观设计 （三）发明、实用新型、外观设计统一立法 例如我国专利法NO.2： “本法所称的发明创造是指发明、实用新型、外观设 计” 二、发明 （一）概念： 是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案 。 （1）日本专利法 发明是指利用自然规律所作出的高水平的技术创造 。 （2）美国专利法 可以获得专利的发明是指新颖而有用的制法、机器、 制造品、物质的组成，或者它们的新颖而有用的改进 。 （3）WIPO 发明是“发明人的一项构思，能在实践中解决技术 领域的某个具体问题” 。 （二）特征 1.发明是一项技术方案 （1）技术是利用自然规律的结果。 不是自然规律本身， 也不是单纯地对自然规律的揭示。 发现≠发明（例如牛顿定律） 注意： a.没有利用自然规律的，比如经济活动和行政管理工作等 方面的计划、规则和方法，财务结算办法、体育比赛规 则、逻辑推理法则以及数学运算方法等，这些或者只涉及 人类社会的活动规则，或者只是指导人们判断、推理、分 析的规则，不具有技术性，故而不应称其为发明 ; b.违背自然规律的，也不是发明。现实中有的人由于对自 然规律的认识错误，导致利用自然规律的基本前提发生错 误，因而不具有技术性，不能称之为发明 。例如永动机。 （2）技术必须针对一个目的，而且主要不依靠人的思 维，即可达到预想的目的。 注意： a.技术必须为了解决工业、农业等产业中的技术问题，以 获得可预见的有因果关系的技术效果 ; b.如果一种方法的使用，主要依靠人的思维才能达到预想的上目 的，就不能认为是技术。 例如：德国联邦最高法院在一个判决中表示，技术是“以有计划的 行为使用可支配的自然力达到因果关系上可预见的结果”。可支配 的自然力包括物理力、化学和生物学意义上的力，不包括人类理解 活动、人类思维。 2.发明是一项具体的技术方案 “具体”是指发明必须具有实施的可能性，达到一定效果并具有可 重复性。 “技术方案”指有机构成的若干技术特征。例如产品技术方案的技 术特征可以是零件、部件、材料、器具，设备的、装置的形状、结 构、成分、尺寸等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、 过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等。各 个技术特征之间的相互关系也是技术特征。发明是一项具体的技术 方案，这意味着： （1）发明不是仅以观念或意识的状态存在于大脑之 中的思想，而是十分明确具体并能为人实际实施的技 术方案 ； （2）发明为一项“方案”，虽然不需要达到立即能 够直接应用，但必须相当具体，至少必须具备将来有 实现的可能性（技术上：相当准确的可能性） 3.发明是一项新的技术方案 （1）前所未有（新颖性）； （2）一定高度的创造性（crectivity) （3）实质性、显著的技术进步。 （三）分类 独立/共同；本国/外国；职务/非职务；基本/改进； 产品/方法/改进 1.产品发明 是指以有形形式出现的一切发明。例如机器、仪器、设备、 装置、器具和各种物质等。这种发明可以是一种独立、完整 的产品，也可以是一种产品的零部件、附件。 产品发明可以分为三类： （1）物品发明，包括各种制成器和用品； （2）物质发明，包括化学物质、药品、食品等； （3）材料发明，包括合金、玻璃、陶瓷、人工合成胰岛素 等。 2.方法发明 是指把一种物品/物质→另一种状态或另一种物品/物质所利用 的方法或步骤。 方法至少可以分为三类： （1）制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使之 在结构、形状或者物理化学特性上产生变化； （2）作业方法，这种方法不以改变所涉及的物品的结 构、特性或功能为目的，而是寻求产生某种技术上的效 果，例如测量、检验等，以及制冷、辐射、通讯等用于 实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法； （3）使用方法，亦即用途发明，是对某种已知物质的一 种新的应用方式，目的是产生某种技术效果或者社会效 果，而不是改变被使用的产品本身 。 3.改进发明 是指对已有的产品或方法发明所做出的实质性革新的技 术方案。 例如：爱迪生白炽灯——通用公司发明了给白炽灯充惰 性气体的方法。 三、实用新型（小发明） （一）概念 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实 用的新的技术方案 。 1.产品：经人类加工、生产而形成的物品。例如石 器加工则不属于实用新型中的产品。 2.产品形状：产品所具有的、可以从外部观察到的 确定的空间形状 。 3.产品构造：产品的各个组成部分的安排、组织和 相互关系 。 （二）特征 1.实用新型是一种技术方案 ； 实用新型的技术方案是申请人对其要解决的技术问题所 采取的利用了自然规律的技术特征的集合。因而，产品 的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者 其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新 型专利保护的客体。例如，以十二生肖形状为装饰的开 罐刀；建筑平面设计图；仅以表面图案设计为区别特征 的棋类、牌类，如古诗扑克、化学扑克等 。 2.实用新型是仅限于有关产品的技术方案 发明既可以是产品，又可以是方法。实用新型专利只保 护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定 空间的实体。一切有关方法以及未经人工制造的自然存 在的物品不属于实用新型专利保护的对象 。 3．实用新型是有关产品的形状、构造或其结合的技术 方案 并非所有的产品都属于实用新型专利保护的范围。由于 实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所作出的新 设计，因此申请实用新型专利的产品必须具有确定的形 状，以及固定的构造。 4.实用新型必须具备应用性技术特征，具备实用价值， 可以实施，并可以工业方法再现。 5.必须有一定的创新性，但要求低于发明。 （三）实用新型与发明专利的区别 1.专利性要求不同；（实质性特点和进步；实质性特 点/显著进步） 2.保护范围不同；（产品/方法/改进） 3.申请审批程序不同； 4.保护期限不同。 四、外观设计（工业品外观设 （一）概念 计） 对产品的形状、图案或其结合以及色彩、图案的结 合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 （二）特征 1.外观设计必须以产品为载体 外观设计不能脱离具体的产品而存在。在申请外观设 计专利时，得指定使用外观设计的产品。 仅仅是画在纸上或其他载体上的新设计，充其量只能 认为是一种美术作品，受著作法的保护，不能作为外 观设计受到专利法的保护。 2.外观设计必须以产品的形状、图案、色彩为保护 对象 外观设计必须以产品为载体，但是法律保护的对象是该外观设计本 身，而不是负载该设计的产品。 外观设计以产品的形状、图案和色彩等为构成要素。 形状是指具有三维空间的产品造型； 图案一般是二维的平面设计； 色彩一般是用于产品上的颜色或颜色的组合。 在实践中，可以构成外观设计的情况有：产品的形状；产品的图案； 产品的形状和图案相结合；产品的色彩与形状相结合；产品的色彩和 图案相结合；产品的形状、图案、色彩相结合。 3.外观设计必须富有美感 外观设计利用人们的审美心理来达到美感的效果。 发明、实用新型都是一种技术方案，是利用自然规律来达到技术的效 果。 外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，但外观设计是一种设计 方案，是从产品美感角度出发；实用新型是一种技术方案，从产品的 技术效果和功能角度出发。 不少外观设计会同实用新型发生交叉。例如流线型汽车 外形美观大方，可以申请外观设计专利；流线型可以减 少空气阻力，具有技术效果，又可申请实用新型专利。 4.外观设计必须适于工业应用 即可以通过工业手段大量复制。 （三）外观设计专利与实用新型专利的区别 1.保护对象不同 产品外表；产品外形、外部结构＋内部构造 2.所要达到的目标不同 美感；实用 3.载体不同 产品外表；产品本身 4.对产品形态要求不同 立体、平面；立体形态 五、不授予专利权的客体 （一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发 明创造 1.违反国家法律的发明创造 例如用于赌博的设备、机器或工具，吸毒的器具，不能 被授予专利权。 发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被 滥用而违反国家法律的，例如以医疗为目的的各种毒药、 麻醉品、镇静剂、兴奋剂，则不属此列。 2.违反社会公德的发明创造 例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设 计。 3、妨害公共利益的发明创造 例如，发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种 目的在于使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能被授 予专利权；发明创造的实施或使用会严重污染环境、破坏 生态平衡的，不能被授予专利权。 专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信 仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能 被授予专利权。 （二）其他不授予专利权的客体 1.科学发现 例如：从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物 质，仅仅是一种发现，不能被授予专利权。但是，科学发 现能获得发现权 。（《民法通则》第97条 ） 2.智力活动的规则和方法 智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推 理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思 维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是 指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方 法，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解 决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。因 此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利 权。 在完成一项发明创造的过程中，人的智力活动是必不可少 的。这里所说的智力活动的规则和方法，不是指那种意义 的智力活动，而是指发明创造完成以后，在它的实施过程 中仍然有赖于人的智力活动。 例如： 利用汉语拼音确定汉字排列顺序的方法，是人为规定的一种 方法。人们只需理解、熟记这些方法，就能将字盘中的汉字迅速找 出，实现快速打字、排字。这种方法并未涉及字盘任何结构上的变 化，它实施时仍然需要人的思维，所以不是发明，不能被授予专利 权。见专利复审委员会第51号复审决定（1989/8/18，中文打字汉语 拼音快速排字检字法案）。 3.疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人体或者动物体为直接实施 对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。出于人道主义的 考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种 方法和条件的自由；而且，这类方法直接以有生命的人体或动物体 为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创 造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。 用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾 病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专 利权的客体。 4.动物和植物品种 动物和植物是有生命的物体，一般是依生物学的方法 繁殖的，特别是植物，它们的繁殖受温度、水土和光照 等自然条件的影响很大。因而动植物保护所需具备的条 件与发明专利所需具备的条件不相同，许多国家采取不 用专利法保护的立场。动物和植物品种不能被授予专利 权，但可以通过专利法以外的其他法律保护，如植物新 品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。 （参见： TRIPS第27条（3）：成员可以规定，除微生 物之外的动、植物以及生产动、植物的主要是生物的方 法不能授予专利权，但生产动植物的非生物方法及微生 物方法除外。） 动、植物品种的生产方法（非生物学的方法，如技术改 进），则可以授予专利。例如改进饲养方法生产瘦肉型 猪的方法，则可以授予专利权。 5.用原子核变换方法获得的物质 用原子核变换方法所获得的物质关系到国家的经济、 国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私 人垄断，因此不能被授予专利权(TRIPS第73条)。原子 核变换方法也不能被授予专利权。 例如：完成核聚变反应的磁镜阱法、实现核裂变的各 种类型反应堆的方法等，这些变换方法是不能被授予 专利权的。(《审查指南》（2001年）第二部分第一章 第3.5.1节) 但是，为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速 方法，如电子对撞法、电子环形加速法等，不属于原 子核变换方法，属于可授予发明专利权的客体。 为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等， 均属于可授予专利权的客体。 （三）不授予专利权客体的新情况 近年来，随着新兴技术的不断发展，以美国为首的一些国家极力主 张尽可能缩小有关国际条约以及各国专利法中对不能授予专利权的 内容的限制。 美国到处宣扬其最高法院在其一个判决中说过的话：“太阳底下， 但凡是人创造出来的东西，都可以获得专利”。 1.商业方法专利 美国明确表示希望修改TRIPS条27条，因为该条规定“除了（2）、 （3）的排除之外，任何技术领域中具备新颖性、创造性和实用性的 任何发明，不论是产品还是方法，都应当能够获得专利权”，美国 认为“任何技术领域”中的“技术”对诸如商业方法之类的发明获 得专利保护带来了限制。 与此相一致，美国不同意“权利要求应当由技术特征组成”的规定， 主张将其改为“权利要求应当由限定特征组成”；主张将实用性标 准由“能够在工业中制造或者使用”改为“具有特定的、实质的和 具体的用途”。 2.医药用途发明和生物基因 在医药工业中，许多有价值的科研成果就是发现过去 从未被用于治疗疾病的已知物质用于治疗某种疾病的 效果（第一次医药用途“发明”），或者发现过去用 于治疗疾病的某种已知物质具有治疗另一种疾病的效 果（第二次医药用途“发明”）。这些发现具有显著 的经济价值和社会价值，其开发者为之也要付出相当 可观的人力、物力代价，医药工业界强烈希望为之提 供专利保护。为此，许多国家在20世纪80年代调整了 其专利法的规定或者审查标准，为这两种医药用途 “发明”提供了专利保护。 ◆生物技术是人类在20世纪中取得重大进展的科学领域之一，其中 最为突出的是关于生物基因的发现。 ◆有关生物基因的发现是否能够被授予专利权成了专利法中一个受 到各国高度重视的问题。 ◆因为生物基因的发现只是发现了人体或动物体中已存在的DNA 序列或片段，并未创造新的东西。 ◆但生物基因发现具有广泛的应用前景，其研究需要巨大的投入， 因此欧盟1998年立法规定，脱离人体或通过技术方法而产生的某种 元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成可授予专利 的发明，即使该元素的结构与一个自然界存在的结构完全相同 。 （ 欧盟生物技术保护指令第5条 ） ◆ 3.计算机软件 目前，对计算机软件的保护主要通过著作权实现。但是著作权保护 存在不足。 各国传统专利法将计算机软件排除在可专利性的客体范围之外。其 原因是计算机软件从本质上来说是一种算法，一种数学演绎方法， 与发现、智力活动的方法和规则一样，是依靠人的思维活动而不是 直接依靠可支配的自然力得以实现，因而不具有技术性，不符合发 明的内在要求。 ◆新动向： ◆因计算机软件业的迅猛发展而带来的充分保护的要求， 已使各个国家的司法和行政执法实践突破了专利法对计 算机软件排除保护的规定，特别是美国、德国以及欧洲 专利局，通过对专利法的解释，把计算机软件区分为具 有技术性的计算机软件和不具有技术性的计算机软件， 已经授予了数万件的计算机软件专利。2002年，欧盟通 过了《计算机实施发明的专利保护指令》，要求各成员 国应该明确规定由计算机执行的发明被认定为属于某一 技术领域，因为发明（主要是软件）由计算机执行就说 明了其是由自然力实现的。 第三节 专利权的主体 ◆以案为引 ◆案例1：某医学院成立了CWG医疗仪器研究课题 组，甲负责课题组的组织、召集、后勤、协调等工 作；乙负责查阅已有的研究文献和收集、保管工作； 丙负责打印、撰写、排版等文字处理工作；丁负责 临床试验工作；戊提出了CWG医疗仪器的工作原 理和系统的技术方案。在临床试验中，丁发现戊提 出的方案存在着重大的缺陷，并提出了改进方案， 被戊采纳，使试验获得显著的进步，使该仪器的技 术性能得到实质性的提高。在准备就CWG医疗仪 器提出发明专利申请时，在谁是发明人、申请人的 问题上存在有争议。那么谁是CWG医疗仪器的发 明人、专利申请人呢？ ◆案例2：某锅炉压力容器厂委托某电力试验研究院 为其开发“节能型电力锅炉自动控制器”。容器厂 向电力试验研究院提供了全部的研究开发经费和设 施。研究院经过努力，终于圆满完成了研究开发任 务。研究院欲将此发明创造向专利局提出发明专利 申请，而容器厂则认为申请专利的权利应归其享有 和行使。双方发生争议。那么争议该如何处理？ ◆上述第一个案例涉及到发明人的判断标准，职务 发明创造的构成条件及其申请专利的权利归属，第 二个案例涉及到对于委托发明创造的申请专利的权 利归属。这些都是本节“专利权的主体”的重要内 容。 一、专利权主体概述 （一）概念 即专利权人，是指依法享有专利权并承担与此 相应的义务的人。根据专利法的规定： 1.发明人、设计人及其合法受让人有权获得非 职务发明创造的专利权； 2.共同发明人与共同设计人对同一项发明创造 共同享有专利权； 3.发明人所在单位有权获得职务发明创造的专 利权； 4.外国人也可以依法在我国申请和获得专利 权。 故：专利权人＝自然人＋单位；本国人＋外国 人； 原始主体＋继受主体。 （二）专利权主体与专利申请权主体 1.专利申请权主体 依法享有就某项发明创造向国家专利局提出专利申 请的自然人、法人或其他组织。 2.专利申请人未必能成为专利权人。 3.专利权除了依申请取得，还可以通过转让、赠与或继 承方式取得。 （三）确定相同发明创造专利权主体的 原则 1.先发明原则 2.先申请原则——我国 专利法NO.9：两个以上的申请人分别就同样的发明 创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 专利法事实细则NO.13：两个以上的申请人在同一日 分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院 专利行政部门 的通知后自行协商确定申请人。 二、职务发明创造的专利权主体 （一）职务发明创造的界定 1.定义：执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物 质技术条件所完成的发明创造 。（专利法第6条第1款） 2.相关概念的界定 （1）本单位 指完成发明创造的发明人或者设计人所属的单位。但也包括 临时工作人员所在的临时工作单位 。 ——（专利法实施细则第11条第2款 ） （2）发明人或者设计人 指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。 在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术 条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是 发明人或者设计人。其中，发明人是发明和实用新型技术方 案的提出人；设计人是外观设计的设计人。 3.职务发明创造的构成情形 （1）为执行本单位任务所完成的发明创造 1）在本职工作中作出的发明创造； 2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明 创造； 3）工作人员退职、退休或者调动工作后一年内作出的， 与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关 的发明创造。 （2）主要是利用本单位的物质技术条件所完成 的发明创造 如何认定？ A.单位工作人员完成的发明创造不是在本职工作中作出 的发明创造，也不是履行本单位交付的本职工作之外的任 务完成的发明创造，而是自动完成的发明创造； B.主要是利用了本单位的物质技术条件才完成发明创 造。 所谓本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设 备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等 。 （二）职务发明创造的专利权归属 1.职务发明创造申请专利的权利属于该单位（申请权 人） 2.申请被批准后，该单位为专利权人 。（NO.6(1)） 三、非职务发明创造的专利权主体 （一）界定 1.定义：指职务发明创造以外的所有发明创造。 2.主要情形： （1）不属于任何单位的独立的发明人或者设计人作出 的发明创造； （2）在单位原有科研、开发任务的工作人员退职、退休 或者调动工作一年以后所作出的发明创造； （3）虽然是有关单位的工作人员，但在有关单位不是执 行科研、开发任务，并且不是利用本单位的物质技术条 件所完成的发明创造。 （二）专利权归属 1.申请专利的权利属于发明人或者设计人； 2.申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 如无相反的证明，专利局推定申请人是有权提出申请的 人。任何单位或个人不得压制发明人或者设计人就其非 职务发明创造提出专利申请。 四、利用本单位的物质技术条件完成的发明 创造 （一）界定 利用本单位物质技术条件所完成的发明创造，单 位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权 利和专利权的归属作出约定的，从其约定 。（专利 法NO.6(3)) 这是2000年专利法新增规定，主要考虑因素： （1）为了体现鼓励发明创造的原则，处理好单位与 个人之间的关系，充分调动科研人员的积极性，适 应科技计划项目管理体制改革，特别是实施课题制 的需要，不应当过于刻板地认为只要使用了单位的 物质技术条件，申请和取得专利的权利就应当属于 单位； （2）原专利法关于区分职务发明与非职务发明的规 定过于简单，实际上不好操作；新增规定给单位与 个人之间提供了更多的选择余地，可以减少纠纷和 矛盾。 （二）如何判断 主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造 为职务发明创造，其申请专利的权利应当归属于单 位，不能通过订立合同的方式进行改变。 如果利用了本单位特有的重要技术资料，那么就是 主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创 造； 如果利用本单位的一般技术资料、仪器、设备等所 完成的发明创造，应当认为主要由于发明人或者设 计人的创造性劳动作出来的发明创造，可以允许依 合同约定。 （三）专利权归属 申请专利的权利和专利权可以约定归属于发明人或 设计人，可以约定归属于单位，也可以约定归属于 双方共有。 五、合作完成的发明创造 （一）界定 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造 （二）专利权归属 1.专利申请权/专利权归属——合同优先（书 面）； 2.没有合同——完成或者共同完成的单位或者个 人。 （对发明创造的实质性特征有创造性贡献的 人） 六、委托完成的发明创造 （一）界定 一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托 所完成的发明创造。 （二）专利申请权/专利权主体 1.合同优先； 2.若没有合同，则归完成/共同完成发明创造的 单位和个人 七、专利权继受主体 （一）界定 指通过受让、继承、受赠等方式取得可以获 得专利的权利的人。 （二）情形 1.专利申请权的继受 （1）发明创造完成后——申请前； （2）申请后——授权前。 2.专利权的继受 （三）权利继受的要件 1.当事人订立书面合同； 2.向专利局登记，并由专利局公告。 转让自登记之日起生效 。 八、外国人 （一）国民待遇 ——在我国境内有经常居所或者营业所的外国人、 外国企业或者外国其他组织 （二）依公约/协议/互惠待遇 ——在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外 国企业或者外国其他组织 申请专利和办理其他专利事务的，应当委托专利局 指定的专利代理机构办理 。 第四节 授予专利权的条件 ◆以案为引 ◆某大学教授甲研制出一种“节能锅炉”，在申请日以前曾将 该产品的技术方案作为讲课的内容为学生所知； 乙单位制造一种“立体罗盘仪”，在申请日以前委托一个单位 试用，并征求该单位对改进该产品的意见而为受托单位所知； 丙研究所研制出一种“具有计时功能的磁疗表”，在申请日以 前在韩国公开发行的《科技速报通讯》杂志刊登的一篇文章中， 充分揭示了这种“具有计时功能的磁疗表”的技术方案； 丁公司制造出一种“负氧离子发生器”，在申请日以前在国内 电视、报纸等媒体上刊登了广告，广告明确指出了销售本产品 的零售地点及价格，但广告没有公开该产品的技术方案，也还 未发生实际的销售； ◆戊公司制造出一种“高浓度万能色母”，在申请日 之前已公开销售； ◆己公司研制的一种“多能源搪装砂火锅”，在申请 日以前在展览会上展示过，但没有证据证明该展览会 属于专利法规定的国际展览会； ◆庚研究院研制成功的一种“回收饮食玻璃包装物的 清洁消毒方法”，2002年3月研究院首次在中国政府 主办的“防止环境污染物产品国际展览会”上展示了 该技术成果，2002年8月研究院向专利局提出发明专 利申请。 ◆问题：上述发明创造是否丧失新颖性？ 前言：授予专利权的条件概述 A.广义 a.形式要件：专利申请与审批的程序 b.实质要件 a) 必须是专利法意义上的发明、实用新型或者外观设 计； b)必须不违反国家法律、社会公德或者不妨碍公共利 益; C)必须是不属于专利法规定的不授予专利权的客体 ; d)发明、实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用 性; 外观设计必须具备新颖性，并不得与他人在先取得 的合法权利相冲突 . B.狭义 实质要件d)项。 一、发明、实用新型获得专利权的条件 （一）新颖性 1.概念 指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内 外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其 他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型 由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后 （含申请日）公布的专利申请文件中。 2.判断标准 一项发明或者实用新型，如果不属于现有技术，也不 存在抵触申请的情形，就具备新颖性。 3.判断依据：参照系 （1）现有技术 1）定义： 指在某一特定时间之前，在特定的领域内已经公开的、为 公众所知的技术知识的总和 。 公众是相对负有保密义务的特定人而言的，是指不负有保密义 务的不特定人。处于保密状态的技术内容由于公众不能得知， 因此不属于现有技术，但泄密后除外。 2）我国专利法关于现有技术的界定 A.现有技术公开的方式 a.出版物公开 b.使用公开：包括模型演示 c.其他方式公开：口头交谈、报告会等 B.现有技术公开的时间界限是以申请专利的时间为标准 享有优先权的，则指优先权日。 注意： 申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请 日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。 美国、菲律宾以发明创造完成日为标准。 C.现有技术公开的地域界限采用混合新颖性标准 a)世界新颖性标准 b)本国新颖性标准 c)混合新颖性标准——我国 出版物公开：世界新颖性标准 使用或其他方式公开：本国新颖性标准 （2）抵触申请 他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后 （含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请，即损 害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新 颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。 4.不丧失新颖性的特殊情形 申请专利的发明创造在申请日以前6个月内(宽限期/优惠期）， 有下列情形之一的，不丧失新颖性： （1） 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的 注意： A.中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或 者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。 B.中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的 在外国举办的展览会。 C.国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当 有来自外国的展品。 （2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的 注意： 规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者 全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议 不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学术团体组织委托 或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。 （3）他人未经申请人同意而泄露其内容的 违反保密合同 欺诈、胁迫、利诱或间谍方式获得。 5.新颖性的审查原则——单独对比 即判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项 权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明 或实用新型申请文件中相关的技术内容单独地进行比较，不 得将其与几项现有技术或者申请在先公布在后的发明或者实 用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案 的组合进行对比。 （二）创造性 1.概念 是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性 特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步 。 （1）参照系：已有技术 是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出 版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所 知的技术，即现有技术 。——实施细则NO.30 2）突出的实质性特点 指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员 来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技 术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限 的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备 突出的实质性特点 。 （3）所属技术领域的技术人员 是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权 日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知 该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规 实验的手段和能力，但他不具有创造能力 。 （4）发明有显著的进步 是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术 效果。 比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决 某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种 新的技术发展趋势 。 2.创造性的审查基准 （1）突出的实质性特点 具体审查步骤： 1）确定最接近的现有技术； 2）确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题； 3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显 而易见。 （2）显著的进步：是否具有有益的技术效果。例如： 1) 发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例 如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等； 2) 发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能 够基本上达到现有技术的水平； 3) 发明代表某种新技术发展趋势； 4) 尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极 的技术效果。 （3）辅助性审查标准 1）发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技 术难题； 2）发明克服了技术偏见； 3）发明取得了预料不到的技术效果； 4）发明的技术特征直接导致在商业上获得成功 。 （4）各种不同类型的发明创造性的判断标准 1）开拓型发明——突出的实质性特点和显著的技术进步 2）组合发明——新的技术效果/更优技术效果 3）转用/用途发明——预料不到的技术效果。 （三）实用性 1.概念 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能 够产生积极效果 。 2.判断标准 （1）可实施性。 该发明/实用新型能够在产业中运用。要求技术方 案完整、成熟、可实现（符合自然规律）。 （2）可再现性。本技术领域的技术人员，根据公 开的技术内容，能够重复实施专利申请为达到其目的 的技术方案。 例外： A.利用独一无二的自然条件的产品——长江大桥 B. 人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法。 （3）有益性。 该发明/实用新型的实施能够产生积极的技术、经 济和社会效果。 明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费 能源或者资源、损害人身体健康的发明或者实用新型 专利申请的技术方案不具备实用性 。 3.新发展 过去： 先判断是否属于授予专利权的客体范畴——“三性” 标准判断 现在： 2001.5 WIPO 关于制定实质性专利法协调条约 （SPLT） “是否具备实用性在一些情况下已经成为判断是否属 于能够授予专利权的范畴的组成部分之一” . 二、外观设计获得专利权的实质条件 （一）新颖性 指同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国 内公开使用过的外观设计不相同和不相近似 。 1.时间：申请日（优先权日）以前，不含申请日 2.地域：混合新颖性标准 3.不丧失新颖性的公开情形，与发明/实用新型相同 4.判断发明和实用新型专利申请新颖性的抵触申请 的情形，不适用外观设计专利申请。 5.以一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相 近似的判断主体 。 6.相同/相似的判断标准——同种类/相近种类的产 品。 （二）不得与他人在先取得的合法权利相冲 突 1.在先取得：申请日（优先权日）前 2.合法权利：厂商名称权、姓名权或肖像权 、著作 权等 3.由于对外观设计专利申请只进行形式审查，不进 行实质审查。 因此，一项外观设专利权与他人在先取得的合法权利 相冲突，只能在专利权无效宣告程序中解决。 第五节 专利权的取得、内容、限制和终止 ◆以案为引 ◆案例1：2002年7月5日，某科技大学研制成功一种“触电 保护器”，并于2002年11月5日向专利局提出专利申请。 该发明创造符合授予专利权的条件。如果某机器仪表研究 所于2002年7月6日作出了同样的发明创造，并于2002年9 月6日向专利局提出专利申请。那么，专利权该授予谁？ 如果日本某研究院于2002年12月5日向中国专利局就同样 的发明创造提出专利申请，并提供了其就同样的发明创造 于2002年7月4日在日本提出过专利申请的证明，那么，专 利权该授予谁？ ◆案例2：1988年10月，某交通设计研究院研发成功的“AV交通电动 机”获得专利局的发明专利授权。2003年4月，研究院发现司机甲在 购买了一台电动机后，自行拆卸了其中的一些部件，又装上了其他一 些机械装置，然后，安装于自己的汽车上进行使用；同年5月，研究 院发现除自己授权许可的某交通机械厂生产销售这种电动机外，乙自 动化设备厂未经自己的同意也在批量生产销售这种电动机；同年6月， 研究院发现丙公司为乙厂代理销售电动机；同年7月，研究院发现某 大学交通学院未经自己的许可，即根据专利公告公布的内容，自行制 造出这种电动机两台供教学、科研使用；同年8月，研究院发现某贸 易公司未经自己的许可，从美国进口这种电动机进行销售；同年9月， 研究院发现临时通过中国境内的某美国轮船上安装了同样的电动机； 同年11月，研究院发现某交通机械厂在原实施许可合同期满后未与研 究院协商的情况下继续制造这种电动机。 ◆研究院发现的上述行为，是否侵犯了研究院的专利权？ 一、专利权的取得 （一）原始取得：不以他人的权利存在为前提，基于取得人 完成的发明创造 1.禁止重复授权原则 （1）含义 指对同样的发明创造只能授予一项专利权 。 ——专利法实施细则第13条第1款 （2）具体要求 A.不同申请人同时就同一项主题申请专利，仅能授予一 个专利权； B.就同一主题，同一申请人也不得重复申请专利。 2.先申请原则和先发明原则 禁止重复申请——权利人冲突——？ （1）先发明原则，即当存在两个以上申请人分别就同样的发明创造申 请专利时，对最先完成发明创造的人授予专利权。只有美国和菲律宾采 用先发明原则； （2）先申请原则，即当存在两个以上申请人分别就同样的发明创造申 请专利时，对最先提出申请的申请人授予专利权。 （绝大多数国家采 用） 。 （3）我国——先申请原则 摒弃先发明原则的理由： A.可能有助长保密的倾向，不利于发明创造的尽早公开和 传播； B.判断谁是最先完成发明创造的人比较困难 ； C.专利权不具有最终确定性。他人随时可能以先发明创造 人的名义提出同样发明创造的专利申请 。 3.优先权原则——先申请原则的例外 《保护工业产权的巴黎公约》基本原则之一 NO.4A（1）： （1）含义 申请人在任一巴黎公约成员国首次提出正式专利申请后的一 定期限内，又在其他巴黎公约成员国就同一内容的发明创造提出 专利申请的，可将其首次申请的申请日作为其后续申请的申请 日。这种将后续申请的申请日提前至首次申请的申请日的权利便 是优先权。 在要求优先权时，首次申请日被称作优先权日； 享有优先权的一定期限被称作优先权期。 （2）我国专利法关于优先权的规定：外国/本国优先权 1）外国优先权 A.含义： 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申 请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专 利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申 请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际 条约、或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权 。 B.需要注意的问题 a.享有外国优先权的发明创造与外国首次申请审批的最终 结局无关，只要该首次申请在有关国家中获得了确定的申 请日，就可作为要求外国优先权的基础。 b.外国优先权的效力 a)占先效力 申请人在外国首次申请后，在优先权期限内向我国提出的相同主题的发 明创造专利申请，都看作是在该外国首次申请的申请日所提出，不会因 为在优先权期间内，即首次申请日与在后申请的申请日之间其他的人提 出了相同主题的申请、或者公布、利用这种发明创造而失去效力。 b)排他效力 在优先权期间内其他的申请人可能会就相同主题的发明创造提出专 利申请，由于优先权的效力，其他的人提出的相同主题发明创造的专利 申请不能授予专利权。 2）本国优先权 A.含义： 申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个 月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以要求享有第一次申 请的优先权。 B.需要注意的问题 a.本国优先权的意义 a) 申请人可以在优先权期限内实现发明和实用新型专利申请的互 相转换； b）在符合单一性要求的条件下，申请人可以利用本国优先权，要 求多项本国优先权，将几个申请合并为一个申请，并可以节约专利 费用； c）申请人在提出第一次申请后，对发明创造又作了一些改进的， 在符合单一性的条件下，可以将改进发明与第一项申请合并，另提 一个申请，可以利用本国优先权要求第一次申请中原有权利要求的 优先权（但新的权利要求则不行），也能节约专利费用； d）申请人可在首次申请后，在优先权期限行将届满前，重新提出 一个与首次申请完全一致的申请，要求首次申请的优先权，从而实 际上起到将其专利权的保护期限延长1年的作用。 b.不得作为本国优先权的基础的情形 a)已经要求外国优先权或者本国优先权的； b)已经被批准授予专利权的； c)属于按照专利法实施细则NO.42条规定提出的分案申请。 C.申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求 多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算 。 4.判断申请先后的时间标准 （1）国际通行的判断标准 A.以时刻为标准 B.以日为单位 （2）我国专利法 两个以上的申请人在同一日期分别就同样的发明创造申请专利 的，应当自行协商确定申请人 。（有些国家抽签） A.在不同日期申请专利的，以申请日（有优先权的，以优先权日）作 为判断申请先后的标准； B.同日申请的，由申请人协商解决： a.协商一致，共同申请，专利权共享； b. 一人申请并获授权，其他申请人免费实施并获适当补偿 5.同样的发明创造的界定 （1）含义 指两份申请或者专利要求保护的发明创造相同 。 （2）判断方法 1）比较权利要求书的内容、说明及附图。 例如：两份权利要求书，其一要求保护产品，另一份要求保护制 造方法，则属于不同的专利申请。 2）比较技术领域、所要解决的技术问题和技术方案的实 质、预期效果。 （二）继受取得：取得人以他人已经存在的专利权为基础 1.专利权的转让：转让合同 2.专利权的转移：继承、赠与等 二、专利权的内容 （一）独占实施权 1.概念 是指专利权人依法对其专利产品或者专利方法及依照 专利方法直接获得的产品或者外观设计专利产品享有的进 行制造、使用、许诺销售、销售、使用的专有权利。 2.具体内容 （1）发明和实用新型产品专利的独占实施权 1）专利产品制造权 专利产品是指具有专利权人在发明或者实用新型 的权利要求书中所记载的全部技术特征的产品。 2）专利产品的使用权 利用并实现专利产品用途的权利 3）专利产品的销售权 把专利产品的所有权从一方有偿转移到另一方的 权利 4）专利产品的许诺销售权 明确表示愿意出售专利产品的权利 （TRIPSNO.28) TRIPS第28条:禁止他人未经许可而许诺销售专利产品或者依照专利方 法直接获得的产品，是专利权人享有的权利之一 根据该规定，我国2000年修改专利法新增加了许诺销售权。 实践中，一些企业自己制造或者从他人那里购买侵犯专利权的产品 后，为了销售这些产品，往往会采取在各种媒体上作广告或者在展销 会上展出的许诺销售行为，根据原专利法，即使专利权人发现了这些 情况，也无权禁止，只有等到实际销售该侵权产品以后，才能主张其 权利。 而许诺销售权显然利于及早制止侵权行为，防止损失的扩大。 5）专利产品的进口权 把专利产品从专利权的有效地域外引进入专利产品有效地域内的权 利。 （2）方法专利的独占实施权 1）方法专利的使用权； 2）对于依照专利方法所直接获得的产品的使用权、许诺销售权、销售 权、进口权。 所谓“直接获得的产品”，是指依照专利方法最初获得的原 始产品，即应用该方法的第一步到最后一步所得到的产品， 对得到的该产品进一步加工、使之发生变化而获得的产品就 不是直接得到的产品。 （3）外观设计专利的独占实施权 1）外观设计专利产品的制造权； 2）……..销售权； 3）……..进口权。 TRIPS没有要求其成员赋予外观设计专利权人禁止他人进行许诺销售行 为的权利，所以我国专利法也没有规定 。 （二）转让权 1.概念 专利权人将其专利权转移给他人所有的权利。专利权转让的 方式有出卖、赠与、投资入股等。 2.专利权转让的形式要件 （1）当事人应当订立书面合同，并向专利局登记，由专利局 予以公告，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效 ； （2）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权 的，必须经由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术 行政部门批准 。 3.专利权转让的效力 （1）订立专利权转让合同前，让与人自己已经实施该发明创 造的，除当事人另有约定外，在合同生效后，受让人有权要求让 与人停止实施 （独占、排他性）； （2）专利权转让合同，不影响让与人在合同成立前与他人订 立的专利实施许可合同的效力，其有关当事人的权利义务依 合同法的相关规定予以界定。 （三）实施许可权 1.概念 专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专 利并收取专利使用费的权利 。 2.种类 （1）独占实施许可 是指让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就 同一专利再许可他人实施或自己实施 。 （2）排他实施许可 指让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再 许可他人实施 ，但专利权人自己可实施。 （3）普通许可 让与人在已经许可受让人实施专利的范围内仍可以就同一专利 再许可他人实施 ，也可以自己实施。 （4）分许可 是指在专利许可合同中，专利权人允许被许可人在合同约定的 期限和地域范围内再许可他人实施该项专利或者其一部分。 （5）交叉实施许可 是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。 注意：当事人对专利实施的许可方式没有约定或者约 定不明确，依照合同法的规定不能达成补充协议的， 视为普通实施许可。 （四）标识权 专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利 标记和专利号 。 三、专利权的限制 （一）期限限制 1. TRIPS 发明专利权的期限不少于20年，外观设计的保护期应当至少 是10年 ，自申请日起算 。 2.加拿大专利法 发明专利权期限为17年，自授权之日起算。 3.英国、法国、德国等国专利法 发明专利权期限为20年，自申请日起算。 4.我国专利法 发明专利权的期限为20年； 实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。 均自申请日起算 。 特别注意：申请日指我国专利局的申请日。不因专利权人 要求外国优先权而受影响，因为专利权期限的计算与优先 权制度无关。（优先权仅为保证不丧失新颖性及占先效 力） （二）推广运用 国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益 具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直 辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内 推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规 定向专利权人支付使用费 。——专利法NO.14（1） （三）强制许可 1.概念 所谓的强制许可，也称非自愿许可，是国家专利主管部门，根据具体 情况，不经专利权人许可，授予他人实施发明或者实用新型专利的一 种法律制度。 2.目的 为了防止专利权人滥用专利权，防止专利权成为一种仅仅阻止他人实 施该专利或者控制他人进口专利产品的权利 。 3.具体种类:三种 （1）防止滥用的强制许可 1）具体情形 自发明或实用新型专利权授予之日起满3年，专利权人在没有正当理 由和合理条件的情况下拒绝允许有实施该项专利能力的单位实施其专 利时，根据具备实施条件的单位的申请，专利局可以给予实施该项专 利的强制许可 。 2）目的及意义 防止专利权人为了追求其最大利益，滥用专利权，阻止他人 实施其专利产品或专利方法，而导致阻碍工业发展，专利产 品市场供应不足，专利产品价格过高。 3）适用条件 A.申请强制许可的主体 只能是单位，个人不能申请，并且申请单位应当具备实 施发明或者实用新型的条件 。 B.时间方面 必须是自专利权授予之日起满3年后 。 C.申请的对象 只能是发明专利或实用新型专利，不能是外观设计专 利。 D.程序要求 申请人在向专利局提出申请时，必须提交其已以合理的 条件在合理长的时间内未能与专利权人达成实施许可协议的 证明。 （2）为公共利益的强制许可 1）具体情形 A.在国家出现紧急状态时，例如发生战争而危及国家公共 安全的状态； B.有非常情况时，例如自然灾害、疾病流行的情况； C.为了其他公共利益的目的，例如为了国民经济以及公共 卫生、人民健康等情况需要授予强制许可 。 2）需要注意的问题 强制许可的对象：发明和实用新型 （3）从属专利的强制许可（交叉强制许可） 1）概念 是指一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的 发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又 有赖于前一发明或者实用新型实施的，专利局根据后一专利权人 的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可 。专利 局也可以根据前一专利权人的申请，给予实施后一发明或者实用 新型的强制许可 。 2）适用条件 A. 两个专利之间存在着从属关系，后一专利是在前一专利的基础 上进一步发展而完成的，后一专利若不能利用前一专利，其发明 或者实用新型就不能得到实施； B.取得后一专利权的发明或者实用新型比取得前一专利权的发明或 者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步。 主要适用于改进发明。 4.强制许可实施过程中需要注意的问题 （1）请求强制许可的，应当向专利局提交强制许可请求书，说明 理由并附具有关证明文件各一式两份。申请防止滥用强制许可和从 属专利强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利 权人签订实施许可合同的证明。 （2）专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可 实施主要是为供应国内市场的需要 。 （3）取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并 且无权允许他人实施 。 4）专利权人对专利局关于实施强制许可的决定以及实施强制许 可的使用费的裁决不服的，取得实施强制许可的单位或个人对终 止强制许可的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人 民法院起诉 ，被告为专利局。 （四）不视为侵犯专利权的情形 1.专利权用尽后第三人的某些行为 （1）法律依据 专利法NO.63(1)：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而 制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出 后，无论何人购得该产品后使用、许诺销售或者销售该产品，都 不视为侵犯专利权。 （2）相关理论 A.专利权用尽理论 德国——专利产品投入市场，则权利用尽 B.首次销售理论 美国——专利产品首次合法销售后，就脱离了专利权的控制。 如果专利权人再对之进行控制，就是对专利权的滥用。 C.默认许可理论 英国——推定购买者获得了可以随意处分所购买产品的默认许 可，专利权人不能再对销售后的产品行使控制。 （3）需要注意的问题 A.专利权用尽后第三人的某些行为不视为侵犯专利权，只适 用于第一次合法地售出的专利产品。 B.合法地售出的产品 ： a.由专利权人或经其许可制造（包括使用专利方法直接获得） 而售出的专利产品 ; b.专利权人或者经其许可从国外进口而售出的专利产品 ; c.由先使用权人制造（包括使用专利方法直接获得）而售 出的专利产品 ; d.由获得强制许可的人制造（包括使用专利方法直接获 得）而售出的专利产品 ; e.由政府机关为了推广应用授权的单位制造（包括使用专 利方法直接获得）而售出的专利产品 。 2.先行实施（在先使用） （1）概念 是指在一项产品或者方法发明专利的申请日（要求享有优先权 的，是优先权日）之前，已经有人善意地制造与他人申请专利的产 品相同的产品，或者已经善意地使用与他人申请专利的方法相同的 方法，或者已经作好了制造、使用的必要准备的，即使该申请人以 后取得了专利权，先使用人仍可继续使用他的发明创造。 先使用人的这种权利称为先使用权。 （2）目的及意义 保护先使用人就一项发明创造所作的工业投资，不致因为该项 发明创造后来被别人取得了专利权而受影响 。 （3）先使用人要得到继续实施的权利，应符合下列 条件： A.必须已经开始制造相同的产品、使用相同的方法或者已经 作好制造、使用的必要准备; B.制造相同产品、使用相同方法或者为制造相同产品、使用 且所作的准备必须开始于申请日（要求享有优先权的，是 优先权日）以前，而且在申请日（或者优先权日）还在继 续进行； C.主观上为善意。即根据他自己研究开发或者是从合法途径 得来的信息而进行的在先使用。 D.仅在原有范围内继续制造、使用。“仅在原有范围内”，一 般是指维持原来的产量。不过按照通常的解释，应当包括 专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据 原先的准备可以达到的生产能力。 （4）需要注意的问题 1）这种权利并不允许延及性质不同的实施（例如，原先为制造相同 产品，就不能改为进口相同产品），或者目的不同的实施（例如，原 先是为企业内部使用而制造相同产品，就不能改成为一般销售而制造 相同产品），也不延及与原先准备的实施不同的实施。 2）先使用权不是一种单独存在的权利，是作为反对专利权人提出侵 权控诉的一种抗辩权。 3）先使用权不能单独移转。 3.临时过境的外国运输工具上使用专利的行为 ——《巴黎公约》NO.5(3) （1）法律依据：专利法NO.63（1）3） 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同 中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为 运输工具自身需要而在其装置或者设备中使用了我国有关专利的产 品的，不视为侵犯我国的专利权 。 （2）适用条件 1）须是临时进入我国领陆、领水、领空的外国运输工具。 2）须是与我国签订协议、共同参加的国际条约（例如巴 黎公约）或者规定有互惠原则的国家的运输工具。 3）须是外国运输工具为自身需要而在其装置或者设备中 使用有关专利。 4）只能是使用。不包括制造、许诺销售、销售或者进口 等行为在内。 4.专为科学研究和实验目的使用专利的行为 （1）法律依据 专为科学研究和实验目的而使用专利的行为，不视为侵犯专利权。（ 专 利法第63条第1款第（四）项） （2）需要注意的问题 1）“专为科研和实验” 指专门针对专利技术本身进行的科学研究和实验，目的在于考察专利技 术本身的技术特性或者技术效果，或者对该专利技术本身作进一步的改 进，而非泛指一般的科学研究和实验。 不得将该专利作为其他科研和实验的工具和材料。 2）仅限于使用，不包括许诺销售、销售、进口专利产品或者依照专利 方法直接获得的产品。 四、专利权的终止 （1）专利权因书面声明放弃而终止； （2）专利权因期限届满而终止； （3）专利权因无人继承而终止； （4）专利权因未缴纳年费而终止。 专利权终止后，发明创造成为无主财产，进入公 有领域，任何人均可自由使用。 第六节 专利申请和审批 一、专利申请 （一）专利申请的原则 1. 书面原则 （1）含义 指办理专利法规定的各种手续时都应当采用书面形式 。 （2）具体要求 1）各种申请文件必须符合专利法规定的书面形式：文件规 格、文字（科技术语）等必须符合规范；（专利文献） 2）不得以口头、电报、实物等形式代替书面申请。 电子文件申请初见端倪，无纸化系统。 2.单一性原则 （1）含义 又称一申请一发明原则，指一件专利申请只能限于一项发明 创造。 便于专利申请案的分类、检索对比文献、实质性 审查等。 （2）具体要求 1）一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者 实用新型，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用 的一项外观设计 ——专利法NO.31(1) 2）例外：合案申请 A.属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型 ; B.用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的 外观设计 ——可以作为一件申请提出NO.32(2) 3.优先权原则 （1）含义 Right of Priority,源于巴黎公约。指申请人在一个缔约国第一 次提出专利申请后，在一定的期限内（发明/实用新型：12个 月，外观设计：6个月）又以相同的发明创造向其他的缔约国提 出申请的，则该申请人有权要求缔约国以申请人第一次提出专 利申请的缔约国的申请日为申请日（优先权日）。 （2）具体要求 A.国外优先权：发明/实用新型：12个月；外观设计：6个月 B.本国优先权：发明/实用新型：12个月。 （3）优先权主张的程序及要求 A.申请人主张（本国/国外）优先权的，应该在申请 时提出书面声明，并在3个月内，提交第一次专利申 请文件的副本；未提交者，视为未主张优先权。 B.主张本国优先权者 在先申请：发明——在后申请：发明/实用新型 在先申请：实用新型——在后申请：发明/实用新型 但在先申请存在下列情况之一者，不得主张本国优 先权： a.已经要求外国/本国优先权； b.已经被授予专利权； c.属于按照规定应该分案申请的（不属于相同主题的发明创 造） 4.国际申请原则 （1）含义 又称PCT申请，是指根据《专利合作条约》（PCT条约）提 出的专利申请。 我国1994年加入该条约。 （2）功能与作用 解决受理国际申请、进行国际检索、国际初步审查 专利法NO.20：中国单位或个人将其完成的发明创造向外国申请专利 的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理 机构办理。 （二）专利申请文件 1.专利法NO.26：申请发明或者实用新型专利的，应当 提交请求书、说明书、权利要求书和摘要等文件 。 （1）请求书：表达请求授予专利愿望之书面文件。 （发明创造的名称；发明人/设计人的姓名；申请人姓名/名称、 地址及其他事项。） （2）说明书及摘要： 说明书是指阐明发明/实用新型技术实质的文件，是发明创造 的具体说明。 A.说明书应对发明/实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技 术人员能够实现为准；必要时应附图。 B.说明书应包括： 技术领域；技术背景；发明内容；附图说明；具体实施方式 说明书摘要是指说明书公开内容的概要。 NO.26(1)：摘要应当简要说明发明或实用新型的技术特征。 （3）权利要求书： 申请人请求给予专利保护的范围的书面表达，主要反映申请人要求给予 专利保护的发明创造的技术范围和请求授予专利权的范围。 A.独立/从属权利要求 独立权利要求：从整体上反映发明/实用新型主要技术特征，记载构成发 明创造必要技术特征； 从属权利要求：用要求保护的附加技术特征对引用的权利要求进一步限 定的权利要求。 B.产品权利要求/方法权利要求 C.具体要求： a.应该以说明书为依据，说明要求保护的范围； b.必须清楚反映申请人的请求 类型清楚、保护范围清楚、统一的技术术语 c.简明 2.专利法NO.27：外观设计专利申请文件 （1）请求书：（产品分类表） （2）图片、照片：保护范围的依据 （3）简要说明：用于解释外观设计 （4）使用外观设计的产品样品/模型 （三）专利申请日的确定 1.邮寄——寄出的邮戳日为申请日 若邮件上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明的外（如 挂号回执单上的日期等），以专利局收到专利申请文件的日期为专 利申请文件的递交日，并以此日为专利申请日 。 ——（专利法实施细则第5条 ） 2.享有优先权日的——以优先权日为申请日 （四）专利申请文件的提交、修改和撤回 1.提交：至中国专利局/指定的代办处。 2.修改：专利法NO.33及实施细则NO.52;53 （1）范围限制： 发明/实用新型：不得超出原说明书和权利要求书范围 外观设计：不得超出图片/照片表示的范围 （2）时间限制 发明/实用新型：提出实质审查请求/收到专利局发出的进 入实质审查通知之日起3个月内； 外观设计：自申请日起2个月内主动提出。 3.撤回：申请人可以在授予专利权之前随时撤回专利申请。 （1）主动申请撤回； （2）消极地撤回：自申请日起3年内，申请人无正当理 由不请求实质审查的，视为撤回。 法律效力： A.公开前撤回： 视为该申请自始不存在，且不影响在后申请的新颖性； B.公开后撤回： 丧失新颖性，进入公有领域。 二、专利申请的审查和批准 （一）发明专利申请的审查 1.初步审查 范围/事项： （1）专利申请是否包含专利法规定的申请文件，以及这些文件格式上 是否明显不符合专利法的规定； (2) 与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法的规定 ； (3) 专利申请是否缴纳了相关费用； （4）如果申请人是外国人，他是否有权提出申请，是否委托了涉外专 利 代理机构； (5) 专利申请是否明显属于违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益 的主题； （6）申请的主题是否明显属于不授予专利权的主题； （7）申请的主题是否明显不是专利法所述的发明； （8）申请的主题是否明显不具有单一性； （9）对申请文件的修改是否明显超出原始公开的范围。 对于存在缺陷的，应当给予补正的机会。 对于存在明显的实质性缺陷的，应当作出驳回决定。如果不是 明显的缺陷，留待实质性审查阶段处理。 2.公布 （早期公开） 专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求 的，自申请日起满18个月，即行公布；专利局可以根据申请人 的请求早日公布其申请 。 3.实质审查 发明专利申请自申请日起3年内，专利局可以根据申请人随时 提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期 不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。 专利局认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审 查。 （1）要求 发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日 前与其发明有关的参考资料。无正当理由逾期不提交的，该 申请即被视为撤回。 （2）审查内容 1）申请是不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技 术方案 ； 2）申请的主题是否违反国家法律、社会公德或者妨碍公 共利益 ； 3）申请的主题是否具备新颖性、创造性和实用性 ； 4）申请的主题是否属于专利法规定的不授予专利权客体 5）申请是否充分公开请求保护的主题，使本领域技术人 员能够实现； 6）权利要求书是否一说明书为依据，是否清楚、简明地限定 要求专利保护的范围 ； 7）独立权利要求是否记载了为解决技术问题所必要的全部技 术特征 ； 8）申请能否根据先申请原则取得专利权，或者，如果授予专 利权，是否违反同样发明创造只授予一项专利的原则 ； 9）申请是否符合发明单一性的规定 ； 10）申请的修改或者分案申请是否超出了原说明书和权利要 求书的记载的范围 。 （3）审查结果 1）不符合规定：通知申请人限期陈述；必要时进行修改。 无正当理由期满不答复，视为撤回申请 2）符合：授权 4.专利权授予 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授 予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公 告。 发明专利权自公告之日起生效 。 （二）实用新型和外观设计专利申请的审批 （初步审查——授权） 1.实用新型专利申请的初步审查 （1）审查范围： 1)-9)同发明专利申请； 10）说明书是否明显不符合专利法规定的撰写要求； 11）申请主题是否明显不属于专利法所述的实用新型 12）分案申请是否明显超出原始公开的范围。 （2）审查结果处理：同发明专利申请 2.外观设计专利申请的初步审查 （1）审查范围：1）－9）同实用新型专利申请 （2）审查处理结果：同发明专利申请 3.授权 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由 的，由专利局作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权 的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。 实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。 三、专利申请中的相关权利救济 ——专利申请复审和专利权无效宣告 救济机关：专利复审委员会 （1）由国家知识产权局专利局指定的技术专家和法律 专家组成，主任由专利局局长担任； （2）行政关系上隶属于专利局，但在审查程序上审级 比专利局高出一级 ； (3)专门负责对专利局决定不服的案件的复审，并受理请 求宣告专利权无效案件的审理工作。 （一）专利申请复审：针对申请人的救济 1.请求复审的对象： 经初步审查后驳回的决定 专利局驳回申请的决定｛ 经实质审查后驳回的决定 ■2.请求复审的时间： 自收到驳回通知之日起3个月内，向专利复审委员会 请求复审 。 ■ 3.请求复审的要求： （1）提交复审请求书，说明理由； （2）相关证据。 ■ 4.复审结果的司法审查： 专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的， 可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉 。 （二）专利权的无效宣告 ：针对第三人的救济 ■1.提出 自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个 人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以 请求专利复审委员会宣告该专利权无效 。—— NO.45 提出无效宣告的请求没有截止的期限，在专利权有效 期内，可以提出无效宣告的请求；专利权期满或者终 止后，也可以提出无效宣告的请求（主要针对许可使 用费纠纷） 。 ■2.请求宣告专利权无效的理由： 涉及到授予专利权的所有实质条件 ■3.专利权无效宣告的程序： （1)请求人应提出请求书和有关文件，并说明理由； （2）专利复审委员会审查该请求书； （3)将请求书和有关文件递交给专利权人，并指定期限称述 （4）逾期不答复视为无反对意见； （5）专利复审委员会作决定 1）请求理由全部/部分成立——宣告全部/部分无效； 2）请求理由不成立——维持该专利权决定。 （6）对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的， 可以自收到通知之日起的3个月内向人民法院起诉 。 ■4.专利权无效宣告的效力： （1）宣告无效的专利权视为自始（从授权之日起）不存在 。 （2）宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院已经作出 并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或强制执行的专利侵权纠 纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不 具有追溯力 。 例外：A.因专利权人的恶意人他人造成的损失，应给予赔偿 B.如果专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利 权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利 权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利受让人返还全 部或者部分专利使用费或者专利权转让费 。 （3）无效宣告产生一事不再理的效力。若专利局维持， 则任何人均不能基于同一事实和理由请求无效宣告。但有 新理由者除外。 第七节 专利权的保护 一、专利权的保护范围 （一）专利权保护范围认定的原则 1.周边限定原则 权利要求书始专利权保护范围的根据，必须严格 根据权利要求书的文字进行解释，权利要求书所记载 的范围是专利保护的最大限度。 说明书及附图一般不作为确定专利权保护范围之 根据。 美国、英国、巴西采取该立法模式。 劣势：严格按照权利要求书的字面意义来确定专利权 保护范围，可能对专利权人不公。因此美国也承认等 同原则以作为补充，认为与权利要求中的具体特征等 同的东西，也属于专利权的保护范围 。 2.中心限定原则 以权利要求书作为中心，全面考虑发明的目的、 性质以及说明书和图纸，将中心四周一定范围内的技 术也包括在专利保护范围以内。 德国过去采用这种原则。 劣势：这种做法可以使专利权人得到充分的保护，但 第三人会觉得专利权的保护范围不确定 。 3.折衷原则 专利权保护范围应以权利要求书为准，权利要求 书中所表示的技术特征有疑义时，可引用说明书及附 图进行解释。 《欧洲专利公约》、我国立法采取该模式。 （二）我国专利权的保护范围 1.发明和实用新型专利权的保护范围 其权利要求书的内容为准，说明书及其附图可以用于解 释权利要求。——专利法NO.56(1) 2.外观设计专利权的保护范围 以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 ——专利法NO.56(2) 如果在与外观设计专利产品相同或者相似的产品上使用 了相同或者相似的外观设计，即被认为是落入了外观设 计专利权的保护范围。 二、专利侵权行为 （一）概念 是指在专利权的有效期限内，任何他人在未经专利权人 许可，也没有其他法定事由的情况下，以生产经营为目 的实施专利的行为。 （二）构成要件 1.是针对有效专利的以生产经营为目的的实施行为 注意：以生产经营为目的，是指为工农业生产或者为商 业经营的目的。不是为了生产经营目的，例如为个人兴 趣、爱好及科研等目的而制造、使用、进口有关专利产 品，就不构成侵犯专利权的行为。“为生产经营目的” 不能被理解为“以盈利为目的”，后者范围要窄。 2.是未经专利权人许可的实施行为 3.是违反法律规定的实施行为 4.实施行为已经造成了实际损害 例外：许诺销售——诉前禁令 5.主观上行为人不需要有过错 ：无过错归责原则 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权 。 ——专利法NO.57(1) 例外：专利法第63条第2款——为生产经营目的使用或 者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专 利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，能证明 其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这表明，对使 用和销售专利产品必须有过错，才负赔偿责任 。 【相关链接】我国专利法的规定无过错责任原则及其 例外与德国相同。德国专利法规定，任何人未经专利 权人许可而实施专利的，受损害的一方可以起诉要求 停止这种使用；任何人故意或者过失进行这种行为 的，应当向由此而遭受损害的一方承担赔偿责任。 ——【参见德国专利法第139条（1）和 （2）】 （三）专利侵权行为的种类 1.直接侵权行为：由行为人本身的行为而造成的侵权 行为 （1）制造专利产品的行为 （2）故意使用发明或实用新型专利产品的行为 知道或应该知道该产品是未经专利权人许可而制造 的侵权产品，仍然以生产经营目的购买使用。 （3）故意销售他人专利产品的行为（同上(2)） （4）进口他人的专利产品的行为 （5）使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售、 进口依专利方法直接获得的专利产品的行为 （6）假冒他人专利 在与他人专利产品类似的产品或产品包装上，加 上专利权人的专利标记或专利号，足以使他人相信或误 认为专利权人的专利产品的行为。 2.直接侵权行为：我国专利法未规定 ——行为人本身的行为不够成对专利权的侵害， 而是诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，进而侵犯 他人专利权的行为。 （1）故意制造、销售专门用于专利产品的关键部件 或实施专利方法的专有设备或材料的行为； （行为人具有帮助他人实施直接侵害专利权的故 意） （2）未经专利权人授权或委托，许可他人实施专利 的行为； （3）专利权共有人未经其他共有人同意而擅自许可 他人实施该专利技术，或擅自转让该专利权或擅自将 该专利权作为股份与他人联营。 注意：共同侵权——连带责任 三、侵犯专利权的处理 （一）处理方式 1.协商 2.诉讼 3.行政处理 专利法第五十七条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其 专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商 不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可 以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理 时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行 为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照 《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满 不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人 民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的 请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的， 当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起 诉。 （二）有权提请处理的主体 1.专利权人 已经在专利登记簿上登记的专利权人以及继承人、 受让人。 2.利害关系人 主要指专利实施许可合同中的被许可人。 （1）独占许可——被许可人可以自己的名义起诉； （2）排他许可——与专利权人共同起诉，专利权人 不起 诉的，则可以自己的名义起诉。 （3）普通许可——不能够起诉。 （三）专利侵权诉讼 1.有权审理的法院——管辖权 （1）级别管辖 A.省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院； B.最高法院指定的中级法院 a.经济特区的中级法院； b.大连、烟台、温州、佛山、青岛等中级法院。 （截至2001年7月1日，全国共有43个中级人民法院 作为专利 纠纷案件的一审法院。 ） （2）地域管辖 侵权行为地（实施地/结果发生地）或被告住所 地法院 【相关链接】 《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （2001年） 第22条：侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产 品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利 方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、 许诺销售、销售、进口等行为实施地；外观设计专利产品的制造、 销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地，以及 上述侵权行为的侵权结果发生地 。 第6条：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵 权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权； 以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。 销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制 造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权 。 2.诉前临时措施 为了及时有效制止侵权行为，防止侵权后果的扩大， 保护专利权人的利益，TRIPS详尽地规定了诉前责令停 止侵权和财产保全的临时措施（ TRIPS第50条）。 （1）诉前禁令 （2）财产保全 专利法第61条第1款（2001年第二次修改专利法的新增 条款） 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或 者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会 使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前 向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的 措施。 人民法院处理诉前责令停止侵权和财产保全申请，适 用民事诉讼第93条至第96条和第99条。 3.诉讼时效——2年 （1）一般规定——专利法第62条第1款 侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系 人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 “得知”是指知悉侵权行为的确切事实，包括侵权人的 身份在内，因为仅仅得知侵权行为还不能起诉，要知悉 侵权人的身份还需要经过一定期间的调查； “应当得知”是指根据具体情况，有合理的根据认为应 当知悉。 【相关链接】 德国专利法第114条规定：“侵犯专利权的诉讼，自权利人得知侵权 行为和侵权人的身份三年后，是法律所禁止的……”，意味着时效完 成的效力，是禁止提起诉讼，而是消灭实体权利。 日本侵犯专利权的诉讼时效完全适用日本民法第724条，但该条只规 定损失赔偿请求权的时效为3年，而没有停止侵权行为请求权时效规 定。所以在日本，损失赔偿请求权因时效完成而消灭，但在专利权 有效期内仍然可以起诉请求停止侵权行为。 （2）特殊情形——专利侵权行为连续之情形 （2001年法释）第23条 权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在 继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被 告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应自权利人向人 民法院起诉之日起向前推算2年计算。 （3）发明专利申请的临时保护之诉讼时效 ————临时保护：发明专利申请公布后，申请人 可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。 “发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未 支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼 时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用 其发明之日起算，但是，专利权人于专利权授予之日 前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起 算 。”——专利法NO.62(2) 4.侵犯专利权的法律责任 （1）域外 美国、英国、法国等对侵犯专利权仅用民事制裁； 日本、德国等除民事制裁外，还有刑事制裁 。 （2）我国专利侵权民事责任 1）责令停止侵权； 2）消除影响； 3）赔偿损失 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵 权人因侵权所获得的利益确定； 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照许可使用 费用的倍数合理确定 。——专利法第60条 合理倍数：A.许可使用费用1-3倍； B.无参照系者，则一般为5000-30万，最高不超过50万。 ——2001法释N0.21 5.举证责任问题 专利权人或者利害关系人提起专利侵权诉讼的，根据 民事诉讼法第64条的规定，对自己提出的主张，有责 任提供证据。 （1）新产品制造方法侵权纠纷——举证责任倒置 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制 造同样产品的单位或者个人（被告）应当提供其产品 制造方法不同于专利方法的证明 。 （2）实用新型专利权人的特别举证责任 2001年法释NO.8：实用新型专利权人提起侵权诉讼 的，应当在起诉时提供由专利局作出的检索报告 。 本讲复习思考题 1.专利法的立法目标及专利制度的价值。 2.发明、实用新型和外观设计的概念与法 律特征。 3.发明或设计人的界定。 4.专利申请的程序与原则。 5.专利申请中的权利救济程序。 6.授予专利权的条件。 7.专利权的限制制度。 8.专利权的法律保护。 第四讲 商标法律制度 【本讲引言】 本讲内容包括商标法概述，商标权的客体，商标权的 取得、内容、限制和终止，商标权的主体，商标使用 和注册的条件，商标注册申请和审核，以及商标权的 保护。 【教学目的与要求】 通过本讲的学习，使学生了解商标与商标法的基本原 理与基础知识， 掌握商标权的取得、内容、限制与终 止等制度，熟练掌握商标使用和注册的条件，商标注 册申请和审核，以及商标权的保护。 【重点与难点】 1.商标的特征与功能； 2.商标的分类； 3.商标权原始取得（使用原则、注册原则、混合 原则）； 4.商标权的内容——专有使用权VS禁用权； 5.商标权的限制制度； 6.商标权终止——注销与撤销； 7.商标使用的条件； 8.商标注册的条件； 9.商标权的法律保护； 10.驰名商标的法律保护。 【计划课时数】12 第一节 商标与商标法概述 ■【以案为引】 ■上海某糖厂的“大白兔”奶糖多次获得国家优质奖，在消 费者心目中享有很高的声誉。浙江省G糖果厂（以下简称G糖 果厂）由于经营管理不善。因而销路不畅，企业濒临倒闭。 为了扭亏为盈，G糖果厂开始使用“大白鼠”牌商标，把白 鼠画得与白兔一样，布局、颜色、图案和“大白兔”奶糖一 样，致使许多消费者误以变是“大白兔”奶糖，于是争相购 买。消费者食用后发现根本不是“大白兔”奶糖，一比较才 知道上当受骗。 试分析G糖果厂行为的危害性，并提出对其行为进行法律规 制的建议。 一、商标的概念与特征 （一）商标的概念 1. TRIPS第15条：任何一种能够将一个企业的商品或服务 区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标。 2.《欧共体商标条例》第4条：商标是由任何一种能将一个 企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务并可以用书 面形式表示的符号。 综上所述，可对商标定义如下：商标是指能够将一经营者的 商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来并可被人感 知的标志。 （二）商标的特征 1．商标是用于商品或服务上的标志 （区别于党旗、交通标志、五环标志） 2．商标是区别商品或服务来源的标志 （区别于安全警示标志、质量检验合格标志、卫生标志） 3.商标是可被人感知的标志 －视觉识别性 （1）我国商标法NO.8： 商标的构成要素包括各种可视性标志，包括文字、图形、字 母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。 （2）《欧共体商标条例》和《法国知识产权法典》规定的 范围更大，包括可听觉视别的音响标志。 （3）实践中，还存在可嗅觉识别的气味商标，不过并尚未 纳入各国商标法的规定。 二、商标的功能 （一）区别功能——表彰商品或服务的来源 （二）品质保证功能 指以相同的商标表彰的商品或服务具有相同的质量。自工 业革命以后，科技突飞猛进，交通发达，国际贸易盛行， 消费者与制造商之间距离愈来愈远；而且，随着商标使用 许可的推行，同一商标所标示的商品有了不同的来源，既 有来源于许可人的也来源于被许可人的（在普通许可的情 形下还有来源于多名被许可人的）。因此，消费者再也不 可能像以往那样去识别商品的来源，而只要对商品品质相 当满意，将来购买时，只要认明商标，即可安心采购。商 标功能随之扩大，具有品质保证功能。 （三）广告促销功能 因为商标可以保证商品或服务的质量，所以商标已成为一 种典型而又有效的广告工具。消费者可通过特定的商标了 解特定的商品和服务；企业凭借商标来刺激并维持需求。 三、商标的分类 （一）商品商标与服务商标：按照使用的对象 1.商品商标：是指生产经营者在其生产、制造、加工、 拣选或经销的商品上所使用的区别性标志 。 2.服务商标：是指服务性行业所使用的区别性标志。即 提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的 标志，如航空公司、保险公司、建筑公司、银行、旅店、 医院、学校、电台、电视台等单位使用的标志等。 【关于服务商标】 A.1946年美国商标法最早规定服务商标； B.我国1993年商标法（1982.8.23制定）第一次修改时首 次规定了服务商标，但仅针对于企事业单位和个体工商业 者； C.2001年修订商标法，开始适用于自然人。 （二）文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标 志商标、颜色组合商标、组合商标、音响商标和气味商标： 按照商标构成要素 1.文字商标 2.图形商标 图形是指人或事物的形状、图案。作为商标的图形，可以是 人、动物、花卉树木和物体的形象，也可以是自然风景。 例如：老干妈、枝江大曲 3.字母商标 （1）以汉语拼音作为商标，如作为服装商标的“LINING”； （2）用企业名称的汉语拼音打头字母或英文名称的打头字 母拼合而成，如遍布中国各地的美国快餐食品麦当劳商标为 “M”； （3）无任何意义的字母组合，如广东出口的录音机、磁带 上使用了“CKK”三个无含义的字母。 4.数字商标 例如“505”牌神功元气袋、英国的“555”牌香烟等。既可以是 阿拉伯数字，也可以是中文大写数字。 5.三维商标 又称立体商标，指以三维标志构成的商标叫三维标志商标。三 维标志，是具有长、宽、高三种度量的立体物标志。如 “可 口可乐”的瓶形。 商标法NO.12规定：以下三种三维标志的形状不能作为立体商 标注册： （1）仅由商品自身的性质产生的形状，如通用的蜡烛形状、 书本的形状等； （2）为获得技术效果而需有的商品形状，如剃须刀的形状 等； （3）使商品具有实质性价值的形状，如轮胎的形状、容器的 形状等。 6.颜色组合 是由颜色或者颜色组合构成的商标。它可以与文字、图 形三者组合；亦可以是由多种色彩构成的组合；可以是 标志性的色彩，亦可以是商品带有的特定的色彩。 7.组合商标 是指由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等多 种要素组成的商标。 8.音响商标 是指以声音作为组成要素的商标。例如电台、电视台在 特定的节目的前奏曲、钟声、乐曲片断等；也有某些商 品在开启时，响起一段乐曲。这些就作为识别商品或者 服务的音响商标。由于TRIPS规定对于商标保护最低标 准是“可以看得见的标志”，音响商标没有作为强制保 护的范围，因此，我国商标法律还没有规定对于音响商 标进行保护。 9.气味商标 （三）联合商标、防御商标和证明商标：按商标的特殊 性质 1．联合商标 联合商标是指同一商标所有人在同一种商品或者类似商 品上注册的若干个近似商标。 根据商标注册人的意愿和需要，将其中首先注册的或者 主要使用的注册商标定为正商标（或称主商标），其余 为正商标的联合商标。 如全聚德烤鸭店使用的“全聚德”商标。“全聚德”为 正商标，该店注册的“德聚全”、“聚全德”、“全德 聚”等为其联合商标。再如，杭州娃哈哈集团公司的注 册商标“娃哈哈”为正商标，而其注册的“哈哈娃”、 “哈娃娃”、“娃娃哈”等为其联合商标。 2.防御商标 “防御商标”是指同一商标所有人在非类似商品上注 册的若干个相同商标。防御商标注册目的是为了防御。 其中，最先创设的商标为正商标，后在不同类别商品 上使用的同一商标为防御商标。 例如，某厂生产“白玉”牌牙膏，遂又在化妆品、香 皂、洗涤剂上注册使用该商标，后者即构成防御商标。 3.证明商标 又称保证商标，是指由对某种商品或者服务具有监督 能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人 使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的 原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的 标志。 例如：纯羊毛标志、欧共体采用的“担保商标” 。 注册人自己不得在其商品或者服务上使用其证明商 标 ，同时具有开放性。 （四）集体商标和共有商标：按照使用人的特殊性 质 1．集体商标 集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该 组织成员在商事活动中使用，以表明使用者是该组织成员 的标志。集体商标的作用是向消费者表明使用该商标的商 品或者范围来源于该集体组织成员。集体商标是“封闭 型”的，不是该组织的成员不得使用该集体商标。 2．共有商标 共有商标是两个或者两个以上的自然人、法人或者其他组 织共同申请注册，商标专用权由共同注册人所共有的商 标。共有人对于商标的权利，由共有人共同约定。 （五）驰名商标和非驰名商标 1.驰名商标：后文详述 2.非驰名商标：以注册为前提；保护范围：相同/近似 商品 四、商标法 （一）概念 是指以促进商标的利用、保护为目标，调整因商标产生的 各种社会关系的法律规范的总称。 （二）商标法的渊源 1.宪法 2.法律：民法通则、商标法 3.行政法规/部门规章： （1）《商标法实施条例》（国务院）； （2）《驰名商标的认定与保护条例》（工商总局2003） 4.司法解释 （1）《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权 行为和保全证据适用法律问题的解释》（2002年） （2）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释》（2002年） 5.国际条约 （1）TRIPS （2）巴黎公约 （3）商标国际注册马德里协定 （4）《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》 （三）商标法的历史沿革 1.世界第一部商标法 1857年法国的《关于以使用原则和不审查原则为内容的 制造标记和商标的法律》（简称《注册商标法》） 2.我国商标法的历史沿革 （1）1982.8.23颁布《中华人民共和国商标法》，并于 1983.3.1起正式实施；这是我国改革开放后制定的第一 部保护知识产权的法律。 （2）1993.2.22，第一次修改。同时，颁布了《关于惩 治假冒注册商标犯罪的补充规定》 （3）2001.10.27，第二次修改。修改从适应进一步深化 改革和扩大开放、适应我国加入世界贸易组织需要的目 标出发，参照TRIPS和巴黎公约的有关规定，为适应国 内外两个市场，对商标法进行了大幅度修改。 商标法实施细则1983年通过实施，分别于1988年、1993 年及1995年、2002年进行了四次修订。 第二节 商标权的取得、内容、限制和终止 ■【以案为引】 ■1995年，冰洋食品厂研制生产了一种新 型保健饮料，定名为“维家康”，经过不 断的广告宣传，成为本地知名的饮料品牌， 但是该品牌一直没有进行商标注册。1996 年，邻市阳光饮料厂自行研制了一种无醇 果汁饮料，也叫做“维家康”，并正式向 国家商标局申请注册，商标局受理后在当 年的《商标公告》上予以公告。冰洋食品 厂知悉这一情况后，立即向商标局提出了 异议。 试分析，商标局该如何处理？ 一、商标权的取得 （一）原始取得：基于取得人创设商标从而直接取 得商标权的方式 1．使用原则、注册原则和混合原则 （1）使用原则：按使用商标的先后来确定商标权 的归属 A.目前只有挪威、菲律宾等少数国家采用这一原 则; B.这些国家往往也办理商标注册手续，但它在法 ■ 律上只起到声明的作用，而不能确定商标权的归 属。例如，在美国，只有已经使用（1988年前规 定，使用须为在贸易活动中的使用；1988年后则规 定有“使用意图”即可）的商标才可以注册，未曾 使用的商标则不准予注册。 ***注册仅是一种对现有权利的“确认”手续，它起 不到该权利“产生”的作用。 C.容易使商标权长期处于不确定的状态。 （2）注册原则：按申请注册的先后来确定商标权的归属 A.该原则为现今世界通行做法； B.商标注册是取得商标权的必要程序，先申请先注册； C. 自愿注册——法律不强制 注册 ﹛ 强制注册——所有的商标都必须依法注册，不注册不准使用 —— （苏 联） D.注册原则容易解决商标权属问题，也有利于激励商标使 用人积极主张商标权。（我国采用该原则） （3）混合原则：不注册使用与注册使用并行，两种途径都可获得商标权 A.目前为英联邦国家所采用； B.按照混合原则，注册商标享有专用权，受到法律保护；但对于虽未注 册但已有市场信誉的商标，也可以通过反假冒诉讼给予保护。 C. 商标注册人 同一商标上可能存在两个权利主体﹛ 原商标使用人 例如：英国商标法规定，商标的首先注册人对其注册商标享有权利，但 无权禁止商标的首先使用人继续使用该商标。不过商标首先使用人的这 种权利有所限制，即仅限于其自己使用该商标，限于在原贸易活动范围 内使用该商标，或是只能将业务连同商标一起转让，而不能像商标注册 人那样可以单纯转让商标所有权。 2.优先权原则——注册原则的例外（巴黎公约NO.4A（1）） （1）含义：申请人在任一巴黎公约成员国首次提出正式商标注册申请后 的一定期限内，又在其他巴黎公约成员国就相同商品以同一商标提出商 标注册申请的，可将首次申请的申请日作为其后续申请的申请日 。该权 利——优先权。 （2）我国商标法有关优先权的规定 A.外国优先权——商标法NO.24（1） 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标申请之日起6个 月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的， 依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者 按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权 。 外国优先权平等地适用于中国人和外国人。 B.本国优先权——商标法NO.25（1） 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首 次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人 可以享有优先权。 本国优先权将享有优先权的基础建立在申请日之前的首次展览 日上，还不是建立在在先的申请日上，已经超出了巴黎公约设 立优先权制度的框架。 3.对同日申请的处理 商标法NO.29：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一 种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步 审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告 使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 →我国商标注册实行先申请原则；同日申请的，采先使用原则。 （1）商标使用 包括将商标用于商品包装或者容器以及商品交易书上，或者 将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中 。 ——商标法实施条例第2条 （2）如果商标注册申请人同日使用或者均未使用的，各申请 人可以自收到商标局通知之日起30日自行协商，并将书面协议 报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人 以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标 局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应 当书面通知未参加抽签的申请人 。——条例NO.19 （二）继受取得：以他人的已经存在的商标权为 前提取得商标权 1.商标权转让：转让合同 2.商标权转移：继承、赠与、合并、兼并、破产 二、商标权的内容 （一）专有使用权 是指商标权人在核定使用的商品上专有使用核准 注册的商标的权利。 （二）禁用权 1.含义 是指商标权人拥有的禁止任何第三方未经其许可在 相同或类似的商品或服务上，使用与其注册商标相 同或近似的权利 。——商标法NO.19 2.专有使用权与禁用权 （1）专有使用权涉及的是注册人使用注册商标的问题，禁 用权涉及的是对抗他人非法使用注册商标的问题。 （2）效力范围不同 A.专有使用权以核准的注册商标和核定使用的商品为限； B.禁用权的效力范围较广，注册人对他人未经许可在同一 种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标， 均享有禁止权 ： a.在同一种商品上使用相同的商标； b.在同一种商品上使用近似商标； c. 在类似商品上使用相同商标； d. 在类似商品上使用近似商标。 注意：当注册商标具有一定的知名度，尤其为驰名商标时， 则禁用权的范围还将进一步扩大到非类似的商品或服务上 （三）转让权 1.含义：是指商标权人根据法律的规定，将其注册商标转让给 他人的权利 。 2.转让注册商标的法定程序及需要注意的问题 （1）转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。 转让注册商标申请手续由受让人办理。 （2）商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明， 并予以公告。公告之日起，商标专用权转移。 需要注意的问题 （1）转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品 上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的， 由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册 商标的申请，商标局应当书面通知申请人。 （2）转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向 商标局 提出申请；受让人应当保证使用该注册商标商品的 质量 。 （四）使用许可权 1.含义：是指商标权人根据法律的规定，许可他人 使用其注册商标的权利。 2.使用许可的种类 （1）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期 间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一 个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注 册商标。 （2）排他使用许可 （3）普通作用许可 以上被许可人的诉权： A.独占使用许可：可以自己的名义起诉； B.排他使用许可：在商标权人不起诉时，可以起诉； C.普通使用许可：可作为利害关系人参与商标权人提起的侵 权之诉。 3.需要注意的几个问题 （1）商标的使用许可只适用自愿许可，不适用强制许可。TRIPS规定 禁止对商标实行强制许可 。 （2）商标许可使用合同的双方当事人均须履行由法律规定的法定义 务——商标法NO.40 1）许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品的质量； 2）被许可人保证使用许可人的注册商标的商品的质量； 3）在使用注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地； 4）许可使用合同应当报商标局备案 ——未备案，许可合同有效，但不得对抗善意第三人 三、商标权的限制 （一）期限限制 1.商标法NO.10： 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起算。 2.注册商标有效期满，需要继续使用的，可以续展，每次 续展注册的有效期为10年。续展没有次数限制。 3.需要续展的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在 此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展 期仍未授出申请的，注销其注册商标 。 4.申请人应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局 核准商标注册续展申请后，发给相应证明，并予以公告。 5.续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满之日起算 （二）合理使用 1.含义：是指注册商标由姓氏或厂商名称构成时，他人以善 意则合理的方法使用自己的与注册商标相同的姓氏或厂商名称， 以及商品名称、形状、品质、种类、数量、功用、产地等其他 与注册商标相同的必要的标记的情形。 2.立法规定 （1） 台湾地区商标法第23条第1项 以善意和合理使用的方法，表示自己的姓名、名称或其商品的 名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身的说明， 附记于商品上，非作为商标使用，不受商标专用权效力的约束 。 （2）TRIPSNO.17；法国知识产权法典NO.713-716； （3）国家工商总局“关于商标执法中若干问题的意 见”NO.9 下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行 为，不属于商标侵权行为： （1）善意地使用自己的名称或者地址； （2）善意地说明商品或服务的特征或者属性，尤其是 说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、 价值及提供日期 . （三）先使用权 1.含义：是指在他人申请商标注册前，已在相同或类 似商品上善意使用相同或近似的商标的，在他人商标 注同获准以后，可以在原有范围内继续使用。 2.构成要件 依据台湾地区“商标法”之规定 （1）在他人申请商标注册前，已有使用的事实； （2）必须是善意使用 ； （3）继续使用以原使用的商品为限； （4）商标相同或近似，且使用于同种或类似商品 上。 （四）商标权穷竭 1.含义：指使用注册商标的商品被商标权人或经其 许可的其他人投放到市场上，商标权人在这些商品上 的权利即告用尽。 2.相关立法规定 （1）台湾地区商标法NO.23（3） 附有商标的商品由商标专用权人或经其同意之人于市 场上交易流通者，商标专用权人不得就该商品主张商 标专用权。但为防止商品变质，受损或有其他正当事 由者，不在此限 。 （2）欧共体商标条例NO.13 欧共体商标权不能被用于禁止第三人对那些已 经由商标权人或经其许可的被许可人投放到市 场上的商品上的商标的使用；但是，这一原则 不适用于权利人有合法理由的情形，如商品在 合法销售以后发生了损坏。 （3）保护知识产权联合国际局（BIRPI）之 《BIRPI发展中国家示范法》第20条 商标的注册不应授予注册所有人以排除第三人 在标有注册商标的商品在本国合法销售以后在 该商品上使用同一商标的权利，但以所售出的 商品没有任何变化为条件。 （五）平行进口 1.含义：是指在国际贸易中，当某一商品的商标在两个或两 个以上的国家获得商标权时，第三人在提供商标权保护的出口 国合法取得该商品，未经提供商标权保护的进口国的该商标权 人或商标的被许可人的许可，进口并销售、合法使用注册商标 的商品的行为。 2.平行进口的特征 （1）它具有侵权商品所没有的合法性； （2）它对进口国的有关权利人的利益造成了影响。 3.有关平行进口的认识和实践 （1）认为平行进口构成侵犯商标权，因而禁止平行进口。 理由：1）理论基础：属地主义理论； 2）进口商虽将从外国商标权人处合法取得的商品进口， 但这一事实并不必然对进口国商标权人生效，即使进口国与出 口国的商标权为同一人所有，商标权在出口国权利穷竭，但在 进口国并未穷竭。 （2）认为平行进口不构成侵犯商标权，因而允许平行进口 理由：1）理论基础：权利穷竭理论 2）合法取得商品的所有权人不受商标权的限制， 可以任意处分自己合法取得的商品，包括平行进口。 （3）未对平行进口予以统一定性，视具体情况而定 A.欧共体：任何限制平行进口的合同为无效合同； B.日本：禁止——允许 C.我国：2001年商标法第二次修改： ——未明确允许，也未明确禁止平行进口 四、商标权的终止 （一）注册商标的注销 1.含义：商标权人自动放弃注册商标或者商标局依法取 消注册商标的程序。 2.具体情形 （1）自动申请注销； （2）过期注销（自公告注销注册之日起终止）； （3）无人继承注销。 注意： 商标主管机关办理注销，应在《商标注册薄》上写明，并刊 登于《商标公告》，其商标专用权随之发生终止。 但是，无人继承的注册商标，如果其权利属于破产财产，或 者已设定有担保，或者在死者生前与他人签订的注册商标使 用许可合同有效期内，则该商标不应当于终止。 （二）注册商标的撤销 1.含义：指商标主管机关或商标仲裁机关对违反商标法有 关规定的行为予以处罚，使原商标权归于消灭程序。 2.具体情形 （1）自行改变注册商标的； （2）自行改变注册商标的注册人名义、 地址或者其他注册 事项的； （3）自行转让注册商标的； （4）连续3年停止使用的； （5）使用注册商标，其商品粗制滥造， 以次充好，欺骗消 费者的。 —— 商标法第44、45条 第三节 商标权的主体 ■【以案为引】 ■德国某公司于1986年起开始开展在中国的销售业务，并在上海设 立了代办处，随着业务的开展，该德国公司欲在中国申请“依尼” 牌电器商标的注册，于是该公司于1987年9月6日提出“依尼”牌电 器商标的注册申请。中国公民甲于同日也提出了“依尼”牌电器商 标的注册申请。商标局经审查以后，以申请商标注册的主体不符合 法定条件而裁定驳回了该德国公司和中国公民甲的“依尼”牌商标 的注册申请 ■本案中，德国公司作为外国企业在我国申请商标注册，应委托我 国指定的商标代理机构代理，不能直接向商标局提出商标注册申 请；中国公民甲作为自然人，根据当时的商标法，不能申请商标注 册。故商标局的裁定是正确的。从这个案例可以看出，申请商标注 册的主体必须符合法定条件，才可能成为商标权的主体。 使用原则： 商标先使用人 原始主体﹛ 注册原则：获准注册的申请人 商标权主体﹛ 继受主体 一、商标注册申请人 商标法NO.4（2）、（3）：自然人、法人或者其他组织 对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取 得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。 自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要 取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。 （一）自然人 1.自然人包括中国人、外国人和无国籍人； 2.允许自然人申请商标注册，是（2001）第二次商标法修改 的一项重要内容。在第二次商标法修改前，我国自然人一直不 能申请商标注册，而外国自然人却可以依据国际公约在我国申 请商标注册，形成所谓超国民待遇。 3.相关国际条约、国家立法 1）TRIPSNO.1（3） 可以享有知识产权保护的国民包括自然人和法人。 2）德国商标法 自然人、法人和有能力获得权利和承担责任的合伙组织，可 以申请商标注册。 3）台湾地区商标法 凡因表彰自己营业之商品，确具有使用之意思，欲专用商标 的，应依本法申请注册。 （二）法人：企业/事业单位/社团法人 （三）其他组织：合法成立、有一定组织机构和财产但又 不具备法人资格的组织。（9类） （四）注册同一商标的共同申请人 商标法NO.5：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共 同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用 权。 1.原商标法对其同申请问题也就是商标权共有问题未作规 定，在商标注册实践中，原则上不允许共同申请注册同一商 标，商标局对国内商标共有人共有商标注册申请都不受理。 2.实践中出现的新情况： （1）公司分立； （2）国内生产型公司与享有外贸进出口权的公司共创商标，后 其亦取得外贸进出口权； （3）有些私营公司或者企业，“老子”的公司与 “儿子”的公司要求使用同一商标，或者有的个体 工商户业主继承人要求作为商标权共有人等。 3.但是，根据商标注册马德里协定涉及商标共有的 国际注册申请，我国必须受理并予以注册，又形成 对外国人的超国民待遇。 故2001年商标法第二次修 改时新增该类主体。 二、权利继受主体 商标注册申请权或者商标权的继承人、受让人、受 赠人等。 三、外国人 商标法第17条：外国人或者外国企业在中国申请商 标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订 的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等 原则办理。 第四节 商标使用与注册的条件 ■【以案为引】 ■中国专利（香港）有限公司代理香港牛奶有限公司向 商标局申请在第30类茶等商品上注册“牛奶公司”文字 商标，被商标局驳回。理由是：“牛奶公司”是企业名 称，缺乏显著性，“牛奶”表示了商品原料。 ■申请人申请复审的主要理由是，“牛奶公司”并非企 业名称，而是商标。申请人的企业名称是“牛奶有限公 司”，无论在商品上、广告上都清楚地表明“牛奶公 司”是商标，况且并无明文规定企业名称不可以作为商 标注册。 ■请问：“牛奶公司”为何不能够注册商标？ 一、商标使用的消极条件 我国商标法第10条规定，下列标志不得作为商标使用： （1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同 或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性 建筑物的名称、图形相同的； （2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该 国政府同意的除外； （3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经 该组织同意或者不易误导公众的除外； （4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近 似的，但经授权的除外； （5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； （6）带有民族歧视性的； （7）夸大宣传并带有欺骗性的； （8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的； （9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作 为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组 成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 （1988年 商标法实施条例生效前） 例如：“涪陵”榨菜、“西湖”彩电、“中南海”香烟、“何田” 鸡 “金华”火腿、“宁夏”枸杞 需要注意的问题： （1）行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得用作商标注 册，这是国际上惯例。地名标志是指标示自然形态中地理区域的符 号，属于社会通用的名称。用地名作商标，实践中会带来不少问 题： 1）地名标志缺乏显著性，仅能说明商品的产地而不能区别商品的 来源，容易形成产地混淆，给消费者识别商品造成困难，容易造成 混乱； 2）如果同一地区多家企业生产同类商品，一家企业率先以地名作 为商标注册，容易形成实际上的垄断，使其他企业处于不利地位。 （2）例外 1）地名具有其他含义的。所谓其他含义，有两层意思：一是有的 地名有多种含义，而地名的含义并不突出，如凤凰、长寿、仙桃、 和平等。二是有的地名作为商标已使用多年，消费者已经公认为 是商标的，如贵州茅台、青岛啤酒等商标已经使用多年，具有显 著性，起到了商标的区别作用，法律承认其具有“第二含义”， 即商标的特征。 2）地名作为集体商标、证明商标的组成部分的。集体商标、证明 商标的特点，决定了这类商标有时不可避免要把地名作为其商标 的一部分，比如“河田鸡”、“金华火腿”等，对这种使用地名 的商标，法律不禁止。 3）已经注册的使用地名的商标继续有效，是指在1988年《商标法 实施细则》明令禁止前已获注册的使用地名的商标，继续有效。 二、商标注册的条件 （一）消极条件 1．不得使用禁止作为注册商标使用的标志——商标法 NO.11 商标法第11（1）规定，下列标志不得作为商标注册： （1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的 所谓商品的通用名称，是指在某一区域内为生产经营者或 者消费者普遍用于称呼某一商品的名称。如“棉花”糖、 “葡萄”酒等。 商品的通用图形，是指某一种类商品的一般图形，如以椰 子图形作为椰子汁的商标，以棉花图形作为棉花糖的商 标，均属于以商品的通用图形作为商标的图形。 商品的型号，是指商品的性能、规格、大小等，商品的型 号不能作为商标注册。 原因：因其缺乏显著性，因而不能获准注册。 （2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、 重量、数量及其他特点的 如“纯棉”用于纯棉服装上、“保温”暖水瓶、“耕种”农耕机 械等。“千克”酱油、“20支”香烟、“清真”食品等 原因：同一种商品而言，其原料、功能、用途等特点是一致的， 因此，用商品的特点作为商标，不具备识别不同生产者的显著特 征。另外，以商品的质量、功能等作商标，往往易出现夸大性宣 传，误导消费者，因此，此类商标不准予注册。 例外：间接的、暗示的具有区别性的词汇是可以作为商标的。如 “万变”用于游戏机，“蜜蜂”用于发动机气缸封圈，即属于暗 示性商标。 （3）缺乏显著特征的标志：兜底条款 商标法明确规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识 别，缺乏显著特征的标志，不具备注册商标的实质要件，当然不 能作为商标注册。 例外：但是上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的， 可以作为商标注册——NO.11(2) 实践中有些商标不具有显著特征，但经过长期使用，逐渐被消 费者认可，提到该商标，消费者马上知道该商品或者服务的来 源，具备有显著性特征，即获得了法律上的第二含义。 对于这类商标，法律允许申请商标注册，如“永久”、“五粮 液”、“两面针”等商标，有的反映了商品的质量或原料，有 的原本就缺乏显著性，但因长期使用，广为消费者熟知，取得 显著特征，并便于识别，因而这些商标注册申请均核准注册。 2.注册商标不得与他人在先权利相冲突——商标 法NO.8 根据商标法的规定，如果商标申请注册的标志与他人的著作权、 姓名权、名称权等在先权利相冲突时，商标局将不予标准注册， 已经核准注册的，要予以撤销。 3.三维标志的禁用——商标法NO.12 下列不得作为立体商标注册： （1）仅由商品自身的性质产生的形状； （2）为获得技术效果而需有的商品形状； （3）使商品具有实质性价值的形状。 理由：A.不具备显著性特征，消费者难以识别； B.这些形状是某类商品的通用形状。如装酒的瓶子也可以 用于装酱油。 4.禁止违反驰名商标保护的规定——商标法NO.13 商标法规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹 仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的， 不予注册并禁止使用；就不相同或者不相类似商品的申请注册 的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标， 误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不 予注册并禁止使用。 5.不得损害被代理人（代表人）的商标权益——商标 法NO.15 商标法第15条——禁止恶意注册 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代 表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予 注册并禁止使用。 6.禁止违反关于地理标志保护的规定——商标法 NO.16 商标法规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该 标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是， 已经善意取得注册的继续有效。 地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、 信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决 定的标志。这条对地理标志保护的规定，是第二次修改商标法新 增加的内容，是根据TRIPS的相关规定作的修改。 （二）商标注册的积极条件 1.商标应由法定构成要素构成（7种）； 2.商标应该具有显著性 （1）为了被识别并受到保护，TRIPS要求商标必须是显著性 的，但是，巴黎公约第6条，商标的注册条件应由各成员国的国 内法来规定。各国立法均对商标的显著性条件做出了规定。商标 法上对商标的“显著性”要求大致对应于专利法上对发明创造的 “新颖性”要求以及著作权法上对作品的“原创性”要求。 （2）商标的显著性是指商标总体上具有独自的特征并能与他 人的同一种或类似商品或服务的商标相区别。 （3）“显著性”判断 应从该商标的外观、颜色、形态、含义等方面加以比较。总体上 说，如果一个商标所使用的文字、图形、字母、数字、三维标志 或颜色组合等要素标志立意新颖、简洁醒目，具有个性特 征，与同一种商品或类似商品的注册商标进行比较在 上述方面不相同也不相近似，该商标则具有显著性；与此 相反，该商标则不具有显著性。 （4）需要注意的问题 1）使用的商标与其所附的商品无关。距离越远，该商标越奇 特，则越具有显著性； 2）使用的商标应与商品在习惯上的通用标志等相区别； 3）使用的商标应与同种或类似商品上已经注册的商标有明显 的区别。 第五节 商标注册申请和审核 【以案为引】 • 美好公司是一家专门生产时装的公司，1997年该公 司向商标局申请注册了“TREND”作为其服装的商 标。但是，后来某国际出版公司提出“TREND”是 其编辑出版的一本国际时装杂志的名称，该服装商 标与自己服装杂志上的驰名商标相同，容易使消费 者造成误解，向商标评审委员会提出撤销其不当注 册商标的申请，商标评审委员会经过调查发现美好 公司的这一商标名称的确是从该服装杂志直接借用 过来的。 • 问题：如何解决该纠纷？ 一、商标注册申请 ——商标注册申请是指商标注册申请人依法向商标局提 交《商标注册申请书》等申请文件，并缴纳规费的商标注册程 序。 （一）一申请一商标原则 1.含义 指一份商标注册申请只能请求注册一件商标，不能在一份商标 注册申请中提出注册两件或两件以上的商标的要求。 但是，该商标能申请注册使用于不同类别的商品上，申请时应 当按商品分类表提出指定使用的商品类别。 ——商标法第20条 2.需要注意的问题 （1）1982年商标法：同一申请人在不同类别的商品上使用 同一商标的，应当按商品分类表分别提出注册申请。 1993年商标法：去掉了“分别”二字，即仍沿用了一 份申请文件只能申请注册一件商标的原则，但取消了欲使 用该商标于不同类别的商品上，则必须分别提出申请的限 制。 （2） 商品分类 A.商标法NO.19:申请商标注册的，应当按规定的商品分类 表填报使用商标的商品类别和商品名称； B.含义：商品分类是指一件商标注册申请可同时指定的商 品范围 ； 本国独立实行的商品分类表 C.类别﹛ 国际统一的商品分类表：《尼斯协定》 （我国，1988年加入） 商品：43大类 D.最新分类﹛ 服务：45大类 （二）商标注册申请文件 商标法实施条例NO.13： 1.《商标注册申请书》1份； 2.商标图样5份；指定颜色的，并应当提交着色图 样5 份，黑白稿1份； （商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张 印制或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米， 不小于5厘米） 3.以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予 以声明，并提交能够确定三维形状的图样； 以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声 明，并提交文字说明。 4.申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书 中予以声明，并提交主体资格证明文件和使用管 理规则。 5.商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。 特别申请文件： A.申请烟草制品商标注册的，必须提交国家烟 草主管机关颁发的生产许可证； B.申请人申请报刊、杂志商标注册的，也应提 供新闻出版主管部门的证明文件； C.申请人用人物肖像作为商标申请注册的，必 须提供肖像权人的授权书并经公证机关公证。 （三）申请日期的确定 1.商标注册的申请日期，以商标局收到申请书 件的日期为准 。 （1）申请手续齐备并按照规定填写申请文件的，商 标局予 以受理并书面通知申请人； （2）申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件 的，商标局不予受理，书面通知申请人并说明理由。 申请日期不予保留。 2.补正期：申请日的保留30日——针对瑕疵申请 申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是 需要补充的，商标局通知申请人予以补正，限其在收 到通知起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。 在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期； 期满未补正的，视为放弃申请，商标局应当书面通知 申请人。申请日期不予保留。 （四）主张优先权的要求 1.主张外国优先权的要求 商标注册申请人要求外国优先权的，应当在提出商标注 册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一 次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或 者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优 先权。 申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当 经受理该申请的商标主管机关证明，并注明申请日期和 申请号。 2.主张本国优先权的要求 （1）在提出商标注册申请的时候提出书面声明； （2）在3个月内提交展出其商品的展览会名称、在展 出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件（需 经认证），否则视为未主张优先权。 （五）关于商标注册申请的其他事项 1.商标注册申请的事项变更、转让应该向商标局办 理变更、转让手续； 2.已经注册的商标需在同一类的其他商品上使用的， 应当另行提出注册申请； 3.注册商标需要改变其标志的，应当重新申请； 4.注册商标需要变更注册人的名义、地址或其他注 册事项的，应该提出变更申请； 5.申请商标注册和办理其他商标事宜的，应该缴纳 费用。 二、商标注册的审查与核准 （一）商标注册审查原则立法例 1.审查原则（形式/实质审查）：大多数国家/中国 2.不审查原则（登记原则）：只形式审查，不实质 审查 我国商标法没有对形式审查和实质审查作出严格的区 分。 一般的作法是：各地工商行政管理部门在核转申请后， 商标局在正式受理前，首先对申请文件和应办手续是否 齐备进行审查（形式审查），然后决定是否受理；如果 决定受理，则需对商标的实体内容进行审查（实质审 查）。 （二）商标注册审核的具体程序 1.形式审查 主要涉及：（1）申请人的资格；（2）一件商标一件申 请； （3）有关文件、商标图样；（4）是否缴 费。 2.实质审查：商标注册条件的实质审查 主要涉及：（1）商标构成要素是否违背禁用条款； （2）显著性特征； （3）是否恶意抢注，损害他人的在先权利； （4）是否与他人在同一种商品或类似商品上注册的 商标相同或者相近似，是否与申请在先的商标及 已撤 销、注销不满1年的注册商标相同或者相近似。 3. 初步审定和公告 4.商标异议（3个月） 商标法NO.30：对初步审定的商标，自公告之日起3 个月内，任何人均可以提出异议 。 虽然异议程序不是每一个商标注册申请必经的程序， 但任何一个商标注册申请都要在初步审定公告之后经 过3个月的异议期，才能获准注册。 5.商标注册的核准 经商标局初步审定的商标公告期满，无人提出异议或 者经裁定异议理由不成立的，商标局予以核准注册， 颁发商标注册证，并予以公告。 三、商标注册过程中的相关权利救济程序 （一）救济机关：商标评审委员会（1987.8成立） 1.国家工商行政管理总局设立商标评审委员会，负责 处理商标争议事宜 ； 2.商标评审委员会是与商标局平行的独立机构，相互 并无隶属关系； 3.商标评审委员会由主任委员，副主任委员和委员 15~17人组成。 4.受理/救济范围： （1）对商标注册申请的复审 ； （2）对商标异议裁定的复审； （3）对撤销注册商标决定的复审； （4）对撤销注册不当商标决定的复审； （5）对撤销侵犯他人合法权益商标申请的评审； （6）对在先商标注册人提出的注册商标争议裁定申请进行评 审，并作出裁定。 （二）对商标注册申请的复审 1.法律缘由——驳回注册申请 商标法NO.28：申请注册的商标，凡不符合商标法有关规定 或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步 审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告 。 商标法NO.29：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同 一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的， 初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并 公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告 。 2.复审 商标注册申请人对驳回申请、不予公告的决定不服 的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会 申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知 申请人。 当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到 通知之日起30日内向人民法院起诉。 （司法终局） （三）对商标异议裁定的复审 1.法律缘由 对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应 当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核 实后，做出裁定。 2.复审 当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会 申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被 异议人。 当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起 到30日内向人民法院起诉。 人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉 讼。 商标异议的法律后果 A.当事人在法定期限内对商标局作出的裁定不申请复审或者对商 标评审委员会作出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。 B.经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并 予公告； 经裁定异议成立的，不予核准注册。 C.经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标 专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。 （防止因异议带来的迟延） 四、商标核准注册后相关权利主体的救济程序 ——商标权无效裁定 （一）商标权无效裁定的提出（情形） 1.注册不当 （1）法律依据——商标法NO.41(1) 已经注册的商标，违反商标法关于商标注册禁止性或者限制性条 件的规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的， 由商标局撤销该商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员 会裁定撤销该注册商标 。 （2）“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”——主要 是指虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册 的，以及由商标评审委员会认定的其他不正当手段 。 例如： A.以复制、摹仿、翻译等方式，将他人已为公众熟 知的商标 进行注册的; B.未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进 行注册的; C.侵犯他人合法的在先权利进行注册的. 2.侵犯他人在先合法权益 （1）法律依据——商标法NO.41（2） 已经注册的商标，违反商标法保护他人在先合法权 益的规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或 者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该 注册商标。 其中，对恶意注册的，驰名商标所有人请求商标评 审委员会裁定撤销该注册商标，不受5年时间的限制。 （2）具体情形 （1）相同或者类似商品上的注册商标是复制、摹仿或者翻 译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的； （2）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理 人或者被代表人的商标进行注册； （3）注册商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于 该标志所标示的地区，误导公众的； （4）注册商标损害他人现有的在先权利，或者商标注册人 以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 3.注册商标争议 （1）法律依据——商标法NO.41（3） 对已经注册的商标，注册在先的商标所有人就他人在后注册 的与其在同一种商品（或服务）或者类似商品（或服务）上 注册的商标相同或近似的商标提出争议的，自该商标经核准 注册之日起5年内，商标所有人可以请求商标评审委员会裁 定撤销该注册商标。 （2）注意 对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事 实和理由申请裁定 。 （二）商标权无效的审定 请求裁定撤销的理由不成立：维持注册商标 1.审定结果﹛ 请求裁定撤销的理由成立：撤销注册商标 2.救济 当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起 30日内向人民法院起诉。 人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉 讼。 第六节 商标权的法律保护 • 一、商标权的保护范围 • 1.商标专用权：核准注册的商标和核定使用的商 品； • 2.商标禁用权：禁止在同种商品或者类似商品上使 用与其注册商标相同或者近似的商标。 • ★人民大学的刘春田教授还认为：依法请求制裁其 他损害注册商标专用权的行为，也属于商标权的保 护范围。 • （参见：刘春田主编：《知识产权法》，高等教育 出版社、北京大学出版社，2003年版，第327页。） 二、侵犯商标权的行为 （一）概念 是指未经商标权人同意在相同或者类似的商品（或服务上）使 用与注册商标相同或者近似的商标，或者有其他损害商标权人 合法权益的行为。 （二）商标侵权行为构成要件 1.有侵犯商标权的行为； 2.有损害结果； 3.损害结果与侵权行为之间有因果关系； 4.行为人有过错，但有例外。 分歧： （1）过错责任：刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版 社，2002年版； （2）无过错责任：黄勤南：《新编知识产权法教程》，法律出 版社，2003年版，第307页 （三）商标侵权行为种类——商标法 NO.52 1.未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的 商品或 服务上使用与注册商标相同或近似的商标的 （1）使用：包括将商标用于商品、商品包装或者容器以 及商品交易书上，或者用商标用于广告宣传、展览以及其他 商业活动中。 （2）商标相同：是指被控侵权的商标与原告的注册商标 相比较，二者在视觉上基本无差别。 （3）商标近似：是指被控侵权的商标与原告的注册商标 相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜 色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形 状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或 者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 （4）认定商标相同或者近似按照以下原则进行： 1）以相关公众的一般注意力为标准； 2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部 分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； 3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显 著性和知名度 。 ——《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释》（2002年）第10条 （5）类似商品：是指在功能、用途、生产部门、销售渠 道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定 联系、容易造成混淆的商品 （6）类似服务：是指在服务的目的、内容、方式、对象等方 面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆 的服务 （7）商品与服务类似：是指商品和服务之间存在特 定联系，容易使相关公众混淆。 认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品 或者服务的一般认识综合判断； 《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品 和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参 考。 （8）相关公众：是指与商标所标识的某类商品或者 服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密 切关系的其他经营者。 2.销售侵犯他人注册商标专用权的商品的——无过 错责任 （1）原商标法NO.38(2):“销售明知是假冒注册商标商 品的”属侵权行为，不明知不构成侵权，不承担任何 民事责任。 ↓↓ （2）2001年修订NO.52（2）： 销售侵犯注册商标专用权的商品的是侵权行为； NO.56（3） ： 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明 该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担 赔偿责任。 根据这些规定，在无过错的情况下可免除赔偿责 任，但是即使没有过错，仍然构成侵权，需要承担 停止侵权等民事责任。 3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪 造、擅自 制造的注册商标标识的 （1）商标标识：带有商标的物质实体。它有多种 形式，如服装上的商标织带，电视机上的商标铭 牌，酒瓶上的瓶贴等。 （2）商标印制管理办法 印制商标的单位必须是持有工商机关核发的营业执照，并核定 允许承揽印刷制造商标业务的企业。 严格禁止买卖商标标识。 4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更 换商标 的商品又投入市场的 ——反向假冒 5.给他人注册商标专用权造成其他损害的行为 （1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者 近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的； （2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、 邮寄、隐匿等便利条件。 6.根据2002年最高法院司法解释，还包括： （1）企业名称侵犯商标权 将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相 同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的 （2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分 在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致 使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的； （3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名， 并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关 公众产生误认的。 三、侵犯商标权的处理 （一）处理方式 1.协商 2.不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可 以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。 （1993年商标法第39条规定，可以向县级以上工商 行政管理部门要求处理，也可以直接向人民法院起 诉。第二次商标法修改前后行政处理和司法处理先 后顺序的改变，反映了对商标权的保护以司法机关 为主的改革思路。） （二）有权提起处理的主体 1.商标注册人； 2.利害关系人：包括注册商标使用许可合同的被许可人、注 册商标财产权利的合法继承人等。 （三）商标侵权诉讼 1.管辖 ★地域管辖：商标法NO.13;NO.52：因侵犯注册商标专 用权行为提起的民事诉讼，由商标法所规定侵权行为的 实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所 地人民法院管辖；侵权商品的储藏地，是指大量或者经 常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海 关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。 （1）侵权行为实施地法院； （2）侵权商品的存储地/查封扣押地法院； （3）被告住所地法院 ★对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉 讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民 法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权 行为实施地的人民法院有管辖权 。 ★级别管辖：商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民 法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最 高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院 受理第一审商标民事纠纷案件。（同著作权案件） ——《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适 用范围问题的解释》NO.2（3）；（4）2002.1.21实施 2.诉前临时措施 （1）禁令：责令停止侵权 （2）财产保全 （3）证据保全 ★注意：a.申请人均应提供担保，否则法院驳回申请； b.法院接受申请后应在48小时内做出裁定，并立 即执行； c.在法院采取保全或禁止措施后15日内，申请人不起诉 的，法院应当解除保全措施。 3.诉讼时效 侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或 者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。 商标注册人或者利害关系人超过2年起诉的，如果侵权行 为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限 内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔 偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2 年计算。 4.法律责任 （1）停止侵害 （2）排除妨碍 （3）消除危险 （4）赔偿损失 （5）消除影响 （6）罚款、收缴等 （7）刑事责任：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商 品 罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 ★注意： （1）工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为 已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。 ——————— （2002法释NO.21） （2）损害赔偿数额的确定 1）赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或 者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括 被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支 ； 2）人民法院确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利 人选择的计算方法计算赔偿数额 ； 3）侵权非法利益或者被侵权损失难以计算的，人民法 院可以根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔 偿。 （四）侵犯商标权的行政处理 1.有权处理的行政机关 （1）国家商标局主管全国商标注册和管理工作； （2）县级以上工商行政管理机关，负责查处商标违 法行为 2.行政查处职权 （1）询问；（2）查询；（3）现场检查； （4）查封；（5）扣押 3.行政处理 （1）工商局认定侵权行为成立——责令立即停止侵 权—— 没收、销毁——罚款； （2）当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之 日 起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民 法院起诉。 若当事人进行调解，调解不成，则只能起诉对方当事人。 （3）侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门 可 以申请人民法院强制执行。 四、驰名商标的特别保护 （一）国际公约关于驰名商标保护的规定 ★驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并 为公众熟知的商标。 ————驰名商标认定和保护规定（2003年）第2条 1.巴黎公约——最早确立保护驰名商标（注册/未注册） NO.6(2):本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权， 或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关 认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名， 并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译， 易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。在 商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生 混淆时，也应适用这些规定。自注册之日起至少5年的期间 内，应允许提出取消这种商标注册的请求。对于依恶意取 得注册或使用的商标所提出的撤销或禁止使用的请求，不 应规定时间限制 。 2.TRIPS——将驰名商标的保护提高到一个新的水平 NO.16(2)、(3) （1）将巴黎公约对驰名商标的保护从商品商标延伸到驰名 的服务商标； （2）把对已经注册的驰名商标的保护范围扩大到禁止在 非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标志。 （跨类保护） 实践中，法国、德国——仍沿用巴黎公约的规定； 美国——达到TRIPS要求的标准。 （二）我国对驰名商标的保护 1.立法概况 （1）1982年商标法未涉及； （2）1985年加入巴黎公约后，国家商标主管部门直接以 公约为依据，开始了保护外国驰名商标的实践； （3）1993年修订的商标法实施细则，增加了对“公众熟 知商标”的保护条款，开始对驰名商标的保护有所涉及， 但仅对违反诚实信用原则抢先注册驰名商标的行为加以制 止，而未涉及非恶意的情况； （4）1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》，首 次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护； （5）1998年对上述规定作了修订： 1）要求驰名商标为注册商标； 2）把对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务 上。 （6）2001年修订的商标法、2002年修订的商标法 实施条例明确规定了对驰名商标的保护； （7） 2003年，国家工商行政管理总局根据新商标 法，发布了《驰名商标认定和保护规定》，原暂行 规定废止。 2.我国商标法对驰名商标保护的主要规定 （1）保护范围：注册＋未注册的驰名商标 两者保护范围不同 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿 或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致 混淆的，不予注册并禁止使用； 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复 制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商 标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能 受到损害的，不予注册并禁止使用。 ——商标法 NO.13 ↓↓ ＝＝未注册——相同或类似（不能跨类） ＝＝已注册——不相同或不相类似（跨类） （2）认定标准 （1）相关公众对该商标的知晓程度； （2）该商标使用的持续时间； （3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范 围； （4）该商标作为驰名商标受保护的记录； （5）该商标驰名的其他因素。 认定驰名商标时，应当综合考虑各项因素，但不以该商 标必须满足规定的全部因素为前提。 （3）认定机关/方式（主动认定＋申请认定） 1）国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会； 2）法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和 案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法 作出认定 。——法释NO.22（1） （4）当事人申请认定的情形 1）当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法 NO.13规定的，可以依法向商标局提出异议，并提交证明其 商标驰名的有关材料 ； 2）当事人认为他人已注册商标违反商标法NO.13规定的， 可以依法向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并 提交证明其商标驰名的有关材料 ； 3）在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于 商标法NO.13规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向 案件发生地的市（地州）以上工商行政管理部门提出禁止 使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料；同 时将材料报送商标局。商标局应当自收到有关条件材料之 日起6个月内作出认定； 4）在具体案件中当事人可以请求人民法院进行认定 。 ★注意： （1）上述规定体现了驰名商标“个案认定，被动保 护”的原则 ，驰名商标只对本案有效，不能用于市 场促销活动，也不能用来对抗第三人。 （2）经国家工商行政总局商标局认定的驰名商标， 认定时间未超过3年的，不需要重新提出认定申请。 ——2002年法释NO.22（3） 本讲复习思考题 • • • • • 1.商标权保护范围如何确定？ 2.商标权无效的具体情形？ 3.商标侵权的归责原则。 4.驰名商标的认定与保护。 5.企业如何制定和实施商标战略？ 第五讲 知识产权之反不正当竞争法保护 ——与知识产权有关的不正当竞争行为的法律规制 序 反不正当竞争法被认为是知识产权保护的“兜底 法”、“补充法”。 那么： 何谓不正当竞争、何谓反不正当竞争法？ 反不正当竞争法与知识产权法之间是一种什么样的 关系？ 与知识产权有关的不正当竞争行为有哪些？ 反不正当竞争法如何对它们进行规制？ 以上是本讲将要介绍的主要内容。 本讲参考文献 1．孔祥俊. 反不正当竞争法新论. 人民法院出版社. 2001. 2．邵建东. 德国反不正当竞争法研究. 中国人民大学出版社. 2001. 3．邵建东. 竞争法教程. 知识产权出版社. 2003. 4．[美]查尔斯·R.麦克马尼斯. 不公平贸易行为概论. 中国社会科 学出版社. 1997. 5．赖源河. 公平交易法新论. 月旦出版社. 1996. 6．[日]小野昌延、山上和则. 不正竞争の法律相谈. 青林书院. 1997. 7．[美]McManis Charles R. Intellectual Property and Unfair Competition. West Group. 2000. 8．[德]Rittner Fritz. Wettbewerbs-und Kartellrecht, C.H.Beck. 1999. 9．[德]Emmerich Volker. Unlauterer Wettbewerb. C.H.Beck. 2002. 第一节 不正当竞争与反不正当竞争法概述 ■以案为引 ■原告于1986年来中国投资，在其经营的餐厅上一直使用 “美国加州牛肉面大王”名称，其在北京设有20余家“美国 加州牛肉面大王”连锁店。原告的“红蓝白”装饰牌幅于 1993年11月3日获得外观设计专利。原告并于1993年9月30日 向国家工商行政管理局商标局提出申请，请求将“美国加州 牛肉面大王”注册为服务商标，但该申请在本案诉讼期间未 获得批准。被告快餐厅于1993年4月1日开业。餐厅自开业以 来，在店的横幅牌匾上打出了“美国加州牛肉面大王”名 称，其横幅牌匾的颜色依次为红白蓝，其霓虹灯招牌上亦标 有“美国加州牛肉面大王”字样。后引发纠纷，原告诉诸法 院。 ■法院认为，原告在京设有20余家“美国加州牛肉面大 王”连锁店，这些连锁店经营的牛肉面在消费者中享有 一定的知名度，应认定为知名商品。被告之横幅牌匾虽 与原告的“红蓝白”外观设计专利在色彩的排列顺序上 有所不同，但其足以使消费者在视觉上与原告“红蓝 白”外观设计专利产生混同，被告的行为已侵犯了原告 的专利权；■同时也侵犯了原告知名商品特有的装潢， 亦构成不正当竞争。原告的“美国加州牛肉面大王”名 称虽已申请了商标注册，但该申请未获批准，原告依此 索赔，缺少法律依据。鉴于原告的商品为知名商品，从 保护消费者利益的角度出发，被告应停止使用“美国加 州牛肉面大王”称号。 ■本案同时适用了专利法、商标法与反不正当竞争法。 反不正当竞争法与专利法、商标法适用的前提条件不 同，保护对象也有所区别。 一、不正当竞争之界定 （一）称谓及语源 1.日本：不正当竞争 2.英语：Unfair Competition 渊源于16世纪末的英国的“反假冒诉讼” 3.德语：unlauterer Wettbewerb 4.语源： “不正当竞争”这一概念来源于《法国民法典》， 其NO.1382-1383条之侵权行为之一般规定。 （二）概念 1.多数国家立法采用列举式模式； 2.我国反不正当竞争法NO.2(2)： 不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法 权益，扰乱社会经济秩序的行为。 3.结合 反不正当竞争法NO.2(1)之一般条款： 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用 的原则，遵守公认的商业道德 。 反不正当竞争法NO.1之立法目的： 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制 止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本 法。 ↓↓ 不正当竞争：经营者违反反不正当竞争法的禁止性条款 （NO.5-15)的规定，违反诚实信用原则，损害其他经营者和消 费者的合法权益或扰乱社会经济秩序的行为。 （三）不正当竞争行为的特征 1.主体：参与市场竞争的经营者； 2.领域：发生在市场交易过程中，区别于一般的侵权行为 3.性质：具有违法性，包括违反自愿、平等、公平、诚实 信用等法律原则； 4.客体：侵害其他经营者的合法权益、消费者的合法权益 及正常的经济秩序。 二、反不正当竞争法 （一）概念 是指以保护公平竞争，保护竞争者、消费者和 社会公众利益，维护社会经济秩序为目标，调整市 场主体之间的竞争关系以及与其密切联系的其他社 会关系的法律规范的总称。 （二）我国反不正当竞争立法概况 1.竞争法单行法律、法规及其他法律中的有关条款 （1）1993年 《反不正当竞争法》； （2）《商标法》、《专利法》、《广告法》、《合同法》 2.行政规章 （1）国计委 《关于商品和服务明码标价的规定》； （2）国家工商总局 《关于有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》 《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》 3.国际条约 1985年 加入《保护工业产权的巴黎公约》 4.地方性法规、规章 （1）武汉市制止不正当竞争行为试行办法； （2）上海市制止不正当竞争行为暂行规定； （3）海南经济特区反不正当竞争条例。 （三）反不正当竞争法的立法目标 “所有的法律，没有不为着社会上的某种 利益而生，离开利益，即不可能有法的观念 的存在。” ——【日】美浓部达吉：《法之本质》，台湾商务印书馆 1993年版，第37页。 1.保护竞争者的利益； 2.保护消费者的利益； 3.保护社会公共利益。 第二节 反不正当竞争法与知识产权法的关系 ■以案为引 ■案例1： ■被告仿冒原告喜凰酒的商标瓶贴装潢，除使用自己的“天福山” 牌商标（仅占整个瓶贴的1.6%左右）和将“凰”字改为“凤”字外， 其他与喜凰酒的瓶贴一致。被告将其喜凤酒投入市场，导致原告喜 凰酒销量大减，造成产品积压，经济损失严重。原告遂诉诸法院。 一审法院认为，被告侵犯原告的商标专用权，被告不服而上诉。二 审法院认为，该案事实清楚，但一审定性和法律适用不当。因为商 标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，本案中正如被 告所辩称，其喜凤酒使用“天福山”牌商标，与原告喜凰酒的“喜 凰”牌商标既不相同也不相近，因此被告的行为不属商标侵权行为。 但被告仿冒原告的商标瓶贴装潢却是事实，依照民法通则第4、5、7 条的规定，其仿冒行为是不正当竞争行为，必须予以制止，并赔偿 原告的经济损失。 ■案例2： ■被告将购自原告的“枫叶”牌西裤的注册商标撕去，而西裤上换 上自己经销的商品的“卡帝乐”商标，并销售该商品。法院认为被 告无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而 付出的劳动，依照民法通则及反不正当竞争法关于诚实信用原则的 规定，判决被告赔偿损失、赔礼道歉、消除影响。 ■背景链接：该判决是在1998年，被告的行为不属于当时的商标法 规定的侵犯商标专用权的行为，也不属于反不正当竞争法规定的仿 冒行为。所以法院最后依民法通则和反不正当竞争法规定的诚实信 用原则进行判决。如果此案发生在2001年12月以后，就可以适用商 标法来处理。因为2001年第二次修改的商标法关于侵犯商标专用权 的规定中增加了“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更 换商标的商品又投入市场的”。 一、反不正当竞争法与知识产权法的联系 （一）调整对象方面：相通 1.知识产权法属于民事特别法——平等主体之间的财产/人 身关系； 2.反不正当竞争法——平等的竞争关系（特殊的民事关系） （二）法的起源方面：同源 反不正当竞争法起源于英国的打击假冒和欺诈行为，并根据民事 侵权行为的一般规定来禁止而作为民法的一个特殊内容发展起来。 例如： 德国反不正当竞争法最初也归属于民法的范畴，后来才脱离而独立； 至今法国、意大利等国民商法中仍有反不正当竞争的内容。 （三）保护客体方面：交叉 1.知识产权法：正面保护（确权）； 2.反不正当竞争法：反面保护（如禁止假冒注册商标）。 （四）法律责任形态：交叉与重合 反不正当竞争法在法律责任上以民事责任为主，在追究不正 当竞争行为人的民事责任时，一方面要优先适用反不正当竞争 法的具体规定，另一方面也要适用民法的有关规定，以弥补反 不正当竞争法的不足。 例如：假冒他人商标，是一种侵犯他人商标权的不正当竞争行 为，民法通则第118条明确规定了对这种行为，权利人有权要求 停止侵害、消除影响、赔偿损失； 再如：诋毁他人的商业信誉、侵犯他人的名誉权，其意图是在 以他人造成不良影响的同时提高自己的信誉或知名度，这也属 于不正当竞争行为，民法通则同样作出规定，权利人有权要求 停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔偿损失等。 二、反不正当竞争法与知识产权法的区别 （一）作用机制不同 1.知识产权法： （1）侧重建立智力成果和工商业标记的所有权制度； （2）正面确权； （3）从静态的角度来规范智力成果和工商业标记 的法律关系，并提供法律保护。 2.反不正当竞争法： （1）不创设排他性/独占性的权利； （2）反面禁止不正当竞争行为； （3）在特定的竞争关系中约束经营者的行为，是 一种被动保护。 （二）发展方式不同 1.知识产权法： 知识产权保护的利益具有封闭性，即一旦某项智力成果或工商 业标记确定用知识产权保护，那么其权利主体、权利客体、权 利内容和权利的保护期等都非常明确。这决定了知识产权法的 局限性在于它的发展主要依靠法律的修改，灵活性较差。 2.反不正当竞争法： 不正当竞争行为举不胜举且变动很快，有德国学者将其比喻为 海神，意指其以千变万化的外形，以强夺公正商人诚实的劳动 成果；意大利学者将其比喻为变幻不定的云彩，这些说明了不 正当竞争行为的类型、手段和方式变化无穷。 行为列举＋“一般条款”模式 例如：德国反不正当竞争法NO.1：对于在商业交易 中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为 和损害赔偿 。 【背景材料】据统计，在德国依据反不正当竞争法一般条款判决的 案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件 是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。这 表明，反不正当竞争法通过判例得到发展，具有高度的灵活性。 （三）内容不同 1.知识产权法： （1）客体范围较窄：作品、发明创造、商标….； （2）保护条件较严。如注册商标专有权：核定商品/核准 商标。 2.反不正当竞争法： （1）客体范围不局限于知识产权，还包括与知识产权没有直接 关系的其他方面，比如：商业贿赂、不正当有奖销售 （2）保护条件较宽松。 三、反不正当竞争法保护知识产权之基本原理及具体表现 （一）基本原理 反不正当竞争法是对知识产权法保护的补充，起着“兜底” 作用；在适用方面，反不正当竞争法是一般法，知识产权 是特别法，知识产权优先于反不正当竞争法适用。 分析： 本身不能权利化：非法利益 未权利化的利益｛ 立法漏洞：法律稳定/社会变迁 利益｛ 权利化的利益：权利法定 （二）具体表现 （1）保护那些不受知识产权法保护的客体。 例如商品的装潢，作品的标题等。其中标题是作品 的一部分，它很难受到著作权法的保护。但是，如 果作品十分成功，则它的标题往往会在市场上获得 特别的声誉，这时它可以作 为知名商品的名称受到 反不正当竞争法的保护。 （2）保护那些虽然可以受到知识产权法保护，但 是尚未获得授权的客体。 例如一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才 能被授予专利权。获得授权之前，它可以受到反不 正当竞争法的保护。 （3）保护那些权利期限已经届满的客体。 例如一个卡通形象作为作品的一部分它可以受到著作 权法的保护，但是著作权保护的期限是有限的，在其 著作权保护期届满后，如果该卡通已经在市上成为了 知名的形象，则它还可以受到反不正当竞争法的保 护。 一项受外观设计专利保护的产品外观，如果在市场上 建立了声誉，那么，在其外观设计专利权期限届满后 仍可以受到反不正当竞争法的保护。同样，如果模仿 一项专利权保护期业已届满的发明技术，在市场上造 成混淆，也会引起反不正当竞争法上的责任 。 （4）保护知识产权法不赋予的保护。 例如案例2中，在流通过程中用自己的商标取代他人 的商标的行为，1982年商标法无能为力，但是，可以 依据反不正当竞争法来制止。 （5）保护新型智力劳动成果或者工商业标记。 新技术的进步，会不断地导致新的智力成果和工商业标记。 对这种新成果的保护大致有三种方式：其一是扩大解释现有 的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制 内。例如，对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法 中的作品概念来实现的；其二是制定专门法加以保护。例 如，对半导体芯片的保护，对植物新品种的保护；其三，直 接通过反不正当竞争法来保护。在第一二种方式实现之前， 反不正当竞争法常常可以提供过渡性的保护。 （6）间接保护知识产权。 在知识产权权利人不知悉侵权行为，或者虽然知悉但是出于 种种考虚不愿意追究侵权者的时候，如果其他竞争者的正当 利益受到损害，例如，侵权者因为侵犯知识产权而获得了不 应有的竞争优势，那么他可以依反不正当竞争法来制止侵 权。 第三节 与知识产权有关的不正当竞争 行为及其法律规制 ■以案为引 ■原告于1986年设计并印制了以黑猫为中心图案的立袋酥糖包装袋。 原告的义利牌立袋酥于1987年12月获轻工业部颁发的全国轻工业优 质产品证书和北京市经济委员会颁发的北京市优质产品证书。被告 1993年10月开始销售其生产的华远牌立袋酥，该产品包装袋上标明 了被告厂名、厂址、注册商标，但其猫图形及整体图案、文字组合 及安排与原告的立袋酥包袋相近似，只是将原告包装袋上的“黑猫” 字样改为“白猫”。被告的立袋酥糖包装袋于1994年10月30日获得 外观设计专利。 法院认为：原告生产的义利牌黑猫立袋酥曾获部 优、市优证书，并在北京市地区及外地销售达8年 之久，该产品应属知名商品。被告在原告的立袋 酥糖包装使用在先的情况下，未经原告同意，使 用了与原告知名商品相近似的包装，导致了消费 者的误认、混淆。所以，被告在其立袋酥糖包装 袋获得外观设计专利之前的行为违反了反不正当 竞争法第5条第2款的规定，属于不正当竞争行为。 一、相关国际公约和我国立法关于与知识产权有关的 不正当竞争行为的界定 （一）巴黎公约 1.混淆行为 即具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工 商业活动制造混乱性质的一切行为； 2.毁誉行为 即在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商 品或工商业活动的名誉性质的虚假说法； 3.误导行为 即在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制 造方法、特点、用途或数量容易产生误解的一切表示 或说法。 （二）WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》 1.对他人企业或其活动造成混淆的行为； 2.损害他人的商誉或名声的行为； 3.误导公众的行为； 4.损害他人企业或其活动的信用的行为； 5.侵犯商业秘密的行为。 （三）TRIPS 1.侵犯商业秘密(协议中称为未披露的信息)行为 2.滥用知识产权的行为 例如利用协议许可证限制竞争的行为。 （四）我国反不正当竞争法 1.假冒行为（反不正当竞争法第5条第（一）、 （二）、（三）项。） 2.虚假宣传行为（反不正当竞争法第5条第（四） 项和第9条） 3.侵犯商业秘密行为（反不正当竞争法第10条） 4.商业诽谤行为（ 反不正当竞争法第14条） 二、假冒行为及其法律规制 （一）假冒行为的概念 指经营者不正当地利用他人的商业信誉或商品声 誉，致使与他人商品或服务发生混淆的行为。即巴黎 公约规定的混淆行为。 （二）假冒行为的表现形式 1．假冒他人注册商标 假冒他人注册商标是指经营者未经注册商标所有人的许可，在相 同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，以使人混淆 而获取利益的行为。例如“钓鱼”与“钩鱼”、“钧鱼”。 既是商标侵权行为，又是不正当竞争行为。优先适用商标法。 2.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢 （1）界定 是指经营者擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同 或近似使用，造成自己的商品与他人的知名商品相混淆，使购买 者误认为是该知名商品的行为。如前述案例。 “知名商品”的推定：如果商品的名称、包装、装潢被他人擅自 作相同或近似使用，足以造成购买者误认为，该商品即可认定为 知名商品 。（参见：关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、 装潢的不正当竞争行为的若干规定（1995年）第4条第1款 ） （2）法律责任 1）责令停止违法行为； 2）没收违法所得； 3）可以根据情节处以违法所得1~3倍的罚款； 4）情节严重的，可以吊销营业执照； 5）销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任 。 3.假冒他人企业名称或姓名 （1）经营者擅自使用他人的企业名称或姓名； （2）产生混淆 造成损害的，应当承担损害赔偿责任 或者依产品质量法的规 定处罚。 国外有些立法（如日本、韩国等）对擅自使用他人的姓名、商 号或公司名称，规定了刑事责任。如日本规定3年以下徒刑或 20万日元以下罚金；韩国规定处2年以下徒刑或2000万韩元以 下罚金。并且，都规定实行“两罚”原则。 三、虚假宣传行为及其规制 （一）概念 是指经营者利用广告或其他方法，对商品（或服务）的质量、 制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的 宣传。 （巴黎公约之误导行为） （二）具体表现形式 1.虚假表示行为 是指经营者在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志， 伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 （1）伪造或冒用质量标志（产品质量认证标志：证明商标） （2）伪造产地（原产地名称、地理标志） （3）对产品质量的其他虚假宣传。 依产品质量法处理。 （反不正当竞争法第21条第1款 ） 2.虚假广告行为及其他虚假宣传行为 （1）虚假广告 广告主、广告经营者、广告发布者 依反不正当竞争法、广告法、产品质量法、消 费者权益保护法处罚。 （2）其他虚假宣传行为 1）举办展览会或展销会 ； 2）发表介绍文章或召开新闻发布会； 3）在各种公关场合的负责人讲话 。 四、侵犯商业秘密行为及其规制 （一）商业秘密的界定 反不正当竞争法NO.10(3):本法所称的商业秘密，是指不为公 众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采 取保密措施的技术信息和经营信息。 1.不为公众所知悉 （1）创新性：技术信息或经营信息与通行信息之间存在差 异，与最接近的智力成果相比，在发展进步 程度上应具备明显的领先水平。 （2）未公开性：不为公众所知悉或仅为少数人知悉或使用 2.能给权利人带来经济利益：“价值性” （技术、商务、管理） 3.具有实用性 （1）形式的可复制性； （2）时间与空间的具体性； （3）内容的可授性。 4.经权利人采取保密措施，但不要求保密措施万无一失。 （二）侵犯商业秘密行为的界定与责任 1.侵权行为的构成 （1）原告有商业秘密的存在 （2）被告实施了侵权行为 1）盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密； 2）披露、使用或允许他人使用以上述不正当手段获取的 商业秘密； 3）违反约定或保密义务，披露、使用或允许他人使用 其掌握的商业秘密； 4）第三人明知或应知经营者有违反约定或违反权利人的 保密要求而仍然获取、披露或使用该商业秘密的—— 间接侵权。 （3）被告对有关信息没有合法的使用权 2.法律责任 （1）反不正当竞争法NO.25：行政处罚1-20万罚款； （2）刑法NO.219;220：侵犯商业秘密犯罪 （3）民事赔偿、消除影响等民事责任。 五、商业诽谤行为及其法律规制 （一）概念 是指经营者针对竞争对手，故意捏造和散布有损其商业信誉 和商品声誉的虚假信息，贬低其法律人格，削弱其市场竞争 能力，从而使自己谋取竞争优势地位的行为。 ——巴黎公约之毁誉行为 （二）商业诽谤行为之构成 1.主体：仅限于从事市场交易活动的经营者 2.主观方面：故意 3.客体：同业竞争对手的商誉（good will) 4.客观方面：通过捏造事实、散布虚假信息、贬损竞争对手 （三）法律责任 1.损害赔偿 2.停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉 3.广告法规定的行政责任：停止发布、公开更正、没收广告 费、并处1-5倍罚款。 复习思考题 • 1.知识产权法与反不正当竞争法的关系如何？ • 2.反不正当竞争法如何保护知识产权？ • 3.我国反不正当竞争法中的与知识产权有关的 不正当竞争行 • 为有哪些？各自如何认定？ • 4.商业秘密及其法律保护。