Transcript Présentation PowerPoint - Droit et économie du contrat

Droit et économie du contrat
présentation dans le cadre du cours d’analyse économique du droit de M. Alain Parent
le 10/3/2011
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Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat
Ejan Mackaay
Professeur émérite à l’Université de Montréal
Fellow de Cirano
[email protected]
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Le puzzle
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Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat
Un des apports de l’analyse économique du
droit : montrer la logique unifiée soustendant les domaines du droit
Responsabilité civile : minimiser les coûts
associés aux accidents et à leur prévention
Propriété et droits réels : faire évoluer les
biens vers leurs usages le plus valorisés
Et le contrat (obligations contractuelles) ?
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L’objectif du droit des
contrats

Dans la littérature toute une série :






Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat
amener les individus à entreprendre, dans leurs interactions
économiques, les actions coopératives et honnêtes qui
produisent et maintiennent des effets mutuellement
bénéfiques, en neutralisant la tentation de chacun de
commettre des actes opportunistes ou tricheurs qui poussent
leur propre intérêt aux dépens du bien-être commun
prévenir des erreurs connues mais évitables ;
suppléer aux conditions « normales » du contrat là où les
enjeux réduits ne justifient pas d’y consacrer dutemps;
uniformiser les conditions des contrats de manière à réduire la
complexité associée à leur conclusion ;
attribuer les risques à titre supplétif ou, parfois, impératif;
réduire le coût d’éventuels litiges, entre autres par l’obligation
de préconstituer des preuves
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L’objectif du droit des
contrats (suite)
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La tradition civiliste nous habitue à des vues
synthétiques
La liste précédente paraît « éclatée », même si l’on
est d’accord avec ses éléments distincts
Dans notre réflexion, tentons de faire mieux,
 en focalisant particulièrement sur la circulation de
l’information entre contractants (partie I), et
 en concluant sur ce que L’AED peut faire pour les
civilistes (Partie II)
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L’objectif du contrat – un
dialogue à Sao Paulo
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Ejan Mackaay - Droit et économie du contrat
Mon dialogue avec le professeur Natalino Irti
de l’Università La Sapienza di Roma, devant
un amphi rempli à Sao Paulo
Le contrat ne peut-il être valable qu’en étant
basé un dialogo menant à un accordo ?
Les contrats conclus dans les supermarchés
sont-ils déshumanisants parce que conclus
sans dialogo ?
Les supermarchés et l’internet nous priventils de notre humanité ?
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L’objectif du contrat (suite)
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

Proposition : le contrat est valable s’il crée un gain de
Pareto, une situation gagnant-gagnant pour tous
Toute configuration qui y conduit est irreprochable du
point de vue juridique
La discussion est une façon d’assurer ce résultat
Mais d’autres existent ou peuvent être inventées
La question pertinente est de savoir où se tourner si l’on
prévoit ne pas faire de gain ou se rend compte après
coup d’être frustré d’un gain attendu
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L’objectif du contrat (suite)
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

En principe, les personnes concernées savent le mieux ce qui
leur procure des gains (la valeur est foncièrement subjective)
Elles devraient les rechercher avec le moins d’encombrements
possibles
Cela explique les principes traditionnellement reconnus comme
fondateurs du droit des contrats dans la tradition civiliste:
 Liberté de contracter
 Consensualisme
 Force obligatoire (pacta sunt servanda)
 Effet relatif (on ne peut obliger des tiers)
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Les limites de cette
conception
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
L’expérience séculaire des juristes montre que ce
schéma peut cependant déraper
Les dérapages peuvent être regroupés sous
quelques grandes rubriques :





Les externalités à l’égard des tiers
Le pouvoir de marché (position dominante)
Les asymétries d’information
Les limites de la rationalité
Regardons en particulier la troisième rubrique
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I. Asymmétries d’information
dans le contrat


Pour vous assurer qu’un contrat prospectif vous apporte un gain, vous
devez être correctement informé de ce que vous allez obtenir et de la
contrepartie qu’on vous demande
À défaut de cette information : le marché des citrons (lemons)



Akerlof, George A., « The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market
Mechanism », (1970) 84 Quarterly J. of Econ. 488-500
Puisque le marché offre bien plus que les citrons, il doit exister de
multiples façons de transmettre l’information qui signale la qualité
supérieure
Le dialogo est une des façons d’obtenir (une partie de) cette
information, mais il y en a bien d’autres :



L’information acquise par votre propre recherche
L’information fournie par le cocontractant
L’information provenant de sources tierces
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L’information acquise par
votre propre recherche




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Inspection (pour les biens qui s’y prêtent)
Expérience antérieure
« Screening » - notamment sur le marché du travail :
 rémunération faible le temps qu’on s’informe sur
vous/ vous faites « vos preuves »
 Si le résultat est positif, récupération rétrospective de
la rémunération manquée
 Remplacement du signalling coûteux (ci-après)
 Voyez-vous des analogies avec les stages et l’emploi
au sein des cabinets d’avocats
Problème : connaissances limitées; enjeux limités
plafonnant l’effort rentable
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L’information fournie par le
cocontractant
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


Informations ponctuelles
Description et mode d’emploi
Publicité
Signalling :






fournir une information indiquant la qualité qui ne peut facilement être
imitée par des fournisseurs de qualité moindre
Spence, A. Michael, Market Signaling: Informational Transfer in Hiring
and Related Screening Processes, Cambridge, Mass., Harvard University
Press, 1973
Garanties
Marques individuelles et de groupe (indications géographiques)
Réputation ou goodwill (rapports répétés)
Problème : conflit d’intérêt potentiel; crédibilité, même en situation
de concurrence
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L’information provenant de
sources tierces



Certification ou accréditation
 Par des acteurs privés : Guide Michelin, Moody’s, Amazon
(pour les petits vendeurs indépendants affichant sur ses
sites), Maclean’s : classement des universités; guides de
consommateurs
 Par des acteurs publics ou semi-publics (gouvernement
accordant des permis ou établissant des normes; le Barreau
attestant d’une compétence minimale …)
Les clients évaluant collectivement et anonymement les
fournisseurs ou des produits sur l’internet
Problème : comment payer (information – bien collectif);
crédibilité (cf celle des agence de notation, lors de la crise
financière récente)
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L’information dans le
contrat – le droit



Cette information ne suffit pas toujours; les juristes
connaissent les dérapages et ont formulé des
correctifs : erreur; dol; obligations de renseignement
et de garantie, rapport de confiance etc.
Quel rôle exactement pour le droit ?
Une synthèse de De Geest

De Geest, Gerrit et Mitja Kovac, « The Formation of Contracts in the Draft
Common Frame of Reference », (2009) 17 European Review of Private
Law 113-132
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L’information dans le
contrat – le droit (suite)




Si le cocontractant peut obtenir l’information à
meilleur coût que la partie initiale,
Que l’information importe à celle-ci et
Que probablement elle ne la possède pas déjà,
Le cocontractant doit fournir l’information exacte
(application du principe du cheapest cost avoider à
l’information)

Les fournisseurs ont normalement cet avantage du fait qu’ils ont de
l’expérience/vivent avec la chose vendue (vendeur de maison), ont
accès à des rendements d’échelle (fabricants) ou sont des
professionnels.
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L’information dans le
contrat – le droit (suite)

Exceptions :




Si la partie initiale a déjà l’information
S’il coûte plus cher de la communiquer que l’avantage qui en
résulte (accident de parcours évité). La surinformation est un
coût pour le destinataire de la communication
S’il s’agit d’informations reflétant des opinions ou d’autres
informations non vérifiables (cf l’exagération dans le marchés
traditionnels – bon dol)
S’il s’agit d’information entrepreneuriale, c’à d. des informations
dont la création demande des efforts, des investissements et qui
ne seraient pas entrepris si la partie concernée ne pouvait pas
récupérer le coût par le prix supérieur. Ex.: expertise qui permet
de détecter un trésor méconnu au marché de puces
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L’information dans le
contrat – le droit (suite)
Conséquences pour la doctrine, d’après De Geest
 La différence entre le mensonge (actif) et l’omission de fournir
de l’information ou le fait de la cacher ne paraît pas avoir de
pertinence (passif). Dans les deux cas, le contractant mal
informé prend une décision inefficace, source de regret évitable
– un accident de parcours
 Un comportement intentionnel peut nécessiter des sanctions
supérieures à celles pour un comportement négligent, mais pas
de règles différentes sur le fond
 Ces règles rendent superflus les régimes particuliers de l’erreur
et du dol, des vices cachés et de l’obligation de renseignement,
de même que
 les théories de la volonté (externe et interne) invoquées pour
fonder le consentement dans le contrat et la condition (de
l’erreur) voulant que la partie n’aurait pas contracté si elle avait
été correctement informée
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L’information dans le
contrat – le droit (suite)
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Cas :

Avis public ignoré



Le contrat signé sans lecture




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S’il est affiché à un endroit bien en évidence et
rédigé dans un langage clair, les clients sont les
« cheapest cost avoiders »; ils y seront donc tenus
Dans le cas contraire, le rédacteur est le cheapest
cost avoider; l’avis n’engage pas le client
Les clients sont normalement les « cheapest cost
avoiders » pour la lecture du contrat, sauf si
Le contrat est particulièrement touffu
Des clauses onéreuses ont été ajoutées, sans que
l’attention du client n’y soit attirée
Il y a rapport de confiance (ex agent d’assurance)
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Le rôle du droit
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

Les parties façonnent leur rapport contractuel à leur guise
L’expérience séculaire des juristes enseigne qu’il y aura
cependant des accidents de parcours
Les parties – acteurs rationnels – prennent les précautions
pour les éviter (plafond : les enjeux du contrat lui-même)
Ce qui est prévisible mais ne peut être prévenu est assumé
comme un risque (coût)
Chacun minimise ces coûts, qu’on pourrait appeler les coûts
associés aux accidents de parcours

Pour qu’une partie s’engage, ces coûts doivent être plus que
compensés par les gains du contrat (avantage net); sinon,
elle s’abstient de contracter
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Le rôle du droit
et le test de Witman



Le droit peut-il améliorer les choses ?
Oui, s’il peut réduire les coûts associés aux accidents
de parcours au-delà de ce que les parties elles-mêmes
pouvaient atteindre, et
À bon compte, c. à d. à un coût moindre que les
économies ainsi engendrées




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Wittman, Donald A., Economic Foundations of Law and
Organization, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 194
Le droit met alors les citoyens en confiance, c. a d. leur
permet d’abaisser le niveau d’autoprotection
Ce pourrait être le cas là où l’État a accès à
d’importants rendements d’échelle
Quels sont les coûts de l’intervention publique ?
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Les coûts de l’intervention
publique


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
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Le coût du processus politique, y compris le
risque de capture par des groupes d’intérêt
Le coût d’une règle inadaptée
Le coût d’opportunité des contrats que la
législation interdit désormais
Le coût pour les justiciables de faire
respecter leurs droits par le système public
(par contraste avec les sanctions informelles
entre acteurs privés)
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Sur l’effectivité de
l’obligation d’information

Ben-Shahar, Omri et Carl E. Schneider,





The Failure of Mandated Disclosure, University of Chicago Law School, Olin Law and
Economics Program, Research Paper No. 516; U of Michigan Law & Econ, Empirical
Legal Studies Center Paper No. 10-008, 2010,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1567284;
Survol de points où le droit impose une obligation d’information
(contrat de crédit; consentement aux interventions médicales;
contrats normalisés sur l’internet)
La plupart des destinataires ne saisissent pas l’information
Anecdote amusante : Pcpitstop.com a inséré à la fin d’un contrat sur
l’internet une clause promettant une rémunération de 1000 U$ à la
personne qui les contacterait en s’en réclamant; première réaction
après 3000 téléchargements effectués au cours de quatre mois
Voir http://pcpitstop.com/spycheck/eula.asp.
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II. La place de l’AED dans
la boite à outils du juriste
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

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L’AED nous donne de puissants outils pour
saisir l’effet social des règles juridiques
Pourtant elle n’a qu’une modeste
« traction » parmi les juristes – hors des
Etats-Unis
Pourquoi ?
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L’approche traditionnelle
des juristes



L’approche traditionnelle des juristes focalise sur
la résolution de litiges dans des cas particuliers
Elle fait une large place à l’interprétation des
textes juridiques (législation, jurisprudence, voire
doctrine) (approche herméneutique)
Les différends surgissent (le plus souvent) en
raison de différences de perception chez les
acteurs du sens des règles devant régir leur
conduite
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L’AED et l’approche
traditionnelle des juristes

On peut retracer la règle ou l’interprétation efficace d’une
règle au moyen de l’AED, mais




Ceci est plus onéreux qu’interpréter les règles et les appliquer
Le plus souvent, la règle reflète un compromis entre des intérêts
opposés (sur lequel public choice pourrait nous éclairer); dans le meilleur
cas, il s’agit de la solution efficace au différend
A tout événement, les personnes concernées ne souhaitent pas que la
règle soit « rouverte » pour trouver la solution efficace
Il en résulte que généralement, pour la pratique du droit, «
geler » la règle et l’appliquer par interprétation textuelle a des
avantages de coût par rapport à l’approche qui chercherait à
en établir l’efficacité; l’AED a ici un désavantage comparatif
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L’AED et l’approche trad.
des juristes (suite)


L’approche herméneutique gagne pour la
pratique courante
Quelle place alors pour l’AED ?


Retracer les effets des règles nouvelles ou
« alternatives » par rapport à celles qui existent;
« penser l’impensable »
Ceci est utile



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pour la réforme du droit par le législateur
pour remplir les lacunes dans le droit existant
(tribunaux)
Pour montrer l’unité sous-jacente des règles et pour
les systématiser (doctrine)
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L’AED et l’approche trad.
des juristes (suite)

L’AED aiguise l’intuition des juristes des intérêts en jeu
dans une négociation; elle aiderait à formuler des contrats
moins exposés aux différends et aux litiges
Les avocats en pratique observent souvent que les acquis de
l’AED leur paraissent intuitivement évidents; si cela est vrai,
l’AED est une bonne façon d’acquérir cette intuition aiguisée;
la connaissance de l’AED devrait être un plus dans la
recherche d’emploi
L’AED est complémentaire du droit comparé, en ce qu’elle offre
un langage pour exprimer la fonction des institutions pour mieux
voir ce qu’elles ont en commun ou ce en quoi elles diffèrent. Utile
pour formuler des contrats au-delà des frontières et pour trouver
des règles communes à plusieurs systèmes (de grande actualité
dans l’Union européenne !)


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Conclusion








L’AED est une innovation intellectuelle significative
Elle ne remplace pas l’approche traditionnelle (analyse des textes), mais la
complète et souvent la clarifie; vous serez de meilleurs juristes en maîtrisant
les deux
Elle peut, pour des problèmes épineux ou nouveaux,
Focaliser le débat sur des questions précises plutôt que de le laisser dans des principes
moraux abstraits
Ouvrir la porte à la vérification empirique de l’effet social des règles juridiques
Pointer vers des thèses testables sur la raison des changements juridiques historiques
Elle est apparentée au droit comparé et à l’histoire du droit, en permettant de
regarder son droit de l’extérieur et de « penser l’impensable »
Si vous aimez ces idées, faites-en le plein ici !
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