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À ASSOCIAÇÃO GAÚCHA DE EMPRESAS DE OBRAS DE SANEAMENTO – AGEOS/RS
ILMO. SR. PRESIDENTE, ODILON ALBERTO MENEZES
SR. PAULO AFONSO TERGOLINA, SRS. ENGENHEIROS ASSOCIADOS
COMPLIANCE E PROBIDADE EMPRESARIAL
Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2014
FÁBIO MEDINA OSÓRIO
DADOS PESSOAIS
Advogado sócio e fundador do escritório Medina Osório Advogados., graduado pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.
Presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado – IIEDE (www.iiede.org.br).
Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, orientado pelo
Catedrático Eduardo García de Enterría. Sua tese foi aprovada com nota máxima - summa cumm
laude.
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sendo a sua dissertação
aprovada com nota máxima.
Parecerista da Revista CEJ (Centro de Estudos Judiciários) vinculada ao Conselho da Justiça Federal.
Parecerista da Revista Brasileira de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Professor colaborador nas Escolas Superiores do Ministério Público de São Paulo e do Rio Grande
do Sul, e na Escola da Magistratura de São Paulo.
Professor colaborador na Escola Superior da Advocacia Geral da União em Belo Horizonte e na
Escola de Direito do Brasil (EDB).
Foi Professor colaborador dos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, onde pioneiramente criou a disciplina "Princípios de Direito Administrativo
Sancionador".
Foi Professor das disciplinas de Direito Penal e de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Foi Professor de Direito Penal e de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Rio Grande
do Sul.
Foi Consultor da Universidade Federal de Minas Gerais.
Foi Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul (primeiro lugar no concurso), exonerando-se para
exercer a advocacia privada.
Foi Promotor de Justiça na Promotoria Especializada do Meio Ambiente de Porto Alegre-RS.
Foi Promotor-Assessor do Procurador-Geral de Justiça no Rio Grande do Sul, atuando no gabinete
de planejamento estratégico da instituição (2002)
Foi Diretor da Associação Brasileira do Ministério Público do Meio Ambiente – ABRAMPA.
Foi Secretário Adjunto da Justiça e da Segurança Pública no Rio Grande do Sul (Governo Rigotto).
SÍNTESE DA PALESTRA
Objeto
 Análise da Lei n. 12.846/13 e seu impacto nas Empresas da
Área de Saneamento
Objetivos
 Cumprimento da Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013
 Prevenir a prática de atos lesivos à Administração Pública
 Blindar as empresas associadas de responsabilização
administrativa e judicial por ilícitos de seus funcionários
 Alertar para a canibalização do setor, na defesa de direitos
coletivos tutelados pela AGEOS
LEI N. 12.846/2013
Objeto
 Responsabilização de pessoas jurídicas por atos contra a
Administração Pública
 Combate à corrupção de agentes públicos nacionais e
estrangeiros
Histórico
 Tendência mundial. Principais antecedentes:
•
USA – Foreign Corrupt Practice Act , 1977
•
OCDE – Convention on Combating Bribery of Foreign Public
Officials in International Business Transactions, 1994
•
OEA – Convención Interamericana contra la Corrupción,
1994
•
UN – United Nations Convention Against Corruption, 2000
•
UK – UK Bribery Act, 2010
LEI N. 12.846/2013
Histórico (continuação)
 Marcos legais anticorrupção no Brasil:
•
Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/92
•
Lei de Licitações, Lei n. 8.666/93
•
Antiga Lei de Lavagem, Lei n. 9.613/98
•
Convenção da OCDE,
Decreto nº 3.678/00
•
Lei do Pregão, Lei nº 10.520/02
•
Convenção da OEA, incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto
nº 4.410/02
•
Convenção da ONU, incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto
nº 5.687/06
•
Cadastro de Empresas Inidôneas, 2008
•
Cadastro Empresa Pro-Ética, 2010
•
Lei de Acesso à Informação, Lei n. 12.527/11
•
Nova Lei de Lavagem, Lei n. 12.683/12
•
Lei de Conflito de Interesses, Lei n. 12.813/13
•
Lei de Resp. da Pessoa Jurídica, Lei n. 12.846/13
incorporada ao Direito brasileiro pelo
LEI N. 12.846/2013
Histórico (continuação)
 Projeto de Lei nº 39/13 elaborado pela CGU, MJ e Casa Civil
 Promulgada, carece de regulamentação
A aplicação de sanções a empresas no mundo
 Responsabilização: 90 empresas e 216 pessoas físicas (83
condenadas a prisão) em 13 países (1999-2012)
 Ações criminais em curso: 148 empresas e 18 pessoas
físicas em 15 países
 Investigações em curso: 320 investigações em curso em 24
países
fonte: Relatório Anual do Grupo de Trabalho em Suborno
Transnacional da OCDE – dez 2012
LEI N. 12.846/2013
Responsabilização das Pessoas Jurídicas
 Objetiva
 Civil e Administrativa
 Por atos contra a Administração Pública nacional ou
estrangeira
 Atos praticados em seu interesse ou benefício,
exclusivo ou não
LEI N. 12.846/2013
Da responsabilidade da pessoa jurídica
 Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática
de atos contra a administração pública, nacional ou
estrangeira
•
Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às
sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da
forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a
quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou
sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação
no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda
que temporariamente
 As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil,
pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em
seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
LEI N. 12.846/2013
Da responsabilidade da pessoa jurídica (continuação)
 A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a
responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores ou de qualquer pessoa natural,
autora, coautora ou partícipe do ato ilícito
•
A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da
responsabilização individual das pessoas naturais referidas no
caput
•
Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados
por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade
 Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na
hipótese de alteração contratual, transformação,
incorporação, fusão ou cisão societária
LEI N. 12.846/2013
Da responsabilidade da pessoa jurídica (continuação)
 Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na
hipótese de alteração contratual, transformação,
incorporação, fusão ou cisão societária
•
Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da
sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e
reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio
transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas
nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da
fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente
intuito de fraude, devidamente comprovados
•
As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito
do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente
responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindose tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e
reparação integral do dano causado
LEI N. 12.846/2013
Desconsideração da pessoa jurídica
 A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada
sempre que utilizada com abuso do direito para
facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos
ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão
patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das
sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus
administradores e sócios com poderes de
administração, observados o contraditório e a ampla
defesa.
LEI N. 12.846/2013
Sanções
 Esfera Administrativa
•
Multa de 0,1 a 20% do faturamento bruto da empresa
•
Publicação Extraordinária da decisão condenatória
 Esfera Judicial
•
Perdimento de bens, direitos ou valores que representem
vantagem ou proveito do ilícito
•
Suspensão ou interdição parcial das atividades da empresa
•
Dissolução compulsória da pessoa jurídica
•
Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou
empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições
financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo
mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos
•
Aplicação das sanções administrativas, desde que constatada a
omissão das autoridades competentes para promover a
responsabilização administrativa
COMPARATIVO
Sanções da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92)
 Esfera Judicial
•
Na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano,
quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três
vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez
anos
•
Na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até
duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos
COMPARATIVO
Sanções da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92)
 Esfera Judicial
•
Na hipótese do art. 11, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano,
quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três
vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez
anos
LEI N. 12.846/2013
Tipos em espécie
 Atos praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra o
patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da
administração pública ou contra os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil
 Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem
indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada
 Comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer
modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei
 Comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou
jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a
identidade dos beneficiários dos atos praticados
 Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos,
entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação,
inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de
fiscalização do sistema financeiro nacional
LEI N. 12.846/2013
Tipos em espécie (continuação)
 No tocante a licitações e contratos:
•
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo de procedimento
licitatório público
•
Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de
procedimento licitatório público
•
Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo
•
Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente
•
Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para
participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo
•
Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de
modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a
administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório
da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais;
ou
•
Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos celebrados com a administração pública
LEI N. 12.846/2013
Acordo de leniência, já previsto na Lei n. 12.529/11
 Ajuste que permite ao infrator denunciar a prática às autoridades
fiscalizadoras e cooperar com as investigações, recebendo, por isso,
redução das penalidades aplicáveis
 Requisitos
•
Colaboração efetiva com a investigação
•
Cessão do seu envolvimento na infração
•
Pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar sobre seu
interesse em cooperar
•
Admissão da prática do ilícito
 Benefícios
•
Redução de até 2/3 da multa
•
Isenção da publicação obrigatória
•
Afasta a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doação ou empréstimos
•
Não aplicação da declaração de inidoneidade
LEI N. 12.846/2013
Órgãos competentes para instaurar e julgar
 Segundo a Lei n. 12.846/13, cabe à autoridade máxima de cada
órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
(podendo haver delegação, mas não subdelegação).
 Possibilidade de instauração centralizada ou descentralizada?
 No âmbito do Poder Executivo Federal, a CGU tem competência
concorrente para instaurar ou para avocar os processos
instaurados, para exame de sua regularidade ou para lhes corrigir o
andamento. Terão a mesma função os órgãos de controle interno
de Estados e Municípios?
 Cenário de incertezas quanto a competência dos órgãos
fiscalizadores. Avizinha-se conflito de competências, a ser
solucionado pelo Poder Judiciário
LEI N. 12.846/2013
Definição do rito processual
 Segundo a Lei n. 12.846/13, cabe à autoridade máxima de cada
órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
(podendo haver delegação, mas não subdelegação).
 Possibilidade de instauração centralizada ou descentralizada?
 No âmbito do Poder Executivo Federal, a CGU tem competência
concorrente para instaurar ou para avocar os processos
instaurados, para exame de sua regularidade ou para lhes corrigir o
andamento. Terão a mesma função os órgãos de controle interno
de Estados e Municípios?
 Cenário de incertezas quanto a conflito de competência entre os
órgãos fiscalizadores
PROGRAMA DE COMPLIANCE E DE GESTÃO DA INTEGRIDADE
EMPRESARIAL A SER DESENVOLVIDO PELA EMPRESA:
1. Confecção de Códigos de Melhores Práticas Corporativas
Produzido por Medina Osório Advogados. Todos os direitos reservados.
Produced by Medina Osório Advogados. All rights reserved.
2. Implementação de Controles Internos
3. Aprendizagem da Equipe sobre a Nova Lei e Internalização de seus
Valores
4. Execução de Programa de Integridade centrado no Código de Conduta
5. Conhecimento da Legislação aplicada
6. Criação de Canal de Denúncias Interno Confiável
7. Prática do Compliance