L’arbitrage en ligne

Ahmed Ouerfelli

Juge, Président de Groupe de Travail au CEJJ Enseignant de Droit Colloque du Centre d’Etudes Juridiques et Judiciaires (CEJJ) et du Laboratoire de Recherche DRIMAN Sur

Internet et Justice

Tunis, 23 novembre 2010 Siège de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de Tunis 1

     

Introduction

Appellations diverses: Online arbitration, cyber- arbitration, cybitration, cyberspace arbitration, virtual arbitration, electronic arbitration, or arbitration using online techniques, arbitrage en ligne, cyberarbitrage, arbitrage électronique, arbitrage à distance, arbitrage sur le net, arbitrage virtuel… Le concept est ‘assez’ ancien: un arbitrage qui ne nécessite pas de réunions physiques avec la présence matérielle des parties et des arbitres au même endroit (relativité du concept ancien: 1997 est ancien dans le cyberspace) Le besoin est évident: 10% des coûts des transactions économiques vont à l’établissement des documents papier .

Dans la réalité, l’arbitrage en ligne existe depuis déjà ‘longtemps’ (encore une fois, du cyberspace) .

Selon une idée reçue, les opérations de commerce électronique doivent faire l’objet d’un règlement électronique de leur litiges.

Est-ce bien vrai? 2

     De nos jours, l’arbitrage en ligne ne représente qu’une part relativement importante des arbitrages, notamment en ce qui concerne le volume total des litiges. Toutefois, il est connu qu’il est employé dans certains domaines dont l’importance est vitale pour le devenir du monde, notamment la propriété littéraire et artistique et les noms de domaines, grâce à l’OMPI et l’ICANN. L’arbitrage classique (off-line) lui aussi bénéficie des fruits du progrès techniques: les échanges sur Internet sont devenus la règle dans la majorité des arbitrages. Les visioconférences et audioconférences sont de plus en plus fréquemment utilisées pour l’audition des témoins… L’arbitrage est devenu, le plus souvent, partiellement online, partiellement offline.

Les complications juridiques suivent.

3

I. Le concept

      Poudret et Besson décrivent l’arbitrage électronique comme « une nouvelle forme de délocalisation » de l’arbitrage (Traité, p. 101) L’arbitrage en ligne est-il nécessairement celui qui repose sur une convention d’arbitrage conclue électroniquement et dans lequel toute la procédure se déroule online?

S’agit-il d’un arbitrage virtuel, assuré par un arbitre virtuel?

Est-ce l’arbitrage administré par une machine?

Évidemment, non. Tout peut commencer par une convention d’arbitrage conclue sur support papier, ou sur supporté électronique. De même, il n’est pas nécessaire que toute le procédure soit en ligne.

Il n’est surtout pas nécessaire que la sentence soit rendue sous un format électronique. 4

     L’on peut concevoir que l’arbitrage en ligne est celui qui se déroule en utilisant les moyens électroniques pour la conduite de la procédure.

L’outil informatique serait l’unique ou le principal moyen de communication entre les arbitres et les parties. Cet arbitrage ne bénéficie pas d’un traitement législatif de faveur. D’ailleurs, en droit tunisien comme dans la majorité des lois contemporaines, on ne trouve pas de texte législatif qui réserve un traitement particulier à ce type d’arbitrage. Le droit commun s’applique.

En deuxième lieu, il est gouverné par les mêmes principes applicables à l’arbitrage offline.

Au contraire, l’appellation « arbitrage en ligne » est source d’inquiétude, tant pour les arbitres que pour les parties.

5

  

II. La convention d’arbitrage électronique

La convention d’arbitrage est un acte consensuel et non solennel.

§ 1. La validité de la convention d’arbitrage électronique

Dans un arrêt rendu par la United States District Court for the Northern District of Texas au 15 avril 2009 (Harris v. Blockbuster, Inc.), une clause compromissoire insérée dans “Blockbuster’s Online User Agreement » n’a aucun effet dès lors qu’il s’avère que l’arbitrage qu’elle prévoit est illusoire, puisqu’il est prévu dans les Terms and Conditions que Blockbuster, dont l’activité consistait à louer en ligne des films, a conclu un accord avec Fecebook, en vertu duquel elle faisait mentionner sur la page du locataire qu’il a loué tel ou tel autre film. 6

   Harris et d’autres consommateurs ont intenté une Class Action en violation de la

Video Privacy Protection Act

devant le tribunal du Texas alors même que les Terms and Conditions contenaient la clause suivante “all claims, disputes or

controversies… will be referred to and determined by binding arbitration

”.

La société a soulevé le déclinatoire de compétence, au motif que le litige devait être soumis à l’arbitrage.

Le tribunal a considéré que la clause d’arbitrage ne pouvait pas être appliquée dans la mesure où la société pouvait modifier les Terms and Conditions de façon unilatérale, y compris la clause de règlement de litiges. 7

   

§ 2. La preuve de la convention d’arbitrage par les moyens électroniques

Cependant, pour les besoins de la preuve, l’art. 6 du Code de l’Arbitrage (copié sur la loi type de la CNUDCI, 1985) exige l’écrit.

La notion d’écrit est très extensive: elle inclut l’écrit classique (acte authentique ou acte sous seing privé), des formes nouvelles ou originales: l’échange de communications écrites, l’allégation conjuguée avec le silence… La Convention de New York de 1958 (Art. II) exige que la demande d’exequatur soit accompagnée de l’original de la convention d’arbitrage, qui doit être établie par écrit. 8

   La doctrine majoritaire affirme que cette convention est « Technology friendly » et qu’elle est réceptive de tout moyen de preuve qui laisse une trace écrite, au vu des objectifs de ses rédacteurs.

Cette convention a retenu une acception fonctionnelle de la notion d’écrit, qui s’apprécie selon l’état de la technologie.

En Tunisie, la loi du 13 juin 2000 a introduit le principe d’équivalence fonctionnelle (ou, selon une terminologie à haute décharge politique, de non-discrimination) entre l’écrit papier et l’écrit électronique. Le problème ne se pose plus.

9

    Cependant, pour l’exequatur d’une sentence basée sur une convention d’arbitrage non régie par le droit tunisien, le principe demeure posé: doit-on appliquer les règles de preuve du juge de l’exequatur, ou celles du droit applicables à la convention d’arbitrage, ou plutôt les règles matérielles ou encore celles de la NYC58? Lorsque la NYC s’applique (réserve de réciprocité), l’art. II de cette Convention s’applique (avec l’interprétation souple).

Lorsqu’elle ne s’applique pas, le juge doit résoudre le problème de la désignation de la loi applicable à la preuve de la Convention d’Arbitrage.

La Cour d’Appel de Tunis a souvent appliqué la loi du juge de l’exequatur. Pourtant, la règle classique est: « Locus regit actum ». 10

   En 2006, la loi type de la CNUDCI a été modifié afin d’inclure de façon explicite la possibilité d’établir la convention d’arbitrage par les moyens électroniques.

L’art. 7 de la loi type, tel que modifié à la 39è session de la CNUDCI au 7 juin 2006 prévoit désormais: «

… 4) Une communication électronique satisfait à l’exigence de forme écrite imposée pour la convention d’arbitrage si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement; le terme “communication électronique” désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de données; le terme “message de données” désigne l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie.

» 11

    Selon l’interprétation de la doctrine, cela n’exclut pas l’échange de textes verbaux transcriptibles par la suite. Ainsi, un enregistrement d’une vidéoconférence au cours de laquelle deux personnes ont exprimé leur accord sur la conclusion d’un accord arbitral en des termes précis suffit, dans la mesure où ce texte peut être transcrit et transformé sous forme écrite.

De toute manière la nouvelle définition est assez vaste et englobe des variantes très diverses.

Ce qui est certain est que la clause compromissoire électronique en particulier peut prendre l’une de deux formes: un échange de mails, ou un click sur un site web. Dans les deux cas, se pose le problème de la clause compromissoire par référence. 12

    

1. Un échange de mails:

C’est la forme qui pose le moins de problèmes: chaque partie exprime son consentement à sa manière et propose une formulation précise. Le consentement est clairement établi, étant donné que chaque partie rédige du texte, logiquement en toute connaissance de cause.

Il peut s’agit d’un mail envoyé par une partie à l’autre contenant une proposition de formulation, contre lequel l’autre renvoie un mail mentionnant qu’elle accepte.

Cette opération est régie par les règles générales applicables à toute convention d’arbitrage: les textes échangés doivent exprimer un consentement mutuel, effectif et libre de tout vice, sur l’arbitrage. S’il s’agit d’un compromis, il doit indiquer les noms des arbitres et l’objet du litige, sous peine de nullité s’il s’agit d’un arbitrage interne. 13

     

2. Un click:

Il s’agit de l’hypothèse, de plus en plus fréquente, des professionnels qui mettent en ligne des sites web marchands, proposant leurs produits ou services à leur clientèle potentielle. Sur ces sites, l’on propose au client d’exprimer son consentement au projet de contrat en cliquant « Ok », « J’accepte », « I agree », ou une autre formule similaire. Un click suffit.

Pour cette formule, la doctrine s’est montrée réservée, car il peut s’agir d’un click hâtif, non mesuré, sans connaissance suffisante de ce sur quoi l’on s’engage.

La doctrine conservatrice a défendu la thèse de l’invalidité de ce consentement.

La doctrine moderniste défend celle de la validité, tout en reconnaissant le pouvoir du juge ou de l’arbitre de vérifier s’il n’y avait pas de consentement effectif.

14



Problème de la convention d’arbitrage par référence

  L’art. 6 du Code de l’Arbitrage, al. 2, in fine, reconnaît la possibilité d’établir la convention d’arbitrage par référence à un document la contenant, à condition que la référence soit insérée dans un écrit qui renvoie à ce document et que la référence soit telle qu’elle fasse de cette clause une partie du contrat. Dans l’affaire Dell, les juges américains ont statué sur un cas où le contrat de vente d’ordinateur, proposé sur le site web du vendeur, contient l’indication claire suivante, écrite en majuscule: « PLEASE READ THIS

DOCUMENT CAREFULLY! IT CONTAINS VERY IMPORTANT INFORMATION ABOUT YOUR RIGHTS AND OBLIGATIONS, AS WELLA S LIMITATIONS AND EXCLUSIONS THAT MAY APPLY TO YOU. THIS DOCUMENT CONTAINS A

DISPUTE RESOLUTION CLAUSE ». 15

 La Cour d’Appel d’Illinois (fifth District) a jugé que dès lors qu’il est établi que le contrat de vente d’ordinateur mis en ligne sur le site web de la société Dell Contient l’indication suivante: ‘ (

All sales are subject to Dell’s Terms and Conditions of Sale’

rict/August/Html

, et que ce contrat contient un lien hypertexte qui renvoie au document contenant les clauses contractuelles doctrinalement qualifiées de sensibles, soit celles de limitation et d’exclusion de responsabilité ainsi que la clause compromissoire, le consommateur est supposé avoir été suffisamment informé sur ses droits et réputé avoir consenti à l’arbitrage en vertu d’une clause compromissoire par référence

Hubbert and others vs/ Dell Corp

., Appellate Court of Illinois, 5th District, No. 5-03-0643, 12 Aout 2005, www.state.il.us/court/opinions/AppellateCourt/2005/5thDist

). 16

           

III. L ’instance arbitrale en ligne

De façon générale, lorsque l’arbitrage est entièrement en ligne, le procès se déroule comme suit:

1. Claimant’s introductory briefs 2. Respondent’s Introductory briefs 3. Claimant’s Submission 4. Respondent’s Reply 5. Witness examination 6. Re-cross examination 7. Claimant’s conclusive remarks 7. Respondent’s conclusive remarks

La même démarche est suivie aussi lorsqu’il s’agit de médiation ou de conciliation en ligne. Le débat se fait par téléoconférence ou par visioconférence (l’expérience de la Camera Arbitrale de Milan).

L’arbitre est une personne physique remplissant les critères de l’art. 10 du Code de l’Arbitrage, généralement choisie sur une liste de l’institution concernée. 17

  Lorsque l’arbitrage est off-line, les arbitres peuvent utiliser l’Internet (e-mails, notamment) pour échanger les points de vues entre eux, ou pour recevoir les mémoires et documents des parties. Dans certains cas, il est convenu que les parties doivent envoyer leurs mémoires et documents par mail avant d’envoyer la version papier par la suite. Dans d’autres cas, la répartition se fait en fonction du volume des documents: lorsqu’il s’agit de documents volumineux, ils sont envoyés par voie postale, alors que lorsqu’il s’agit de petits documents, ils peuvent être envoyés par mail. Dans d’autres cas, la latitude est laissée au tribunal arbitral pour décider quel type de documents doit être envoyé par mail ou par voie postale. 18

     Le problème concerne cependant la sentence arbitrale: peut elle être rendue sur support numérique?

La Cour d’Appel de Tunis a qualifié la sentence arbitrale d’acte authentique sur la base de l’art. 443 COC.

Or, le droit tunisien ne reconnaît pas l’acte authentique électronique.

Aux USA, le Revised Uniform Arbitration Act de 2000 prévoit que « An arbitrator shall make a record of an award » (art. 19). Le commentaire officiel de l’art. 19 pécise que la sentence doit être signée «

an arbitrator can execute an award by an electronic sgnature which is intended to mean ‘an electronic sound, symbol, or process attached to or logically associated with a contract or other record and executed or adopted by a person with the intent to sign the record

». Même si la sentence électronique est reconnue, reste à mesurer le cout de la certification de la signature de l’arbitre.

19

   

IV. Le contrôle étatique de la sentence arbitrale en ligne

Contrairement aux stades antérieurs, pour lesquels une législation ou réglementation spécifique n’est pas nécessaire puisque les règles générales suffisent, l’exequatur en particulier requiert la détermination du lieu de l’arbitrage.

1

La raison est que le droit tunisien, à l’instar de la majorité des droits comparés, exige

la réciprocité

pour l’octroi de l’exequatur La loi du 10 avril 1967 portant ratification de la Convention de New York du 10 juin a, elle aussi, retenu la réserve de réciprocité.

La réciprocité signifie que l’Etat s’engage à donner l’exequatur aux sentences arbitrales rendues sur le territoire des Etats qui prennent un engagement similaire et équivalent envers les sentences rendues sur son territoire.

20

      Quoique l’on dise sur la légitimité logique de la réciprocité (critiques de la doctrine, tel notre ami, M. Sami Bostanji), elle fait partie du droit positif tunisien et international.

Son application nécessite la détermination du pays d’origine de la sentence.

Or la sentence en ligne est par définition une sentence non localisable, notamment au cas où l’arbitrage est assuré par un collège de trois arbitres qui n’ont pas tenu de réunion physique et n’ont pas signé la sentence au même endroit.

La sentence est dite « flottante » et l’arbitrage est décrit comme « nomade ».

Cette qualification pose le problème et ne le résout pas Quelles solutions envisager?

21

     En cas d’arbitrage institutionnel (ce qui est le cas de la majorité des arbitrages 100% en ligne), l’on peut réputer que la sentence est rendue au siège de l’institution.

En cas d’arbitrage ad hoc, certains auteurs ont proposé de retenir le lieu de situation du serveur (théorie « serveur lex loci »), mais il est clair que c’est un rattachement artificiel, souvent illogique.

D’autres proposent le lieu de signature du dernier arbitre (analogie avec les contrats).

Les solutions demeurent ambiguës et incertaines.

L’ICANN (s’il s’agit d’un véritable arbitrage, surtout que les Rules de l’ICANN permettent le recours à l’arbitrage) a résolu les problèmes à la base: les décisions (arbitrales? Administratives?) sont directement exécutées par l’attribution du nom de domaine par l’ICANN elle-même au bénéficiaire de la sentence.

22

    Cette solution ne peut être généralisée, et ne peut s’appliquer lorsque la sentence comporte une condamnation au paiement de sommes d’argent ou porte sur des biens sur lesquels l’institution d’arbitrage ou l’institution à laquelle l’organe arbitral est rattaché n’a aucun pouvoir. 2 La NYC et l’art. 79 C.Arb. exigent que le demandeur d’exequatur produise

convention d’arbitrage.

l’original de la

Le problème est que dans le domaine électronique, il n’y a ni original ni copies. La possibilité de duplication est illimitée.

La théorie de l’équivalent fonctionnel permet de considérer que tous les exemplaires électroniques sont des originaux.

23

VI. Autres aspects: la fiscalité

     La fiscalité de l’arbitrage se rattacherait, logiquement, au siège de l’arbitrage: la TVA serait due au profit du pays du siège de l’arbitrage, et l’impôt sur le revenu doit être assis sur l’idée que le revenu tire sa source du pays du siège. Autrement, il sera impossible de localiser fiscalement l’arbitrage, ou bien, il y aura un dépeçage total, compliquant inextricablement la solution.

Pour l’arbitrage en ligne, s’ajoute à cette ambigüité originelle, la difficulté est de déterminer ce siège.

Va –t- on rattacher l’arbitrage au siège de l’institution lorsque l’arbitrage est institutionnel? Quelle solution pour l’arbitrage ad hoc en ligne?

Tout ça, ça mérite une autre conférence. 24

     

V. Perspectives

Le commerce électronique a besoin d’arbitrage électronique.

Les échanges électroniques portent souvent sur des petites valeurs économiques et généralement des biens destinés aux consommateurs.

Les litiges sont souvent de faible valeur et découragent les justiciables devant les frais importants et le temps nécessaire. Seul l’arbitrage (ou la médiation) en ligne peuvent être adéquat, vu ses coûts très réduits et sa rapidité extrême. Cela suppose déjà une lecture libérale de la loi en ce qui concerne l’arbitrabilité des litiges de la consommation (fort douteuse pour le moment).

Les entreprises publiques utilisant le net pour le paiement de leurs factures de consommation pourraient jouer un rôle important dans le lancement d’une expérience pilote d’arbitrage en ligne.

25

Conclusion

     Pour le moment, peu de gens croient que l’arbitrage en ligne puisse devenir une réalité en Tunisie.

Les centres d’arbitrage existants ne proposent pas un tel service, alors que le cyberarbitrage ne peut réussir que dans un cadre institutionnel.

Le faible rendement de cet arbitrage est décourageant.

Seuls les

étudiants

peuvent concrétiser un tel « rêve », à l’instar de Google, de Facebook, et de tant d’autre projets impossibles devenus réalité.

À bon entendeur. 26

Merci de votre attention الله نوعب تمت

2010

ربمفون 23

يف سنوت

27