Transcript 3. Le partage des risques et responsabilités environnementaux

Les ententes de partenariat public-privé et leurs
enjeux environnementaux
par Me Julie McCann
avec l’aide de Mme Stephany El Murr, M. Vincent F. Dion, M.
Charles-Étienne Pépin et M. Martin Thiboutot étudiants au
baccalauréat en droit
Activité de formation reconnue organisée par la Chaire de
recherche du Canada en droit de l’environnement
Faculté de droit
Université Laval
17 novembre 2010
Introduction
Plan de la séance
1.L’encadrement législatif en matière de protection et
de prévention environnementales
1.La procédure d’autorisation environnementale
propre aux projets réalisés en mode PPP
1.Le
partage
des
risques/responsabilités
environnementaux au sein des ententes et les
mécanismes contractuels retenus
Notre projet
• Recherche empirique
• Analyse de plus de 35 contrats de PPP
• 4 provinces canadiennes
– Colombie-Britannique
– Alberta
– Ontario
– Québec
PPP et enjeux environnementaux, Me Julie
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Nos questions
-En quoi la gouvernance étatique par contrats de longue
durée vient-elle modifier les enjeux liés à la protection de
l’environnement?
- Comment la contractualisation de l’action étatique
permet-elle d’améliorer le suivi, la surveillance et le type de
sanctions?
-Quelles sont les meilleures pratiques employées à l’échelle
canadienne?
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Quels PPP ???
Qu’est-ce qu’un PPP?
• PPP d’infrastructures publiques majeures
– Infrastructures autoroutières, hôpitaux, écoles,
centre d’épuration d’eaux, salle de spectacle, etc…
• Type DBFO « Design-build-finance-operate »
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Quelques définitions législatives
• Transportation Investment Act (C-B)
– Le partenariat public-privé est un contrat de concession (i.e. qu’on y
prévoit le droit du partenaire privé de percevoir des droits sous forme
de péages)
• Loi sur les partenariats en matière de transports
(Qc):
– « partenariat à long terme entre le gouvernement et une entreprise privée pour
réaliser la construction, la réfection ou l'exploitation d'une infrastructure de
transport. Une telle entente doit comporter un partage de risques entre le
gouvernement et le secteur privé. », art. 1
• Loi sur Infrastructure Québec (Qc):
– « le mode partenariat public-privé implique qu'un organisme public associe une
entreprise du secteur privé, avec ou sans financement de la part de celle-ci, à la
conception, à la réalisation et à l'exploitation d'une infrastructure publique. », art.
6
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Le processus d’octroi des contrats
réalisés en mode PPP
1.
2.
3.
4.
L’appel d’intérêt
L’appel de qualification
L’appel de propositions
La négociation et la conclusion de l’entente
de PPP
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Le partage des risques et
responsabilités :
la qualification du risque
environnemental
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Le partage des risques et responsabilités :
la qualification du risque environnemental
- Le risque pré-contractuel
- Le risque lié aux travaux
- Le risque durant la vie du contrat
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1. L’encadrement législatif en matière de protection
et de prévention environnementales : le cas des
ententes de PPP
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• Les obligations environnementales en bref
• Le cadre législatif provincial : exemples choisis
tirés des législation de la ColombieBritannique, de l’Alberta, de l’Ontario et du
Québec
• L’entente de PPP en particulier : les problèmes
posés par la durée, l’ampleur et le mode de
paiement retenu.
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Les obligations environnementales
– Interdiction générale de rejet de contaminants
– Obligation de précaution et de prudence
– Pouvoirs réglementaires futur
– Obtention de permis et certificats d’autorisation
– Protection et la réhabilitation des terrains
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!!!
Questions environnementales
=
PPP infrastructures autoroutières
et tout type
d’usine/industrie pouvant entraîner un rejet de
contaminant quelconque
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2. La procédure d’autorisation et
d’évaluation environnementale
propre aux projets réalisés en mode
PPP.
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• Les projets assujettis à l’obtention d’un certificat
d’autorisation
• L’obtention du certificat d’autorisation provincial
• L’environmental assessment fédéral – questions
juridictionnelles
• Le processus d’audiences publiques; leçons et
réflexions tirées des expériences québécoises
• Le problème de la titularité et de la cession du
certificat
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La procédure d’étude d’impact ou
d’évaluation environnementale
• Obligatoire pour les projets visés
• Au Québec
•
« E) la construction, la reconstruction ou l'élargissement, sur une longueur de plus
de 1 km, d'une route ou autre infrastructure routière […], Règlement sur
l'évaluation et l'examen des impacts sur l'environnement (Qc) » public ou privé
Au Fédéral
•
Possible qu’une évaluation soit exigée au niveau fédéral –
–
–
–
–
par exemple si le promoteur est une autorité publique fédérale (Cas de l’aéroport Pearson en
Ontario) – Loi canadienne sur l’évaluation environnementale
Si le projet bénéficie d’une aide gouvernementale fédérale
Si le projet est réalisé sur un intérêt foncier appartenant au gvt fédéral
Seulement à des projets dans lesquels le gouvernement est partie
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La procédure d’étude d’impact ou
d’évaluation environnementale
• En Colombie-Britannique
• Environmental Assessment Office - Environmental Assessment
Certificate
– Transportation projects: large public highway and railway, large ferry terminal and
marine ports
•
Le certificat fait partie des annexes aux ententes de PPP (85 pages dans le projet
Sea-to-Sky)
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La procédure d’étude d’impact ou
d’évaluation environnementale
• La discrétion ministérielle quant à l’ampleur
de l’étude d’impact
• La possible cession du certificat d’autorisation
• Les audiences publiques
• Les exemples de l’autoroute 25 et 30 dans la
région de Montréal
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Les audiences publiques
• Le déroulement
• La portée
• Les problèmes rencontrés
– Incomplétude des projets
– Questions demeurées sans réponses
– Conflit d’intérêt apparent
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Constats
• Une procédure à améliorer
• Des audiences publiques faites sur des études
incomplètes
• Une apparence de conflit d’intérêts entre le
promoteur et le ministre de l’environnement
(ou le Conseil des ministres)
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3. Le partage des risques et
responsabilités environnementaux
au sein des ententes et les
mécanismes contractuels retenus
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• Le risque environnemental : le risque préexistant, la survenance d’un risque nommé, le
risque politique, l’imprévision.
• Le partage des risques environnementaux
entre les partenaires
• La gestion contractuelle du risque ; clauses et
mécanismes contractuels
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Le risque
• Événement éventuel prévisible mais incertain
quant à sa survenance ou à la date de sa
survenance et dont la réalisation ne dépend pas
uniquement de sa volonté mais qui est
susceptible de lui causer un préjudice (Reid)
• Le préjudice = écologique pour le partenaire
public (patrimoine commun – État fiduciaire)
• Le préjudice = économique pour le partenaire
privé
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Le risque préalable (ex. contamination
d’un terrain)
• On observe 2 tendances:
1. L’état des lieux antérieur au début des travaux est
l’entière responsabilité du partenaire public
Avantage : Cristallisation des droits au moment du
début des travaux / facilite la prévisibilité
2. L’État ne fait aucune représentation mais laisse le
soin au partenaire privé de faire les évaluations
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• La survenance du risque préalable entraîne
une obligation pour le partenaire privé d’y
remédier
– À ses frais, aux conditions imposées
– Aux frais du partenaire public si ce dernier assume
le risque
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Le risque de écologique durant
l’exécution de l’entente
• La responsabilité est généralement transférée
au promoteur privé « gardien »
– Explicitement
– Par le biais d’une obligation générale de se
conformer aux lois environnementales
– Mise en place d’un système de suivi de la gestion
environnementale
– Maintien d’un certification (ex. ISO 14001 2004)
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Le risque politique
• Modification aux lois ou règlements rendant
les obligations environnementales plus
onéreuses
• Il ne s’agit pas à proprement parler de
« risque » mais plutôt d’un cas de défaut
• La majorité des ententes réfèrent à ces cas
comme à des changements donnant lieu à une
compensation
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Les sanctions
• Les manquements de la part du partenaire
privé peuvent donner lieu à diverses
sanctions.
• Sanctions pénales ou civiles ordinaires
• Sanctions contractuelles
– Points de non-performance donnant lieu à des
retenues sur les sommes à verser
• Mécanismes de prise de contrôle « step-in
right »
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Conclusion
• Le mode PPP permet un partage du risque
environnemental qui tienne compte de
chaque situation
• Les versement échelonnés permettent un
indemnisation plus rapide du préjudice
• Les enseignements de la ColombieBritannique pourraient tracer la voie au
Québec
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