Transcript Flight GOL 1907 Collision

- Planejamento Tributário é Planejamento Operacional
- Realização de condutas licitas cujo resultado seja menor carga tributária
- Premissas Fundamentais:
a) Direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte de estruturar sua
vida e negócios de forma mais eficiente, o que impõe, entre outras situações,
suportar o menor ônus tributário admitido pela legislação – Elisão Fiscal;
b) Poder-Dever da Administração de aferir se a conduta do contribuinte
obedece aos limites impostos pela legislação – Controle da Evasão Fiscal.
- Elisão Fiscal
- Formas e meios lícitos utilizados pelo contribuinte para evitar a ocorrência do
fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento da obrigação
tributaria;
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- Evasão Fiscal
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Formas e meios ilícitos utilizados pelo contribuinte para esconder ocorrência
do fato gerador do tributo e mascarar ou reduzir o surgimento do dever ou da
obrigação tributaria;
Como se faz a distinção na prática entre elisão e evasão tributária?
 Dificuldade de fixar a priori sobre um tipo de negócio jurídico;
 Exame das situações fáticas de cada caso concreto (atos, causas e
motivações) determinam a tipificação da conduta como lícita e ilícita;
 Necessidade de redução da subjetividade nos julgamentos: sistematização
de requisitos materiais (standarts) daria maior previsibilidade e segurança
aos contribuintes .
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Vícios mais Comuns dos Atos Praticados em Planejamentos
 1) Simulação: Art. 167 do CC: "E nulo o negócio juridico simulado, mas subsistira o
que se dissimulou, se valido for na substância e na forma.“ - Divergência entre a
vontade real e a vontade declarada por quem pratica o ato.
 Simulação Absoluta (partes afirmam praticar negócio jurídico não existente)
– desconsidera atos.
 Simulação Relativa (negócio jurídico aparente é distinto do real negócio
celebrado entre as partes ) – tributação do negócio real.
 2) Fraude à lei: CC, art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: VI. Tiver por
objeto fraudar lei imperativa.
▪ Exemplo de incorporações de empresas absolutamente “vazias” para mera
transferência de créditos tributários.
 3) Abuso de Direito: CC, art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social pela boa-fé ou pelos bons costumes.
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Estudo da GV/Law sobre Planejamento Tributário e a Jurisprudência do CARF
(Valter Pedrosa – pesquisador). Aspectos comuns aos “planejamentos”
fiscalizados e autuados
 A) Economia tributaria vis-à-vis o resultado da operação tida como efetiva
▪ Sempre presente a economia tributária quando feita a comparação da
tributação incidente sobre a operação realizada e a que seria devida no negócio
alegado pela Fiscalização
 B) Operação não-usual e desvio do perfil objetivo do negócio jurídico típico
- se a economia de tributos fosse decorrente da pratica de operações usual e
em consonância com o seu perfil objetivo, não haveria questionamento sobre a
eficácia dessa economia.
 C) Neutralização dos efeitos indesejáveis dos negócios jurídicos praticados
 D) Operações incongruentes entre si realizadas em curto espaço de tempo
 E) Uso de Sociedades (aparentes e fictícias) ou de partes relacionadas
 F) Finalidades eminentemente tributárias
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Requisitos de Planejamentos Tributários Eficientes
 A) Anterioridade ao fato gerador. Atos devem ser praticados antes da
concretização da hipótese de incidência prevista na lei;
 B) Licitude dos atos praticados. Atos não podem ser viciados (simulação, p ex) ou
vedados pelo ordenamento.
 Consideração pessoal: não deveria ser exigida a tipicidade de formas. O
negócio jurídico indireto, pelo qual se adota determinada forma jurídica para
atingir objetivo que não lhe é típico ou usual, é viável desde que o contribuinte
assuma todas as conseqüências e ônus da via eleita.
 Possíveis standarts para exame de casos de planejamento:
 “1) Aferição dos elementos do negócio jurídico típico - Exteriorização dos atos
não pode infirmar elementos próprios do negócio jurídico. Ex.: operações de casa
e separa – ausência de affectio societatis.
 2) Neutralização dos efeitos dos atos praticados na operação
 3) Tempo verificado entre os atos jurídicos consistente com a natureza do ato
 4) Implementação operacional (prática) dos atos
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5) Parâmetros de Mercado (especialmente quando envolver partes relacionadas).
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6) Propósito negocial. Esse é realmente necessário?
- Jurisprudência do CARF até 2003
- Fisco deveria observar ao principio da tipicidade e da estrita legalidade
- Exigência de cumprimento dos requisitos formais para a prática dos atos sem
que houvesse maior preocupação com a substância respectiva – a
formalização e publicidade dos atos, por si só, lhe dariam legitimidade;
- Admissão do negócio jurídico indireto como legítimo planejamento
tributário
Exemplo: IRPJ – INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A Incorporação de empresa
superavitaria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei,
representando negócio jurídico indireto." (Ac. 101-94.127, 28/02/2003)
JULGADOS DO ANTIGO 1º CONSELHO
DE CONTRIBUINTES
"IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO - Para que se possa materializar, é
indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação
legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização
da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa
daquela que o fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada.
Os objetivos visados com a pratica do ato não interferem na qualificação do ato
praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências
contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de
"evasão ilícita" (Ac. CSRF/01 - 01.874/94).
- Jurisprudência do CARF a partir de 2004
- Necessidade de que os atos praticados tenham substância material e sejam
coerentes com os institutos do direito privado – Aferição pelo CARF dos
elementos do negócio jurídico típico e identificação do seu propósito ;
- Impossibilidade de prática de atos que neutralizem os efeitos indesejáveis dos
anteriores
- Compatibilidade entre o tempo dos atos e o objetivo neles perseguido
- Efetiva implementação da operação realizada (ou declarada) pelo contribuinte
- Aferição da regularidade do ato de acordo com padrões normais de mercado
- Exigência de Propósito Negocial: razão do negócio deve ser distinta da
tributária
JULGADOS DO CARF
Casos envolvendo debêntures com participações
-
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
REDUÇÃO DOS LUCROS POR REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. O art. 462 do RIR/99 não
ampara a redução do resultado pela remuneração de debêntures, quando demonstrado pela
fiscalização que a operação foi engendrada apenas entre empresas do mesmo grupo, sem
qualquer efetiva captação de recursos novos, estando completamente dissociada de uma
efetiva realidade negocial, e tendo sido levada a efeito em condições anormais e inusuais,
com o objetivo de eliminar integralmente a incidência dos tributos incidentes sobre o lucro.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Demonstrado que a conduta dolosa da fiscalizada se subsume
aos casos descritos nos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, cabível a aplicação da multa de oficio
de 150%. IRRF. DEDUÇÃO DO VALOR PAGO. Mesmo admitindo-se que aos valores pagos a título
de remuneração das debêntures pudesse ser parcialmente atribuído o tratamento de lucros
distribuídos sem tributação na fonte, o imposto retido somente seria passível de aproveitamento,
se o caso, na pessoa jurídica que sofreu a retenção. LANÇAMENTOS DECORRENTES OU
REFLEXOS. CSLL. Tratando-se de despesa artificialmente criada, e, portanto, inexistente de fato,
deve a mesma ser considerada indedutível da base de cálculo desta contribuição. Recurso
Voluntário Negado. (Acórdão nº 1102-001.227 – 22/10/2014)
JULGADOS DO CARF
Fatos:
- Prêmio das debêntures foi de R$ 100.000.000,00 e seu valor de face era de R$
1.000.000,00
- Subscritora de todas as debêntures e beneficiária era a única sócia e controladora de
empresa emitente
- Debêntures asseguravam participação em 100% dos lucros da emitente
- Pagamento das debêntures se deu por entrega de nota promissória com vencimento
para 10 anos após a aquisição das debêntures
Entendimento da Fiscalização:
- não houve a efetiva captação de recursos
- o fato de a única subscritora das debêntures ser a sócia da emitente demonstra que a
substancia econômica da emissão da debêntures era, em verdade, de aporte de capital
- a emissão de debêntures visou a criar uma despesa fictícia na adquirente e
transformar a distribuição de dividendos em participação nos lucros, que é dedutível
na empresa emitente.
JULGADOS DO CARF
Argumentos de defesa:
- a emissão de debêntures fazia parte de um plano de expansão da empresa
- o propósito negocial era o de facilitar a negociação da venda da operação varejista, pois é mais
simples fazê-lo por meio de debêntures
- a emissão de debêntures geraria um baixo endividamento, já que a remuneração se daria apenas
com base no resultado produzido
- o fato de as empresas serem do mesmo grupo não levaria à conclusão de que não houve
transferência de recursos
- não há vedação à aquisição de debêntures por acionista da empresa
- o art. 116, pár. único do CTN não é aplicável pois não foi regulado e, ainda que assim não fosse, não
se aplica pois os fatos se deram no ano de 1999
- subsidiariamente, o IRRF deveria ser abatido do montante exigido
Fundamentos do Acórdão
- não é natural que a empresa abdique de 100% de seus lucros em favor de terceiros
- o valor de prêmio exigido é fictício e não guarda qualquer relação com a realidade
- não houve oferta dos títulos a terceiros, o que demonstra ausência de intenção de captação de
recursos
- considerando o pagamento por nota promissória, a adquirente pode deduzir a despesa que
sequer pagou
JULGADOS DO CARF
Exemplo de ágio com empresa veículo
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 Ementa: PASSIVO NÃO
COMPROVADO. OMISSÃO DE RECEITA. Correta a tributação, como receita omitida, do saldo das
contas de passivo quando não demonstrada com documentação hábil e idônea a origem dos valores.
Em sentido contrário, deve ser excluído da exigência a parcela devidamente comprovada através de
documentos trazidos aos autos com as peças de defesa. GLOSA DE DESPESAS COM DIREITOS
AUTORAIS. COMPROVAÇÃO. Deve ser mantida a glosa das despesas em relação as quais o sujeito
passivo não logrou comprovar, ainda que intimado a fazê-lo. Por outro lado, é de restabelecer a
dedução face aos valores devidamente demonstrados. DESPESAS COM ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.
SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É dedutível a despesa com ágio quando demonstradas nos autos a
veracidade da operação e a causa do negócio jurídico, sendo justificável a utilização de “empresa
veículo” em face das peculiaridades da operação. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DE OFÍCIO
QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Descabe a imputação da multa qualificada por
dedução indevida de ágio, quando não houve questionamento em relação à existência desse ágio
bem como pelo fato de que a operação de “transporte” do ágio para a controlada, ainda que
inaceitável quanto às conseqüências tributárias da dedutibilidade, teve como escopo justamente
aquilo que foi realizado: a transferência do ágio para redução do resultado tributável. Não ficou
demonstrado qualquer objetivo diverso daquele refletido pela operação. (Acórdão nº 1402-001.077 13/06/2012)
JULGADOS DO CARF
Fatos
- Após aquisição de participações societárias, foram realizados atos societários que culminaram na
transferência do ágio dessa aquisição para a própria empresa autuada
- Não houve questionamento quanto ao pagamento e valor do ágio, somente quanto à sua
transferência para a empresa interessada
Entendimento da Fiscalização
- As operações foram simuladas com o único objetivo de que a empresa adquirida pudesse
deduzir o ágio gerado na aquisição de suas participações societárias
- Foi utilizada empresa veículo para a transferência do ágio para a empresa autuada
Argumentos de defesa
- A empresa tida como veículo era, na verdade, uma holding, criada para possibilitar o investimento
de outras empresas no grupo
- O ágio existiu, foi pago por parte independente e amortizado fiscalmente a 1/60 por mês, razão pela
qual a empresa criada, no máximo, objetivou facilitar a amortização de ágio legítimo
Fundamentos do acórdão
- Houve o pagamento do ágio por parte independente e a dedução fiscal se deu nos termos da
legislação
- Havia motivos econômicos para a utilização de uma holding (veículo)
JULGADOS DO CARF
Exemplo de Incorporação às Avessas
-
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO O planejamento tributário consiste na prática de
condutas lícitas, permitidas pelo direito, adotadas pelo contribuinte, e que tem como
efeito a redução ou não pagamento do tributo que, caso não tivesse havido o
planejamento, seria devido. Nesse sentido, o planejamento tributário é, antes de tudo
e nada mais além do que um planejamento. Trata-se de um pensar com antecedência,
um se organizar, um planejar, tendo em mente que, para se alcançar determinado
resultado negocial, existe uma alternativa ou um outro negócio jurídico lícito que, se
realizado, levará à redução ou não pagamento de tributo. Neste sentido, quando se
está diante de um planejamento tributário, pressupõe-se a existência de um negócio
normal (não planejado) que enseja uma determinada carga de tributação, e um negócio
jurídico alternativo (planejado), que tem por efeito a redução ou não pagamento de
tributos pelo contribuinte. Constatada a ilicitude do negócio jurídico planejado, ou a falta
de realidade e verdade na sua execução, é necessário recompor qual teria sido o fato
jurídico tributário, de forma a se atribuir esses efeitos, do negócio jurídico próprio, ao fato
tributário. PROPÓSITO NEGOCIAL A existência de propósito negocial não é, por si só,
suficiente
para
validar
o
negócio
praticado
como
JULGADOS DO CARF
(cont.)
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elisão fiscal, mormente quando divergentes a realidade extraída a partir dos elementos factuais
do negócio e a forma utilizada para registra-lo. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS Não existe
realidade negocial quando uma empresa com registro de prejuízo fiscal, mas sem atividade
efetiva e sem operação, incorpora outra empresa operacional, ainda que do mesmo grupo.
Hipótese em que todo o ativo operacional da empresa foi transferido por meio de cisão
seguida de incorporação, ficando na empresa original apenas o registro de prejuízo. Assim,
não restou justificado ou comprovado qual o sentido e realidade negocial em se esvaziar o
ativo operacional de uma empresa, deixando-a apenas e tão somente com seu prejuízo fiscal.
Na verdade, ao fazê-lo, criou-se uma empresa fictícia, de fachada, cujo único objetivo era
carregar o prejuízo fiscal acumulado. MULTA QUALIFICADA NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
apesar da nítida intenção do contribuinte em ver reduzida sua tributação, não vejo a presença do
dolo relacionado à conduta que levou à pretendida redução de tributo. Nos casos de
planejamento tributário, é necessário que seja identificado o dolo relacionado à ilicitude da
conduta praticada, e não com relação ao objetivo de redução de tributo. Mesmo porque está no
cerne do conceito de elisão fiscal a existência do direito do contribuinte de planejar seus negócios
com o objetivo de redução ou não pagamento de tributos. No entanto, frustrado o planejamento
tributário e ausente a evidência de que o contribuinte sabia e queria praticar o ilícito, deve ser
afastada a multa qualificada. Tem-se, assim que, apesar de o negócio ter sido considerado
simulado, afastando-se os seus efeitos para fins de tributação, identificando-se ser o tributo
devido, resta evidente que a Recorrente agiu certa de que estaria praticando o chamado negócio
jurídico lícito, afastando o dolo apontado. (Acórdão nº 1401-001.059 – 09/10/2013)
JULGADOS DO CARF
Fatos:
- Ao longo do ano calendário de 2005, a empresa autuada efetuou diversas alterações societárias que
culminaram na incorporação de empresa superavitária por empresa deficitária
Entendimento da Fiscalização
- as operações foram estruturadas única e exclusivamente para o aproveitamento de prejuízo
fiscal na empresa lucrativa
Argumentos de defesa
- afirma haver propósito negocial, que consistia em alterar as atividades de arrendamento mercantil
para o Município de Barueri, tanto é que realmente teve redução relevante da carga tributária
- que após a mudança das atividades de arrendamento mercantil para Barueri, a empresa do
Município de São Paulo teve suas atividades esvaziadas, sendo transformada em Banco Múltiplo
- considerando que a empresa já contava com um Banco Múltiplo no Município de São Paulo, efetuou
a incorporação deste pela antiga empresa de arrendamento mercantil
Fundamentos do acórdão
- não há propósito negocial na cisão pela qual os ativos da empresa foram transferidos à
companhia de Barueri, mantendo exclusivamente os prejuízos fiscais
- não é real que uma empresa não operacional incorpore uma empresa operacional
- a empresa incorporadora acabara de ser convertida em banco múltiplo e não tinha realizado
sequer uma operação como tal depois de ter seus ativos operacionais de arrendamento mercantil
transferidos
JULGADOS DO CARF
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Exemplo de “casa separa”
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Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2007, 2008 GANHO DE
CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO “CASA-SEPARA”. SIMULAÇÃO. Deve ser
mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações societárias
levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a admissão de novo sócio ou
investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de prévio contrato
escrito entre as partes, em que são detalhados todos os passos e valores envolvidos nas
operações, reforça tal conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o início e o final das
operações ter sido superior a um ano, se todas as etapas estavam previamente acordadas
entre as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a vontade real conduz à
conclusão de simulação. O ganho de capital na alienação foi artificialmente reduzido, com
a igualmente artificial majoração do custo de aquisição. O lançamento deve, assim, ser
mantido. MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. É cabível a qualificação da multa de
lançamento de ofício nos casos em que ficar demonstrada a conduta dolosa do sujeito
passivo ao praticar atos simulados, com o objetivo de ocultar da autoridade fazendária
a ocorrência do fato gerador tributário.
JULGADOS DO CARF
Fatos
- A empresa autuada celebrou acordo de investimento comprometendo-se a alienar
participações societárias a terceiro
- Posteriormente, admitiu-se o terceiro nos quadros societários da empresa e, após diversas
alterações societárias, a detentora original retirou-se da sociedade, deixando os ativos com o
terceiro
Entendimento da Fiscalização
- houve verdadeira compra e venda de ações, que deveria ensejar a tributação do ganho de
capital
- o anterior acordo firmado entre as partes demonstra que a real intenção sempre foi a de
simplesmente alienar as ações
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JULGADOS DO CARF
Argumentos de defesa
- houve propósito negocial, que se referiu à exploração de um consórcio
juntamente com o terceiro. Sem a entrada do novo sócio, não seria possível manter
contratos de concessão
- que houve longo decurso de tempo entre os atos, que as partes são independentes
e havia requisitos para a admissão do terceiro como sócio
Fundamentos do acórdão
- No caso, o lapso temporal é irrelevante, pois o acordo de investimento
demonstra a real intenção das empresas
- Não houve aumento do capital social com o novo investidor, pois, anteriormente,
houve redução das ações da empresa autuada
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Obrigado!
Antonio Carlos Guidoni Filho
 VELLA , PUGLIESE, BUOSI & GUIDONI
ADVOGADOS
 Rua São Tomé, 86, 7º Andar – São Paulo/SP


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