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Documentos, expedientes y procedimientos electrónicos
Andrés Felipe Umaña Chaux
31 de agosto de 2012
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Agenda
1. Las preocupaciones
2. El contexto – El principio del equivalente
funcional
3. Los desarrollos del principio del
equivalente funcional en el Nuevo Código
4. La masificación de los medios electrónicos
y los derechos ciudadanos
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Agenda
1. Las preocupaciones
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Las preocupaciones
Autenticidad
Artículo 244 CGP: Es auténtico
un documento cuando existe
certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito, firmado, o
cuando exista certeza respecto de
la persona a quien se atribuya el
documento.
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Las preocupaciones
Integridad
Artículo 252 CGP. Documentos rotos
o alterados. Los documentos rotos,
raspados o parcialmente destruidos, se
apreciarán de acuerdo con las reglas
de la sana crítica; las partes
enmendadas o interlineadas se
desecharán, a menos que las hubiere
salvado bajo su firma quien suscribió o
autorizó el documento.
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Las preocupaciones
Integridad
Artículo 58 CPACA.Archivo
electrónico de documentos. (…) La
conservación de los documentos
electrónicos que contengan actos
administrativos de carácter individual,
deberá asegurar la autenticidad e
integridad de la información necesaria
para reproducirlos, y registrar las
fechas de expedición, notificación y
archivo.
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Las preocupaciones
No repudio
Artículo 199. CGP. (…) Se
presumirá que el destinatario ha
recibido la notificación cuando el
iniciador recepcione acuse de
recibo o se pueda por otro medio
constatar el acceso del
destinatario al mensaje. El
secretario hará constar este
hecho en el expediente.
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Las preocupaciones
Trazabilidad
Artículo 11 ley 527: Para la
valoración de la fuerza probatoria de
los mensajes de datos a que se
refiere esta ley, se tendrán en cuenta
las reglas de la sana crítica (…) Por
consiguiente habrán de tenerse en
cuenta: la confiabilidad en la forma
en la que se haya generado,
archivado o comunicado el
mensaje(…)cualquier otro factor
pertinente.
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Las preocupaciones
Trazabilidad
Artículo 58 CPACA.Archivo
electrónico de documentos. (…) La
conservación de los documentos
electrónicos que contengan actos
administrativos de carácter individual,
deberá asegurar la autenticidad e
integridad de la información necesaria
para reproducirlos, y registrar las
fechas de expedición, notificación y
archivo.
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Las preocupaciones
Disponibilidad
Artículo 109 CGP: Las
autoridades judiciales llevarán un
estricto control y relación de los
mensajes recibidos que incluya la
fecha y hora de recepción.
También mantendrán el buzón
del correo electrónico
con disponibilidad suficiente para
recibir los mensajes de datos.
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Agenda
2. El principio del equivalente
funcional
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Si un mensaje de datos cumple con los mismos
objetivos y tiene las mismas funciones que un
medio tradicional o físico de transmisión de
información, dicho mensaje tendrá las mismas
consecuencias jurídicas que el medio
tradicional al que reemplaza.
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Ley 527 de 1999
Escrito
Original
Firma
Conservación
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Escrito
ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier
norma requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho con un
mensaje de datos, si la información que éste
contiene es accesible para su posterior consulta.
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ARTÍCULO 826 Código de Comercio:
Cuando la ley exija que un acto o contrato
conste por escrito bastará el instrumento
privado con las firmas autógrafas de los
suscriptores.
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Firma
ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando
cualquier norma exija la presencia de
una firma (…) se entenderá satisfecho
dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que
permita identificar al iniciador de un
mensaje de datos y para indicar que el
contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable
como apropiado para el propósito por
el cual el mensaje fue generado o
comunicado. (…)
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¿Qué significa un método confiable y
apropiado para el propósito para el
que el mensaje fue generado?
Guía de la Ley Modelo de la
CNUDMI de 1996
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ARTICULO 28. ATRIBUTOS JURIDICOS DE UNA FIRMA
DIGITAL. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje
de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención
de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el
contenido del mismo.
PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y
efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los
siguientes atributos:
1. Es única a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos
son cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el
Gobierno Nacional.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Expediente No. 11001311000520040107401
16 de diciembre de 2010
En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el
artículo 269 del C. de P. Civil se impondrá como insoslayable
respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital,
habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido
suscrito ni manuscrito por su autor y carece de un signo de
individualidad que permita imputar autoría y, por ende, ejercer
el derecho de contradicción a la persona que la parte que lo
aporta señala como su creador.
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ARTÍCULO 269 CPC. INSTRUMENTOS SIN FIRMA. Los
instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien
se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados
expresamente por ella o sus causahabientes.
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ARTICULO 8o. ORIGINAL. Cuando
cualquier norma requiera que la
información sea presentada y
conservada en su forma original, ese
requisito quedará satisfecho con un
mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garantía confiable de
que se ha conservado la integridad de la
información, a partir del momento en
que se generó por primera vez en su
forma definitiva, como mensaje de datos
o en alguna otra forma;
b) (…)
Original
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Artículo 12 Ley 527:
(…)
De haber alguna, debe conservarse toda
información que permita determinar el origen, el
destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue
enviada o recibida la información.
Conservación
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Agenda
3. Los desarrollos del principio del
equivalente funcional en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo
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Agenda
3.1. La autenticidad de los mensajes de
datos
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Documentos auténticos (artículo 244
CGP)
• Los documentos públicos y los privados emanados de las
partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,
firmados o manuscritos, y los que contengan la
reproducción de la voz o de la imagen, se presumen
auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o
desconocidos, según el caso.
¿Inclusive los no firmados o los
firmados electrónicamente?
• Memoriales
• Títulos ejecutivos
• Los documentos en forma de mensaje de datos se
presumen auténticos.
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Artículo 186. Actuaciones a través de medios
electrónicos. Todas las actuaciones judiciales
susceptibles de surtirse en forma escrita se
podrán realizar a través de medios
electrónicos, siempre y cuando en su envío y
recepción se garantice su autenticidad,
integridad, conservación y posterior consulta,
de conformidad con la ley.
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Artículo 55. Documento público en medio
electrónico. Los documentos públicos autorizados
o suscritos por medios electrónicos tienen la
validez y fuerza probatoria que le confieren a los
mismos las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil.
Las reproducciones efectuadas a partir de los
respectivos archivos electrónicos se reputarán
auténticas para todos los efectos legales.
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Artículo 215.Valor probatorio de las copias. Se
presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias
tendrán el mismo valor del original cuando no hayan
sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el
trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará
cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los
documentos que los contengan deberán cumplir los
requisitos exigidos en la ley.
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Documentos auténticos (artículo 82
CGP)
Parágrafo segundo. Las demandas que se presenten
en mensaje de datos no requerirán de la firma digital
definida por la Ley 527 de 1999. En estos casos,
bastará que el suscriptor se identifique con su
nombre y documento de identificación en el mensaje
de datos.
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¿Se podría aplicar por analogía
a otras situaciones?
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Carga de la prueba
Artículo 167 (…) No obstante, según las particularidades del caso,
el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al
decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento
del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la
parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se
considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía
con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de
prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado
de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares.
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Nuevas funciones de las
entidades de certificación
Decreto 19 de 2012
6. Ofrecer o facilitar los servicios de generación de datos de
creación de las firmas electrónicas.
7. Ofrecer los servicios de registro, custodia y anotación de
los documentos electrónicos transferibles.
8. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de
mensajes de datos y documentos electrónicos transferibles.
9. Cualquier otra actividad relacionada con la creación, uso
o utilización de firmas digitales y electrónicas".
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Agenda
3.2.Equivalente
presentaciones
personales
funcional
de
y notificaciones
=
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SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO
Sala de Servicio y Consulta Civil
Rad. No. 1.989. 11001-03-06-000-2010-00015-00
18 de marzo de 2010
A partir de la entrada en vigencia de la ley 527 de 1999, la lectura
del artículo 44 del C.C.A., puede hacerse entendiendo que la
expresión “personal”, es comprensiva no sólo de la presencia física
del interesado o de quien lo represente, sino de la presencia virtual.
“La solución diseñada por el Programa Gobierno en Línea, se ajusta
a las exigencias de la ley 527 de 1999, de manera que en virtud
del principio de la equivalencia funcional, tiene el efecto legal de la
notificación personal en los términos de los artículos 44 a 48 del
C.C.A.”
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Artículo 56 CPACA
Notificación electrónica siempre que haya
aceptación del destinatario.
El interesado puede solicitar en cualquier
momento que la notificación se haga por medios
tradicionales.
Notificación quedará surtida a partir de la fecha y
hora en que el administrado acceda al acto
administrativo, fecha y hora que deberá certificar
la administración.
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Artículo 197 CPACA
Artículo 197. Dirección electrónica para efectos de
notificaciones. Las entidades públicas de todos los niveles,
las privadas que cumplan funciones públicas y el
Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben
tener un buzón de correo electrónico exclusivamente
para recibir notificaciones judiciales.
Para los efectos de este Código se entenderán como
personales las notificaciones surtidas a través del buzón
de correo electrónico.
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Artículo 197 CPACA
Artículo 199. (…)
De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de
la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil
en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir
notificaciones judiciales.
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Artículo 291 CGP
Cuando se conozca la dirección electrónica de quien
deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por
el secretario o el interesado por medio de correo
electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido
la comunicación cuando el iniciador recepcione
acuse de recibo.
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Artículo 199 CPACA
Se presumirá que el destinatario ha recibido la
notificación cuando el iniciador recepcione acuse de
recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del
destinatario al mensaje. El secretario hará constar este
hecho en el expediente.
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Agenda
3.3.Equivalente funcional de conservación
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Artículo 58. Archivo electrónico de documentos. Cuando el
procedimiento administrativo se adelante utilizando
medios electrónicos, los documentos deberán ser
archivados en este mismo medio. Podrán almacenarse
por medios electrónicos, todos los documentos
utilizados en las actuaciones administrativas.
La conservación de los documentos electrónicos que
contengan actos administrativos de carácter individual,
deberá asegurar la autenticidad e integridad de la
información necesaria para reproducirlos, y registrar las
fechas de expedición, notificación y archivo.
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Agenda
3.3.¿Equivalente funcional de entrega?
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Artículo 54 CPACA
¿Con el reloj de quién?
Artículo 54. (…)
(…)
Las actuaciones en este caso se entenderán
hechas en término siempre que hubiesen sido
registrados hasta antes de las doce de la noche
y se radicarán el siguiente día hábil.
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Artículo 109 CGP
Los memoriales, incluidos los mensajes de
datos, se entenderán presentados
oportunamente si son recibidos antes del cierre
del despacho del día en que vence el término.
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Ley 527 de 1999
ARTICULO 17. PRESUNCION DEL ORIGEN DE UN MENSAJE DE
DATOS. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por
el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado
previamente con el iniciador, para establecer que el mensaje de
datos provenía efectivamente de éste, o
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los
actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún
mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado
por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
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Agenda
4. Masificación de los medios electrónicos
y derechos de los ciudadanos
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¿Puede la Administración usar medios electrónicos ?
¿Puede la Administración obligar a usar medios
electrónicos?
¿Puede el Estado obligar a usar un tipo determinado de
tecnología?
¿Está obligada la Administración a recibir medios
electrónicos?
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Artículo 53. Procedimientos y trámites administrativos a
través de medios electrónicos. Los procedimientos y
trámites administrativos podrán realizarse a través de
medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de
acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar
mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito
a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo
de otros procedimientos.
En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los
procedimientos administrativos, se aplicarán las
disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la
sustituyan, adicionen o modifiquen.
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Artículo 54. Registro para el uso de medios
electrónicos. Toda persona tiene el derecho de actuar
ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso
en el cual deberá registrar su dirección de correo
electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí
así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por
este medio, a menos que el interesado solicite recibir
notificaciones o comunicaciones por otro medio
diferente.
Las peticiones de información y consulta hechas a través
de correo electrónico no requerirán del referido
registro y podrán ser atendidas por la misma vía.
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Agenda
5. Algunos puntos para reflexionar
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¿El equivalente funcional como un
principio general?
Escrito
Firma
Original
Conservación
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¿El equivalente funcional como un
principio general?
Escrito
Firma
Original
Endoso
Notificación
personal
Envío y
entrega
Conservación
Presentación
personal
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¿Cuál es el rol del contrato en la
regulación del valor probatorio de los
mensajes de datos?
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1. ¿Es conveniente autorizar expresamente el uso de
medios electrónicos?
2. ¿Se pueden regular los equivalentes funcionales?
3. ¿Qué medidas de seguridad se deben exigir para el
uso de medios electrónicos? ¿Es conveniente
prohibir, por ejemplo, el uso de cuentas de correo
personales?
4. ¿Se puede regular la fecha de envío y la fecha de
recepción de un mensaje de datos?
5. ¿Qué información debe ser conservada?
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Muchas gracias
[email protected]
@aumana
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