Transcript po - Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário

X CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO
PREVIDENCIÁRIO – IV CONGRESSO DE
DIREITO PREVIDENCIÁRIO DO
MERCOSUL
OFICINA DE APRIMORAMENTO
AUXÍLIO-DOENÇA
Florianópolis, 8 a 10 de outubro de 2014.
EXPOSITOR-OFICINEIRO
Carlos Renato G. Domingos – Cacá
Advogado há 17 anos atuando com exclusividade em Direito Previdenciário há 12
anos; Especializado em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito
Social; Fundador da Comissão de Direito Previdenciário da Subseção OAB
Santos/SP; Coordenador da Comissão de Direito Previdenciário da Subseção OAB
São Vicente/SP; Professor em cursos de aperfeiçoamento e pós-graduação em oito
instituições (ESA-SP, Damásio de Jesus, Renato Saraiva, Faculdade Baiana de
Direito, IMADEC/MA, Ciclo-Aracaju/SE, APROMAX-SP, LEX).
Material disponível no site www.professorcacadomingos.com.br a partir de
15/10/2014 – senha IBDP-FLORIPA.
INTRODUÇÃO
CF, Art. 1º. “A República Federativa do Brasil....tem como fundamentos:
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;...”
Art. 3º. “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
CF, TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
CF, TÍTULO VIII – Da Ordem Social
Art. 193 – A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
AUXÍLIO-DOENÇA
CF, art. 201, I.
PBPS, arts. 59 a 63. “Art. 59. O auxílio-doença será devido
ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por
mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
RPS, arts. 71 a 80.
AUXÍLIO-DOENÇA
CONCEITO
Benefício substitutivo da renda, devido ao segurado que ficar
incapacitado por mais de 15 dias, para o exercício de sua atividade
habitual.
O FATO GERADOR DO BENEFÍCIO É A
INCAPACIDADE SUPERIOR A 15 DIAS E NÃO A
MERA OCORRÊNCIA DA DOENÇA.
CARÊNCIA
PBPS, art. 24 – “Período de carência é o número mínimo de
contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário
faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do
primeiro dia dos meses de suas competências”.
IN 45/2010, art. 142 – idem... observando que um dia de
trabalho, no mês, vale como contribuição para aquele mês,
para qualquer categoria de segurado...
PBPS, art. 25 - A concessão das prestações pecuniárias do RGPS depende
dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;
PBPS, art. 26 - Independe de carência a concessão das seguintes
prestações: II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de
acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho,
bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções
especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da
Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma,
deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. relação
meramente exemplificativa;
PORTARIA INTERMINISTERIAL MPAS/MS Nº 2.998/01
Art. 1º As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para
a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do
Regime Geral de Previdência Social - RGPS:
I - tuberculose ativa; II - hanseníase; III- alienação mental; IV- neoplasia maligna; V –
cegueira; VI - paralisia irreversível e incapacitante; VII- cardiopatia grave; VIII doença de Parkinson; IX - espondiloartrose anquilosante; X - nefropatia grave; XI estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); XII - síndrome da
deficiência imunológica adquirida - Aids; XIII - contaminação por radiação, com base
em conclusão da medicina especializada; e XIV - hepatopatia grave.
Art. 2º O disposto no artigo 1º só é aplicável ao segurado que for acometido da doença
ou afecção após a sua filiação ao RGPS.
VIDE ART. 152, IN 45/10
DIFERENÇA ENTRE B31 E B91
PBPS, Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do
trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um
por cento) do salário-de-benefício...(redação da Lei 9.032/95).
O QUE RESTA APÓS 1995?
- Estabilidade do art. 118 da Lei 8.213/91;
- Depósitos FGTS;
- Indenização contra o empregador por responsabilidade civil na J.T.;
- Cômputo como tempo de serviço/contribuição do período em que o segurado
esteve afastado recebendo benefício por incapacidade decorrente de acidente do
trabalho, intercalado ou não. S.B. = S.C.
PROCESSO JUDICIAL - COMPETÊNCIA
CF, Art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
STF, SÚMULA 689 (Daisson Portanova): “O segurado pode
ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo
federal do seu domicílio ou nas varas federais da Capital do
Estado-Membro”. aplicação analógica para causas acidentárias.
Lei. 10.259/02, art. 3º “Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar,
conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.”
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR, NÃO
CUMULAR COM PEDIDO DE DANO MORAL, COMO
FORMA DE “FUGIR” DA ALÇADA DO JEF,
PRINCIPALMENTE EM AÇÕES DE BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE OU QUE DEMANDEM MAIOR
DILAÇÃO PROBATÓRIA, SOB PENA DE
“BANALIZAÇÃO” DA TESE DE INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL
APONTAMENTOS SOBRE A PERÍCIA JUDICIAL
“podemos definir perícia médica judicial como um conjunto de procedimentos
médicos e técnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de
interesse da Justiça, ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer
por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos acontecimentos,
capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou à
saúde do homem ou que com ele tenha relação” (Genival Veloso de França).
Necessária para estabelecer o grau de incapacidade, a duração e/ou caráter da
incapacidade (temporária ou permanente) e, em matéria acidentária, também a
existência ou não de nexo de causalidade entre a moléstia e o trabalho do
obreiro (ao menos até o advento do NTEP).
CF, art. 5º, LV – “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”; LVI - “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito”.
/;
C.C., arts. 231 a 232. - C.P.C., arts. 420 a 439.
“Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e
na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou
documentos elucidativos que considerar suficientes” (difícil ocorrer)
“Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico,
requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde
logo as perguntas, sob forma de quesitos”.
“Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua
convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.
Código de Ética Médica – Resolução 1931/09 – arts. 92 a 98.
AÇÕES DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
QUANDO DA AFERIÇÃO DA INCAPACIDADE DEVERÃO O PERITO E
O INTÉRPRETE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO, ALÉM DO QUADRO
CLÍNICO:
- Escolaridade/grau de instrução;
- Idade;
- Possibilidade
- Capacidade
- Contextos
de reinserção no mercado de trabalho;
de aprender novo ofício;
sociais e econômicos regionais e nacionais.
“BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
(IN)CAPACIDADE PARA O TRABALHO. CONSIDERAÇÃO DAS
CONDIÇÕES
PESSOAIS
DO
BENEFICIÁRIO.
NECESSIDADE.
JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ E DESTA TURMA NACIONAL.
APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 20, TNU. ANULAÇÃO DO
ACÓRDÃO.
INCIDENTE
DE
UNIFORMIZAÇÃO
CONHECIDO
E
PARCIALMENTE PROVIDO.
1- Pedido de Uniformização manejado em face de acórdão proferido pela T.R. da Seção
Judiciária do RS que negou provimento ao recurso inominado e manteve a sentença que julgou
improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença ou, alternativamente, a conversão
em aposentadoria por invalidez, com fundamento em laudo pericial conclusivo pela capacidade
para o trabalho, sem exame das condições pessoais (sociais, econômicas e culturais) do
beneficiário.
2 a 4...omissis.
5 – Incidente de Uniformização conhecido e parcialmente provido, para anular o acórdão
recorrido para que novo julgamento seja proferido considerando as condições pessoais do
beneficiário” (TNU, PEDILEF 0023291-16.2009.4.01.3600, j. 29/02/2012).
“EMENTA-VOTO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL (LOAS). INCAPACIDADE FÍSICA PARCIAL QUE, ALIADA ÀS
CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS E SÓCIO-ECONÔMICAS, PERMITE O RECONHECIMENTO
DA DEFICIÊNCIA, DE ACORDO COM A AVALIAÇÃO DA PROVA PELO JUÍZO. SÚMULA
N° 29 DA TNU. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O
PARADIGMA APONTADO. QUESTÃO DE ORDEM Nº 22 DA TNU. REAVALIAÇÃO DA
PROVA VEDADA EM SEDE DE PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO, POR APLICAÇÃO
ANALÓGICA DA SÚMULA N° 07 DO STJ. PRECEDENTES DA TNU. LITIGÂNCIA DE MÁFÉ DO INSS POR RECORRER COM BASE EM TESE JURÍDICA JÁ AFASTADA PELA
SÚMULA N° 30 DA AGU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO. IMPOSIÇÃO
DE MULTA AO RECORRENTE DE MÁ-FÉ.
É mister ter bem presente que, em casos como aquele deduzido nos autos, ainda que o laudo
pericial não seja conclusivo acerca da incapacidade total, as condições sócio-econômicas
da parte – tais como a pobreza e a impossibilidade de se obter instrução formal, em
virtude da incapacidade apontada – e o contexto social no qual se apresenta o problema,
que é de grave crise econômica, devem ser levados em consideração.
Assim, deve o juiz, para verificar a capacidade laborativa, analisar a questão posta não
apenas do ponto de vista médico, mas, sobretudo, da perspectiva quanto a real e efetiva
possibilidade de inserção no mercado de trabalho, levando em consideração as
peculiaridades acima mencionadas. Por outros termos, as condições sócio-econômicas e
culturais do demandante indicam que é muito improvável, senão impossível, que ele
possa exercer alguma atividade profissional ou econômica que permita garantir a própria
subsistência. Por isso, a conclusão que se impõe é a incapacidade do demandante, nos
exatos termos do art. 20, da Lei n º 8.742/93. (...)
11. Grave, porém, é perceber que a tese jurídica que embasa o presente pedido de
uniformização já se encontra superada inclusive no âmbito da própria Administração Pública
Federal, vez que, desde 09 de junho de 2008, a Advocacia Geral da União já assentou, por
meio de sua Súmula de n° 30, que: “A incapacidade para prover a própria subsistência por
meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente,
conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de
7 de dezembro de 1993.”
12. Ora, nos termos dos arts. 28 e 43 da Lei Complementar n° 73/93, as súmulas da AGU têm
caráter orientador e obrigatório para a Administração Pública, constituindo até em falta de dever
funcional o ato de servidor de contrariá-la. Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício
de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado: I - exercer
advocacia fora das atribuições institucionais; II - contrariar súmula, parecer normativo ou
orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União; Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral
da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17
desta lei complementar. (grifos nossos)
13. Nestas circunstâncias, o recurso do INSS expõe-se como um expediente ofensivo ao seu dever
processual de “não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de
fundamento” (CPC, art. 14, inc. III), configurando mesmo litigância de má- fé essa interposição
manifestamente infundada e, portanto, com intuito meramente protelatório (CPC, art. 17, incs. VI e
VII), merecedor da devida apenação (CPC, art. 18).
17. Por tais motivos, o presente incidente não há de ser conhecido, impondo-se ainda ao INSS pena
de multa de 1% do valor da causa por litigância de má-fé. (PEDILEF 200783045006514, JUIZ
FEDERAL MANOEL ROLIM CAMPBELL PENNA, data da publicação 01/03/2010)”
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL.
AFERIÇÃO. REQUISITOS OBJETIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte tem se orientado no sentido de
que o magistrado, na verificação dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, não
está adstrito aos requisitos objetivos legais, devendo verificar, também os aspectos sócio-econômicos do
segurado, para fins de aferição de sua incapacidade laboral. 2. Agravo regimental ao qual se nega
provimento” (STJ, AgRg no Ag 1247316/PR, 6ª T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
17/11/2011).
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42 DA
LEI 8.213/91. NÃO ADSTRIÇÃO DO JUIZ AO LAUDO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA
CONSTANTE DOS AUTOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DOS
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. - Esta Corte Superior firmou compreensão
no sentido de que, para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, devem ser
considerados os aspectos relevantes além daqueles elencados no art. 42 da Lei n. 8.213/91, como, por
exemplo, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado. Precedentes das Quinta e
Sexta Turmas.....Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no AREsp 96207/BA, 5ª T., Rel. Des.
Conv. Marilza Maynard. DJe 19/10/2012).
TNU, SÚMULA 47
“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o
juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para
a concessão de aposentadoria por invalidez” (DOU 15/03/2012).
TNU, SÚMULA 77
“O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e
sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a
sua atividade habitual” (DOU 06/09/2013).
ESTÁ SE FIRMANDO ENTENDIMENTO QUE A ANÁLISE
DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO BENEFICIÁRIO (sociais,
econômicas e culturais) SOMENTE É POSSÍVEL A PARTIR DA
EXISTÊNCIA
DE
ALGUMA
INCAPACIDADE
(independentemente do grau)? OU SEJA, NECESSÁRIA
OCORRÊNCIA DE ALGUM DÉFICIT LABORAL PARA QUE
ESSES CRITÉRIOS SEJAM SOPESADOS, VISANDO
SOMENTE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ?
MAS NÃO SERIAM TAIS CONDIÇÕES TAMBÉM
FORMADORAS
DA
PRÓPRIA
EXISTÊNCIA
DA
INCAPACIDADE, INCLUSIVE PARCIAL?
NECESSIDADE DE PERÍCIA NA ESPECIALIDADE
1ª TRSP: “... II – VOTO - No caso em tela, a autora, ora Recorrente, alega que preenche todos os
requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário pleiteado.
A questão controversa, neste caso, reside na incapacidade ou não do Recorrente para o exercício de
atividade laborativa.
Realizada perícia médica com clínico geral este concluiu pela ausência de incapacidade laborativa do
autor. Verifico, no entanto, que o autor é portador de GLAUCOMA, tendo o perito aduzido não ter
‘especialização em oftalmologia que o habilite para exames específicos nesta especialidade’.
Assim, considero necessária a realização de perícia médica oftalmológica, a fim de esclarecer se a
doença que acomete a parte autora acarreta incapacidade para o trabalho habitual de oficial de
máquinas. Posto isso, converto o julgamento em diligência”.
JEF-SANTOS: “Há mais de um ano o Juizado Especial Federal de Santos não possui perito da
especialidade de oftalmologia, apesar das diversas tentativas para credenciar um profissional dessa área,
inclusive com a expedição de edital de credenciamento (Edital n. 01/2011) encaminhado ao Conselho
Regional de Medicina e ao setor de perícias da Justiça Estadual da Comarca de Santos.... Em razão da
ausência de médico oftalmologista, foi agendada perícia na especialidade de clínica médica....Ante o
exposto, determino a devolução dos autos a Egrégia Turma Recursal de São Paulo para as providências
cabíveis”.
NECESSIDADE DE PERÍCIA NA ESPECIALIDADE
1ª TRSP: “Verifico que os presentes autos retornaram sem cumprimento da decisão proferida
por esta Turma (anexada em 03/03/2011). Tendo em vista a necessidade de perícia médica
oftalmologia, a questão de sua realização deve ser solucionada pelo próprio Juizado Especial
Federal de Santos”.
1ª TRSP: “...O perito médico, na especialidade oftalmologia, nomeado pelo juízo concluiu pela
incapacidade total e permanente da parte autora para o trabalho. No laudo médico realizado em
20/12/2010, o médico foi contundente no sentido de que o autor é portador de Glaucoma
Crônico de ângulo aberto em ambos os olhos, estando totalmente incapacitado para o
trabalho....Assim, considerando o laudo anexo aos autos, a atividade do autor - condutor de
máquinas- , entendo que a incapacidade da parte para o trabalho é total, fazendo jus à
aposentadoria por invalidez.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a
restabelecer o auxílio-doença NB 31/538.357.591-6, desde a cessação em 21/11/09, devendo
ser convertido em aposentadoria por invalidez em 27/09/2010, data da prolação da
sentença”.Processo 0000676-56.2010.4.03.6311
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA NO
PERÍODO DE INCAPACIDADE
“O exercício de atividade laboral após o cancelamento do benefício e/ou antes do
restabelecimento ou nova concessão de auxílio-doença não pressupõe capacidade laborativa,
ainda mais considerando a necessidade de manutenção do próprio sustento, pela parte-autora,
enquanto aguarda a definição acerca do benefício pleiteado. Nesse sentido: TRF4, AC
2000.71.08.006720-0/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJ 11/02/2004.
O trabalho remunerado em período em que atestada incapacidade não pressupõe aptidão
física, mormente quando o laudo pericial é categórico em afirmar a data de início da
incapacidade. Muito ao contrário, trabalhar doente prejudica a saúde do obreiro e o próprio
trabalho, influenciando negativamente na sua remuneração, se fundada em produtividade, ou
no seu conceito profissional. Assim, apenas quando há dúvida a respeito da data de início da
incapacidade, o trabalho pode ser considerado como indício de capacidade. Se dúvida não
existe, o trabalho sem condições de saúde não pode prejudicar o segurado.
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA NO
PERÍODO DE INCAPACIDADE
“Por outro lado, não obstante a natureza substitutiva do benefício por incapacidade, a
remuneração eventualmente percebida no período em que é devido o auxílio-doença/aposentadoria
por invalidez não implica a batimento do valor do benefício, pois o segurado seria duplamente
prejudicado: a uma porque trabalhou doente e, a duas, porque não receberia nada em
contraprestação ao seu labor.
Sem embargo, a prática de quaisquer descontos, com aval do Judiciário, redundaria em
recompensar a falta de eficiência do INSS na hipótese dos autos, pois, inegavelmente, o benefício
foi negado erroneamente pela perícia médica da Autarquia” (TNU PEDILEF 2008.72.52.004136-1, DOU
13/5/2011).
TNU, SÚMULA 72 – “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante
período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o
segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.
(DOU 13/03/2013)
CONCESSÃO DE OFÍCIO (B31)
“...a autarquia reconheceu o direito ao auxílio-doença apenas a partir da data de entrada do
requerimento, em 04/11/2010, tendo procedido à sua cessação no mesmo dia, tendo em vista a
constatação de que o segurado já havia recuperado a capacidade laborativa (OUT11, evento 1).
A decisão recorrida não acolheu a pretensão orientada na inicial, ao fundamento de que para
fazer jus à percepção do auxílio-doença desde o 16º dia do afastamento, o autor deveria ter
formulado o requerimento administrativo antes de decorridos 30 dias do início da incapacidade.
Considerando que o segurado realizou o requerimento em tempo superior aos 30 dias, só faria
jus ao recebimento do benefício a partir da DER. Por fim, salientou o juízo a quo que 'o
simples fato de constar a informação do afastamento na GFIP não exclui a obrigação do
segurado empregado em requerer o benefício junto ao INSS'.
Conforme relatado na inicial, e comprovado por meio dos atestados juntados no evento 1, o
autor esteve internado para tratamento neurológico no período de 13/09/2010 a 05/10/2010,
tendo recebido autorização médica para retornar ao trabalho apenas em 05/11/2010. Assim,
esteve incapaz no período de 13/09/2010 a 05/11/2010.
Alega o recorrente que seu empregador comunicou o afastamento ao INSS por meio de anotação na
GFIP, indicando o documento nomeado OUT12, no evento 1, como prova da notificação da
autarquia.
De fato, depreende-se da GFIP, a existência da chamada 'movimentação' pelo código 'P1', que
corresponde a 'Afastamento temporário por motivo de doença, por período superior a 15 dias'. Essa
informação
se
encontra
no
manual
da
GFIP
para
SEFIP
(http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia/gfip/gfip3manform.htm).
Na medida em que INSS faz parte do consórcio que integra o CNIS, detém o dever jurídico de
impulsionar, de ofício, o processo administrativo, nos termos do inciso XII, do parágrafo único, do
art. 2ª da Lei 9.784/99, verbis:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
Mais especificamente, nos termos do art. 76 do Decreto nº 3.048/99, o INSS
deve processar, de ofício, o benefício de auxílio-doença quando tiver ciência da
incapacidade, ainda que o segurado não tenha requerido o benefício, in verbis:
Art. 76. A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver
ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxíliodoença.
Nestas condições, o recurso deve ser provido para reformar a sentença,
condenando o INSS a retroagir a DIB para 29/10/2010, observada a prescrição
quinquenal, bem como a pagar as prestações vencidas desde então e até a data do
trânsito em julgado” (TR, RECURSO CÍVEL Nº 5027660-61.2012.404.7000/PR,
Rel. José Antônio Savaris, j. 16/09/2014).
AUXÍLIO-DOENÇA POR INCAPACIDADE PARCIAL
“PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO
LEGAL.
DECISÃO
MONOCRÁTICA.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE
PARCIAL. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. VERBA
HONORÁRIA. AGRAVO LEGAL PARCIALMENTE PROVIDO...III - O laudo pericial
conclui pela incapacidade parcial e definitiva que impede o desenvolvimento da
atividade habitual, devendo ser tentada a reabilitação para atividade mais leve. IV Embora não preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por
invalidez, há nos autos elementos que permitem o deferimento do auxílio-doença. V Não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário para
que possa se submeter a tratamento, no período de reabilitação profissional. VIII Agravo legal parcialmente provido” (TRF3, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1494380).
“PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E
TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. AGRAVO DO ART. 557, §1º DO CPC.
IMPROVIMENTO. I- Cabível a concessão do benefício de auxílio-doença na presente
hipótese, consoante restou consignado na decisão ora agravada, já que restou
evidenciado no julgado que a autora é portadora de quadro psiquiátrico consistente
em psiquismo alterado, com labilidade emocional severa, atestado pelo laudo médico
pericial de fl. 99/102, o qual revelou que a incapacidade laborativa é de natureza
parcial e temporária, com possibilidade de readaptação. II- A fixação do termo inicial
também se submete ao prudente arbítrio do magistrado. No caso em tela, o perito
especificou a data do laudo pericial como a data em que a enfermidade causou
impedimento para o desempenho da atividade laborativa (quesito nº11 de fl. 102). III A decisão agravada apreciou os documentos que instruíram a inicial, sopesando todos
os elementos apresentados, segundo o princípio da livre convicção motivada,
concluindo que foi demonstrada a incapacidade para o exercício atividade laborativa,
suscetível da concessão de auxílio-doença. IV- Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto
pela parte autora improvido” (TRF3, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1536888).
TNU
“EMENTA PROCESSUAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. INCAPACIDADE
PARCIAL E TEMPORÁRIA ADEQUADA AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO
DOENÇA POR SUA NATUREZA. CONDIÇÕES PESSOAIS. VISÃO
MONOCULAR.
PRESTÍGIO
AO
PROCESSO
DE
REABILITAÇÃO
PROFISSIONAL. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A
melhor interpretação relativa à questão da incapacidade parcial com base na visão
monocular deve considerar as circunstâncias pessoais do segurado, na ponderação das
consequências respectivas, que, sem dúvida, resultam da perda da visão plena. 2. O
Superior Tribunal de Justiça, examinando as consequências jurídicas da mesma
patologia, já reconheceu de forma implícita a ocorrência de incapacidade parcial e
transitória, sinalizando a necessidade de reabilitação profissional, interpretação que se
apresenta na mesma linha do paradigma invocado . 3. Pedido de Uniformização
conhecido e parcialmente provido” (PEDILEF 05051817620084058500).
STJ
“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.
INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente
incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional
para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido”(REsp 501.267/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 28/06/2004, p. 427).
+ REsp 699.920/SP, %a T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; REsp 272.270/SP, 5a T., Rel. Min.
Fernando Gonçalves; REsp 501.267/SP, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido.
A.G.U., SÚMULA 25
"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado
temporariamente incapaz para o trabalho ou sua
atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos
os demais requisitos legais, entendendo-se por
incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação
para outras atividades laborais."
AÇÕES DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE –
FUNGIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES
É comum o segurado pleitear determinado benefício por
incapacidade e após a realização da perícia constata-se o direito a
outro. Requer, por exemplo, auxílio-doença mas a conclusão
médica indica aposentadoria por invalidez, ou vice-versa. Tem
sido constante na jurisprudência a aceitação da fungibilidade dos
benefícios por incapacidade, pois todos têm uma característica
comum - incapacidade -, cabendo ao perito técnico nortear o
julgador sobre a extensão deste déficit laboral.
VEDAÇÃO DE CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DE
BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE (ap. invalidez)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO POR VIA JUDICIAL. CESSAÇÃO. NECESSIDADE DE
MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. 1. O magistrado não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas em Juízo quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. 2. Havendo
concessão de benefício previdenciário por via judicial, apenas por esta mesma via poderá ser ele
cessado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 1224701/RS,
Rel. Min. OG FERNANDES, 6ª T., DJe 27/05/2013).
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE.
CANCELAMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO REVISIONAL.
IMPRESCINDIBILIDADE. ART. 471, I, DO CPC. PARALELISMO DAS FORMAS. RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente,
pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica
continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de
Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas. 2. Recurso especial a que se nega
provimento” (REsp 1201503/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26/11/2012).
COTEJO ARTS. 86 E 89 PBPS:
Art. 86: “O auxílio-acidente será concedido....resultarem seqüelas que
impliquem redução da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia”.
Art. 89: “A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão
proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente
para o trabalho...”
Logo, o simples encaminhamento à reabilitação profissional importa
no reconhecimento do direito à percepção do auxílio-acidente, devendo
aludido benefício ser concedido logo após a saída do segurado do
procedimento reabilitatório, concluído ou não, e desde que não
permaneça em gozo de auxílio-doença.
IMPORTÂNCIA DA REABILITAÇÃO – ASPECTOS ECONÔMICOS
E SOCIAIS (H. G. Alves).
Segurado contribuinte individual, com 30 anos de idade,
ginásio completo, salário-de-contribuição de R$ 2.000,00,
motorista, sofre acidente que culmina na amputação de ambas
as pernas. Sonha em ser médico. Será reabilitado para tal:
Recebimento de Ap. Invalidez dos 30 aos 70 anos de idade:
Considerando S.B. = R.M.I = R$ 2.000,00
IBGE = 73,5
40 anos = 480 meses + 40 abonos = 520 prestações
520 x R$ 2.000,00 = R$ 1.040.000,00
Cursar e concluir o colegial:
Considerando mensalidade escola particular = R$ 1.000,00
3 anos = 36 meses = R$ 36.000,00
CURSINHO PRÉ-VESTIBULAR
Considerando mensalidade de R$ 1.000,00
01 ano = 12 meses = R$ 12.000,00
06 ANOS FACULDADE MEDICINA OU ODONTO
Considerando mensalidade = R$ 2.000,00
72 meses x R$ 2.000,00 = R$ 144.000,00
PERPCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DURANTE TODA A
REABILITAÇÃO
3 anos de colegial + 1 ano de cursinho + 6 anos de
faculdade =10 anos
120 meses + 10 abonos = 130 x R$ 2.000,00 =
R$ 260.000,00
TOTAL DESPESAS REABILITAÇÃO (10 ANOS)
Colegial:
R$ 36.000,00
Cursinho:
R$ 12.000,00
Faculdade:
R$ 144.000,00
Benefício:
R$ 260.000,00
TOTAL:
R$ 452.000,00
DIFERENÇA ENTRE INVALIDEZ E REABILITAÇÃO
R$ 1.040.000,00 menos R$ 452.000,00 = R$ 588.000,00 =
economia INSS
DECISÃO LINDA
“Dessa forma, considerando-se o nível de incapacidade apresentado
pela parte autora (deformidades congênitas nos membros superiores
da região do cotovelo até as mãos e nos membros inferiores dos
joelhos até os pés), e da discriminação que sofre por ser portadora de
deformidades, conforme consta do recurso, é de ser dado parcial
provimento para garantir, como forma de habilitação profissional, o
pagamento de curso universitário, como requer a autora” (Recurso Cível
5002157-05.2012.404.7205/SC, Rel. João Batista Lazzari, j. 20/11/2012).
REVISÃO ART. 29, II – RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO
“PROCESSUAL CIVIL . REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 29, II, DA LEI
8.213/91. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. MEMORANDO DE 2010, EXPEDIDO
PELO INSS, DECLARANDO O DIREITO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO EM
CURSO. RENÚNCIA AO PRAZO JÁ CONSUMADO. ENTENDIMENTO DO STJ EM
PROCESSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.270.439/MG). APLICAÇÃO
DO DIREITO À ESPÉCIE. ART. 257 DO RISTJ. SÚMULA 456 DO STF.
6. Incidente reconhecido e desprovido, devendo ser fixada a tese que: (i) a publicação do Memorando
21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15-4-2010, ato administrativo que reconheceu o direito dos segurados à revisão
pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos
prescricionais em curso, que voltaram a correr integralmente a partir da sua publicação;
e (ii) para pedidos administrativos ou judiciais formulados dentro do período de 5 (cinco)
anos da publicação do ato normativo referenciado não incide a prescrição, retroagindo os
efeitos financeiros da revisão à data da concessão do benefício revisando” (TNU, PEDILEF
0012958-85.2008.4.03.6315, Rel. Juiz Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, DOU 14/03/2014).
AÇÃO DO LIMBO
Segurado recebe alta do INSS, tenta retomar as atividades na empresa,
o serviço médico da empregadora nega alegando a persistência da
incapacidade; ele tenta obter novo benefício, ou recorre, ou entra com
P.P., ou chora, chama o Papa, etc., etc., etc.....
Ao final, administrativa ou judicialmente, resta comprovado que a
incapacidade subsistia....
Durante o período de indefinição, deve a empresa pagar os salários do
empregado? Em não o fazendo, cabe indenização por dano moral?
"INCERTEZA QUANTO À APTIDÃO DO RECLAMANTE PARA O TRABALHO.
AFASTAMENTO. SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRINCÍPIO DA
FUNÇÃO SOCIAL. Se o empregador discorda da decisão do INSS que considerou seu
empregado apto para o trabalho deve impugná-la de algum modo, ou, até mesmo,
romper o vínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição.
Como, no caso em exame, a reclamada somente veio a despedir o reclamante um ano
e nove meses após, incorreu em culpa, ensejando o pagamento de indenização por
danos morais, bem assim dos salários devidos no respectivo período. Isso porque nos
casos em que o empregado não apresenta aptidão para o trabalho e o INSS se recusa a
conceder-lhe o benefício previdenciário, incidem os princípios da função social da
empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, que asseguram o
pagamento dos salários, ainda que não tenha havido prestação de serviço“ (TRT 5ª R.)
Decisão mantida no TST: AIRR 565-04.2010.5.05.0016, 6ª T., Rel. Min. Kátia Magalhães
Arruda, DEJT 09/11/2012.
Precedente no TRT 3ª R.: Processo: 0000475-44.2011.5.03.0136 ED
E SE NO CURSO DO PROCESSO JUDICIAL O SEGURADO
OBTÉM BENEFÍCIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA?
“Assim, impedir que a parte autora perceba os valores
atrasados referentes ao lapso decorrido entre o
requerimento administrativo do benefício deferido
judicialmente e a data de início do que fora implantado
administrativamente constitui afronta ao fim social da
legislação previdenciária.
Imputar à postulante, tão-somente, a escolha pelo
benefício mais vantajoso, implicar-lhe-ia cerceamento de
seus direitos, isso porque, caso opte pela benesse
concedida judicialmente, o tempo de serviço prestado
posteriormente ao requerimento administrativo não
poderá ser considerado para efeito de aumento da renda
mensal, mesmo tendo sido tal atividade exercida em
razão da negativa do ente previdenciário e, caso opte
pelo que lhe fora garantido administrativamente, a
presente ação teria sido inócua e o a jurisdição não teria
alcançado seus devidos fins.
- Desta feita, com o fim precípuo de prestigiar o esforço
adicional do segurado que se viu obrigado a prorrogar sua
vida laboral em busca de sua sobrevivência e para justificar
a movimentação do aparato judiciário, fica assegurado o
direito da autora quanto a percepção dos atrasados
compreendidos entre 09/06/1998 (data do requerimento
administrativo) e 01/06/2005 (data da concessão do
benefício na esfera administrativa).
- Agravo legal provido” (TRF3, proc. 2002.61.04.009227-4/SP, 7ª
Turma, j. 09/09/2013).
STJ
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA
EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO
PELO INSS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC.
JURISPRUDÊNCIA FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido
administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos
vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado,
afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial
fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento
administrativo. Precedentes.
6. Recurso conhecido e não provido” (Resp 1.397.815/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. 18/09/2014).