Transcript Klausur Nr. 5 Strafrecht WS 2007/2008

Klausur S 265 Strafrecht
SS 2012
Friedrich Toepel
0-3
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10-12 13-15 Durch- Teilschnitt n.
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Erster Handlungsabschnitt: Vorfall im
Juweliergeschäft
Strafbarkeit von A und B
1.) §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 und Nr. 2, 25 II
StGB durch das Einstecken der
Schmuckstücke in den Rucksack
a) obj. Tb.:
aa) Wegnahme
= Einstecken der Schmuckstücke innerhalb
des generell beherrschten Raumes des
Ladens des J,
Rucksack = Gewahrsamsexklave,
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daran Mitgewahrsam von A und B
(Rucksack dient Aufnahme der Beute
beider).
a) Gewahrsamsbruch: +,
kein Einverständnis zur Tatzeit ;
J freut sich zwar hinterher, stimmt er aber
nicht zu, da er nichts von dem Einbruch
weiß;
Gewahrsamsbruch bleibt durch nachträglich
erteilte Genehmigung trotz § 184 BGB
bestehen (Schönke/Schröder- Eser/Bosch,
28. Aufl. 2010, § 242 Rn. 36 mwN).
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b) Begründung neuen Gewahrsams:
Durch Einstecken in die Gewahrsamsexklave
Gleichzeitig Gewahrsamsbruch und
Neubegründung von As und Bs Gewahrsam
(Apprehensionstheorie in Bezug auf kleine
Gegenstände, die nicht mit der Hand
umschlossen werden können.)
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bb) obj. Merkmale der Mittäterschaft, § 25
II StGB:
a) Tatherrschaftslehre: Tatherrschaft +,
selbst faktisch orientierte Variante von Roxin
wegen Anwesenheit beider am Tatort;
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b) subjektive Theorie: +,
jeder Tatbeitrag genügt.
b) subj. Tb.:
aa) Vorsatz:
a) bezüglich der gewöhnlichen
Tatbestandsmerkmale,
b) auch bezogen auf die Tatherrschaft bzw.
den Täterwillen nach der subj. Theorie,
g) außerdem bezogen auf die
Gemeinsamkeit des Tatplans
alle Merkmale unproblematisch +
bb) Zueignungsabsicht: unproblematisch +
c) Rw, Schuld: +
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d) Regelbeispiele:
§ 243 I 2 Nr. 1 StGB
+, Aufbrechen der Tür mit dem Stemmeisen
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§ 243 I 2 Nr. 2 StGB?
Wohl eher +,
Alarmanlage deaktiviert.
[Alarmanlage = besondere Schutzvorrichtung
gegen Wegnahme,
verhindert, dass Diebe ungestört zur Beute
gelangen und den Diebstahl vollenden
können.
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Unterschied zu elektronischem
Sicherungsetikett an der Ware:
erst Alarm, wenn Diebstahl bereits vollendet,,
(wenn der Dieb mit der Beute die
Kaufhausabteilung verlässt).
Aber vertretbar: Nr. 2 mit der Begründung
abzulehnen, die Alarmanlage diene nicht der
Sicherung einer konkreten Sache, ebenso
wie eine Umfriedungsmauer.]
Strafbarkeit gemäß §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1 ,
25 II StGB oder gem. §§ 242 I, 243 I 2 Nr. 1
und Nr. 2, 25 II StGB.
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2.) §§ 242 I, 244 I Nr. 1 a Alt. 2, 25 II StGB
aufgrund desselben Verhaltens wegen
Beisichführens des Stemmeisens
a) § 244 I Nr. 1 a Alt. 2 StGB,
vorsätzliches Beisichführen des
Stemmeisens als gefährliches Werkzeug:
aa) Rspr. = abstrakt-objektive
Betrachtungsweise
(OLG Braunschweig NJW 2002, 1735; OLG
Frankfurt StV 2002, 145; vgl. auch BGH
NStZ 1999, 302; 2005, 340 zum
Parallelproblem bei § 250 StGB):
Hier +
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bb) Teile der Lit. = subjektive
Betrachtungsweise
Verwendungsvorbehalt erforderlich;
Küper BT S. 457, 460; Lackner/Kühl, 27.
Aufl. 2011, § 244 Rz 3; Rengier BT 1 § 4 Rz
32 ff.),
hier Überlegungen bereits im
Planungsstadium, das Stemmeisen gegen
„Störer“ einzusetzen: demnach +;
cc) andere Ansicht vertretbar z. B. mit der
Zweckentfremdungslehre:
entscheidend, Sicht eines objektiven
Betrachters:
ob der Gegenstand in der konkreten
Situation zu nichts anderem als zu Einsatz
als Angriffs- oder Verteidigungsmittel gegen
Menschen dienen kann
(Hörnle, Jura 1998, 172),
bzw.: § 244 I Nr. 1 a StGB soll für
deliktstypisch mitgeführte Werkzeuge
ausscheiden
(Jäger, JuS 2000, 651 (654); Krüger, Jura
2002, 766, 770): demnach § 244 I Nr. 1 a Alt.
2 StGB: -,
dafür aber wäre Strafbarkeit aus § 244 I Nr. 1
b StGB zu bejahen
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b) Zeitpunkt, falls ein gefährliches
Werkzeug bejaht wurde:
Täter führten Stemmeisen bereits im
Zeitpunkt der Vollendung bei sich.
Bereits zu diesem Zeitpunkt auch Einigung
über den Einsatz gegen „Störer“ zur
Verdeckung der Täterschaft
(Verwendungsabsicht) (Einsatzbereitschaft
auch für die Zeit vor der Vollendung davon
umfasst:
bei oder vor der Wegnahme besteht schon
die Mögliuchkeit, die Täterschaft zu
verdecken.)
Das ist hinreichend.
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Ergebnis: A und B = strafbar gem. §§ 242 I,
244 I Nr. 1 a Alt. 2 oder Nr. 1 b, 25 II StGB.
3.) §§ 249 I, 250 II Nr. 1 und Nr. 3 a, 25 II
StGB aufgrund desselben Verhaltens in
Verbindung mit dem Schlag ins Gesicht
des W
a) Gewalt gegen eine Person: +
b) Wegnahme +, s. oben
c) Finalzusammenhang zwischen Gewalt
und Wegnahme?
aa) nach h. M.: -,
Nötigung erst nach Vollendung der
Wegnahme
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mit Einstecken der Schmuckstücke in den
Rucksack = Wegnahme vollendet,
bb) a. A. mit Mindermeinung vertretbar:
Gewaltanwendung bis zur Beendigung
der Wegnahme, d.h. der Beutesicherung
(Fischer, § 242 Rn. 54 mwN), genüge (vgl.
Nachweise bei Joecks, Studienkommentar,
6. Aufl., § 249 Rn. 22, 23).
Argument gegen die Mindermeinung:
Anwendungsbereich des § 252 StGB wird
nicht nachvollziehbar eingegrenzt
(so Joecks, Studienkommentar, 6. Aufl., §
249 Rn. 23 mwN).
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4.) §§ 252, 249 I, 250 I Nr. 1 a) und Nr. 1 c),
II Nr. 1 und Nr. 3 a), 25 II StGB aufgrund
desselben Verhaltens
a) obj. Tb.:
aa) (gemeinschaftlicher) Diebstahl: +, s.o.
bb) auf frischer Tat betroffen (von W):
„Auf frischer Tat betroffen“
= wenn Dieb noch am Tatort oder in dessen
unmittelbarer Nähe (enger zeitlicher und
räumlicher Zusammenhang) nach der
Tatausführung wahrgenommen oder bemerkt
wird.
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cc) Gewalt gegen eine Person:
A hat durch das Niederschlagen des W
Gewalt gegen eine Person verübt;
dd) für B:
eindeutig Mittäterschaft (wie oben 1 a bb und
b aa),
kein Exzess.
Handlung des A gem. § 25 II StGB
zurechenbar, da vom gemeinsamen Tatplan
gedeckt
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ee) § 250 I Nr. 1 a) und Nr. 1 c) StGB und §
250 II Nr. 1 und Nr. 3 a) StGB:
+, Verwendung des Stemmeisens als
Schlaginstrument = körperlich schwere
Misshandlung des W.
§ 250 I Nr. 1 a) und Nr. 1 c) StGB tritt im
Wege der Subsidiarität hinter § 250 II Nr. 1
und Nr. 3 a) StGB zurück
b) subj. Tb.:
aa) Vorsatz: +
bb) Beuterhaltungsabsicht +
c) Rw, Schuld +, A und B strafbar gem. §§
252, 249 I, 250 II Nr. 1 und Nr. 3 a), 25 II
StGB +
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5.) §§ 223, 224 I Nr. 2, [4], 5, 25 II StGB
aufgrund des Schlages in Ws Gesicht
a) körperliche Misshandlung,
Gesundheitsschädigung: unproblematisch +,
B muss sich diese Handlung nach § 25 II
StGB zurechnen lassen (s. bereits oben zur
Mittäterschaft)
b) § 224 I StGB:
Nr. 2: Stemmeisen = gefährliches Werkzeug
Nr. 5: Schlag gegen den Kopf
= abstrakt lebensgefährdende
Behandlung
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Aber auch für die Ansicht, die konkrete
Lebensgefährdung verlangt, hier kaum
ablehnbar,
Schlag mit einem Stemmeisen ins Gesicht
(so heftig, dass W bewusstlos wird!), =
gefährlich
aber bei guter Argumentation andere Ansicht
noch vertretbar.
[Nicht angesprochen werden musste:
§ 224 I Nr. 4 StGB,
nach heute ganz h. M.: abzulehnen:
Es reicht nicht jede Anwesenheit am
Tatort,
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Vielmehr müssen zwei Beteiligte (in Bezug
auf die konkrete Körperverletzung!) am
Tatort bewusst zusammenwirken
(Fischer, StGB, 58. Aufl., 2011, § 224 Rz 11).
zumindest psychische Unterstützung
Voraussetzung, die sich als Demonstration
von Einsatzbereitschaft darstellt (BGHSt
47, 383, 384 f.). Eine allein passiv
„befürwortende“, Unterstützung des
Tatwillens des Haupttäters reicht idR nicht
(Fischer, a. a. O. Rz 11a).
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Vorliegend: keine Anhaltspunkte für
Einsatzbereitschaft des B, über seine
bloße Anwesenheit und das Billigen von
As Vorgehen hinaus.
Rspr. zur früheren Gesetzesfassung jedoch
sehr großzügig,
daher auch das Gegenteil vertretbar.]
Ergebnis: A und B sind strafbar gem. §§
223, 224 I Nr. 2, [4], 5, 25 II StGB.
6.) Nötigung: §§ 240 I, II, 25 II StGB
aufgrund Zwingens des W mit Gewalt,
von Verfolgung des A und B abzusehen.
Unproblematisch +
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7.) Konkurrenzen:
§§ 252, 249 I, 250 II Nr. 1 und Nr. 3 a), 25 II
StGB verdrängen
§§ 242 I, 244 I Nr. 1 a, 25 II StGB und
§§ 240 I, II, 25 II StGB
Es bleibt für A und B: §§ 252, 249 I, 250 II Nr.
1 und Nr. 3 a), 223, 224 I Nr. 2, 5, 25 II, 52 I
StGB (Tateinheit).
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Zweiter Handlungsabschnitt:
Rückkaufangebot an J
A. Strafbarkeit des H
1. ) §§ 259 I und III, 22, 23 I StGB
Rückkaufangebot gegenüber J
a) Vorprüfung: keine Vollendung, da J nicht
auf das Rückkaufangebot des H einging;
Versuchstrafbarkeit gem. § 259 III StGB
b) Tatentschluss des H:
aa) taugliche Hehlereiobjekte, die aus einer
gegen fremdes Vermögen gerichteten
rechtswidrigen Tat (s. o.) stammen =
Schmuckstücke
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bb) Absetzen des Schmuckes:
selbständiges Unterstützen des Vortäters
bei der in dessen Interesse erfolgenden
wirtschaftlichen Verwertung der
Deliktsbeute?
Charakter des Absetzens = mit einem
Verkaufskommissionär vergleichbare
selbständige Stellung des Hehlers
gegenüber dem Vortäter
(Rengier, BT I, § 22 Rn. 31).
Hier: H hatte bei der Verwertung der
Schmuckstücke freie Hand, daher +
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cc) Rückveräußerung an den
Eigentümer?
a) nach h. M.:
nicht geeignet, die rechtswidrige Besitzlage
zu perpetuieren, daher Hehlerei –
b) Teil der Lit.:
hält „Absetzen“ im Anschluss an die frühere
reichsgerichtliche Rechtsprechung für
möglich
(Zöller/Frohn, JURA 1999, 378, 384; RGSt
30, 401; RGSt 54, 124),
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rechtmäßige Besitzlage wird nur um den
Preis einer „Lösegeldzahlung“
wiederhergestellt = Aufrechterhaltung der
durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen
Vermögenslage
(Zöller/Frohn, aaO),
danach Absetzen +
Ergebnis: Beides, Strafbarkeit gem. §§ 259 I,
III, 22, 23 I StGB und Ablehnung derselben,
insoweit vertretbar.
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2.) §§ 253 I, II, 22, 23 I StGB aufgrund
desselben Verhaltens i. V. m.
Ankündigung, ohne Rückkauf erhalte J
die Schmuckstücke nicht zurück
a) Vorprüfung: keine Vollendung, Versuch
strafbar gem. § 253 III StGB.
b) Tatentschluss des H:
aa) „Drohung":
= Inaussichtstellen eines Übels, auf das der
Täter sich Einfluss beimisst
hier konkludente Drohung mit einem für J
empfindlichen Übel (dauerhafter Verlust des
Schmucks) unproblematisch +
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bb) Vermögensverfügung
= Zahlung, die unmittelbar zu einer
Vermögensminderung auf Seiten des J führt
Hier +
cc) Nachteil?
J sollte wieder in den Besitz seines
Schmuckes gelangen.
a) Teil der Rechtsprechung und Literatur
[heute schwer vertretbar, Streit ist
zugunsten der h.M.. ausdiskutiert
worden]:
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rein wirtschaftliche Betrachtungsweise, der
aus §§ 861 I, 985, 1007 I und II, 812 I 1 Alt.
2, 823 i.V.m. 249 I BGB fließende Anspruch
des J auf unentgeltliche Rückgabe des
Schmucks sei faktisch kaum realisierbar und
daher wirtschaftlich wertlos.
Unter diesen Umständen stelle die sofortige
Erfüllung des Rückgabeanspruchs des J eine
Leistung dar, die wertmäßig seiner
Gegenleistung (Zahlung des Lösegelds)
entspreche
(OLG Hamburg MDR 1974, 330; Trunk,
JuS 1985, 944);
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Wiedererlangung des Besitzes am Schmuck
kompensiert nach dieser Auffassung den
Verlust an dem gezahlten Lösegeld.
Daher Tatentschluss nach dieser Ansicht
–
(bleibt nur noch §§ 240 I, II, III, 22, 23 I
StGB +)
b) h.M.:
Vermögensschaden +
(BGHSt 26, 346),
H nach den §§ 861 I, 985, 1007 I und II, 812
I 1 Alt. 2, 823 I und 249 I BGB ohnehin zur
unentgeltlichen Rückgabe des Schmucks an
J verpflichtet,
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daher darf Rückgabe der erbeuteten
Schmuckstücke nicht als Ausgleichsfaktor in
die Schadensberechnung einfließen.
cc) (Dritt-)Bereicherungsabsicht +,
Verwertungserlös sollte zwischen W sowie A
und B aufgeteilt werden b) Unmittelbares
Ansetzen, § 22 StGB: durch das
Rückkaufangebot an J +
c) Verwerflichkeit der Tat gem. § 253 II
StGB +
Ergebnis: Strafbarkeit gem. §§ 253 I, II, 22,
23 I StGB (a. A. – nur §§ 240 I, II, III, 22, 23 I
StGB – mit entsprechender Argumentation
vertretbar).
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Falls versuchte Hehlerei und versuchte
Erpressung abgelehnt:
3.) Versuchte Unterschlagung: §§ 246 I, II,
III, 22, 23 I StGB aufgrund des Angebots
auf Rückübertragung?
a) Vorprüfung: keine Vollendung, Versuch
strafbar gem. § 246 III StGB [anders h. M.! S.
Diskussion zu S 265].
b) Tatentschluss in Bezug auf:
aa) Schmuck = „fremde bewegliche Sache“ +
bb) Zueignung
= Zueignungshandlung nach außen
erkennbaren Zueignungswillen
(Manifestation des Zueignungswillens)
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Hier: Rückveräußerung
= zwar nicht Zueignen der Sachsubstanz
(Gegenteil gut vertretbar, durch
Veräußerungsangebot geriert sich der Täter in
Bezug auf die Sachsubstanz als Eigentümer),
zumindest des in dem Schmuck verkörperten
Sachwertes
(lucrum ex re, sowohl ein Sichzueignen als auch
eine Drittzueignung).
cc) Rechtswidrigkeit der Zueignung:
weder H noch A und B haben Anspruch auf
Zahlung des Kaufpreises gegen J,
daher (Dritt-)Zueignung auch rechtswidrig.
Ergebnis: Strafbarkeit gem. §§ 246 I, II, III, 22, 23 I
StGB +
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Subsidiarität gegenüber §§ 253 I, II, 22, 23 I
StGB;
anders wenn oben nur §§ 240 I, II, III, 22, 23
I StGB angenommen wurde).
B. Strafbarkeit von A und B
Nur wer oben (I. 1.) eine Strafbarkeit des H
wegen versuchter Hehlerei angenommen
hat, muss hier erörtern:
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1.) §§ 259 I, III, 22, 23 I, 26 StGB aufgrund
Beauftragung mit der Verwertung
a) Obj. Tb.:
aa) vorsätzliche rechtswidrige Haupttat: +,
s. oben.
bb) Tatentschluss zur Begehung einer
Hehlerei in Form des Absetzens
hervorgerufen: +.
b) subj. Tb.: „doppelter Teilnehmervorsatz“ +
c) aber Reduktion des Tatbestandes
[schon im obj. Tb. möglich]:
argumentum a fortiori (vgl. Rengier, BT I, §
22 Rn. 42),
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A und B als Vortäter nicht Täter der an ihre
Vortat anknüpfenden Hehlerei,
erst recht nicht Teilnehmer an
entsprechender Hehlerei
h.M.:
vom Vortäter begangene Anstiftung des
Hehlers = mitbestrafte Nachtat
(Lackner/Kühl, § 259 Rn. 18 m.w.N.).
Ergebnis: A und B sind nicht strafbar gem. §§
259 I, III, 22, 23 I, 26 StGB.
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[2.) §§ 253 I, II, 22, 23 I, 26 StGB aufgrund
desselben Verhaltens
a) vorsätzliche rechtswidrige Haupttat +
(falls nicht der Mindermeinung gefolgt
wurde).
Aber: keine Anhaltspunkte für Hervorrufen
des Tatentschlusses.
Freie Entscheidung des H, was die
Vorgehensweise bei der Verwertung der
Schmuckstücke anbelangte.
Ergebnis: A und B nicht strafbar gem. §§ 253
I, II, 22, 23 I, 26 StGB.]
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Dritter Handlungsabschnitt:
Vermittlungshilfe des J
A. Strafbarkeit des J
1.) § 257 I StGB durch Vermittlung des G
a) rechtswidrige Vortat i.S.d. § 11 I Nr. 5
StGB = von A und B gemeinschaftlich
begangener schwerer räuberischer Diebstahl
(s. o.).
b) Hilfe geleistet?
Grundsätzlich +, aber Problem des Falles:
Vortat gegen Rechtsgüter (Eigentum) des
J gerichtet.
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Hilfeleistung somit zumindest partiell =
Selbstschädigung
aa) Begünstigung:
= Delikt gegen die Rechtspflege in ihrer
dem Restitutionsinteresse des
Vortatopfers dienenden Funktion,
nur solche Hilfeleistungen sind
tatbestandsmäßig, durch die beide
Rechtsgüter kumulativ angegriffen werden
Träger des durch die Vortat geschützten
Rechtsgutes nicht wegen Begünstigung
strafbar,
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bb) gegenteiliges Ergebnis vertretbar (z. B.
wenn § 257 StGB primär als
Rechtspflegedelikt betrachtet wird)
Ergebnis: Beides, Strafbarkeit + oder vertretbar.
2.) § 259 I StGB aufgrund desselben
Verhaltens
a) Vortat = von A und B gemeinschaftlich
begangener schwerer Diebstahls (s. o.).
b) Schmuckstücke = taugliche Tatobjekte.
c) Hehlereihandlung in Form der
Absatzhilfe?
Absatzhilfe
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= weisungsgebundenes, unselbstständiges
Unterstützen des Vortäters bei dessen
Bemühungen um eine wirtschaftliche
Verwertung der bemakelten Sache
aber täterschaftliche Absatzhilfe = nur
Unterstützung, die nach abgeschlossener
Vortat unmittelbar dem Vortäter gewährt
wird.
Hier: J unterstützt nicht unmittelbar die
Vortäter A und B, sondern H (näher s. zur
Diskussion zu S 265)
= allenfalls Beihilfe zur Hehlerei des
Absetzers
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vorliegend scheidet eine derartige
Strafbarkeit des J bereits mangels einer
vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat (§ 259
I StGB durch H, s.u. unter B.) aus.
[ebenso gut vertretbar: Strafbarkeit des H
zuerst zu prüfen]
Weiterhin:
J als Vortatopfer mit dem Erwerb der
Schmuckstücke durch G einverstanden ist,
fehlt es an einer Perpetuierung der
rechtswidrigen Vermögenslage.
Ergebnis: Strafbarkeit gem. § 259 I StGB –
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3.) § 253 I, II StGB aufgrund desselben
Verhaltens i. V. m. Forderung von 5.000
EUR scheitert bereits am Drohungsmerkmal:
= Inaussichtstellen eines Übels, auf das der
Täter sich Einfluss beimisst (Lackner/Kühl, §
240 Rn. 12 mwN.).
Hier nur Warnung gegenüber H,
J maß sich keinerlei Einfluss auf die
Tataufdeckung durch die Polizei bei.
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B. Strafbarkeit des H
§ 259 I StGB durch Verkauf des Schmucks
an G
1. hehlereitaugliche Vortat:
von A und B gemeinschaftlich begangener
schwerer Diebstahl (s. o.), von A und B
erbeuteten Schmuckstücke = taugliche
Tatobjekte.
2. Absetzen
= Handeln im Interesse und mit
Einverständnis des Vortäters,
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im Übrigen aber selbstständig
vorgenommene wirtschaftliche Verwertung
der bemakelten Sache durch entgeltliche
rechtsgeschäftliche Weitergabe an einen gutoder bösgläubigen Dritten.
Hier aber:
keine rechtswidrige Besitzlage
perpetuiert.
Mit der Vermittlung erklärt J konkludent, mit
der Weiterverwertung der Schmuckstücke
zum Zeitpunkt des Verkaufs an G
einverstanden zu sein.
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= entweder als
tatbestandsausschließendes
Einverständnis
Merkmal wird dann über den
Perpetuierungsgedanken in die Tathandlung
hineingelesen.
(Man kann hier auch von einer
tatbestandsausschließenden Einwilligung
sprechen, vgl. Roxin, AT, 4. Aufl. 2006, § 13
C Rz 32.
Jedenfalls nicht rein formales Einverständnis
wie bei der Wegnahme
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Aber auch vertretbar, die Erklärung als
Einwilligung zu betrachten, die die
Rechtswidrigkeit ausschließt.
Anforderungen an eine Einwilligung hier
unproblematisch erfüllt
insbesondere Einsichtsfähigkeit des J, volle
Kenntnis des Risikos.
Problem konsequent an der Stelle im
Deliktsaufbau einer Lösung zuführt, an der er
es erörtert.
Ergebnis: H ist nicht strafbar gem. § 259 I
StGB.
Gesamtergebnis: J und H sind im dritten
Handlungsabschnitt straflos.