Transcript 29/8/2016 - studio ducoli

11111
Lunedì, 29 agosto 2016
IL CASO DEL GIORNO
FISCO
Autoconsumo di beni
con dubbio IRAP
Studi di settore, adeguamento indicato
separatamente in dichiarazione
/ Luca FORNERO
Nonostante siano passati più di 8 anni dalla riforma attuata dalla L.
244/2007 (legge di stabilità 2008), è
ancora incerto il trattamento, ai fini
dell’IRAP, dei componenti reddituali
originati dai beni assegnati ai soci
oppure destinati al consumo personale o famigliare dell’imprenditore o
comunque a finalità extra-imprenditoriali.
Fino al 2007, in virtù del poi abrogato art. 11-bis del DLgs. 446/97, in ambito IRAP si applicava la medesima
disciplina prevista per la determinazione del reddito d’impresa, con il risultato che, se l’assegnazione o la destinazione extra-impresa concerneva un bene c.d. “merce”, la fattispecie
era produttiva di ricavi in misura pari al valore normale del bene (ex artt.
57 comma 1 e 85 comma 2 del TUIR).
Ove, invece, l’assegnazione o la destinazione extra-impresa riguardasse un bene differente da quelli merce, la relativa plusvalenza concorreva alla formazione del valore della
produzione netta in misura pari alla
differenza tra il valore normale e il
costo non ammortizzato del bene
stesso. Qualora, [...]
Maggiori corrispettivi ai fini IVA al rigo RQ80 di UNICO; in dichiarazione IVA
confluisce solo l’adeguamento ai parametri contabili per il 2014
/ Paola RIVETTI
I maggiori ricavi/compensi da adeguamento agli studi di settore devono essere indicati in sede di dichiarazione secondo modalità distinte
per IRPEF/IRES, IVA e IRAP.
In UNICO 2016 vanno riportate le
dovute indicazioni per imposte dirette e IVA. In particolare, nei quadri reddituali (ad esempio, RF, RG o
RE di UNICO PF) vanno indicati i
maggiori ricavi/compensi non annotati nelle scritture contabili e
l’eventuale maggiorazione del 3%
dovuta per l’adeguamento agli studi
non revisionati per il 2015, se lo scostamento eccede il 10%. Detta maggiorazione:
- va calcolata al ricorrere dei presupposti indicati se l’adeguamento
avviene in prossimità del valore
puntuale indicato da GE.RI.CO.;
nell’ipotesi in cui il contribuente ritenga di adeguare solo parzialmente i ricavi o compensi dichiarati a
quelli derivanti dall’applicazione degli studi di settore, lo stesso risulterà comunque non congruo e, quindi,
non sarà obbligato ad effettuare né la
verifica del superamento del 10%, né il
versamento della predetta maggiorazione (circ. Agenzia delle Entrate 28
giugno 2011 n. 30, § 6);
- deve essere versata entro il termine
per il versamento a saldo delle imposte sui redditi, utilizzando il codice
tributo “4726”, per le persone fisiche,
oppure il codice tributo “2118”, per i
soggetti diversi dalle persone fisiche.
Vale la pena di sottolineare che il versamento della maggiorazione, ove dovuta, ha la finalità di rendere operativa la condizione di non punibilità derivante dall’adeguamento (art. 2 comma 2-bis del DPR 195/99), per cui il suo
mancato versamento non costituisce
un inadempimento di per sé sanzionabile in quanto inibisce gli effetti
dell’adeguamento.
Conseguentemente, se il contribuente si adegua effettuando tutti gli
adempimenti necessari (indicazione
in dichiarazione dei maggiori
ricavi/compensi, versamento delle
maggiori imposte, ecc.), [...]
PAGINA 2
IN EVIDENZA
Giudici dell’ottemperanza in cerca di competenza
Dubbio il compenso del pre-commissario giudiziale cessato
La procedura di mobilità richiede una comunicazione preventiva
“estesa”
Nuovo Registro delle procedure di insolvenza
PAGINA 3
FISCO
Indeducibilità della
remunerazione per gli
associanti problematica
/ Michele IAVAGNILIO
È stata già affrontata su Eutekne.info
la problematica concernente le nuove ipotesi di esclusione dal reddito
per fattispecie assimilate agli utili da
partecipazione ( [...]
PAGINA 4
ancora
IL CASO DEL GIORNO
STUDIO DUCOLI
Autoconsumo di beni con dubbio IRAP
In assenza di specifiche disposizioni, imponibilità del provento influenzata dal trattamento contabile
/ Luca FORNERO
Nonostante siano passati più di 8 anni dalla riforma
attuata dalla L. 244/2007 (legge di stabilità 2008), è ancora incerto il trattamento, ai fini dell’IRAP, dei componenti reddituali originati dai beni assegnati ai soci oppure destinati al consumo personale o famigliare
dell’imprenditore o comunque a finalità extra-imprenditoriali.
Fino al 2007, in virtù del poi abrogato art. 11-bis del
DLgs. 446/97, in ambito IRAP si applicava la medesima disciplina prevista per la determinazione del reddito d’impresa, con il risultato che, se l’assegnazione o la
destinazione extra-impresa concerneva un bene c.d.
“merce”, la fattispecie era produttiva di ricavi in misura pari al valore normale del bene (ex artt. 57 comma 1
e 85 comma 2 del TUIR).
Ove, invece, l’assegnazione o la destinazione extra-impresa riguardasse un bene differente da quelli merce,
la relativa plusvalenza concorreva alla formazione del
valore della produzione netta in misura pari alla differenza tra il valore normale e il costo non ammortizzato del bene stesso. Qualora, invece, fosse emersa una
minusvalenza, dal 2006 la stessa sarebbe stata indeducibile, per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 36
comma 18 del DL 223/2006, conv. L. 248/2006, al testo
dell’art. 101 comma 1 del TUIR.
In seguito all’intervento della citata L. 244/2007, per i
soggetti IRES (e per i soggetti IRPEF che hanno optato
per il calcolo dell’IRAP ai sensi dell’art. 5 del DLgs.
446/97) è stato previsto che i proventi e gli oneri rilevanti concorrono alla determinazione della base imponibile in base all’ammontare stanziato a Conto economico, fatta eccezione per le deroghe espressamente
stabilite dal dato normativo. Posto che, riguardo ai casi che qui interessano, non è prevista alcuna disposizione particolare, valgono le regole generali.
Ora, sotto il profilo contabile, gli effetti dell’assegnazione ai soci o della destinazione a finalità extra-imprenditoriali dei beni d’impresa non sono espressamente
disciplinati dai principi contabili. Tuttavia, in dottrina
si è rilevato che tali fattispecie non comportano la rilevazione di componenti reddituali a Conto economico,
bensì una riduzione di patrimonio netto per l’ammontare corrispondente al valore contabile dei beni assegnati.
Per questo motivo, da più parti si è sostenuto che l’assegnazione o la destinazione extra-impresa sarebbe
comunque irrilevante ai fini del tributo regionale, non
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
transitando a Conto economico (tra gli altri, si veda il
documento ODCEC Ivrea, Pinerolo, Torino 4 settembre
2012, § 2.3.1). Tuttavia, altri autori hanno osservato che,
indipendentemente dalla relativa disciplina contabile,
il generale principio desumibile dalla circ. Agenzia delle Entrate n. 27/2009, in base al quale, nel passaggio dal
regime vigente fino al 2007 all’attuale, occorre evitare
fenomeni di doppia deduzione o doppia tassazione, potrebbe comunque comportare la rilevanza dei “ricavi” o
delle “plusvalenze” da assegnazione ai soci o da destinazione extra-impresa.
A complicare il quadro sin qui delineato, nel mese di
marzo 2016 è intervenuto il documento CNDCEC “L’assegnazione dei beni ai soci: trattamento contabile e
profili operativi”, che esamina i profili contabili della
disciplina agevolativa prevista dall’art. 1 commi da 115
a 120 della L. 208/2015.
Secondo il documento in esame, sempre che il bene
sia attribuito a un valore superiore a quello netto
contabile, l’assegnazione determina l’emersione di un
provento (ricavo o plusvalenza, secondo la relativa natura), da esporre nel Conto economico in una voce rilevante ai fini IRAP (rispettivamente, A.1 o A.5). Diversamente, se il bene è attribuito a un valore inferiore a
quello netto contabile, l’assegnazione determina
l’emersione di una minusvalenza, da esporre nella
voce B.14 del Conto economico, anch’essa rilevante
ai fini IRAP.
Se fosse adottata tale impostazione, il componente
reddituale non potrebbe che concorrere alla formazione del valore della produzione netta.
Sulla questione, appare quindi ormai indifferibile un
chiarimento ufficiale da parte dell’Agenzia delle Entrate.
Fattispecie irrilevanti per imprenditori individuali e
società di persone
Nessun problema si pone invece per i soggetti IRPEF
imprenditori che calcolano la base imponibile in base
al regime naturale: per costoro, infatti, i ricavi e le plusvalenze (minusvalenze) derivanti dall’assegnazione
ai soci o alla destinazione extra-impresa di beni non
concorrono alla formazione del valore della produzione netta, in quanto non compresi in alcuna delle voci
rilevanti di cui all’art. 5-bis del DLgs. 446/97.
/ 02
ancora
FISCO
STUDIO DUCOLI
Studi di settore, adeguamento indicato
separatamente in dichiarazione
Maggiori corrispettivi ai fini IVA al rigo RQ80 di UNICO; in dichiarazione IVA confluisce solo
l’adeguamento ai parametri contabili per il 2014
/ Paola RIVETTI
I maggiori ricavi/compensi da adeguamento agli studi
di settore devono essere indicati in sede di dichiarazione secondo modalità distinte per IRPEF/IRES, IVA e
IRAP.
In UNICO 2016 vanno riportate le dovute indicazioni
per imposte dirette e IVA. In particolare, nei quadri
reddituali (ad esempio, RF, RG o RE di UNICO PF) vanno indicati i maggiori ricavi/compensi non annotati
nelle scritture contabili e l’eventuale maggiorazione
del 3% dovuta per l’adeguamento agli studi non revisionati per il 2015, se lo scostamento eccede il 10%. Detta maggiorazione:
- va calcolata al ricorrere dei presupposti indicati se
l’adeguamento avviene in prossimità del valore puntuale indicato da GE.RI.CO.; nell’ipotesi in cui il contribuente ritenga di adeguare solo parzialmente i ricavi o
compensi dichiarati a quelli derivanti dall’applicazione degli studi di settore, lo stesso risulterà comunque
non congruo e, quindi, non sarà obbligato ad effettuare
né la verifica del superamento del 10%, né il versamento della predetta maggiorazione (circ. Agenzia delle
Entrate 28 giugno 2011 n. 30, § 6);
- deve essere versata entro il termine per il versamento a saldo delle imposte sui redditi, utilizzando il codice tributo “4726”, per le persone fisiche, oppure il codice tributo “2118”, per i soggetti diversi dalle persone fisiche.
Vale la pena di sottolineare che il versamento della
maggiorazione, ove dovuta, ha la finalità di rendere
operativa la condizione di non punibilità derivante
dall’adeguamento (art. 2 comma 2-bis del DPR 195/99),
per cui il suo mancato versamento non costituisce un
inadempimento di per sé sanzionabile in quanto inibisce gli effetti dell’adeguamento.
Conseguentemente, se il contribuente si adegua effettuando tutti gli adempimenti necessari (indicazione in
dichiarazione dei maggiori ricavi/compensi, versamento delle maggiori imposte, ecc.), ma omette di versare la maggiorazione, non dovrebbe essere configurabile un omesso versamento delle imposte, poiché queste sono state comunque versate in proporzione ai
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
maggiori valori da adeguamento. Proprio perché non si
è in presenza di un omesso versamento l’Agenzia delle Entrate non potrebbe emettere atti impositivi richiedendo detta maggiorazione, ma sarebbe legittimata,
non risultando operativa la causa di non punibilità,
all’irrogazione delle sanzioni, ad esempio, in tema di
contabilizzazione.
Per quanto concerne l’IVA, a differenza di quanto avviene per l’adeguamento ai parametri contabili la cui
maggiore imposta trova posto nella dichiarazione IVA
(al rigo VA11 è riportato l’adeguamento relativo al periodo 2014), l’IVA da adeguamento agli studi di settore
viene dichiarata nel modello UNICO. I maggiori corrispettivi derivanti dall’adeguamento, nonché l’IVA dovuta, vanno indicati al rigo RQ80 “Adeguamento agli
studi di settore ai fini IVA” dei modelli UNICO PF, SP e
SC. L’imposta è versata separatamente rispetto alle risultanze delle liquidazioni mensili o trimestrali, entro
il termine per il versamento a saldo delle imposte sui
redditi, utilizzando l’apposito codice tributo “6494”.
Per quanto riguarda l’IRAP, nella relativa dichiarazione i ricavi o i compensi non annotati nelle scritture
contabili vanno indicati nel rigo posto all’inizio dei
quadri IQ - Persone fisiche, IP - Società di persone, IC Società di capitali, IE - Enti non commerciali, nonché
nei righi propri delle variazioni in aumento. Non assumono rilevanza ai fini IRAP, invece, i maggiori valori ai
fini dell’adeguamento ai parametri contabili che vanno, quindi, solo riportati in UNICO e della dichiarazione IVA.
Da ultimo, si ricorda che, se, a seguito dell’adeguamento, i ricavi superano il limite per la tenuta della contabilità semplificata, non sorge, per il periodo d’imposta
successivo, l’obbligo della tenuta della contabilità ordinaria; allo stesso modo, se il volume d’affari determinato a seguito dell’adeguamento supera il limite per
l’effettuazione trimestrale delle liquidazioni periodiche IVA e dei relativi versamenti, è possibile continuare a mantenere tale periodicità (circ. Agenzia delle Entrate 13 giugno 2001 n. 54, § 13)
/ 03
ancora
FISCO
STUDIO DUCOLI
Indeducibilità della remunerazione per gli associanti
problematica
Per gli associanti in partecipazione non residenti andrebbe verificata non sulla base dell’art. 109 del
TUIR ma in ragione di una disposizione estera
/ Michele IAVAGNILIO
È stata già affrontata su Eutekne.info la problematica
concernente le nuove ipotesi di esclusione dal reddito
per fattispecie assimilate agli utili da partecipazione
(generalmente esclusi per il 95%), focalizzando l’attenzione sugli strumenti partecipativi (si veda, da ultimo,
“Quota di remunerazione di utile non deducibile per il
soggetto erogante” del 23 agosto 2016) e tralasciando le
remunerazioni derivanti da contratti da associazione
in partecipazione, oggetto, invece, del presente intervento.
La disciplina civilistica dell’associazione in partecipazione, contenuta nell’art. 2549 c.c. e seguenti, già prevede che la remunerazione che l’associante riconosce
all’associato, a fronte dell’apporto (di opere e servizi, di
capitale o misto), sia costituita da una partecipazione
agli utili. Di conseguenza, non dovrebbe essere possibile distinguere, come avviene per gli strumenti partecipativi misti, tra remunerazione assimilata agli utili e
remunerazione assimilata agli interessi.
Sarebbe, invece, possibile distinguere, nell’ambito della partecipazione agli utili, tra remunerazione riconducibile ad una prestazione di servizi o lavorativa (per
l’apporto di opere e servizi) ed una remunerazione assimilata ai dividendi (per l’apporto di capitale o misto).
Tale distinzione, sotto il profilo fiscale, implica la deducibilità, in capo all’associante, delle sole remunerazioni riferibili ad opere e servizi, restando indeducibili
quelle riferibili ad apporti di capitale e misti (art. 109,
comma 9, lett. b) del TUIR).
Ciò premesso, l’art. 26 della legge 122/2016 (legge europea 2015-2016) avrebbe dovuto estendere l’esclusione
dal reddito per il 95% anche ad alcune ipotesi di remunerazione derivanti da contratti di associazione in partecipazione, espressamente richiamati dal nuovo art.
89, comma 3-bis, lett. a) del TUIR.
Per quanto riguarda i contratti di associazione in partecipazione, l’art. 89, sia al comma 2, che disciplina i
rapporti fra soggetti residenti, sia al comma 3, che disciplina gli utili e redditi assimilati provenienti da soggetti non residenti, rinvia all’art. 109, comma 9, lett. b),
che riguarda, appunto, i contratti con apporto di capitale o misto la cui remunerazione è indeducibile per l’associante.
In particolare, già con la risoluzione n. 123/2007 l’Amministrazione finanziaria ha confermato che “per i
contratti di associazione in partecipazione con apporto di capitale, ovvero di capitale e lavoro (cosiddetti
contratti misti), l’articolo 109, comma 9, lettera b), del
Tuir, stabilisce l’indeducibilità, in capo all’associante,
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
di ogni tipo di remunerazione dovuta all’associato in
relazione ai medesimi contratti. Coerentemente, in capo al soggetto percettore, tali compensi sono assoggettati a tassazione con le stesse modalità disposte per gli
utili spettanti in relazione alla partecipazione in società”.
Per i contratti di associazione con soggetti non residenti, il combinato disposto dell’art. 44, comma 2, lett.
a) e dell’art. 89, comma 3 del TUIR, prevede l’esclusione dal reddito purché la remunerazione dell’apporto
misto sia costituita totalmente dalla partecipazione ai
risultati economici della società emittente e sia totalmente indeducibile nella determinazione del reddito
nello Stato estero di residenza del soggetto emittente.
Sotto il profilo letterale, pertanto, esiste una differenza
fondamentale tra strumenti finanziari misti che prevedono solo una “quota” di partecipazione agli utili (per la
quale quota, l’art. 109, comma 9, lett. a) espressamente
prevede l’indeducibilità dal reddito dell’emittente), e i
contratti di associazione in partecipazione, ove tale allocazione per quote non sarebbe consentita dal disposto di cui all’art. 109, comma 9, lett. b), così come interpretato dall’Amministrazione finanziaria.
Differenze tra strumenti misti e associazioni in
partecipazione
Più precisamente, per i contratti di associazione in
partecipazione si distingue, esclusivamente, tra remunerazioni derivanti da apporti di opere e servizi (deducibili dal reddito dell’associante) e remunerazioni derivanti da apporti di capitale o misti (indeducibili dal
reddito dell’associante).
Se questa è l’esatta interpretazione dell’art. 109, comma 9, lett. b), è altresì evidente che la nuova disposizione contenuta nel comma 3-bis, dell’art. 89, nella parte
in cui rinvia alla “quota” deducibile della remunerazione per i contratti di associazione in partecipazione, deve ritenersi come inutiliter data. Invero, non essendo
prevista una deduzione per quote (prevista invece per
gli strumenti finanziari ex art. 109, comma 9, lett. a), resterebbe inoperante la simmetrica esclusione per quote prevista dall’art. 89, comma 3-bis del TUIR.
A meno che la deduzione per “quote” possa essere riferita alla particolare ipotesi di associazione in partecipazione con associante non residente. Quest’ultimo
soggetto, infatti, ai fini della deduzione dovrebbe applicare le disposizioni del proprio Stato di residenza, diverse dal più volte citato art. 109 del TUIR, e che potreb-
/ 04
ancora
STUDIO DUCOLI
bero, ad esempio, prevedere una deduzione per quote
in caso di apporto misto.
Tuttavia, sembrerebbe ipotizzabile che il rinvio espresso alla indeducibilità della quota di remunerazione ai
sensi dell’art. 109, del TUIR, contenuto nel comma 3-bis
lett. a) dell’art. 89, debba implicare l’applicazione di
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
quest’ultima norma ai soli associanti residenti, atteso
che per gli associanti non residenti l’indeducibilità della remunerazione andrebbe verificata – non già sulla
base dell’art. 109 del TUIR ma – in ragione di una disposizione estera (nello Stato di residenza del soggetto associante).
/ 05
ancora
FISCO
STUDIO DUCOLI
Giudici dell’ottemperanza in cerca di competenza
Se non c’è il giudicato, competenza distribuita in ragione della pendenza del processo
/ Alfio CISSELLO
Nel processo tributario, il giudizio di ottemperanza è
disciplinato nell’art. 70 del DLgs. 546/92, norma che, in
punto competenza, stabilisce che il deposito del ricorso in doppio originale va effettuato “alla segreteria della commissione tributaria provinciale, qualora la sentenza passata in giudicato sia stata da essa pronunciata, e in ogni altro caso alla segreteria della commissione tributaria regionale”.
Tale norma ha causato diverse volte questioni interpretative, che erano state risolte dalla Cassazione (si
veda la sentenza n. 18266 del 2004) nel senso che si sta
per esporre.
La Commissione tributaria provinciale è competente
in caso di mancata impugnazione della sentenza di
primo grado oppure di sentenza di appello pronunciatasi solo su questioni di rito quali, ad esempio, l’inammissibilità, l’improcedibilità o l’estinzione dell’appello
medesimo.
Fermo restando quanto detto, anche nell’ipotesi in cui
la sentenza di appello rigetti il gravame su questioni di
“rito”, la competenza non è del giudice di primo grado
bensì della Commissione tributaria regionale per
l’eventuale ottemperanza al capo di sentenza concernente le spese di giudizio.
Infine, la competenza spetta alla Commissione tributaria regionale in ogni fattispecie diversa dalle indicate,
quindi per la sentenza di appello che, entrando nel merito delle questioni, accolga o respinga l’appello, o per
la pronuncia della Corte di Cassazione che, ai sensi
dell’art. 384 c.p.c., decida questioni di merito, o ancora
in merito alla sentenza della Commissione tributaria
centrale.
Vi è poi da dire che, secondo una parte della dottrina,
se la Cassazione decide nel merito ci sarebbe addirittura uno spostamento di giurisdizione, dovendo la medesima incardinarsi presso quella amministrativa, in
ragione del fatto che l’art. 70 del DLgs. 546/92, testualmente, è circoscritto all’ottemperanza delle sentenze
delle “Commissioni tributarie”. Si tratta, per quanto ci
consta, di una tesi non avallata dalla giurisprudenza.
I principi esposti dalla Cassazione devono adesso “fare
i conti” con i nuovi artt. 68 e 69 del DLgs. 546/92 (modificati dal DLgs. 156/2015), che ammettono espressa-
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
mente l’azione di ottemperanza prima del giudicato.
Essi sanciscono che la competenza spetta “alla commissione tributaria provinciale ovvero, se il giudizio è
pendente nei gradi successivi, alla commissione tributaria regionale”.
Viene posta una strumentalità tra competenza e pendenza del giudizio, che può essere foriera di problemi
applicativi.
Errore senza effetti irreversibili
Per adesso, si può ipotizzare che, nel momento in cui è
stato presentato appello, il giudice dell’ottemperanza
debba necessariamente essere la C.T. Reg.
In altre parole, se il contribuente ottiene una sentenza
favorevole e questa non viene appellata, di certo la
competenza è della Provinciale. Però, nel momento in
cui la sentenza viene appellata, in via principale o incidentale, la competenza passa alla C.T. Reg. Quindi, da
un lato, presso la Regionale si svolgerà il processo di
appello instaurato dalla parte pubblica (o da entrambe
le parti se la soccombenza è ripartita), dall’altro, presso la stessa Regionale sarà incardinato il giudizio di ottemperanza, destinato a proseguire quand’anche l’appello venga dichiarato inammissibile (circostanza che,
per la Cassazione, radicava la competenza presso il
giudice di primo grado).
Ad ogni modo, è bene rammentare che l’errore sulla
competenza non causa danni irreversibili per due ragioni.
In primo luogo, come fatto dalla Provinciale di Napoli
con la sentenza 1813/2003, dovrebbe operare la translatio iudicii ex art. 5 del DLgs. 546/92, quindi la Regionale o la Provinciale potrebbero dichiarare con sentenza
l’incompetenza e disporre la riassunzione.
Ma, se si ritiene inapplicabile il meccanismo della
translatio iudicii e si opta per l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza come causa dell’errore sulla
competenza, non dovrebbero comunque esserci problemi in quanto esso, non essendo un processo di impugnazione, può essere riproposto nel termine di prescrizione decennale.
/ 06
ancora
IMPRESA
STUDIO DUCOLI
Dubbio il compenso del pre-commissario giudiziale
cessato
La fattispecie non è disciplina dal DM 30/2012 e l’orientamento della giurisprudenza non è unanime
/ Michele BANA
L’interruzione dell’incarico del pre-commissario giudiziale nominato dal tribunale, facoltativamente, a seguito della presentazione di una domanda di concordato preventivo “in bianco” di cui all’art. 161, comma 6
del RD 267/42 (L. fall.), può avvenire a causa di revoca
(artt. 165 e 37 L. fall.), morte, dimissioni oppure decadenza: quest’ultima ipotesi ricorre qualora, successivamente all’accettazione dell’incarico, sopraggiunga una
delle situazioni di incapacità assoluta (interdizione,
inabilitazione, ecc.) o speciale – incompatibilità per
parentela o affinità con il debitore di cui all’art. 28,
comma 2 L. fall. – oppure di perdita dei requisiti necessari per la nomina.
Sussistono, tuttavia, altre possibili cause di cessazione
dell’incarico, come quelle individuate dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, nell’ambito del Quaderno “Il commissario giudiziale nella fase prenotativa della procedura di concordato preventivo”:
- dichiarazione di inammissibilità della procedura, da
parte del tribunale, anche nell’eventualità della rinuncia del debitore o di mancato deposito del piano nei
termini fissati dal decreto di cui all’art. 161, comma 6 L.
fall., oppure di violazione degli obblighi informativi periodici previsti dal successivo comma 8;
- revoca della procedura, a norma dell’art. 173 L. fall.
(compimento di atti di frode o senza le necessarie autorizzazioni);
- deposito, entro la scadenza stabilita dal tribunale per
la presentazione del piano e della proposta di concordato preventivo, dell’istanza di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis L. fall.).
La cessazione dell’incarico pone, tuttavia, delle criticità in merito alla quantificazione del compenso maturato da tale professionista, in quanto tale fattispecie
non è contemplata dai criteri di determinazione
dell’onorario del commissario giudiziale disposti dal
DM 30/2012, in quanto precedente all’introduzione della disciplina del concordato preventivo “in bianco”.
Sul punto, il CNDCEC non considera condivisibile la tesi di una parte della giurisprudenza di merito di ricondurre tale figura a quella dell’ausiliario del giudice, liquidando così il compenso in base al DPR 30 maggio
2002 e all’art. 2 del DM 30 maggio 2002, avendo a riferimento l’attivo e il passivo sociale ( cfr . Trib. Reggio
Emilia 6 marzo 2013 e Trib. Rovereto 24 aprile 2014). A
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
parere dei commercialisti, l’attività del pre-commissario giudiziale – il cui ruolo non può mai ridursi a quello di mero ausiliario del giudice (cfr. Cass. n. 8221/2011)
– non è analoga a quella del CTU.
Il CNDCEC ritiene che la liquidazione di tale compenso sulla base dell’attivo e del passivo risultante dal bilancio (cfr. Trib. Roma 9 ottobre 2014), applicando gli
specifici coefficienti minimi e massimi individuati dal
DM 30/2012, debba essere assoggettata ad un’adeguata
riduzione, in quanto tali percentuali ministeriali tengono conto anche delle attività ante e post omologazione, che non sono, invece, svolte dal pre-commissario giudiziale.
La misura puntuale di tale abbattimento è, tuttavia, difficile da identificare, non essendo sufficiente considerare soltanto la durata dell’incarico, sottovalutando il
profilo dell’impegno e della professionalità riconducibili all’attività del commissario giudiziale (anche) in
costanza della fase “prenotativa” del concordato preventivo. Una soluzione potrebbe essere quella di determinare questa riduzione su un compenso calcolato in
virtù dei margini di elasticità lasciati dal predetto decreto, in particolare calibrando l’oscillazione tra minimi e massimi previsti alla variabile complessità
dell’incarico: potrebbe, inoltre, essere opportuno prospettare in modo esplicito – già in sede di decreto di
fissazione del termine di cui all’art. 161, comma 6 L.
fall., come, peraltro, riscontrabile nella prassi di diversi
tribunali – le somme destinate a soddisfare il compenso del commissario giudiziale, per l’attività svolta nel
periodo tra la propria nomina e il deposito del piano e
della proposta di concordato preventivo, nonché della
documentazione di cui all’art. 161, commi 2 e 3 L. fall.
Tale rimedio è ritenuto preferibile dal CNDCEC, anche
sul presupposto di ritenere invocabile l’applicazione
analogica dell’art. 163, comma 2, n. 4), L. fall. e, quindi, il
deposito da parte del ricorrente, su ordine del tribunale, di una somma per sostenere le spese della procedura. Il versamento di un importo vincolato alla liquidazione del compenso del pre-commissario giudiziale
potrebbe, tra l’altro, contribuire a dimostrare la serietà
dell’iniziativa intrapresa dal debitore e la reale volontà
di presentare effettivamente il piano e la proposta e
non, quindi, di utilizzare lo strumento della domanda
di concordato preventivo “in bianco” in maniera abusiva, ovvero ai soli fini dilatori del fallimento.
/ 07
ancora
LAVORO & PREVIDENZA
STUDIO DUCOLI
La procedura di mobilità richiede una comunicazione
preventiva “estesa”
Il “nuovo” criterio della maggiore rappresentatività rileva anche nelle situazioni di crisi aziendale
/ Elisa TOMBARI
Nell’ambito di una procedura di mobilità e in assenza
di rappresentanze sindacali aziendali o unitarie costituite a norma dell’art. 19 della L. 300/1970, il datore di
lavoro è tenuto ad assolvere l’obbligo di comunicazione preventiva previsto dall’art. 4, comma 2 della L.
223/1991 nei confronti delle associazioni di categoria
aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative. Tra queste rientrano sia le associazioni sindacali firmatarie di contratti collettivi applicati nell’unità
produttiva sia – dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 231/2013, che ha ampliato il concetto di rappresentanza – quelle non firmatarie dei suddetti contratti collettivi che, in forza della loro rappresentatività sostanziale, abbiano comunque partecipato attivamente alla loro negoziazione.
Intervenendo in materia, la Corte di Cassazione con la
sentenza 22 agosto 2016 n. 17234 ha stabilito che cade
in errore il datore di lavoro che, come nel caso in esame, si limiti comunicare il licenziamento collettivo alle sole associazioni sindacali presenti sul territorio comunale (CGIL e CISL) in cui ha sede lo stabilimento interessato dalla procedura di mobilità, tralasciando
quelle firmatarie del Contratto collettivo nazionale assenti dal Comune in cui aveva sede l’impresa. Ciò,
nell’errata convinzione che solo le prime siano idonee,
per la vicinanza al territorio di crisi, ad interloquire
utilmente con l’azienda.
Tale limitazione infatti è del tutto arbitraria e risulta
incompatibile con la rilevanza quantomeno provinciale che assumono le problematiche legate alla mobilità,
per le quali la L. 223/1991 richiede, non a caso, un incisivo e capillare controllo dell’iniziativa imprenditoriale, da parte delle organizzazioni sindacali aderenti alle
confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale (mediante i poteri di informazione e consultazione).
Con la sentenza in argomento viene dunque respinta
l’interpretazione restrittiva dell’art. 4 della L. 223/1991
operata dall’azienda, facendo una tra le prime applicazioni del nuovo art. 19 della L. 300/1970, come riformulato dalla sentenza n. 231/2013 della Corte Costituzionale.
Con questa pronuncia, la Consulta ha riscritto il criterio della “maggior rappresentatività” sancendo l’incostituzionalità dell’art. 19 nella parte in cui negava il riconoscimento della rappresentanza sindacale in
azienda – e dei relativi diritti attribuiti dallo Statuto dei
Eutekne.Info / Lunedì, 29 agosto 2016
lavoratori – a quei sindacati che, seppur non firmatari
dei contratti collettivi applicati nell’unità produttiva,
avessero comunque partecipato attivamente alla loro
negoziazione.
In particolare, la norma si poneva in contrasto con gli
artt. 2, 3 e 39 Cost. sotto il profilo della irragionevolezza e della disparità di trattamento tra le organizzazioni sindacali, alla luce delle vicende che avevano ormai
disgregato l’unità di azione sindacale. Il riferimento è
al famoso “Caso FIAT”, con il quale si è assistito alla paradossale esclusione della FIOM Cgil dalle rappresentanze sindacali aziendali, nonostante l’elevatissimo
numero di lavoratori iscritti in azienda, a causa della
mancata sottoscrizione degli accordi collettivi applicati in azienda.
Privilegiare o discriminare il sindacato sulla base della circostanza che abbia o meno prestato il proprio
consenso alla sottoscrizione del contratto e non, invece, sulla base della sua sostanziale rappresentatività, lo
costringe ad un aut-aut e sovverte le dinamiche del
conflitto tipiche delle relazioni industriali. Senza contare che conferisce al datore di lavoro la possibilità di
“scegliere” il proprio interlocutore al tavolo delle trattative (c.d. accreditamento datoriale della rappresentanza sindacale nei luoghi di lavoro).
Così riscritto, il criterio della “maggiore rappresentatività” consente invece di privilegiare il dato sostanziale della rappresentanza, che assume rilievo non solo
nell’ambito dei diritti sindacali riconosciuti dallo Statuto dei lavoratori, ma – come nel caso di specie – anche in tutte quelle situazioni di crisi aziendale che sfociano nel mancato riassorbimento della forza lavoro (o
di parte di essa).
Alla luce di questi principi, i giudici di legittimità nella
sentenza in commento affermano che “ogni altra opzione ermeneutica di tipo restrittivo, risulterebbe in
contrasto con i principi di effettività della tutela sindacale […] sicché non può limitarsi l’ambito dei destinatari di comunicazione così rilevante ex art. 4 della L.
223/1991, se non in presenza di sicuri e univoci elementi che ne individuano con certezza i legittimati a
riceverla”.
La Corte di Cassazione respinge quindi il ricorso proposto dall’azienda, dichiara inefficace il licenziamento della lavoratrice e, considerate le dimensioni occupazionali della società all’epoca del licenziamento, ne
dispone la reintegrazione sul posto di lavoro.
/ 08
IMPRESA
STUDIO DUCOLI
Nuovo Registro delle procedure di insolvenza
Con un decreto verranno previste le disposizioni per l’attuazione
/ Roberta VITALE
L’art. 3 del DL 59/2016 (conv. L. 119/2016) ha previsto
l’istituzione presso il Ministero della Giustizia di un
Registro elettronico delle procedure di espropriazione
forzata immobiliari, delle procedure d’insolvenza e degli strumenti di gestione della crisi (comma 1).
Più precisamente, nel Registro sono pubblicate le informazioni e i documenti relativi alle seguenti procedure o strumenti (comma 2):
- espropriazione forzata immobiliare;
- fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa di cui al RD 267/42 (L. fall.);
- omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti
(art. 182-bis L. fall.) e piani attestati di risanamento (art.
67, comma 3, lett. d) L. fall.), quando vengano fatti oggetto di pubblicazione nel Registro delle imprese;
- amministrazione straordinaria (DLgs. 270/99 e DL
347/2003, conv. L. 39/2004);
- accordo di ristrutturazione dei debiti, piano del consumatore e liquidazione dei beni (L. 3/2012).
Il Registro si compone di due sezioni (art. 3, comma 3):
una sezione ad accesso pubblico e gratuito e una sezione ad accesso limitato.
Per la sezione ad accesso pubblico il legislatore ha specificato le informazioni in esso contenute, che vanno
rese in forma elettronica e che variano a seconda della tipologia di procedura o strumento. Fra tali informazioni vi sono quelle già contenute all’art. 24 par. 2 del
Regolamento (UE) 2015/848, quali, ad esempio, la data
di apertura della procedura d’insolvenza, il giudice che
ha aperto la procedura d’insolvenza e numero di causa,
il tipo di procedura d’insolvenza aperta e gli eventuali
pertinenti sottotipi di tale procedura.
È stata, invece, demandata ad un successivo decreto
dirigenziale del Ministero della Giustizia di concerto
con il Ministero dell’Economia, l’individuazione delle
informazioni e dei documenti contenuti nella sezione
del Registro ad accesso pubblico relativamente alle
procedure di espropriazione forzata immobiliare e nella sezione del Registro ad accesso limitato.
Gli altri aspetti attuativi che dovrà definire tale decreto dirigenziale riguardano (art. 3, comma 4):
- le modalità di pubblicazione, rettifica, aggiornamento e consultazione dei dati e dei documenti da inserire,
oltre ai tempi della loro conservazione;
- i soggetti tenuti ad effettuare, rispetto a ciascuna tipologia di procedura o strumento, la pubblicazione delle informazioni e dei documenti;
- i soggetti legittimati, in presenza di un legittimo interesse, ad accedere, “anche mediante un avvocato munito di procura”, alla sezione del Registro ad accesso limitato; il contributo per l’accesso e i casi di esenzione;
- le eccezioni alla pubblicazione di documenti con riferimento alle esigenze di riservatezza delle informazioni contenute o all’assenza di valore informativo per i
terzi.
Nel decreto, le eccezioni alla pubblicazione
I dati contenuti nel Registro devono essere suscettibili
di ricerca sulla base dei seguenti criteri (art. 3, comma
5): tipologia di informazione e di documento e tribunale e numero di ruolo dei procedimenti.
Infine, viene prevista la possibilità per il giudice delegato o il tribunale di limitare la pubblicazione di un documento o di una o più sue parti su richiesta del debitore, del curatore, del commissario giudiziale, di un
creditore, o, più in generale, di chiunque vi abbia interesse o, anche, d’ufficio (art. 3, comma 6).
Occorre uno specifico e meritevole interesse alla riservatezza dell’informazione contenuta nello stesso. Il
giudice può, nelle more della decisione, imporre una
cauzione al creditore o al terzo richiedente.
Direttore Editoriale: Michela DAMASCO
EUTEKNE.INFO È UNA TESTATA REGISTRATA AL TRIBUNALE DI TORINO REG. N. 2/2010 DELL’8 FEBBRAIO 2010
Copyright 2016 © EUTEKNE SpA - Via San Pio V 27 - 10125 TORINO