Transcript rechtsanwalt | marco utsch

Betriebsratsfortbildung
Individualarbeitsrecht und Kollektivarbeitsrecht
rechtsanwalt | marco utsch
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Jakob-Klar-Straße 14, 80796 München
Telefon 089 2867 5054
www.marcoutsch.de
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Errichtung eines Betriebsrates
Wahlen der Mitarbeitervertretungen
Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG) gewährleistet für alle Berufe das Recht,
Vereine zu bilden mit dem Ziel der Wahrung und Förderung der Arbeits- und
Wirtschaftsbedingungen. Damit gibt es einen grundrechtlich geschützten
Anspruch auf die Bildung von Gewerkschaften und Betriebsräten.
Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist Ausfluss von Art. 9 Abs. 3 GG und
konkretisiert unterschiedliche Formen der Mitarbeitervertretungen und die
Voraussetzungen ihrer Bildung.
Demnach sind nach dem BetrVG vorgesehen:
 Betriebsrat (BR) nach § 1 Abs. 1 BetrVG
 Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) nach § 60 BetrVG
 Gesamt-/Konzernbetriebsrat und Gesamt-/Konzern-JAV
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Errichtung eines Betriebsrates
Gesetzliche Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 BetrVG
Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist die Errichtung eines Betriebsrates nur zulässig,
wenn der
 Betrieb ( Unternehmensbegriff)
 in der Regel (Personalschwankungen)
 mindestens fünf
 wahlberechtigte (§ 7 BetrVG)
 Arbeitnehmer (§ 5 BetrVG)
 von denen drei wählbar (§ 8 BetrVG)
sind, beschäftigt.
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Errichtung einer Jugend- und Auszubildendenvertretung
Gesetzliche Voraussetzungen nach § 60 Abs. 1 BetrVG
Gemäß § 60 Abs. 1 BetrVG ist die Errichtung einer Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) nur zulässig, wenn der
 Betrieb ( Unternehmensbegriff)
 in der Regel (Personalschwankungen)
 mindestens fünf
 jugendliche Arbeitnehmer (< 18 Jahre)
 oder Auszubildende (< 25 Jahre)
beschäftigt und
» ein Betriebsrat gebildet ist.
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Wahl der Schwerbehindertenvertretung
Gesetzliche Voraussetzungen nach § 94 SGB IX
Gemäß § 93 SGB IX hat der Betriebsrat darauf hinzuwirken, dass die Wahl einer
Schwerbehindertenvertretung (SBV) stattfindet, wenn die Voraussetzungen des §
94 SGB IX erfüllt sind:
 Betrieb mit
 nicht nur vorübergehend
 wenigstens fünf
 schwerbehinderte Menschen
 Aktiv wahlberechtigt sind alle schwerbehinderten Menschen des Betriebs
 Passiv wahlberechtigt (als Kandidaten wählbar) sind alle Arbeitnehmer, die
volljährig und länger als sechs Monate im Betrieb beschäftigt sind
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Wahlen des Betriebsrates
Wahlen und Amtszeit des Betriebsrates gemäß §§ 13, 21 BetrVG
Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 BetrVG finden die regelmäßigen Betriebsratswahlen im
vierjährigen Turnus im Zeitraum zwischen dem 01.03. und 31.05. statt. Die
nächsten turnusgemäßen Betriebsratswahlen finden im Jahr 2018 statt.
Gemäß § 21 Abs. 1 BetrVG beträgt die regelmäßige Amtszeit des Betriebsrates
vier Jahre. Die Amtszeit endet mit Ablauf dieser vier Jahre, auch wenn bis dahin
das neue Gremium noch nicht gewählt ist oder sich noch nicht konstituiert hat.
 Der Wahltag (Tag der Stimmabgabe) sollte vom Wahlvorstand mindestens eine
Woche vor Ablauf des Vierjahreszeitraums bestimmt werden, damit der neue
Betriebsrat sich konstituieren (§ 29 Abs. 1 BetrVG) und die Geschäfte mit
Ablauf der Amtszeit des alten Betriebsrates nahtlos übernehmen kann. Es droht
sonst eine betriebsratslose Zeit.
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Wahlen des Betriebsrates
Wahlen und Amtszeit außerhalb des Turnus´ gemäß §§ 13 Abs. 2 BetrVG
§ 13 Abs. 2 BetrVG regelt, wann Neuwahlen außerturnusgemäß erforderlich sind:
Nr. 1
die Zahl der Beschäftigten ist stichtagsbezogen 24 Mo. nach der Wahl
um die Hälfte gestiegen/gesunken und um mindestens um 50
Nr. 2
trotz Nachrückens aller Ersatzmitglieder ist die nach § 9 BetrVG
erforderliche Anzahl an Betriebsräten dauerhaft nicht mehr gegeben
Nr. 3
der Betriebsrat beschließt mit qualifizierter Mehrheit seinen Rücktritt
Nr. 4
die Betriebsratswahl ist erfolgreich angefochten worden (§ 19 BetrVG)
Nr. 5
das Gremium ist gerichtlich aufgelöst worden (§ 23 Abs. 1 BetrVG)
Nr. 6
im Betrieb besteht (bisher) kein Betriebsrat
Zum weiteren Verlauf (Turnus) der Wahlen ist § 13 Abs. 3 BetrVG zu beachten.
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Wahlen des Betriebsrates
Amtsniederlegung nach § 24 Nr. 2 BetrVG
Nach Auszählung der Stimmen informiert der Wahlvorstand schriftlich alle in das
Betriebsratsgremium gewählten Kandidaten. Lehnt ein Kandidat nach erfolgter
Information nicht innerhalb von drei Arbeitstagen das Amt ab, gilt es gemäß § 17
Abs. 1 S. 2 der Wahlordnung zum BetrVG als angenommen.
Während der Amtszeit kann jedes BR-Mitglied sein Amt gemäß § 24 Nr. 2 BetrVG
niederlegen, durch einfache, aber unmissverständliche Erklärung gegenüber dem
Betriebsrat, vertreten durch den Betriebsratsvorsitzenden.
Die Amtsniederlegung bedarf
 keiner Begründung und keiner Schriftform
 und ist, wenn sie in Anwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden erklärt wird,
sofort wirksam und damit nicht mehr widerrufbar, vgl. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB
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Konstituierung des Betriebsrates
Wahl des Vorsitzenden und Stellvertreters - §§ 29 Abs. 1, 26 Abs. 1 BetrVG
Gemäß §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 26 Abs. 1 BetrVG wählt der Betriebsrat auf seiner
ersten, sog. konstituierenden Sitzung einen Vorsitzenden des Betriebsrates und
einen Stellvertreter (empfehlenswert: weitere Stellvertreter wählen!).
Die Wahl erfolgt nach allgemeinen Wahlgrundsätzen. Erforderlich ist einfache
Stimmenmehrheit der anwesenden stimmberechtigten Betriebsratsmitglieder, vgl.
§ 33 Abs. 1 BetrVG. Entsprechendes gilt für die Abwahl des Vorsitzenden.
Die für das Amt des Vorsitzenden/Stellvertreters kandidierenden Betriebsräte sind
nicht wegen persönlicher Betroffenheit von der Wahl ausgeschlossen, dürfen also
mit beraten und mit abstimmen.
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Der Vorsitzende des Betriebsrates
Rechtstellung des Betriebsratsvorsitzenden nach § 26 Abs. 2 BetrVG
Gemäß § 26 Abs. 2 BetrVG wird der Betriebsrat (BR) durch seinen Vorsitzenden
vertreten. Diese Vertretungsmacht des BR-Vorsitzenden reicht nur soweit, als
sein Handeln von einem zuvor gefassten BR-Beschluss gedeckt ist.
Der BR-Vorsitzende ist demnach berechtigt, eine Erklärung
 entgegenzunehmen, die dem BR gegenüber abzugeben ist
(=> Briefkasten)
 abzugeben, soweit darüber ein BR-Beschluss vorliegt
(=> Sprachrohr)
 Eine eigenmächtig abgegebene Erklärung des Vorsitzenden soll solange
unwirksam sein, bis das Gremium sie nachträglich durch Beschluss
genehmigt1.
1umstritten:
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vgl. Fitting § 102 Rn. 123 und § 26 Rn. 30ff.
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Der Vorsitzende des Betriebsrates
Aufgaben des Betriebsratsvorsitzenden nach § 26 Abs. 2 BetrVG
Der Betriebsratsvorsitzende ist in erster Linie BR-Mitglied, ebenso wie die übrigen
Betriebsräte. Ihm kommen jedoch zusätzliche Befugnisse und Aufgaben zu:
 Einberufung und Leitung der Sitzungen gemäß § 29 Abs. 2, 3
 Unterzeichnung der Sitzungsniederschrift zur Sitzung gemäß § 34 Abs. 1
 Leitung der Betriebsversammlung gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1
 Mitglied und Vorsitzender des Betriebsausschusses gemäß § 27 Abs. 1
 Führung der laufenden Geschäfte unter der Voraussetzung des § 27 Abs. 3
 i.d.R. Teilnahme an Sitzungen der JAV gemäß § 65 Abs. 2
 i.d.R. Teilnahme an Sprechstunden der JAV
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Der stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrates
Stellung des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden
 Der Stellvertreter ist kein „zweiter“ Vorsitzender, sondern zeitweiliger Vertreter
des Vorsitzenden. Nur solange der Vorsitzende verhindert ist, tritt der
Stellvertreter mit sämtlichen Aufgaben und Befugnissen in das Amt des
Vorsitzenden. Ist der Vorsitzende nicht verhindert, ist der Stellvertreter
„normales“ BR-Mitglied, ohne weitergehende Rechte.
 Scheidet der Vorsitzende dauerhaft aus dem Amt aus, ist ein neuer
Vorsitzender zu wählen. Der Stellvertreter rückt nicht automatisch dauerhaft in
die Stellung des Vorsitzenden; vielmehr bleibt er weiterhin Stellvertreter.
 Sind Vorsitzender und Stellvertreter gleichzeitig zeitweise verhindert, und trifft
eine Geschäftsordnung keine weitergehende Vertretungsregelung, muss der
Betriebsrat eine solche durch Beschluss herbeiführen; vgl. Fitting § 26 Rn. 50
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Der Weg zum wirksamen Betriebsratsbeschluss
Drei Schritte zum wirksamen Betriebsratsbeschluss
1
2
3
• Ladung und Tagesordnung nach § 29 Abs. 2 BetrVG
• Beschlussfähigkeit nach § 33 Abs. 2 BetrVG
• Beschlussfassung nach § 33 Abs. 1 BetrVG
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Die Ladung zur Betriebsratssitzung
Ordnungsgemäße Ladung zur Betriebsratssitzung § 29 Abs. 2 BetrVG
Gemäß § 29 Abs. 2 BetrVG ist nur der Betriebsratsvorsitzende berechtigt, zu
einer Betriebsratssitzung zu laden, nicht ein anderes ordentliches Mitglied.
Teilnahmeberechtigt sind nach dem BetrVG:
 alle ordentlichen Betriebsratsmitglieder (§ 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG)
 Schwerbehindertenvertreter (§§ 29 Abs. 2 S. 3, 32 BetrVG, 95 Abs. 4 SGB IX)
 Jugend- und Auszubildendenvertreter (§ 29 Abs. 2 S. 3, § 67 Abs. 1 BetrVG)
 Gewerkschaftsvertreter, unter den Voraussetzungen des § 31 BetrVG
 Arbeitgeber, unter den Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 BetrVG
Im Übrigen sind die Sitzungen des Betriebsrates nicht öffentlich, § 30 S. 4 BetrVG
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Die Ladung zur Betriebsratssitzung
Ablaufplan zur Ladung zur Betriebsratssitzung § 29 Abs. 2 BetrVG
1. Der Vorsitzende lädt (Angabe von Ort und Zeit) alle Teilnahmeberechtigten
unter Bekanntgabe der Tagesordnung, vgl. § 29 Abs. 2 BetrVG. Dies erfolgt
rechtzeitig, damit Teilnahme und angemessene Vorbereitung möglich sind.
2. Betriebsratsmitglieder sind verpflichtet, an den Sitzungen teilzunehmen.
Können sie nicht teilnehmen, haben sie dies dem Vorsitzenden unverzüglich
unter Angabe des Grundes mitzueilen, vgl. § 29 Abs. 2 S. 5 BetrVG.
3. Der Vorsitzende hat daraufhin zu prüfen, ob dieser Grund als Verhinderung im
Sinne der §§ 29 Abs. 2 S. 6 i.V.m. 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG gilt. Nur1 wenn der
Vorsitzende Kenntnis von einem anerkannten Verhinderungsgrund hat, muss
und darf ein Ersatzmitglied laden.
1Fitting
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§ 33 Rn. 23
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Die Ladung zur Betriebsratssitzung
Verhinderung im Sinne der §§ 29 Abs. 2 S. 6, 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG
Das Gesetz gibt kein Vorgabe, welcher Grund der Nichtteilnahme an der BRSitzung als Verhinderung im Sinne der Norm(en) anerkannt ist, welcher nicht.
Als anerkannte Verhinderung1 gilt die betriebliche Abwesenheit wegen …
 Urlaub2 (nicht aber: Teilzeit, Gleitzeit oder Freischicht)
 Arbeits- bzw. Amtsunfähigkeit
 Geschäftsreise (auch Fortbildung)
 Mutterschutz und Elternzeit2
 Interessenskollision wegen persönlicher arbeitsvertraglicher Betroffenheit
1
2
Fitting § 25 Rn. 17; § 33 Rn. 23 und ErfK/Koch BetrVG § 25 Rn. 4
es soll ein Wahlrecht zur Amtsausübung bestehen (teils umstritten)
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Die Tagesordnung zur Betriebsratssitzung
Die Tagesordnung gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2, 3 BetrVG
Die Aufstellung und rechtzeitige Bekanntgabe der Tagesordnung dient dem
Zweck, sich angemessen und ordnungsgemäß vorbereiten zu können. Daher
müssen die zu behandelnden Punkte möglichst konkret angegeben werden1.
Eine Änderung der Tagesordnung ist zeitlich bis in der Sitzung noch möglich.
Allerdings gelten aufgrund des oben benannten Zwecks Einschränkungen:
 Eine Erweiterung der Tagesordnung ist nur möglich, wenn ordnungsgemäß zur
Sitzung geladen wurde und der beschlussfähige BR einstimmig zustimmt2.
 Eine Verkürzung der Tagesordnung ist möglich, wenn dies vom Betriebsrat mit
einfacher Mehrheit beschlossen wird2.
1
2
Fitting § 29 Rn. 46
Fitting § 29 Rn. 48ff. und BAG vom 22.01.2014 – 7 AS 6/13
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Die Beschlussfassung auf der Betriebsratssitzung
Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung nach § 33 BetrVG
 Gemäß 33 Abs. 2 BetrVG ist der BR beschlussfähig, wenn an der Abstimmung
 mindestens die Hälfte der Betriebsräte (vgl. § 9 BetrVG)
 physisch1 anwesend (kein Umlaufverfahren oder Telefonkonferenz etc.)
 stimmberechtigt (keine persönliche Interessenskollision) teilnimmt.
 Gemäß 33 Abs. 1 BetrVG ist ein Antrag angenommen, wenn
 die Anzahl der abgegebenen Ja-Stimmen
 die Summe aus Nein-Stimmen und Enthaltungen übersteigt.
 Enthaltungen werten demnach rechtlich2 als Nein-Stimmen!
1Fitting
§ 33 Rn. 21f.
2Fitting
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§ 33 Rn. 33
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Rechtstellung der Betriebsratsmitglieder
 Gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG üben Betriebsratsmitglieder ihr Amt unentgeltlich
als Ehrenamt aus. Sie unterliegen im Rahmen der Amtsausübung allein den
gesetzlichen Vorgaben und ihrem Gewissen.
 Sie erhalten keine Amtszulage oder sonstigen finanziellen Vorzüge, dürfen
gemäß § 78 S. 2 BetrVG weder bevorzugt noch benachteiligt werden; dies gilt
auch hinsichtlich ihres beruflichen Fortkommens, s.a. § 37 Abs. 4, 5 BetrVG.
 Zur Erledigung ihrer Betriebsratsgeschäfte sind Betriebsratsmitglieder von ihrer
Arbeitsverpflichtung freizustellen, da Betriebsratsarbeit grundsätzlich während
der Arbeitszeit stattzufinden hat, vgl. § 37 Abs. 2 BetrVG.
 Betriebsratsarbeit, die betriebsbedingt außerhalb der persönlichen Arbeitszeit
geleistet werden muss, ist grundsätzlich innerhalb eines Monats nach Anfall in
Freizeit auszugleichen, vgl. § 37 Abs. 3 BetrVG.
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Rechtstellung der Betriebsratsmitglieder
 Grundsätzlich geht die Verpflichtung aus dem Betriebsratsamt der Verpflichtung
aus dem Arbeitsvertrag vor. Betriebsräte haben einen Beurteilungsspielraum
bei der Frage, ob sie ihre Arbeit für erforderliche Betriebsratsarbeit niederlegen,
vgl. Fitting § 37 Rn. 38 und ErfK/Koch BetrVG § 37 Rn. 3
 Das Betriebsratsmitglied muss sich zur Betriebsratsarbeit zuvor abmelden und
Angaben zur voraussichtlichen Dauer machen, nicht aber zu den konkreten
Betriebsratstätigkeiten, vgl. Fitting § 37 Rn. 50 und ErfK/Koch BetrVG § 37 Rn. 5
 Zeiten der Betriebsratsarbeit sind so zu vergüten, als hätte das BR-Mitglied
seine vertragliche Arbeit zur gleichen Zeit verrichtet, sog. Lohnausfallprinzip.
Somit sind neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen zu zahlen,
die der Betriebsrat ohne Verrichtung der BR-Arbeit verdient hätte, nicht aber
Aufwendungsersatz, der infolge der Betriebsratsarbeit erspart bleibt, vgl. ErfK/Koch
BetrVG § 37 Rn. 6
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Rechtstellung der Betriebsratsmitglieder
Schulungsanspruch und -verpflichtung nach § 37 Abs. 6 BetrVG
• Betriebsräte haben nach § 37 Abs. 6 BetrVG einen Anspruch, aber auch eine
Verpflichtung, Schulungen zu besuchen, soweit diese Kenntnisse vermitteln,
die zur Erledigung der Betriebsratsaufgaben erforderlich sind.
• Erforderlich sind Grundlagenschulungen im Bereich Betriebsverfassungsgesetz
und Individualarbeitsrecht; daneben Spezialseminare nur bei einem konkreten
betrieblichen Anlass, vgl. Fitting § 37 Rn. 143 und Bsp. 149 und ErfK/Koch BetrVG § 37 Rn. 14
• Zur Teilnahme an der Schulung hat das BR-Mitglied Anspruch auf Freistellung
unter Lohnfortzahlung (Lohnausfallprinzip) und Übernahme der erforderlichen
Seminarkosten einschließlich angemessener Reise und Unterkunft.
• Im Streitfall über die Erforderlichkeit der Schulung oder die Angemessenheit der
Kosten entscheidet das Arbeitsgericht, vgl. ErfK/Koch BetrVG § 37 Rn. 25
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Kündigungsschutz der Amtsträger
Besonderer Kündigungsschutz nach § 15 KSchG
Gemäß § 15 KSchG genießen Amtsträger besonderen Kündigungsschutz.
Abgesehen von den Fällen des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG dürfte eine
ordentliche Kündigung weitgehend ausgeschlossen sein.
Amtsträger mit Kündigungsschutz im Sinne des § 15 KSchG sind:
 ordentliche Betriebsratsmitglieder – Abs. 1 S. 1
 Jugend- und Auszubildendenvertreter – Abs. 1 S. 1
 Wahlbewerber / Kandidat – Abs. 3 S. 1
 Wahlvorstand – Abs. 3 S. 1
 Wahlinitiatoren – Abs. 3a S. 1
22
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Kündigungsschutz der Amtsträger
Weiterer Kündigungsschutz von Amtsträgern
Neben den in § 15 KSchG ausdrücklich Benannten genießen weitere Amtsträger
Kündigungsschutz:
 Ersatzmitglieder des Betriebsrates während und einschließlich der Dauer eines
Jahres nach der letzten berechtigten Vertretung gemäß § 15 KSchG analog
 Datenschutzbeauftragte während und einschließlich der Dauer eines Jahres
nach der Abberufung gemäß § 4f Abs. 3 S. 4 Bundesdatenschutzgesetz
 Vertrauensperson der Schwerbehinderten (SBV) während und einschließlich
der Dauer eines Jahres nach der Amtszeit gemäß § 96 Abs. 3 S. 1 SGB IX
 Vertreter des SBV während und einschließlich der Dauer eines Jahres nach der
letzten berechtigten Vertretung / Heranziehung gemäß § 96 Abs. 3 S. 2 SGB IX
23
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Kündigungsschutz der Amtsträger
Kündigung von Amtsträgern nach § 15 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG
Die Kündigung eines Amtsträgers ist grds. unter zwei Voraussetzungen möglich:
1. Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB
 Fristloser Kündigungsgrund gemäß § 626 Abs. 1 BGB
 Beachtung der Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB
 Sofortige Freistellung von der Arbeitsverpflichtung
2. Vorliegen der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG
 Es liegt die ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats1 vor
 oder diese wurde gerichtlich ersetzt, vgl. § 103 Abs. 2 BetrVG
zu 1: Fitting § 103 Rn. 31, 33 und ErfK/Kania BetrVG § 103 Rn. 9
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Kosten der Tätigkeiten des Betriebsrats
 Gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die Kosten der Tätigkeit des
Betriebsrates. Absatz 2 konkretisiert dies hinsichtlich Sachmittel und Personal.
Kern des Streits sind dabei regelmäßig die Fragen der Erforderlichkeit und der
Angemessenheit der Kosten. Einzelfälle siehe Fitting § 40 Rn. 104ff.
 Können die Betriebspartner die Streitigkeiten bzgl. der Kosten nicht gütlich
beilegen, entscheidet das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren. Die Kosten
dieses Gerichtsverfahrens trägt der Arbeitgeber nach § 40 BetrVG. Daher ist
ein solcher Rechtstreit für den Arbeitgeber (häufig) wirtschaftlich unattraktiv.
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Kosten der Tätigkeit des Betriebsrats
Prozessanwalt nach § 40
Sachverständiger nach § 80 III
Der Arbeitgeber hat den vom BR
beauftragten Anwalt zu vergüten,
wenn dieser beauftragt ist,
Der Arbeitgeber hat den vom BR
beauftragten Anwalt zu vergüten,
wenn dieser beauftragt ist,
 vor Gericht einen Streit der
Betriebspartner zu klären
 außergerichtlich den Betriebsrat
zu beraten / zu vertreten
 und der Anwalt angemessene,
ortsübliche Kosten abrechnet
 und der Anwalt angemessene,
ortsübliche Kosten abrechnet
 auch ohne die Zustimmung des
Arbeitgebers zur Beauftragung
 und der Arbeitgeber vorher der
Beauftragung zugestimmt hat
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Betriebsratsbeschluss zur Beauftragung eines Prozessanwalts
Der Betriebsrat hat in ordentlicher Sitzung vom 20.02.2013 beschlossen,
Rechtsanwalt Marco Utsch, Jakob-Klar-Straße 14, 80796 München nach § 40
BetrVG damit zu beauftragen,
vor dem zuständigen Arbeitsgericht ein Beschlussverfahren einzuleiten mit dem
Ziel, dem Arbeitgeber zur Unterlassung aufzugeben, Überstunden anzuordnen,
die vom Betriebsrat nicht genehmigt oder durch Spruch der Einigungsstelle
zugelassen wurden.
Die Beauftragung umfasst auch die Einleitung eines Verfahrens auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung.
Abstimmungsergebnis: …
27
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Betriebsratsbeschluss zur Hinzuziehung eines Sachverständigen
Der Betriebsrat hat in ordentlicher Sitzung vom 20.02.2013 beschlossen,
Rechtsanwalt Marco Utsch, Jakob-Klar-Straße 14, 80796 München als
Sachverständigen zur Beratung und Vertretung des Betriebsrates bei den
anstehenden Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zum
Thema Arbeitszeitmodell / Gleitzeit nach § 80 Abs. 3 BetrVG hinzuzuziehen.
Die Hinzuziehung ist erforderlich, weil dem Betriebsrat die zur Verhandlung
notwendige juristischen Fachkenntnis, insbesondere im Bereich Arbeitszeitgesetz
und Betriebsverfassungsgesetz fehlt. Die Hinzuziehung erfolgt zum ortsüblichen
Honorar nach § 612 BGB sofern Arbeitgeber und Sachverständiger nicht eine
Vergütungsvereinbarung treffen; bspw. auf Stundenbasis.
Abstimmungsergebnis: …
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Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht
Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG
Amtsträger sind nach § 79 BetrVG zur Geheimhaltung verpflichtet. Bei Verstößen
drohen erhebliche Konsequenzen: Ausschluss aus dem Betriebsrat, Abmahnung
oder Kündigung und ggf. Schadenersatzforderungen, vgl. ErfK/Kania BetrVG § 79 Rn. 19
Kumulative Voraussetzungen der Verschwiegenheitsverpflichtung
 Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis
Konstruktionspläne, Vorzugspreise, Kundenkartei, vgl. Fitting § 79 Rn. 3, 4
 Objektiver Geheimhaltungsbedürftigkeit
bei drohendem wirtschaftlichen Schaden, vgl. aao. und ErfK/Kania BetrVG § 79 Rn. 7 a.E.
 Ausdrücklicher Hinweis des Arbeitgebers
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Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht
Einschränkung der Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG
Gemäß § 79 Abs. 1 S. 3, 4 BetrVG gilt die Geheimhaltungsverpflichtung nicht
unter den betriebsverfassungsgesetzlichen Organen, demnach nicht gegenüber




Vertretern des Betriebsrates
Vertretern des Gesamt- oder Konzernbetriebsrates
dem Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat
der Einigungsstelle
Die Geheimhaltungsverpflichtung ist zu wahren gegenüber den ausschließlich in
Abs. 2 aufgeführten Vertretern, demnach gegenüber
 Vertretern des Wirtschaftsausschusses, die nicht Betriebsrat sind
 Vertretern der Jugend- und Auszubildendenvertretung
 Vertretern von Gewerkschaft und Arbeitgeberverband
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Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht
Allgemeine Verschwiegenheitsverpflichtung
Aufgrund des Persönlichkeitsschutzrechtes auf informationelle Selbstbestimmung
haben Amtsträger Verschwiegenheit zu wahren über persönliche Informationen
über andere Arbeitnehmer, die ihnen allein aufgrund ihrer Betriebsratstätigkeit
bekannt werden; z.B. im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates nach § 99 oder
§ 102 BetrVG.
Eine weitergehende Verschwiegenheitsverpflichtung besteht für Betriebsräte im
Rahmen ihrer Hinzuziehung nach § 82 Abs. 2 und § 83 Abs. 1 BetrVG. Das
Betriebsratsmitglied darf die hieraus gewonnenen Informationen nicht gegenüber
den Betriebsratskollegen offenbaren1, sofern es nicht vom Arbeitnehmer hiervon
ausdrücklich entbunden wurde.
1Fitting
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§ 79 Rn. 32ff. und ErfK/Kania BetrVG § 82 Rn. 11
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Betriebsrat – Arbeitgeber – Belegschaft
Grundsätze zur Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber
• Gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG arbeiten Betriebsrat und Arbeitgeber vertrauensvoll
und unter Mitwirkung der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und
Arbeitgebervereinigungen zusammen. Die Zusammenarbeit hat beiderseits
dem Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebes zu dienen.
• Gemäß § 74 Abs. 1 BetrVG sollen Arbeitgeber und Betriebsrat dazu regelmäßig
Besprechungen abhalten, um alle Angelegenheit mit dem Willen zur gütlichen
Einigung zu verhandeln. Das gilt unabhängig davon, ob der Sache ein
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zugrunde liegt oder nicht.
• Gemäß § 75 BetrVG wachen Arbeitgeber und Betriebsrat darüber, dass die
Arbeitnehmer nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt
werden; insbesondere keine Benachteiligung oder Diskriminierung erfolgt. Sie
schützen und fördern die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Arbeitnehmer.
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Betriebsrat – Arbeitgeber – Belegschaft
Betriebsausschuss und Ausschüsse nach § 28 BetrVG
• Gemäß § 27 BetrVG bildet ein Betriebsrat mit neun oder mehr Mitgliedern
(Betrieb ab 201 AN – § 9 BetrVG) einen Betriebsausschuss, der die laufenden
Geschäfte führt. Durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss und schriftliche
Dokumentation kann der Betriebsrat dem Betriebsausschuss Aufgaben zur
selbständigen Erledigung und Entscheidung übertragen.
• Gemäß § 28 BetrVG kann der Betriebsrat in einem Betrieb mit mehr als 100 AN
Ausschüsse bilden und ihnen bestimmte Aufgaben übertragen. Besteht
daneben ein Betriebsausschuss (§ 27 BetrVG), kann der Betriebsrat ihm durch
qualifizierten Mehrheitsbeschluss und schriftliche Dokumentation Aufgaben zur
selbständigen Erledigung und Entscheidung übertragen.
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Betriebsrat – Arbeitgeber – Belegschaft
Betriebsversammlungen nach §§ 42 – 46 BetrVG
• Gemäß der §§ 42 Abs. 1, 43 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Betriebsrat
quartalsweise Betriebsversammlungen einzuberufen, die der BR-Vorsitzende
leitet (Hausrecht). Teilnahmeberechtigt sind Arbeitnehmer, Arbeitgeber
(zusammen mit Arbeitgeberverbandvertreter) sowie im Betrieb vertretene
Gewerkschaften.
• Die nach § 43 Abs. 1 BetrVG einzuberufenden Betriebsversammlungen finden
während der Arbeitszeit statt, ohne Minderung des Arbeitsentgeltes für die
teilnehmenden Arbeitnehmer. Entsprechendes gilt für Betriebsversammlungen,
die auf Wunsch des Arbeitgebers einberufen werden.
• Der Betriebsrat erstattet einen Tätigkeitsbericht und kann gemäß § 45 BetrVG
alle betrieblichen Angelegenheiten, bspw. tarif-, sozial- umweltpolitische oder
wirtschaftliche behandeln. Der Arbeitgeber ist jährlich verpflichtet, über das
Personal- und Sozialwesen sowie die wirtschaftliche Lage zu berichten.
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Arbeitnehmerrechte aus der Betriebsverfassung
Rechte aus §§ 82 und 83 BetrVG
• Nach § 82 Abs. 1 BetrVG hat jeder Arbeitnehmer das Recht, zu betrieblichen
Angelegenheiten, die ihn betreffen, dem Arbeitgeber Vorschläge zu machen.
Der Arbeitgeber ist aber nicht verpflichtet, die Vorschläge umzusetzen, vgl. ErfKKania BetrVG § 82 Rn. 4
• Nach § 82 Abs. 2 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer
den Lohn-/Gehaltszettel konkret zu erläutern, mit ihm ein Beurteilungsgespräch
zu führen über seine Leistung und berufliche Entwicklungsmöglichkeit.
• Nach § 83 BetrVG hat jeder Arbeitnehmer das Recht, während der Arbeitszeit
Einsicht in die über ihn geführte(n) Personalakte(n) zu nehmen. Auf eigene
Kosten darf er Kopien anfertigen lassen. Er kann Berichtigung falsch erhobener
Daten fordern oder Erklärungen dazu abgeben, z.B. Gegendarstellung bei
Abmahnung.
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Arbeitnehmerrechte aus der Betriebsverfassung
Beschwerderechte aus §§ 84 und 85 BetrVG
• Der Arbeitnehmer kann sich sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch nur
dem Betriebsrat oder bei beiden beschweren, wenn er sich in sonstiger Weise
beeinträchtigt fühlt. Da es um ein rein subjektives Empfinden geht, kann er sich
praktisch über alles beschweren.
• Der Arbeitgeber hat nach eigenem Ermessen zu entscheiden, ob er die
Beschwerde für berechtigt erachtet und ggf. wie er Abhilfe schafft. Er ist dabei
nicht an die Vorschläge des Arbeitnehmers oder nach § 85 BetrVG des
Betriebsrates gebunden.
• Besteht zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber Streit über die Berechtigung der
Beschwerde, kann die Einigungsstelle angerufen werden, wenn der
Arbeitnehmer nicht selbst (vgl. § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) durch
Individualklage ein Klärung der Rechtslage herbeiführen kann (Mobbingfälle).
36
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Beteiligungsrechte
aus der
Betriebsverfassung
Beratungsrecht
z.B. aus
§§ 80, 90, 92, 106
Anhörungsrecht
z.B. aus
§§ 99, 102, 103
37
Mitbestimmungsrecht
z.B. aus
§§ 87, 94, 98, 112
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Wesen und Inhalt des Beratungsrechtes
Wesen und Inhalt des Beteiligungsrechts




Kontrollrecht z.B. aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
Beratungsrecht z.B. aus § 90 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2, § 111 S. 1 BetrVG
Vorschlagsrecht z.B. aus § 80 Abs. 1 Nr. 2, § 92 Abs. 2 BetrVG
Informationsrecht z.B. aus § 80 Abs. 2, 3, § 90 Abs. 1, § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG
Durchsetzbarkeit des Anspruchs




Keine gerichtliche Durchsetzbarkeit des Kontrollrechts
Keine gerichtliche Durchsetzbarkeit des Beratungsrechts (streitig bei § 111 BetrVG)
Keine gerichtliche Durchsetzbarkeit des Vorschlagsrechts
Aber: gerichtliche Durchsetzbarkeit des Informationsanspruchs
38
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Wesen und Inhalt des Unterrichtungs- / Informationsanspruchs
Informationspflicht und -anspruch aus § 80 Abs. 2 BetrVG
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend informieren.
Eine gesetzliche Frist oder Regelung zum Umfang der Information existiert
nicht. Rechtzeitig und umfassend informiert ist der Betriebsrat, wenn er den
Sachverhalt aufgrund der vorgelegten Unterlagen angemessen und umfänglich
prüfen und beraten, somit das Beteiligungsrecht noch effektiv ausüben kann.
Rechtzeitig im Sinne des Gesetzes …
 Eigeninteresse bei formaler Beteiligung – §§ 99, 102 BetrVG
 Eigeninteresse bei echter Mitbestimmung – z.B. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
 Problematisch, wenn der Betriebsrat initiativ werden will
39
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Auskunftspersonen und Sachverständige
Auskunftsperson nach § 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG
Der Betriebsrat kann zur Erledigung der gesetzlichen Aufgaben sachkundige
betriebsinterne Personen zur Informationseinholung hinzuziehen, wenn ihm die
entsprechende Sachkunde fehlt. Der Arbeitgeber hat diese Mitarbeiter zur
Auskunftserteilung an den Betriebsrat grundsätzlich zur Verfügung zu stellen.
Sachverständige nach § 80 Abs. 3 BetrVG
Stehen keine geeigneten betriebsinternen Auskunftspersonen zur Verfügung
oder sind diese unbefriedigend ausgeschöpft, kann der Betriebsrat einen
externen Sachverständige durch BR-Beschluss hinzuziehen (Muster - siehe
Folie 29). Der Arbeitgeber hat der Hinzuziehung zuzustimmen, wenn dies zur
ordnungsgemäßen Erfüllung der BR-Arbeit erforderlich ist.
40
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Durchsetzung des Anspruchs zum Sachverständigen
Erteilt der Arbeitgeber keine Zustimmung zur Hinzuziehung nach § 80 Abs. 3
BetrVG, kann der Betriebsrat wie folgt vorgehen:
1.
Der Betriebsrat teilt dem Arbeitgeber unter Fristsetzung zur Zustimmung
und Kostenübernahme mit, dass keine geeignete interne Auskunftsperson
zur Verfügung steht, weshalb die Hinzuziehung erforderlich ist.
2.
Verstreicht die Frist fruchtlos, wird ein Betriebsratsbeschluss gefasst, einen
Rechtsanwalt damit zu beauftragen, vor dem Arbeitsgericht die Zustimmung
und Kostenzusage gerichtlich ersetzen zu lassen (Muster siehe Folie 28).
3.
Nach § 40 BetrVG trägt der Arbeitgeber die Verfahrenskosten (auch
Betriebsratsanwalt) unabhängig vom juristischen Ausgang des Verfahrens
und ohne Zustimmung zur Einschaltung/Beauftragung des BR-Anwalts.
41
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Beteiligungsrechte des Betriebsrats
Beratungsrechte in allgemeinen personellen Angelegenheiten
Der Betriebsrat hat ein berechtigtes Interesse daran über die gezielte Planung
zum Einsatz der menschlichen Arbeitskraft informiert zu werden. Daher hat der
Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung nach § 92 BetrVG zu
unterrichten; der Betriebsrat kann dazu Vorschläge unterbreiten.
Personalplanung ist im Wesentlichen eine Gegenüberstellung von Istzustand und
zukünftigem Sollzustand des Personalbestands und des Personalbedarfs. Der
Arbeitgeber soll dem Betriebsrat daher u.a. mitteilen, welche personellen
Veränderungen anstehen und wie er darauf zu reagieren beabsichtigt.
Dieser grundsätzlichen strategischen Ausrichtung der Personalplanung folgen
häufig weitere konkrete Maßnahmen: z.B. Stellenausschreibungen (§ 93 BetrVG)
oder personelle Einzelmaßnahmen wie Einstellung, Versetzung oder Kündigung
(§§ 99, 102 BetrVG).
42
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrats
Beratungsrechte in allgemeinen personellen Angelegenheiten
§ 92a BetrVG ergänzt das Beteiligungsrecht des Betriebsrats insoweit, dass
Vorschläge zur Beschäftigungssicherung und -förderung gemacht werden
können; z.B. der Vorschlag, gewisse Tätigkeiten nicht mehr durch Fremdfirmen
oder Leiharbeit vornehmen zu lassen, sondern von der Stammbelegschaft.
Die Beteiligung nach § 92 und § 92a BetrVG beschränkt sich jedoch auf ein
Informationsrecht und Vorschlagsrecht; es ist kein Mitbestimmungsrecht, so dass
der Arbeitgeber nicht an die Vorschläge gebunden ist; vgl. § 92a Abs. 2 und Fitting § 92 Rn. 21
Außerhalb zulässiger Kompensation1 wird der Betriebsrat einen Nutzen aus der
Beteiligung v.a. bei späteren konkreten personellen Einzelmaßnahmen ziehen
oder bei geplanten Betriebsänderungen nach § 111ff. BetrVG.
1LAG
Hessen vom 16.10.2006 – Az. 5/9 TaBV 51/05 – Fitting § 87 Rn. 27
43
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Beteiligungsrechte des Betriebsrats
Beratungsrechte in allgemeinen personellen Angelegenheiten
§ 93 BetrVG gibt dem Betriebsrat ein Initiativrecht, das den Arbeitgeber
verpflichtet, zukünftig zu besetzenden Stellen innerbetrieblich auszuschreiben.
Demnach besteht kein Recht auf Schaffung neuer Arbeitsplätze, sondern auf
Einhaltung einer formalen Ausschreibung, wenn Neueinstellungen geplant sind;
gilt auch bei geplanter Besetzung mit freien Mitarbeitern oder Leiharbeitnehmern1.
Wie die Ausschreibung konkret erfolgt, unterliegt (h.M.) nicht der Mitbestimmung
des Betriebsrats1. Der Arbeitgeber hat aber Mindestinformationen einzuhalten:
Arbeitsplatz, Anforderungen/Qualifikationen, Beginn, Dauer, Gehalts- oder
Tarifgruppe, Teilzeit oder Vollzeit.
Daneben bezieht sich die Verpflichtung des Arbeitgebers auf eine zeitgleiche und
inhaltsgleiche innerbetriebliche und externe Ausschreibung.
1Fitting
44
§ 93 Rn. 5, 6
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Der Betriebsrat ist nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor jeder Einstellung, Ein- oder
Umgruppierung und Versetzung anzuhören; d.h. vor Umsetzung der geplanten
Maßnahme durch den Arbeitgeber.
Missachtet der Arbeitgeber dieses formale Beteiligungsrecht, kann der Betriebsrat
seine Anhörungsrechte nach § 101 BetrVG durch gerichtliche Geltendmachung
eines Unterlassungsanspruchs durchsetzen. (Sicherung des status quo)
Ist das Anhörungsverfahren korrekt eingeleitet, kann der Betriebsrat:
 die Zustimmung erteilen
 faktisch Nichtstun
 Widerspruch einlegen
– keine Schriftform erforderlich
– Zustimmungsfiktion nach Fristablauf
– schriftlich1 und ausführlich begründet
1BAG
vom 10.03.2009, Az. 1 ABR 93/07 E-Mail kann ausreichend sein
45
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
• Im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG hindert der
form- und fristgerechte Widerspruch des Betriebsrates den Arbeitgeber daran,
die Einstellung, Versetzung, Ein-/Umgruppierung wie geplant vorzunehmen.
• Bevor der Arbeitgeber die Maßnahme umsetzen kann, muss er die Zustimmung
nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich ersetzen lassen oder die Maßnahme
entsprechend dem Verfahren nach § 100 BetrVG vorläufig durchführen.
• Unabhängig von dieser kollektivrechtlichen Vorgehensweise besteht für den
Arbeitnehmer stets die Möglichkeit, die individualrechtliche Rechtmäßigkeit der
Maßnahme gerichtlich überprüfen zu lassen1, vgl. § 106 GewO, § 315 BGB.
1vgl.
Fitting § 99 Rn. 121: Zustimmung des Arbeitnehmers ersetzt nicht die Zustimmung des Betriebsrats und umgekehrt
46
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
• Der Arbeitgeber muss zur korrekten Einleitung des Anhörungsverfahrens dem
Betriebsrat alle Informationen zukommen lassen, die für die Entscheidung
relevant sein können. D.h., er muss auch alle für einen etwaigen Widerspruch
erforderlichen Angaben machen, ohne dass der Betriebsrat auf Eigenrecherche
angewiesen ist.
• Fehlen wesentliche Informationen, gilt das Verfahren als nicht ordnungsgemäß
eingeleitet mit der Folge, dass die vorgesehene Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG
nicht in Gang gesetzt wird1
1Fitting
47
§ 99 Rn. 177 und ErfK/Kania BetrVG § 99 Rn. 22
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Welche Informationen im Einzelnen mitzuteilen sind, hängt von der konkreten
Arbeitgebermaßnahme ab.
Grundsätzlich sollte Folgendes berücksichtigt sein:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Personalien des Betroffenen
Konkreter Zeitpunkt (und ggf. Dauer) der Maßnahme
Tätigkeit- u. Arbeitsplatzbeschreibung (Einstellung/Versetzung)
Persönliche und fachliche Eignung des Betroffenen
Auswirkungen der Maßnahme für den Betroffenen
Auswirkungen der Maßnahme für die übrige Belegschaft
Sonstige augenscheinlich wichtige Informationen
48
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte: Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG
Einstellung1 im Sinne der Norm ist die
1.
2.
3.
4.
5.
Eingliederung einer Person in den Betrieb,
um zusammen mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern
den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes
durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen
unabhängig vom zugrunde liegenden Vertragsverhältnis
1Fitting
49
§ 99 Rn. 30ff. und ErfK/Kania BetrVG § 99 Rn. 4
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte: Einstellung gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG
Anhörungspflichtig sind folgende Sachverhalte





Neubewerber aufgrund (un-)befristeten Vertrags in Teil-/Vollzeit
Leiharbeitnehmer (vgl. § 14 Abs. 3 AÜG)
Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages
Übernahme eines ausgelernten Auszubildenden
Wesentliche Erhöhung der Arbeitszeit (mindestens 10 Stunden)
In korrekter Umsetzung nicht anhörungspflichtig sind folgende Sachverhalte
• Werkvertragliche Tätigkeit gemäß § 631 BGB
• Dienstvertragliche Tätigkeit, insbesondere freie Mitarbeit gemäß § 611 BGB
• Ein-Euro-Job gemäß § 16d SGB II
50
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte: Versetzung gemäß §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG
Eine anhörungspflichtige Versetzung im Sinne der §§ 99 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 95
Abs. 3 BetrVG liegt vor, bei Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches durch
1.
wesentliche Veränderung des Tätigkeits- / Aufgabenbereiches, z.B. durch
Einschränkung oder Erweiterung der Arbeit und Kompetenzen oder
2.
wesentliche Veränderung der Arbeitsumstände, z.B. durch äußere Einflüsse
(Hitze, Nässe, Lärm) oder durch Zuweisung eines anderes Einsatzgebietes
Keine anhörungspflichtige Versetzung liegt vor bei1:
 Wechsel des Vorgesetzten
 geänderte Lage der Arbeitszeit
1vgl.
Fitting § 99 Rn. 139b und ErfK/Kania BetrVG § 99 Rn. 13, 14
51
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Der Betriebsrat hat einen Widerspruch auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG
benannten Gründe zu stützen. Dazu ist eine ausführliche schriftliche1 Begründung
notwendig, die gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG innerhalb Wochenfrist dem
Arbeitgeber zu übergeben ist.
Zur Berechnung der Wochenfrist gelten die §§ 186ff. BGB
 für den Fristbeginn gilt § 187 Abs. 1 BGB
 für das Fristende gilt § 188 Abs. 2 BGB
 § 193 BGB gilt allein für das Fristende, nicht für den Fristbeginn!
1BAG
vom 10.03.2009 – Az. 1 ABR 93/07: E-Mail unter Beachtung des § 126b BGB kann ausreichen
52
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Widerspruchsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG
Nr. 1
die personelle Maßnahme als solche muss gegen Gesetz, Tarif etc.
verstoßen1. Dies ist bspw. nicht der Fall, wenn allein die Vergütung
gesetzes- oder tarifwidrig ist.
Als Verstoß und Widerspruchsgrund kommt ein Beschäftigungsverbot in Betracht:




nach §§ 3, 4, 6, 8 MuSchG oder § 22 JugArbSchG
nach § 284 SGB III für Nicht-EG-Ausländer ohne Arbeitserlaubnis
nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX bei unterlassener Prüfungspflicht
nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG bei dauerhaftem oder rollierendem Einsatz
1BAG
vom 17.06.2008 – Az. 1 ABR 20/07 und Fitting § 99 Rn. 189ff.
53
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Widerspruchsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG
Nr. 2
Haben Arbeitgeber und Betriebsrat im Rahmen von § 95 BetrVG in
einer Regelungsabrede oder Betriebsvereinbarung Kriterien aufgestellt,
die mitentscheidend zu berücksichtigen sind, wenn Mitarbeiter versetzt
oder umgruppiert oder Bewerber eingestellt werden, hat der Arbeitgeber
diese zu berücksichtigen.
Eine Auswahlrichtlinie im Sinne der Norm kann sowohl aus positiven, vom
Bewerber zu erfüllenden Kriterien bestehen, als auch aus einem Negativkatalog.
Daneben gelten regelmäßige systematische Einstellungsuntersuchungen oder
Einstellungstests als Auswahlrichtlinie. Siehe auch Folie 82.
54
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Widerspruchsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG
Nr. 3
Befürchtet der Betriebsrat durch die personelle Maßnahme für bereits
im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer nicht gerechtfertigte Nachteile,
besteht ein Widerspruchsgrund.
Nachteile können sein:
 externe Einstellung entgegen der Regelung aus § 9 TzBfG, LAG BW 21.03.2013, 6 TaBV 9/12
 externe Einstellung entgegen der Regelung aus § 8 TzBfG
 externe Einstellung ohne Berücksichtigung befristet Beschäftigter (2. HS)
 Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes unter erschwerten Bedingungen
Nicht als Nachteil gilt die Nichtberücksichtigung bei einer Beförderung durch
externe Besetzung dieser Stelle, wenn nicht ein Rechtsanspruch darauf besteht.
55
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Widerspruchsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG
Nr. 4
Befürchtet der Betriebsrat durch die personelle Maßnahme Nachteile für
den Betroffenen, besteht ein Widerspruchsgrund.
Nachteile können sein:
 bei Versetzung:
erschwerte Arbeitsbedingungen oder längere Wegezeiten zur neuen Stelle
 bei Ein-/Umgruppierung:
nur die falsche geringere Einstufung innerhalb der Lohngruppen
 bei Neueinstellung sind i.d.R. keine Nachteile im Sinne der Nr. 4 denkbar
56
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Widerspruchsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG
Nr. 5
Will der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme entgegen der
vorherigen Aufforderung durch den Betriebsrat zur innerbetrieblichen
Ausschreibung umsetzen, besteht ein Widerspruchsgrund.
Nach § 93 BGB kann der Betriebsrat fordern, dass Arbeitsplätze, die besetzt
werden sollen, zeit- und inhaltsgleich innerbetrieblich ausgeschrieben werden. Die
Art und Weise der Ausschreibung soll nicht der Mitbestimmung unterliegen, bietet
sich jedoch an, im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zu regeln.
Gestaltet der Arbeitgeber das Verfahren (Art und Weise) missbräuchlich, z.B.
durch eine zu kurze Bewerbungsfrist, besteht der Widerspruchsgrund aus Nr. 5.
57
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 100 BetrVG
 Der Arbeitgeber kann die blockierende Wirkung eines Widerspruchs des
Betriebsrates gegen eine personelle Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 1 S. 1
BetrVG durchbrechen, wenn die Umsetzung der Maßnahme aus sachlichen
Gründen dringend erforderlich ist, vgl. § 100 BetrVG.
 In letzter Konsequenz ist der Arbeitgeber allein dazu verpflichtet, rechtzeitig ein
gerichtliches Beschlussverfahren gegen den Betriebsrat einzuleiten mit dem
Antrag zur Feststellung, dass die Maßnahme dringlich ist und die Zustimmung
des Betriebsrates ersetzt wird, § 100 Abs. 2 BetrVG.
 Selbst in dem Fall, dass der Arbeitgeber in diesem Verfahren unterliegt, keine
Dringlichkeit besteht oder die Zustimmung gerichtlich nicht ersetzt wird, kann er
die Maßnahme bis zu zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung
aufrecht erhalten, § 100 Abs. 3 BetrVG.
58
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte: Das Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG
1
2
3
• Arbeitgeber möchte eine personelle Einzelmaßnahme umsetzen
• dann muss er den Betriebsrat anhören, § 99 Abs. 1 Satz 1
• Betriebsrat möchte die Maßnahme verhindern
• dann muss er form- / fristgerecht widersprechen, § 99 Abs. 2, 3
• Arbeitgeber will die Maßnahme dennoch umsetzen
• dann muss er nach § 99 Abs. 4 oder nach § 100 vorgehen
59
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte: Das Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG
4
5
6
• Arbeitgeber will die Maßnahme schnellstmöglich umsetzen
• dann muss er den Betriebsrat darüber informieren, § 100 Abs. 1
• Betriebsrat möchte die Maßnahme weiterhin verhindern
• dann muss er die Dringlichkeit bestreiten, § 100 Abs. 2
• Arbeitgeber will trotz des Bestreitens die Maßnahme umsetzen
• dann muss er ein Gerichtsverfahren einleiten, § 100 Abs. 2
60
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 102 BetrVG
Der Betriebsrat ist nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor jeder (Arbeitgeber-)Kündigung
anzuhören unter Mitteilung des Kündigungsgrundes.
Missachtet der Arbeitgeber dieses formale Beteiligungsrecht, kann (allein) der
Arbeitnehmer, nicht der Betriebsrat, die Unwirksamkeit der Kündigung wegen der
Missachtung dieses Beteiligungsrechtes (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG) feststellen
lassen. Frist von 3 Wochen nach §§ 4, 7 KSchG beachten!
Ist das Anhörungsverfahren korrekt eingeleitet, kann der Betriebsrat:
 die Zustimmung erteilen
 faktisch Nichtstun
 Widerspruch einlegen
– keine Schriftform erforderlich
– Zustimmungsfiktion nach Fristablauf
– schriftlich1 und ausführlich begründet
1BAG
vom 10.03.2009, Az. 1 ABR 93/07 Email kann ausreichend sein
61
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 102 BetrVG
• Im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG hindert der
form- und fristgerechte Widerspruch des Betriebsrates den Arbeitgeber nicht
daran, die Kündigung dennoch auszusprechen.
• Der Widerspruch entfaltet daher nicht die gleiche Wirkung wie im Rahmen der
Anhörung nach § 99 BetrVG. Im Falle der ordentlichen Kündigung besteht
jedoch ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG.
• Der Betriebsrat ist vor jeder Arbeitgeberkündigung anzuhören; d.h. vor jeder
ordentlichen und außerordentlichen Kündigung, auch innerhalb der Probezeit
sowie vor jeder Änderungskündigung. Keine Anhörung dagegen im Falle eines
Aufhebungsvertrages oder bei Auslaufen eines befristeten Arbeitsverhältnisses,
da es sich hierbei um sog. zweiseitige Rechtsgeschäfte handelt.
62
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 102 BetrVG
• Der Arbeitgeber muss zur korrekten Einleitung des Anhörungsverfahrens dem
Betriebsrat alle Informationen zukommen lassen, die für die Entscheidung
relevant sein können. D.h., er muss auch alle für einen etwaigen Widerspruch
erforderlichen Angaben machen, ohne dass der Betriebsrat auf Eigenrecherche
angewiesen ist. Das umfasst i.d.R. die Mitteilung und Übergabe sowohl von
vorliegenden Abmahnungen als auch Gegendarstellungen1.
• Fehlen wesentliche Informationen, gilt das Verfahren als nicht ordnungsgemäß
eingeleitet mit der Folge, dass die vorgesehene Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG
nicht in Gang gesetzt wird2.
§ 102 Rn. 24
§ 99 Rn. 177 und ErfK/Kania BetrVG § 99 Rn. 22
1Fitting
2Fitting
63
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 102 BetrVG
Folgende Informationen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat zukommen lassen,
um das Anhörungsverfahren fristauslösend einzuleiten1.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers
Bisherige Tätigkeit und Arbeitsplatz
Kündigungsfrist bzw. Beendigungstermin
Kündigungsgrund (verhaltens-, personen- oder betriebsbedingt)
konkrete Beschreibung des Kündigungssachverhaltes
Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an anderer Stelle
Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers (betriebsbedingt)
Vergleichbare Arbeitnehmer und ihre Sozialdaten (betriebsbeding)
Vorherige Abmahnung(en) (verhaltensbedingt)
1Fitting
64
§ 102 Rn. 23 und ErfK/Kania BetrVG § 102 Rn. 5
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 102 BetrVG
• Der Widerspruch des Betriebsrats muss sich auf einen der im §
102 Abs. 3 benannten Gründe beziehen und ausführlich
begründet werden.
1
• § 102 Abs. 3 Nr. 1 u. Nr. 2 BetrVG zielen darauf ab, dass der von
Kündigung bedrohte Arbeitnehmer aus sozialen Gesichtspunkten
schutzwürdiger ist, als andere vergleichbare Kollegen.
2
• § 102 Abs. 3 Nr. 3 – 5 BetrVG zielen darauf ab, dass der von
Kündigung bedrohte Arbeitnehmer irgendwie weiterbeschäftigt
werden kann.
65
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruches nach Abs. 5
1
2
3
• Der Arbeitgeber hat ordentlich oder außerordentlich hilfsweise1
ordentlich gekündigt – 1vgl. Fitting § 102 Rn. 104
• Der Betriebsrat hat der Kündigung (bzw. den Kündigungen – s.o.)
jeweils frist- und formgerecht widersprochen
• Der Arbeitnehmer hat fristgerecht Kündigungsschutzklage beim
Arbeitsgericht erhoben und Weiterbeschäftigung beantragt
66
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Kein Weiterbeschäftigungsanspruch nach Abs. 5 besteht, wenn
1
2
3
• der Arbeitnehmer wegen kurzer Beschäftigungsdauer (< 6 Mo.)
noch nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt
• der Arbeitgeber ausschließlich eine außerordentliche fristlose
Kündigung ausspricht
• der Betriebsrat die Anhörungsfrist verstreichen lässt oder
offensichtlich unbegründet widerspricht, vgl. § 102 Abs. 5 S. 2
67
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Formale Anhörungsrechte des Betriebsrates nach § 103 BetrVG
• Will der Arbeitgeber einem Amtsträger kündigen, gilt das Anhörungsverfahren
nach § 103 BetrVG. Wesentlicher Unterschied ist, dass die Kündigung nur
ausgesprochen werden kann, wenn dazu eine ausdrückliche Zustimmung des
Betriebsrates vorliegt. Fristverstreichen gilt nicht1 als Zustimmung.
• Liegt keine ausdrückliche Zustimmung vor, muss der Arbeitgeber diese
gerichtlich ersetzen lassen, vgl. § 103 Abs. 2 BetrVG. Das Arbeitsgericht wird
die Zustimmung ersetzen, wenn die fristlose Kündigung unter Berücksichtigung
aller Umstände und unter Abwägung beiderseitiger Interessen gerechtfertigt ist.
• An diesem Gerichtsverfahren wird der betroffene Amtsträger beteiligt. Solange
ist er grundsätzlich2 berechtigt, sein Amt auszuüben.
§ 103 Rn. 33
§ 103 Rn. 44 (abgelehnt bei Hausverbot wegen glaubhaft dargestellter strafbarer Handlung)
1Fitting
2Fitting
68
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Wesen und Inhalt der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates
• Gesetzes- und Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 bzw. § 87 BetrVG
• Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung
• Initiativrecht des Betriebsrates (mit Ausnahmen: z.B. § 95 BetrVG)
69
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates
• Klage auf Unterlassung zur Sicherung des Status quo
• Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Status quo)
• Anrufen der Einigungsstelle zur inhaltlichen Klärung / Lösung
70
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Ordnungsverhalten und Arbeitsverhalten nach Nr. 1
Der Rechtsprechung des BAG folgend ist nur das sog. Ordnungsverhalten
mitbestimmt, nicht das Arbeitsverhalten.
Arbeitsverhalten meint die Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihm der Arbeitgeber
aufgrund seiner vertraglichen oder gesetzlichen (§ 106 GewO) Leitungsmacht
anweisen kann; z.B. Führen eines Tätigkeitsberichts, Umgang mit Betriebsmitteln.
Ordnungsverhalten meint das soziale Verhalten der Arbeitnehmer außerhalb der
vertraglichen / gesetzlichen Pflichterfüllung; z.B. Radioverbot am Arbeitsplatz,
Taschenkontrollen, formalisierte Krankengespräche / BEM, Kleiderordnung.
71
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Beginn / Ende der Arbeitszeit und Lage der Pausen nach Nr. 2
Mitbestimmt sind die Grundsätze, nach denen die Arbeitszeit auf die einzelnen
Wochentage verteilt wird und die Lage und Länge der Pausen. Damit unterliegt
jedes Arbeitszeitmodell (z.B. Gleitzeit oder Schichtarbeit) der Mitbestimmung des
Betriebsrates, auch die konkrete Dienstplangestaltung.
Mitbestimmungsfrei ist der Regelungsgegenstand, wie lange die Arbeitnehmer
wöchentlich oder monatlich zu arbeiten haben. Das regeln Arbeitgeber und
Arbeitnehmer individualrechtlich durch den Arbeitsvertrag oder durch die
Anwendung eines Tarifvertrages.
72
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Vorübergehende Verlängerung / Verkürzung der Arbeitszeit nach Nr. 3
Mitbestimmt ist die Anordnung jeder einzelnen Überstunden für jeden einzelnen
Mitarbeiter. Gleichfalls die Anordnung von Kurzarbeit. Voraussetzung ist, dass die
persönliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers auf Anweisung des Arbeitgebers
vorübergehend verlängert / verkürzt werden soll.
Mitbestimmungsfrei ist die Frage, ob der Arbeitnehmer (individualrechtlich)
überhaupt verpflichtet ist, Überstunden zu leisten. Dies wird individualrechtlich
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vertraglich geregelt oder durch Tarif
vorgegeben. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu Überstunden macht die
Mitbestimmung des Betriebsrats nicht entbehrlich.
Empfehlenswert: Betriebsvereinbarung zu Überstunden mit Arbeitszeitkonto
73
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Urlaubsgrundsätze, Urlaubsplan und zeitliche Lage nach Nr. 5
Mitbestimmt sind (1.) Urlaubsgrundsätze (z.B. Urlaubssperre, Betriebsferien,
soziale Kriterien, welcher Mitarbeiter vorrangig Urlaub erhält) daneben (2.) der
Urlaubsplan (der aufgrund der eingereichten Urlaubswünsche erstellt wird) und
(3.) die zeitliche Festlegung des Urlaubs im Streitfall zwischen einem einzelnen
Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber.
Mitbestimmungsfrei ist der Umfang des Urlaubsanspruchs, also die Anzahl der
jährlich gewährten Urlaubstage. Das ist individualrechtlich zu vereinbaren, ergibt
sich demnach entweder aus dem Tarifvertrag, dem Arbeitsvertrag oder, mangels
einer solchen Regelung, aus den gesetzlichen Bestimmungen des § 3 BUrlG;
unterliegt jedenfalls nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates.
74
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen nach Nr. 6
Mitbestimmt ist die Einführung oder Anwendung von technischen Einrichtungen,
die dazu geeignet sind, Mitarbeiter in Verhalten oder Leistung zu kontrollieren.
Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich nicht nur auf die Frage „ob“ man die
technische Einrichtung einführt, sondern auch auf das „wie“ der Nutzung.
Im heutigen Arbeitsleben besteht eine Vielzahl von technischen Hilfsmitteln, die
das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auslösen1: EDV-Systeme,
Zeiterfassungssysteme, Nutzer-ID-gesteuerte Zugangssysteme, Telefonanlagen,
Kopierer oder Parkschranken, Videokamera etc.
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist das Einfallstor für den Datenschutz (Folie 118ff.).
1Beispiele
bei Fitting § 87 Rn. 244 und ErfK/Kania BetrVG § 87 Rn. 62
75
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Sozialeinrichtung nach Nr. 8
Unter einer Sozialeinrichtung versteht man eine (1) zweckgebundene (2)
Vorteilsgewährung, die nicht unmittelbar Gegenleistung für erbrachte Arbeit ist,
und die einem eingegrenzten Empfängerkreis zu Gute kommt1.
Nicht mitbestimmt ist die freie Entscheidung des Arbeitgebers (1.) ob überhaupt
eine solche Einrichtung geschaffen wird, (2) welche finanziellen Mitteln zur
Verfügung stehen, (3.) für welchen Empfängerkreis und (4.) zu welchem Zweck.
Mitbestimmt ist die Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Sozialeinrichtung;
bspw. die Ausstattung und Öffnungszeiten einer Kantine1.
1Fitting
76
§ 87 Rn. 334ff. und ErfK/Kania BetrVG § 87 Rn. 73
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen nach Nr. 9
Das Mitbestimmungsrecht setzt voraus, dass es sich um eine Werkmietwohnung
handelt, nicht um eine Werkdienstwohnung1 (§ 576b BGB).
Nicht mitbestimmt ist die freie Entscheidung des Arbeitgebers (1.) ob überhaupt
Wohnraum zur Verfügung gestellt wird, (2) welche finanziellen Mitteln zur
Verfügung stehen, (3.) für welchen Empfängerkreis.
Mitbestimmt ist die Zuweisung und Kündigung des Wohnraumes in jedem
Einzelfall – es geht um die gerechte Verteilung bereitstehender Wohnungen1.
1Fitting
77
§ 87 Rn. 384 und 390
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 BetrVG
Entlohnungsgrundsätze und leistungsorientierte Vergütung nach Nr. 10 und 11
Nicht mitbestimmt ist die konkrete Höhe der Entlohnung, die individualrechtlich
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (oder aufgrund Tarifes) vereinbart wird.
Mitbestimmt sind die Grundsätze der Entlohnung der Arbeit, d.h. in welcher Form
der Arbeitgeber Gegenleistungen für erbrachte Arbeit erbringt, mittelbar und
unmittelbar. Bei leistungsbezogenen Entgelten (Nr. 11) erstreckt sich die
Mitbestimmung mittelbar auf die Geldfaktoren1.
1Fitting
78
§ 87 Rn. 499
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 94 BetrVG
Nicht mitbestimmt sind Arbeitsplatzerhebungsbogen, die ausschließlich Fragen
zum Inhalt, Umfang, Organisation oder Sicherheit der Arbeit enthalten und keine
personenbezogenen oder personenbeziehbare Fragen und Daten erfassen.
Mitbestimmt ist die Einführung, jede Änderung und der Verwendungszweck von
formularmäßig zusammengefasste Fragen oder standardisierten Verfahren, die
ein Bewerber oder Arbeitnehmer beantworten oder durchlaufen soll1.
Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich somit auf
 den Inhalt – welche Fragen / Beurteilungskriterien werden zugelassen
 das Verfahren – welchem technischen Ablauf wird gefolgt
1Fitting
79
§ 94 Rn. 6, 9
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Fragerechte des Arbeitgebers im Zusammenhang mit § 94 BetrVG
Der Arbeitgeber darf die korrekte Beantwortung einer Fragen erwarten, für die er
ein berechtigtes Interesse geltend machen kann. Dies ist der Fall, wenn die Frage
in einem engen Zusammenhang mit der zu erbringenden Arbeitsleistungen oder
den jeweiligen arbeitsvertraglichen oder sonstigen Nebenpflichten steht.1.
Zulässig / unzulässig sind Fragen nach
 Ausbildung, Qualifikation und beruflichem Werdegang
 Bereitschaft zur Versetzung und zeitliche Flexibilität
 Arbeitsplatzerheblichen Vorstrafen oder Krankheiten
 Schwangerschaft und familiärer Situation
 Schwerbehinderteneigenschaft
 letztem vorherigen Verdienst
1Fitting
80
§ 94 Rn. 16ff. und ErfK/Kania BGB § 611 Rn. 272ff.
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Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 95 BetrVG
Will der Arbeitgeber bei Einstellung, Versetzung, Umgruppierung oder Kündigung
seine Personalführung objektivieren, kann er sich Auswahlrichtlinien bedienen,
d.h. einem vorgefassten, einheitlichen und systematischen Vorgehen. Durch die
Auswahlrichtlinien soll und kann der Ermessensspielraum des Arbeitgebers bei
solchen personellen Einzelmaßnahmen eingeschränkt, nicht beseitigt werden.
Mitbestimmt ist die Einführung und Änderung von Auswahlrichtlinien, wobei dem
Betriebsrat nur in Betrieben mit mindestens 501 Arbeitnehmern ein Initiativrecht
zukommt.
81
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Durchsetzbarkeit der Rechte des Betriebsrats
Eskalationsstufen bei der Durchsetzung der Ansprüche und Ziele
1
• Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht
• nach §§ 101, 99 bzw. 99 Abs. 4 oder § 87 BetrVG etc.
2
• Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht nach § 23 BetrVG
• wegen grober Verletzung gesetzlicher Verpflichtungen
3
• behördliche Anzeige wegen Ordnungswidrigkeit oder Straftat
• nach §§ 119ff. BetrVG
=>
• Einigungsstellenverfahren gemäß §§ 76, 76a BetrVG
• nach §§ 37, 38, 39, 85, 87, 91, 94, 95, 97, 98, 109, 112 BetrVG
82
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Durchsetzung der Rechte des Betriebsrates
Das Verfahren vor der Einigungsstelle nach § 76 BetrVG
 Die Einigungsstelle ist keine gerichtliche oder betriebliche Dauereinrichtung, sie
wird bei Bedarf angerufen, wenn sich die Betriebspartner über eine betriebliche
Angelegenheit nicht einigen können und sich dem Verfahren entweder freiwillig
oder erzwingbar unterwerfen, vgl. § 76 Abs. 1 und Abs. 5 BetrVG.
 In mitbestimmten Angelegenheiten kann jeder Betriebspartner nach für ihn als
gescheitert anzusehenden Verhandlungen die Einigungsstelle zur inhaltlichen
Klärung der Streitfrage anrufen. Dazu hat er sein Gegenüber um Zustimmung
zu bitten unter Benennung von Thema, Vorsitz und Anzahl der Beisitzer.
 Stimmt der Betriebspartner der Anrufung der Einigungsstelle grundsätzlich nicht
zu oder der Person des Vorsitzenden oder der Anzahl der Beisitzer, so kann die
Einigungsstelle und/oder ihre Zusammensetzung gerichtlich eingesetzt werden,
§ 76 Abs. 2 BetrVG.
83
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Durchsetzung der Rechte des Betriebsrates
Das Verfahren vor der Einigungsstelle nach § 76 BetrVG
Will bspw. der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen, da aus seiner Sicht die
bisher geführten Verhandlungen zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung zum
Arbeitszeitmodell gescheitert sind, ist ein Betriebsratsbeschluss mit dem Inhalt zu
fassen, dass …
 die Verhandlungen zum Abschluss der Betriebsvereinbarung Arbeitszeit
gescheitert sind, der Betriebsrat daher die Einigungsstelle anruft,
 die Einigungsstelle unter dem Vorsitz von …(namentlich zu benennen) und
jeweils …(Anzahl) Beisitzern tagen soll.
Der Betriebsrat teilt dem Arbeitgeber diesen Beschluss mit, und bittet (Frist) um
Zustimmung. Stimmt der Arbeitgeber zu, wird Kontakt zum Vorsitzenden
aufgenommen mit der Bitte um Einleitung des Verfahrens. Stimmt der Arbeitgeber
nicht vollumfänglich zu, ist eine gerichtliche Bestellung erforderlich.
84
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Durchsetzung der Rechte des Betriebsrates
Entscheidung und Kosten
Besetzung der Einigungsstelle
• Dieses außergerichtliche Verfahren
dient dem Ziel, eine inhaltliche
Einigung zu finden. Die Sitzungen
finden in der Regel im Betrieb statt.
• Ist eine Einigung trotz Vermittlung
des Vorsitzenden nicht möglich, wird
der Streit durch Abstimmung, d.h.
den sog. Spruch entschieden.
• Einigung oder Spruch haben die
Qualität einer Betriebsvereinbarung
und beenden das Verfahren, dessen
Kosten der Arbeitgeber trägt.
Vorsitzender
Beisitzer
Arbeitgeber
85
Beisitzer
Betriebsrat
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Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Der Wirtschaftsausschuss nach §§ 106 – 108 BetrVG
Nach § 106 Abs. 1 BetrVG ist in Unternehmen ( Betrieb) ab 101 Arbeitnehmern
ein Wirtschaftsausschuss (WA) zu bilden. Kleinere Unternehmen können keinen
WA bilden, dessen Aufgaben allenfalls aufgrund freiwilliger Betriebsvereinbarung
wahrnehmen oder abgeschwächt über § 80 Abs. 2 BetrVG.
Nach § 107 Abs. 1 BetrVG sind in den WA zwischen 3 und 7 Arbeitnehmer des
Unternehmens zu bestellen, von denen eines Betriebsratsmitglied sein muss.
Besteht ein Gesamtbetriebsrat, bestellt dieser die Mitglieder des WA, ansonsten
der örtliche Betriebsrat, § 107 Abs. 2 BetrVG
Die Mitglieder werden jeweils einzeln durch einfachen Mehrheitsbeschluss bestellt
oder abberufen, § 107 Abs. 2 S. 3 BetrVG. Es besteht kein Minderheitenschutz.
Die Mitglieder sollen die fachliche und persönliche Eignung besitzen und
unterliegen der Verschwiegenheit; § 107 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 4 BetrVG.
86
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Der Wirtschaftsausschuss
Rechtstellung und Aufgabe des Wirtschaftsausschusses
1
• Unterrichtungsverpflichtung des Arbeitgebers aus § 106 Abs. 2 BetrVG
• über wirtschaftliche Angelegenheiten, vgl. § 106 Abs. 3 BetrVG
2
• Beratungsrecht und Informationsanspruch des WA
• monatliche Sitzung, vgl. §§ 106 Abs. 1, 108 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG
3
• Unterrichtungsverpflichtung gegenüber dem (Gesamt-)Betriebsrat
• nach § 106 Abs. 1 S. 2 BetrVG
=>
• Streitigkeiten über Erteilung von Informationen, vgl. § 109 BetrVG
• Klärung unter Einschaltung des Betriebsrats über die Einigungsstelle
87
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Anrufung der Einigungsstelle nach § 109 BetrVG
Der Wirtschaftsausschuss kann vom Unternehmer Auskünfte in wirtschaftlichen
Angelegenheiten einfordern. Wird dem Verlangen nicht entsprochen, weil Streit
über die grundsätzliche Berechtigung, über den Umfang oder zeitliche Erfüllung
besteht, muss der WA diesbezüglich den (Gesamt-)Betriebsrat einschalten.
Hält auch der (Gesamt-)Betriebsrat das Verlangen für wesentlich und berechtigt,
hat er dessen Erfüllung mit dem Unternehmer zu verhandeln. Kommt eine
Einigung nicht zustande, kann nach § 109 BetrVG die Einigungsstelle zur Klärung
dieser Streitfrage angerufen werden.
 Besteht in einem Unternehmen ein Wirtschaftsausschuss, hat der Betriebsrat
über § 109 ein wesentlich höheres Druckmittel gegenüber dem Unternehmer
zur Erlangung von Informationen als in einem Betrieb ohne WA, da insofern
„nur“ das allgemeine Informationsverlangen aus § 80 Abs. 2 BetrVG besteht.
88
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Voraussetzungen einer Betriebsänderung nach § 111 S. 1 BetrVG
• Das Unternehmen beschäftigt in der Regel mehr als zwanzig
wahlberechtigte Arbeitnehmer, vgl. dazu BAG vom 18.10.2011 – Az. 1 AZR 335/10
• Bei der Umsetzung der Maßnahme können den betroffenen
Arbeitnehmern wesentliche Nachteile entstehen
• von der Maßnahme sind erhebliche Teile der Belegschaft
betroffen (es gilt der Maßstab des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG)
89
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Voraussetzungen einer Betriebsänderung nach § 111 S. 1 BetrVG
Im Rahmen der Prüfung zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 111 S. 1
BetrVG genügt es, dass wesentliche Nachteile für die Betroffenen möglich
erscheinen, diese müssen nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
eintreten. Es sind materielle und immaterielle Nachteile denkbar und ausreichend.
Materielle Nachteile liegen vor bei …
 Arbeitsplatzverlust oder Arbeitszeitreduzierung
 Verlust von Lohn- oder Sozialleistungen
 erhöhte Fahrtkosten oder doppelte Haushaltsführung
Immaterielle Nachteile liegen vor bei …
 Arbeitsverdichtung oder geänderter Arbeitszeit
 Verlust von Aufgaben, Kompetenzen oder sozialen Kontakten
 längeren Wegezeiten
90
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Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Betriebsänderung nach § 111 S. 3 BetrVG
Liegt eine Maßnahme entsprechend den Regelbeispielen nach § 111 S. 3 BetrVG
vor, ist stets eine Betriebsänderung und mögliche Nachteile für die Belegschaft
anzunehmen. Der Katalog ist nicht abschließend1.
 Einschränkung und Stilllegung des Betriebs oder wesentlicher2 Betriebsteile
 Verlegung des Betriebs oder wesentlicher2 Betriebsteile
 Zusammenschluss oder Spaltung von Betrieben
 Grundlegende Änderung von Organisation, Zweck oder Betriebsanlagen
 Einführung grundlegend neuer Arbeits- / Fertigungsmethoden
§ 111 Rn. 44
und quantitative Betrachtung, vgl. Fitting § 111 Rn. 69, 70
1Fitting
2qualitative
91
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Betriebsänderung nach § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG
Einschränkung und Stilllegung des Betriebes / Betriebsteile
Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufgrund des ernstlichen
Willen, die wirtschaftliche Betätigung endgültig, jedenfalls für unbestimmte Zeit
aufzugeben1.
Einschränkung des Betriebs ist die Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des
Betriebs durch Verringerung der sächlichen oder menschlichen Betriebsmittel1.
Die rechtliche Beurteilung, ob eine Betriebsänderung in diesem Sinne vorliegt,
kann im Einzelfall erschwert sein, wenn der Betrieb etappenweise, und jeweils
unterhalb der Grenzen des § 17 KSchG, eingestellt / eingeschränkt wird.
1Fitting
92
§ 111 Rn. 65 und Rn. 71
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Betriebsänderung nach § 111 S. 3 Nr. 2 BetrVG
Verlegung des Betriebes / Betriebsteile
Verlegung ist jede nicht geringfügige Veränderung der örtlichen Lage des Betriebs
unter Weiterbeschäftigung der gesamte oder des größten Teils der Belegschaft1.
 Eine räumliche Verlagerung des Betriebs um drei Kilometer innerhalb der
Gemeindegrenze kann bereits „nicht geringfügig“ und ausreichend sein, um die
Beteiligungsrechte auszulösen, nicht der Umzug auf die andere Straßenseite.
 Erfolgt die Fortsetzung des Betriebes nicht unter Weiterbeschäftigung des
großen Teils der Belegschaft, liegt möglicherweise neben der Verlegung im
Sinne der Norm auch eine Betriebseinschränkung nach § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG
vor mit der gleichen Rechtsfolge einer anzunehmenden Betriebsänderung.
1Fitting
93
§ 111 Rn. 81
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Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Betriebsänderung nach § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG
Zusammenschluss oder Spaltung von Betrieben
Der Zusammenschluss von Betrieben kann auf zwei Wegen erfolgen1:
1. Unter Aufgabe ihrer jeweiligen Identität wird ein neuer Betrieb gebildet:
A-GmbH + B-GmbH = C-GmbH
 Der Betriebsrat des größten beteiligten Betriebs (wahlberechtigte Arbeitnehmer)
führt nach § 21a Abs. 2 BetrVG das Übergangsmandat; die übrigen beteiligten
Betriebsräte gehen unter, üben ein Restmandat nach § 21b BetrVG aus.
2. Unter Aufrechterhaltung seiner Identität nimmt ein Betrieb den anderen auf:
A-GmbH + B-GmbH = A-GmbH (oder umgekehrt)
 Der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs bleibt unverändert im Amt2, der
des Aufgenommenen geht unter. § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist zu beachten.
§ 111 Rn. 84
vom 21.01.2003 – Az. 1 ABR 9/02
1Fitting
2BAG
94
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Betriebsänderung nach § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG
Zusammenschluss oder Spaltung von Betrieben
Die Spaltung von Betrieben kann auf mehreren Wegen erfolgen1:
1. Unter Aufgabe seiner Identität werden neue Betriebe gebildet:
aus A-GmbH wird zukünftig B-GmbH und C-GmbH (sog. Aufspaltung)
 Der Betriebsrat führt für den Ursprungsbetrieb ein Restmandat (§ 21b) und für
die aufgespaltenen (neuen) Betriebsteile ein Übergangsmandat (§ 21a).
2. Fortsetzung des Betriebs unter Abspaltung eines Betriebsteils:
aus A-GmbH wird zukünftig A-GmbH und B-GmbH (sog. Abspaltung)
 Der Ursprungsbetrieb wird fortgeführt, der Betriebsrat bleibt im Amt. Für den
abgespaltenen Betriebsteil besteht ein Übergangsmandat, sofern keine
Eingliederung in einen bestehenden Betrieb mit Betriebsrat stattfindet.
1Fitting
95
§ 111 Rn. 86ff.
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Betriebsänderung nach § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG
grundlegende Änderung der Organisation, Zweck, Anlagen
Eine Änderungen der Betriebsorganisation liegt jedenfalls vor, wenn der Aufbau
des Betriebs, insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Aufgaben geändert
wird, bspw. beim Abbau von Hierarchien, De-/Zentralisierung, Neugliederung von
Sparten oder Abteilungen.
Eine Änderung des Betriebszwecks liegt vor, wenn der bisherige aufgegeben oder
wesentlich geändert wird, weil bspw. das bisherige Angebot um völlig neue
Produkte / Dienstleistungen erweitert wird.
Eine wesentliche Änderung der Betriebsanlagen ist anzunehmen, wenn durch die
Neueinführung der Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder Arbeitsbedingungen
erheblich geändert werden, bspw. ein technischer Sprung (nicht nur ein upgrade)
verbunden ist (~ entspricht häufig § 111 S. 3 Nr. 5 BetrVG).
vgl. insgesamt Fitting § 111 Rn. 92 - 95
96
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Das Übergangsmandat nach § 21a BetrVG
Das Übergangsmandat kann bei Zusammenschluss oder Spaltung von Betrieben
entstehen oder der Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz, § 21a BetrVG.
Wesentliche Merkmale des Übergangsmandats sind:






es wird vom Betriebsrat in seiner bisherigen Zusammensetzung ausgeübt
es umfasst ein Vollmandat hinsichtlich aller bestehenden Beteiligungsrechte
es ist begrenzt auf die Dauer von sechs Monaten, § 21a Abs. 1 S. 3 BetrVG
Verlängerungsmöglichkeit um weitere sechs Monate, § 21a Abs. 1 S. 4 BetrVG
mit dem Ziel der Einleitung von Neuwahlen, § 21a Abs. 1 S. 2 BetrVG
es wirkt innerhalb und gegenüber dem neuen Betrieb und seiner Leitung
97
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Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Das Restmandat nach § 21b BetrVG
Das Restmandat kann bei Stilllegung, Spaltung oder Zusammenschluss von
Betrieben entstehen und dient der Abwicklung des untergehenden Betriebs.
Wesentliche Merkmale des Restmandats sind:
 es besteht nur, soweit es für den Betriebsrat des untergehenden Betriebs noch
offenen Regelungsbedarf wegen der Auflösung der Betriebsorganisation gibt, in
der Regel den Abschluss der Verhandlungen Interessensausgleich / Sozialplan.
 insofern ist es kein Vollmandat, sondern ein auf die zu klärende Thematik der
Auflösung der Betriebsorganisation begrenztes Mandant, allerdings ohne
zeitliche Begrenzung.
 es wirkt gegenüber dem alten, untergehenden Betrieb und seiner Leitung und
wird vom Betriebsrat in seiner bisherigen Zusammensetzung ausgeübt.
98
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Rechtsfolgen einer Betriebsänderung nach §§ 111, 112 BetrVG
 § 111 S. 1 BetrVG bestimmt, dass der Unternehmer den Betriebsrat rechtzeitig
und umfassend über geplante Betriebsänderungen zu unterrichten und mit ihm
zu beraten hat.
 § 112 BetrVG bestimmt, dass der Unternehmer mit dem Betriebsrat einen
Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln hat; soweit erforderlich unter
Einschaltung der Agentur für Arbeit und Anrufung der Einigungsstelle.
 Die Einschaltung der Agentur für Arbeit ist fakultativ, § 112 Abs. 2 S. 2 BetrVG.
Die Anrufung der Einigungsstelle ist in Bezug auf den Interessenausgleich
zwingend, andernfalls besteht Nachteilsausgleichspflicht nach § 113 BetrVG.
 Die Anrufung der Einigungsstelle in Bezug auf den Sozialplan wird letztlich der
Betriebsrat erzwingen; soweit § 112a BetrVG nicht entgegensteht.
99
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Interessenausgleich und Sozialplan
• rechtzeitige und umfassende Unterrichtung, § 111 S. 1 BetrVG
• es gelten die Grundsätze des § 80 Abs. 2 BetrVG
• Interessenausgleich: Ob – Wann – Wie der Maßnahme
• der Betriebsrat soll beratenden Einfluss ausüben können
• Sozialplan: Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile,
• die der Belegschaft durch die Betriebsänderung entstehen
100
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Rechtzeitige und umfassende Unterrichtung nach § 111 S. 1 BetrVG
Der Betriebsrat ist über die geplante Betriebsänderung so frühzeitig zu
unterrichten, Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs sind
alsbald aufzunehmen, dass der Betriebsrat noch Einfluss auf das Ob–Wann–Wie
der Maßnahmen ausüben kann.
 Der Betriebsrat ist umfassend unterrichtet, wenn er aufgrund der vorgelegten
Informationen die Maßnahme der Betriebsänderung vollständig erfassen und
verstehen kann, um eigene Vorstellungen / Anregungen zu erarbeiten.
 Der Betriebsrat ist rechtzeitig unterrichtet, wenn er seine Überlegungen mit dem
Unternehmer zum Ob-Wann-Wie beraten und verhandeln kann, ohne dass auf
Unternehmerseite die Vorgehensweise bereits feststeht.
101
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Ablauf zur Verhandlung des Interessenausgleichs nach § 112 BetrVG
1
• Unterrichtung des Betriebsrats und Aufnahme von Verhandlungen zum
Interessenausgleich, §§ 111 S. 1, 112 Abs. 1 BetrVG
2
• Wird keine Einigung erzielt, kann die Agentur für Arbeit eingeschaltet
oder die Einigungsstelle angerufen werden, § 112 Abs. 2 BetrVG
3
• Scheitert/unterbleibt der Vermittlungsversuch durch die Arbeitsagentur,
sollte der Arbeitgeber die Einigungsstelle anrufen, => § 113 BetrVG
4
• Erreicht die Einigungsstelle kein Einvernehmen, kann der Arbeitgeber
die Maßnahme, wie von ihm geplant, umsetzen, § 112 Abs. 4 BetrVG
102
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Ablauf zur Verhandlung des Sozialplans nach § 112 BetrVG
1
• Unterrichtung des Betriebsrats und Aufnahme von Verhandlungen zum
Sozialplan, §§ 111 S. 1, 112 Abs. 1 BetrVG
2
• Wird keine Einigung erzielt, kann die Agentur für Arbeit eingeschaltet
oder die Einigungsstelle angerufen werden, § 112 Abs. 2 BetrVG
3
• Scheitert/unterbleibt der Vermittlungsversuch durch die Arbeitsagentur,
wird der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen, § 112 Abs. 3 BetrVG
4
• Erreicht die Einigungsstelle kein Einvernehmen, so entscheidet sie
durch Spruch, § 112 Abs. 4, Abs. 5; § 112a BetrVG
103
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Übliche Regelungsgegenstände eines Sozialplans
 Örtlicher, sachlicher, zeitlicher und persönlicher Geltungsbereich
 Empfängerkreis für Abfindungen und Abfindungsformel
 frühester Kündigungstermin und Kündigungsfristen
 Unterstützung bei Bewerbung und Freistellung bei Bewerbungsgesprächen
 Zumutbarkeitsregeln bei Versetzung oder Änderungsangebot
 Erstattung von Kosten für Umzug, Anfahrt oder doppelter Haushaltsführung
 Fortbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen
104
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Der Betriebsübergang nach § 613a BGB
Beim Betriebsübergang nach § 613a BGB wird ein Betrieb oder eigenständiger
Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen neuen Inhaber übertragen. Wesen
des Betriebsübergangs ist daher, dass der Betrieb(-steil) in seiner Struktur und
mit seinem arbeitstechnischen Zweck erhalten und fortgeführt wird, lediglich von
einem neuen Inhaber.
Gehen bspw. durch Kaufvertrag die Betriebsanlagen, das technisches Know-how,
die Patente und Kundenbeziehungen und Verträge sowie wesentliche Teile der
Belegschaft auf den Erwerber über, und führt dieser den arbeitstechnischen
Zweck unter Erhalt und Verwendung dieser materiellen und immateriellen
Betriebsmittel fort, liegt ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vor.
 Das hat individualrechtliche und kollektivrechtliche Folgen.
105
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Individualrechtliche Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB
 Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Erwerber an die Stelle des alten
Arbeitgebers mit sämtlichen Rechten und Pflichten aus dem bisherigen
Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer vertraglichen Änderung/Neuerung bedarf.
 Diese Rechtsfolge gilt für alle Arbeitnehmer, Azubi, leitende Angestellte oder
Praktikanten und Volontäre, sofern sie nicht innerhalb eines Monats nach der
Unterrichtung über den Übergang widersprechen, § 613a Abs. 6, Abs. 5 BGB.
 Der alte Arbeitgeber (oder der Erwerber) hat die Belegschaft schriftlich über die
näheren Hintergründe des Betriebsübergangs, d.h. Zeitpunkt, Grund, soziale,
wirtschaftlichen, rechtlichen Folgen und geplante Maßnahmen, zu informieren.
 Ohne Angabe von Gründen kann ein Arbeitnehmer binnen Monatsfrist nach
erteilter Information widersprechen und bleibt somit beim alten Arbeitgeber.
106
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Individualrechtliche Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB
 Da der Erwerber die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu wahren
hat, behalten die übergehenden Arbeitnehmer ihre Ansprüche aus …
 Gesetz, Gesetze / Verordnungen gelten unabhängig vom Betriebsübergang
 Tarifvertrag, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB
 Betriebsvereinbarung, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB
 Arbeitsvertrag, § 613a Abs. 1 S. 1 BGB
 betrieblicher Übung1
Gelten im Betrieb des Erwerbers dagegen abweichende Regelungen aus Tarif
oder Betriebsvereinbarung, so verlieren die Arbeitnehmer ihre Ansprüche aus
bisherigem Tarif und Betriebsvereinbarungen zu Gunsten der im Betrieb des
Erwerbers geltenden (auch neu abgeschlossenen), § 613a Abs. 1 S. 3 BGB.
1ErfK/Preis
107
BGB § 613a Rn. 74 und Fitting § 1 Rn. 131
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Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten
Individualrechtliche Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB
Sofern nicht § 613a Abs. 1 S. 3 BGB entgegensteht, werden Ansprüche aus Tarif
und Betriebsvereinbarungen zum Zeitpunkt des Übergangs individualrechtlich
transformiert und somit Gegenstand des Arbeitsvertrages.
Sie können innerhalb einer Sperrfrist von einem Jahr individualrechtlich
(Änderungskündigung) nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden.
Auch nach Ablauf der Sperrfrist gelten die Regelung unverändert weiter.
Unabhängig von der Regelung des § 613a Abs. 1 S. 4 BGB gilt die Sperrfrist nicht
bzw. nur solange, als die Betriebsvereinbarung auch beim alten Arbeitgeber
gegolten hätte. Demnach werden Ansprüche aus freiwilliger Betriebsvereinbarung
richtigerweise mit einer Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers transformiert.
108
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Rechtsstellung der Jugend- und Auszubildendenvertretung
Die JAV ist kein eigenständiges betriebsverfassungsrechtliches Organ neben dem
Betriebsrat. Seine Mitwirkung und rechtliche Stellung hängt am Betriebsrat, der
letztlich die Interessen der jugendlichen Arbeitnehmer (unter 18 Jahren) und
Auszubildenden wahrnimmt unter beratender Einbeziehung der JAV1.
 Teilnahmerecht an allen Betriebsratssitzungen, § 67 Abs. 1 BetrVG
 Stimmrecht auf der BR-Sitzung in JAV-Angelegenheiten, § 67 Abs. 2 BetrVG
 Vorschlagsrecht zur Tagesordnung der BR-Sitzung, § 67 Abs. 3 BetrVG
 Aussetzung von BR-Beschlüssen in JAV-Angelegenheiten, § 66 BetrVG
 Teilnahmerecht an gemeinsamen Besprechungen des Betriebsrats mit dem
Arbeitgeber in JAV-Angelegenheiten, § 68 BetrVG
1BAG
109
vom 13.03.1991 – Az. 7 ABR 89/89
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Geschäftsführung der Jugend- und Auszubildendenvertretung
Für die Geschäftsführung der JAV verweist § 65 BetrVG auf
 § 26 BetrVG – JAV-Vorsitz und Stellvertretung
 § 33 BetrVG – Beschlussfassung
 § 25 BetrVG – Ersatzmitglieder und Verhinderungsfälle
 § 34 BetrVG – Protokollführung
 § 37 BetrVG – ehrenamtliche Amtsausübung und Schulung
 § 40 BetrVG – Kosten der Jugend- und Auszubildendenvertretung
 § 24 BetrVG – Erlöschen der Mitgliedschaft
 § 23 BetrVG – gerichtlicher Ausschluss und Amtsenthebung
110
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Geschäftsführung der Jugend- und Auszubildendenvertretung
Gemäß § 65 Abs. 2 i.V.m. § 29 BetrVG kann die JAV nach Verständigung mit
dem Betriebsrat JAV-Sitzungen abhalten; die Zustimmung des Betriebsrats ist
dazu nicht erforderlich. Der Betriebsratsvorsitzende oder ein anderes benanntes
Mitglied ist hieran teilnahmeberechtigt.
Gemäß § 69 BetrVG kann die JAV in Betrieben mit mehr als 50 jugendlichen
Arbeitnehmern oder Auszubildenden Sprechstunden abhalten. Ort und Zeit der
Sitzungen vereinbaren Arbeitgeber und Betriebsrat. Der Betriebsratsvorsitzende
oder ein anderes benanntes Mitglied sind teilnahmeberechtigt.
Gemäß § 70 BetrVG besteht für den Betriebsrat in JAV-Angelegenheiten eine
Unterrichtungsverpflichtung gegenüber der JAV; nach § 70 Abs. 2 S. 2 BetrVG ein
Informationsanspruch der JAV zur Durchführung ihrer Aufgaben. Gemäß § 70
Abs. 1 BetrVG ist die JAV Beratungs-, Kontroll- und Beschwerdestelle.
111
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Geschäftsführung der Jugend- und Auszubildendenvertretung
Will die JAV beim Arbeitgeber eine Angelegenheit anregen und durchsetzen,
muss sie wie folgt vorgehen:
1. zur beabsichtigten Angelegenheit auf einer ordnungsgemäß anberaumten
JAV-Sitzung einen entsprechenden Beschluss fassen, §§ 65, 33 BetrVG
2. beim Betriebsrat die Behandlung der Sache auf einer Betriebsratssitzung
fordern, § 67 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 Nr. 1 (§ 80 Abs. 1 Nr. 3) BetrVG
3. sich zusammen mit dem Betriebsrat beim Arbeitgeber für die Umsetzung der
Angelegenheit einsetzen, § 68 BetrVG
112
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Schulungsanspruch der JAV-Mitglieder
Der Arbeitgeber hat gemäß §§ 65, 37 Abs. 6 BetrVG die Mitglieder der JAV zur
Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen freizustellen und die
Kosten zu tragen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit der JAV
erforderlich sind.
Anerkannt sind Seminare zum Thema
 Aufgaben, Rechte und Pflichten der JAV – BAG vom 10.05.1974, Az. 1 ABR 60/73
 Grundkenntnisse des BetrVG – Fitting § 37 Rn. 149
Nicht anerkannt sind Seminare zum Thema
 Berufsbildungsgesetz wegen seiner individualrechtlichen Prägung
 Jugendarbeitsschutzgesetz wegen seiner „Lesbarkeit / Verständlichkeit“
113
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Das Berufsbildungsgesetz (BBiG)
Wichtige Regelungen des Berufsbildungsgesetzes sind
 Vertragsniederschrift und nichtige Vereinbarungen, §§ 11, 12 BBiG
 Verhalten während der Berufsausbildung, § 13 BBiG
 Pflichten des Ausbilders, §§ 14, 15 BBiG
 Vergütung und Fortzahlung der Vergütung, §§ 17, 19 BBiG
 Probezeit, Beendigung und Kündigung, §§ 20, 21, 22 BBiG
 Zeugnisanspruch, § 16 BBiG
 Weiterarbeit nach Ende der Ausbildung, § 24 BBiG
114
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Weiterbeschäftigungs- / Übernahmeanspruch aus § 78a BetrVG
 Will der Arbeitgeber ein JAV-Mitglied nach der Ausbildung nicht unbefristet in
ein Arbeitsverhältnis übernehmen, hat er dies dem JAV-Mitglied drei Monate
vor dem Beendigungstermin schriftlich mitzuteilen, § 78a Abs. 1 BetrVG.
Versäumt er dies, sind hieran jedoch keine negativen Rechtsfolgen geknüpft.
 Will das JAV-Mitglied in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden, muss dies
schriftlich beim Arbeitgeber eingefordert werden, innerhalb der letzten drei
Monate des Ausbildungsverhältnisses, § 78a Abs. 2 S. 1 BetrVG. Im Streitfall
hat das JAV-Mitglied nachzuweisen, dass die Aufforderung erfolgt ist.
 Der Arbeitgeber kann die Übernahme nur verhindern, wenn er innerhalb von
zwei Wochen nach Ausbildungsende Klage einreicht und das Gericht davon
überzeugt, dass die Übernahme für ihn unzumutbar ist.
115
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Die Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV)
Weiterbeschäftigungs- / Übernahmeanspruch aus § 78a BetrVG
Gründe für die Unzumutbarkeit der unbefristeten Übernahme können sein
 Gründe in der Person des Auszubildenden, bspw. wiederholtes Nichtbestehen
der Abschlussprüfung. Streitig dagegen das schlechtere Prüfungsergebnis des
JAV–Azubi gegenüber einem anderen übernommenen nicht JAV–Azubi.
Schwere Verstöße gegen die Verpflichtungen aus dem Ausbildungsverhältnis,
z.B. Arbeitsverweigerung, Tätlichkeiten gegenüber Kollegen oder Vorgesetzten.
 Gründe im Betrieb1 des Ausbilders, bspw. wenn zum Zeitpunkt der Übernahme
kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist (oder Einstellungsstopp). Aber: Stellen,
die mit Leiharbeitnehmern besetzt sind, gelten als frei, gleichfalls Stellen, die
innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende besetzt wurden.
1Fitting
116
§ 78a Rn. 46ff. und ErfK/Kania BetrVG § 78a Rn. 9
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Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Grundsätze und Grundzüge des Datenschutzgesetzes
Nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Grundgesetz soll jeder Mensch selbst entscheiden
und bestimmen können, welche Informationen er zu seiner Person anderen
bekannt und zugänglich macht; sog. Recht auf informationelle Selbstbestimmung.
Der Schutz persönlicher Daten ist vorrangig in Art. 8 der Grundrechtscharta EU
aufgenommen worden1.
§ 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) regelt, dass Jeder vor Beeinträchtigungen
seines Persönlichkeitsrechts durch den Umgang mit seinen personenbezogenen
Daten zu schützen ist.
§ 4 Abs. 1 BDSG beschreibt daher ein generelles Verbot, personenbezogene
Daten zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen. Zur Begriffsbestimmung siehe
§ 3 Abs. 1 BDSG.
1vgl.
117
auch Fitting § 83 Rn. 16ff.
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG
Nach § 4 Abs. 1 ist das Erheben, Verarbeiten und Nutzen personenbezogener
Daten grundsätzlich untersagt, und unterliegt einem Erlaubnisvorbehalt.
Demnach ist es nur zulässig, soweit es
 das BDSG selbst zulässt, vgl. § 28 BDSG oder
 eine andere Rechtsvorschrift zulässt oder vorschreibt oder
 der Betroffene (vorher) einwilligt, vgl. § 4a BDSG
Als andere Rechtsvorschrift im Sinne der Norm kommen bspw. in Betracht:
§ 43 BZRG (Bundeszentralregister) und § 29 StVG (Verkehrszentralregister) oder
§ 153 Gewebeordnung (Gewerberegister).
118
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Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Datenverarbeitung nach § 28 Abs. 1 BDSG
Das BDSG erlaubt in § 28 Abs. 1 das Erheben, Speichern, Verändern, Nutzen
oder Übermitteln personenbezogener Daten in drei zulässigen Alternativen:
Nr. 1: zur Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen oder Zwecke
 der Eingriff ist durch die Zweckbestimmung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt,
bspw. Daten der Lohnsteuerkarte oder Krankenversicherung
Nr. 2: zur Wahrung berechtigter Interessen des Verwenders
 der Arbeitgeber hat ein berechtigtes und überwiegendes Interesse an der Date,
bspw. Qualifikation, Zeugnisse, relevante Vorstrafen (s.a. Fragerecht)
Nr. 3: bei allgemein zugänglichen Daten
 bspw. auf Website des Arbeitnehmers, Handelsregister
119
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Datenverarbeitung nach § 28 Abs. 1 BDSG
Beispiele zulässiger1 Datenerhebung / -verarbeitung
 Stammdaten, wie Name, Anschrift und Ausbildungsgrad
 Sozialdaten, wie Familienstand, Schwerbehinderung, Schwangerschaft
 Register zu Krankheits- oder Fehlzeiten, Urlaub
 Telefondaten am Dienstapparat (Zeit, Dauer – Rufnummern str.)
Beispiele unzulässiger Datenerhebung / -verarbeitung
 Intelligenztest oder Genomanalyse
 siehe auch Fragebogen / Fragerecht
1Fitting
§ 83 Rn. 29ff. und ErfK/Wank BDSG § 28 Rn. 16 und § 32 Rn. 8, 21
120
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Grundsätze des Datenschutzes
Grundsätze des Datenschutzes sind:
 Datensparsamkeit nach § 3a BDSG
 Zweckbindung der Datenerhebung nach § 28 Abs. 1 S. 2 und § 32 BDSG
 Erforderlichkeits- und Angemessenheitsprüfung
 Datensicherheit nach § 9 BDSG mit Anlage
Rechte des Betroffenen:
 Datenerhebung beim Betroffen nach § 4 Abs. 2
 Informationsverpflichtung gegenüber dem Betroffenen nach § 33 Abs. 1 BDSG
 Auskunftsanspruch des Betroffenen nach § 34 Abs. 1 BDSG
 Berichtigungs- / Löschungsanspruch des Betroffenen nach § 35 BDSG
121
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Mögliche Inhalt einer Betriebsvereinbarung zum Datenschutz
Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung sollte geregelt werden:
 Konkreter Zweck der Datenverarbeitung (Zweckbestimmung)
 konkrete Beschreibung der Daten (Datensparsamkeit / Anonymisierung)
 Ort und Dauer der Datenspeicherung
 Personenkreis der Datenverarbeitung (Zugang zu den Daten)
 Schulungsmaßnahmen für den Personenkreis
 Zugangskontrolle im Sinne des 8-Maßnahmen-Katalogs (Anlage zu § 9 BDSG)
 Voraussetzungen für Kontrollen und Auswertungen
 Teilnehmerkreis bei Kontrollen und Auswertungen (BR, DSB dabei ?!)
 Vorgehensweise bei festgestelltem Missbrauch / Verstoß
122
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Datenschutz im Arbeitsverhältnis
Prüfungsleitfaden im Rahmen der Datenverarbeitung
1
• Werden überhaupt Daten erhoben / verarbeitet in Sinne des Gesetzes
• bspw. nein, bei reiner elektronischer Zugangskarte
2
• Arbeitstechnischer Zweck der Maßnahme
• gibt es einen anzuerkennenden Grund für die Erhebung / Verarbeitung
3
• Erforderlichkeit und Angemessenheit
• gibt es einen anderen, weniger belastenden Weg zur Zweckerreichung
4
• Interessenabwägung
• überwiegt das Arbeitgeberinteresse das Arbeitnehmerinteresse
123
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Der Datenschutzbeauftragte
Bestellung des Datenschutzbeauftragten nach § 4f BDSG
1. Bestellung des Datenschutzbeauftragten (DSB) nach § 4f Abs. 1 BDSG
 ab 10 PC-Arbeitsplätzen (nicht-öffentliche Arbeitgeber)
 innerhalb eines Monats nach Arbeitsaufnahme
 durch Arbeitgeber zu bestellen (Beteiligung des BR streitig)
2. Erforderliche Fachkunde und persönliche Eignung nach § 4f Abs. 2 BDSG
 Fachkunde kann sich angeeignet werden
 Eignung meint Charakterstärke und Stellung im Betrieb
3. Bei fehlender Fachkunde / Eignung
 Widerruf der Bestellung nach § 4f Abs. 3 S. 4 BDSG i.V.m. § 626 BGB
 Abberufungsverlangen nach § 38 Abs. 5 S. 3 BDSG
124
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Der Datenschutzbeauftragte
Aufgaben des Datenschutzbeauftragten nach § 4g BDSG
 Beachtung der Einhaltung der Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes
 Kontrolle der Systemsicherheit (8-Maßnahmen-Katalog - Anhang zu § 9 BDSG)
 Erstellung von Konzepten und Richtlinien zum Datenschutz
 Mitarbeiteranfragen nach § 4f Abs. 5 S. 2 BDSG bearbeiten
 Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat
 Zusammenarbeit mit Behörden nach § 4g Abs. 1 S. 3, § 38 BDSG
 Beratung und Berichterstattung an den Arbeitgeber
 Schulung von Mitarbeitern aus der Datenverarbeitung
 Beratung bei der Planung und Auswahl von Systemen
125
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Der Datenschutzbeauftragte
Rechtstellung des Datenschutzbeauftragten
 Weisungsfreiheit in der Amtsausübung nach § 4f Abs. 3 S. 2 BDSG
 Benachteiligungs- und Kündigungsverbot nach § 4f Abs. 3 S. 3, 5 BDSG
 Informationsanspruch nach § 4g Abs. 2 BDSG
 Unterstützungs- und Hilfsmittel nach § 4f Abs. 5 S. 1 BDSG
 Kontroll- und Initiativrecht nach § 4g Abs. 1 S. 1 BDSG
 Verschwiegenheitsverpflichtung nach § 4f Abs. 4 BDSG
 Zeugnisverweigerung nach § 4f Abs. 4a BDSG
 Beratung mit Aufsichtsbehörden nach § 38 Abs. 1 S. 2 BDSG
 Beratung, aber keine Kontrolle des Betriebsrats, vgl. BAG vom 11.11.1997 – Az. 1 ABR 21/97
 Beratungs- / Kontrollfunktion ohne Durchsetzungsmöglichkeiten!
126
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Abgrenzung Individual-  Kollektivarbeitsrecht
Individualarbeitsrecht
Kollektivarbeitsrecht
Beschreibt die Rechte & Pflichten
der Vertragspartner untereinander,
Beschreibt die Rechte & Pflichten
der Betriebspartner untereinander,
Arbeitgeber  Arbeitnehmer
Arbeitgeber  Betriebsrat
Mögliche Anspruchsgrundlagen
stellt der Stufenaufbau der
Rechtsquellen dar, siehe Folie 129
Mögliche Anspruchsgrundlagen
stellt der Stufenaufbau der
Rechtsquellen dar, siehe Folie 129
Die Vertragspartner haben ihre
Ansprüche selbst durchzusetzen,
letztlich im Wege des gerichtlichen
Urteilsverfahrens.
Die Betriebspartner haben ihre
Ansprüche selbst durchzusetzen,
letztlich im Wege des gerichtlichen
Beschlussverfahrens.
127
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Rechtsquellen im Arbeitsrecht
Der Stufenaufbau der Rechtsquellen
1. Europarecht, Grundgesetz, Länderverfassung
2. Bundesgesetz oder Landesgesetz
3. Öffentliche Verordnung
4. Tarifvertrag
5. Betriebsvereinbarung
6. Arbeitsvertrag
7. Richterrecht
128
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Anwendbarkeit eines Tarifs im Arbeitsverhältnis
Im Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kommt ein Tarif
zur Anwendung, wenn …
+
+
+
• die Vertragspartner nach § 4 Abs. 1 TVG kongruent tarifgebunden
sind, d.h. Arbeitgeber im Arbeitgeberverband und Arbeitnehmer in
der tarifschließenden Gewerkschaft.
• der Tarifvertrag unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG
für allgemeinverbindlich erklärt wurde.
• der Tarifvertrag von den Arbeitsvertragspartnern aufgrund einer
Bezugnahmeklausel oder betrieblicher Übung (str.) übernommen
wurde.
129
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Anwendbarkeit eines Tarifs im Arbeitsverhältnis
Tritt der Arbeitgeber aus dem Arbeitgeberverband aus, kommt der bisherige
Tarif weiterhin zur Anwendung, …
+
+
+
• statisch für alle bisherigen und neueingestellten Mitarbeiter,
solange der Arbeitgeber als tarifgebunden gilt, § 3 Abs. 3 TVG.
• statisch für alle bisherigen Mitarbeiter, solange keine andere
Vereinbarung getroffen ist, § 4 Abs. 5 TVG.
• dynamisch für alle Mitarbeiter, die nach dem 01.01.2002 in ihrem
Arbeitsvertrag eine dyn. Bezugnahmeklausel vereinbart haben.
130
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Richterrecht
Der Anspruch aus betrieblicher Übung
Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist keinem Gesetz1 zu entnehmen, sondern
beruht auf sog. richterlicher Rechtsfortbildung. Geschützt wird das berechtigte
Vertrauen eines Arbeitnehmers, der sich zukunftsorientiert auf eine gewisse
Verhaltensweise des Arbeitgebers eingestellt hat.
Anspruchsvoraussetzungen2 sind:
 der Arbeitgeber gewährt dem Arbeitnehmer eine Leistung
 nach erkennbarer Systematik
 freiwillig, d.h. ohne rechtliche Verpflichtung
 über einen längeren Zeitraum
 ohne Leistungsvorbehalt
1wird
als Rechtsinstitut lediglich in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG erwähnt
2Wedde/Lakies BGB § 305 Rn. 12 und Moll – § 23 Rn. 35
131
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Stufenaufbau der Rechtsquellen
Regeln mehrere Rechtsquellen eine Thematik unterschiedlich, gilt es
Folgendes zu beachten
Vorrangprinzip und Günstigkeitsvergleich1
Ranghöhere Rechtsquellen haben Vorrang gegenüber rangniederen Regelungen
und können nicht zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden, „Ober sticht
Unter“. Der Arbeitnehmer kann sich auf die für ihn günstige Rechtsquelle berufen.
Eine Ausnahme vom Vorrangprinzip besteht für den Fall, dass die ranghöhere
Rechtsquelle eine Öffnungsklausel enthält, damit ausdrücklich zu Gunsten einer
Rangniederen zurücktritt, vgl. bspw. § 622 Abs. 4 BGB.
Der Günstigkeitsvergleich kann ausgeschlossen werden, wenn die rangniedere
Rechtsquelle für den Arbeitnehmer sowohl Vor- als Nachteile bietet („Medaille“)
oder einer anderen Rechtsquelle der Vorrang eingeräumt wird.
1Fitting
132
§ 77 Rn. 96ff. und ErfK/Kania BetrVG § 77 Rn. 68
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
Individualrechtliche und kollektivrechtliche Erwägungen
Kollektivrechtliche Erwägungen
 Personalplanung und Beschäftigungssicherung - §§ 92, 92a BetrVG
 Innerbetriebliche Stellenausschreibung - § 93 BetrVG
 Auswahlrichtlinien - § 95 BetrVG
 Anhörung vor Einstellung und Versetzung - § 99 Abs. 1 BetrVG
Individualrechtliche Erwägungen
 Diskriminierungsverbot bei der Stellenausschreibung - § 1 AGG
 Diskriminierungsverbot bei der Bewerbungsauswahl - §§ 7, 6 I 2, 15 AGG
 Zulässige und unzulässige Fragen im Bewerbungsgespräch (siehe Folie 80/81)
133
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
Abschluss des Arbeitsvertrages
Formvorschriften
 kein Schriftformerfordernis  Beendigung nach § 623 BGB
 Schriftformerfordernis bei Befristung - § 14 Abs. 4 TzBfG
 Darstellung der wesentlichen Vertragsgrundlagen - § 2 NachweisG / § 11 BBiG
Vertragsinhalte
 Abgrenzung von Arbeitnehmer  freier Mitarbeit
 Vertragsfreiheit  arbeitsrechtliche Gleichbehandlung
 Befristungsmöglichkeiten nach TzBfG oder WissZeitVG
 Teilzeitbeschäftigung nach TzBfG
134
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag
Arbeitsvertragliche Hauptleistungsverpflichtungen
 Die gegenseitigen Hauptleistungsverpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis
(Synallagma) auf der Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrages bestehen
in
Arbeitsleistung gegen Arbeitsentgelt.
 Verletzt einer der beiden Vertragspartner diese Verpflichtung nachhaltig, ist
damit eine derart intensive Störung des Vertragsverhältnisses verbunden, die
grundsätzlich eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann.
 In der Praxis wiederkehrende Fälle dazu sind …
 Arbeitsverweigerung
 Selbstbeurlaubung (richtigerweise hat das mit Urlaub nichts zu tun)
135
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag
Arbeitsvertragliche Nebenverpflichtungen
Aufgrund vertraglicher Loyalitätsverpflichtung (§ 242 BGB) bestehen für die
Vertragspartner vielfältige Nebenverpflichtungen, auch wenn diese im Einzelfall
nicht ausdrücklich vertraglich niedergeschrieben sind:
Beispiele
 gesetzliches Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB ( §§ 110 GewO, 74ff. HGB)
 Fürsorgeverpflichtung des Arbeitgebers nach § 62 HGB
 Pflegliche Behandlung von Betriebsmitteln nach § 15 Abs. 2 ArbSchG
 Verbot der Erwerbstätigkeit während des Urlaubs nach § 8 BUrlG
 Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nach § 17 UWG
136
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Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
Arbeitnehmereigenschaft / Weisungsrecht nach § 106 GewO
Der Begriff des Arbeitnehmers ist im deutschen Arbeitsrecht nicht einheitlich
definiert. Im Unterschied zum Selbständigen ( § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB)
unterliegt der Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers, insbesondere
hinsichtlich Ort und Zeit der zu erbringenden Leistung.
Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anweisen:
 Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung
 nach billigem Ermessen
 sofern dieses Direktionsrecht nicht anderweitig eingeschränkt wird, z.B. durch
Gesetz, Tarif, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag
137
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Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
Vertragsfreiheit nach § 105 GewO
Arbeitsrechtliche Gleichbehandlung
Nach § 105 GewO unterliegt es
der Vertragsfreiheit, wer mit wem
zu welchen Bedingungen einen
Arbeitsvertrag abschließt.
Im deutschen Arbeitsrecht wird die
Vertragsfreiheit zu Gunsten des
Gleichbehandlungsgrundsatzes
eingeschränkt.
 Die Fragen, (1.) ob überhaupt
ein Vertrag geschlossen wird
und (2.) zu welchen inhaltlichen
Konditionen, sind zwischen den
Vertragsparteien (Arbeitgeber
und Arbeitnehmer) völlig frei
verhandelbar.
 Arbeitgeber, die mehrere
Arbeitsverhältnisse eingehen,
dürfen Vertragsbestimmungen
(z.B. Entlohnung, Urlaubs etc.)
nicht willkürlich anbieten oder
abschließen; vgl. §§ 75 BetrVG,
§ 1 AGG – ErfK/Preis BGB § 611 Rn. 572ff.
138
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Befristung des Arbeitsverhältnisses
Befristungen
nach TzBfG
Zweckbefristung
nach
§§ 3 Abs. 1, 15 Abs. 2
Zeitbefristung
nach
§§ 3 Abs. 1, 15 Abs. 1
auch ohne Sachgrund
unter Beachtung von
§ 14 Abs. 2 TzBfG
139
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Befristung des Arbeitsverhältnisses
Befristung mit Sachgrund
Befristung ohne Sachgrund
Eine Zweckbefristung muss, eine
Zeitbefristung kann mit Sachgrund
erfolgen, vgl. § 14 Abs. 1 TzBfG
Eine Zeitbefristung ist auch ohne
Sachgrund möglich, eingeschränkt
jedoch durch § 14 Abs. 2 TzBfG
Möglich ist der Vertragsabschluss:
Der Vertrag darf (nur) …:
 Zeitraum über 2 Jahre
 mehrfache Befristung (> 3x)
 mit wechselndem Sachgrund
 trotz Vorbeschäftigung
 mit geändertem Vertragsinhalt





vgl. BAG vom 22.04.2009 – Az. 7 AZR 768/07
Gesamtlaufzeit von 2 Jahren
dreimalige verlängert werden
keine Vorbeschäftigung (31 J.)
ohne Unterbrechung
ohne inhaltliche Änderung
1a.A.
140
LAG BW 21.02.2014 – Az. 7 Sa 64/13
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Befristung des Arbeitsverhältnisses
Grundsätze zum Teilzeitbefristungsgesetz
 Ein befristeter Arbeitsvertrag enthält neben dem Element „Abschluss des
Arbeitsvertrags“ gleichzeitig das Element „Beendigung des Arbeitsvertrags“, da
die Parteien einen Zweck oder Zeitpunkt bestimmen, an dem der Vertrag endet,
ohne dass es einer (späteren) Kündigung bedarf.
 Aufgrund des Elements „Beendigung“ muss nicht der gesamte Vertrag, aber die
Befristungsabrede schriftlich vereinbart werden, vgl. § 14 Abs. 4 TzBfG und
dies zeitlich vor Arbeitsbeginn, da andernfalls die Befristung unwirksam ist; vgl.
§ 16 S. 1 TzBfG. vgl. ErfK/Müller-Glöge TzBfG § 14 Rn. 121, 122
 Meint ein Arbeitnehmer, die Befristungsabrede sei -gleich aus welchem Grundunwirksam, muss er innerhalb einer Frist von drei Wochen nach dem
vereinbarten Ende Klage beim Arbeitsgericht erheben, andernfalls bleibt die
Befristungsabrede unangreifbar und wirksam; vgl. § 17 TzBfG.
141
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Befristung des Arbeitsverhältnisses
Grundsätze zum Teilzeitbefristungsgesetz
 Wird das Arbeitsverhältnis nach Befristungsende oder Zweckerreichung mit
Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, gilt es als auf unbestimmte Zeit, d.h.
unbefristet verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht
oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung mitteilt, § 15 Abs. 5 TzBfG.
 Befristet beschäftigte Arbeitnehmer dürfen wegen der Befristung ihres
Arbeitsverhältnisses nicht schlechter behandelt werden als vergleichbare
unbefristete Arbeitnehmer, § 4 Abs. 2 TzBfG; sie dürfen nicht benachteiligt
werden, § 5 TzBfG.
 Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann nur dann ordentlich gekündigt werden,
wenn dies einzelvertraglich oder tariflich ausdrücklich vereinbart ist, § 15 Abs. 3
TzBfG. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt, § 626
BGB; gleichfalls bleibt § 16 Satz 2 TzBfG unberührt.
142
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Verringerung der Arbeitszeit
Anspruch auf Teilzeit nach § 8 TzBfG
Voraussetzungen des Anspruchs nach § 8 TzBfG
 Betrieb mit in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmern
 Arbeitsverhältnis besteht länger als sechs Monate
Verfahren zum Teilzeitverlangen nach § 8 TzBfG
1. Der Arbeitnehmer teilt dem Arbeitgeber den Umfang und die Verteilung der
gewünschten verringerten Arbeitszeit drei Monate vorher mit, § 8 Abs. 2
2. Es findet ein gemeinsames Gespräch statt, um den Umfang der Verringerung
und die Verteilung einvernehmlich zu regeln, § 8 Abs. 3
3. Der Arbeitgeber hat den Wünschen des Arbeitnehmers zu entsprechen, sofern
keine betrieblichen Gründe entgegenstehen, § 8 Abs. 4
4. Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer bis spätestens einen Monat vor dem
beantragten Beginn seine Entscheidung schriftlich mit, § 8 Abs. 5
143
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Formen der Beendigung
1. Verrentung
2. Aufhebungsvertrag
3. Ablauf der Befristung
4. ordentliche Kündigung
5. außerordentliche Kündigung
6. Anfechtung
7. Tod
144
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Rechtsgestaltung nach deutschem Recht
einseitige Rechtsgestaltung
zweiseitige Rechtsgestaltung
Einer der beiden Vertragspartner
nimmt ohne die Zustimmung des
anderen gestaltenden Einfluss auf
das Vertragsverhältnis; durch
Die (angehenden) Vertragspartner
nehmen einvernehmlich Einfluss
auf ein bestehendes (oder neues)
Vertragsverhältnis; durch Abgabe




 von zwei übereinstimmenden
 Willenserklärungen
 zu allen wesentlichen
Vertragsinhalten
einseitige
empfangsbedürftige
Willenserklärung,
die dem anderen zugehen muss
 Mit dem Zugang der Erklärung
wird sie rechtserheblich und
kann Fristen auslösen
 Bsp. Abmahnung, Kündigung,
Widerruf, Rücktritt, Anfechtung
 Durch Annahme des gemachten
Angebots kommt der Vertrag /
Vertragsänderung zustande
 Bsp. Arbeits-/Aufhebungsvertrag
oder Vertragsänderung
145
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Rechtsgestaltung nach deutschem Recht
Abschluss eines Beendigungsvertrages nach §§ 611, 623 BGB
Arbeitgeber und Arbeitnehmer können das Arbeitsverhältnis einvernehmlich
aufheben; zu denken ist u.a. an folgende Aspekte:







Einhaltung der Schriftform nach § 623 BGB
Sperrzeitrisiko für ALG-Leistungen nach § 159 SGB III
Beachtung der persönlichen ordentlichen Kündigungsfrist
Verhandlung einer Abfindung entsprechend §§ 9, 10 KSchG
Verhandlung von Zwischen- und Endzeugnis mit Notenstufe und Schlussformel
Freistellung und vorzeitige Beendigungsmöglichkeit
steuerliche Behandlung der Abfindung / Auszahlungstermin
146
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Rechtsgestaltung nach deutschem Recht
Zugang / Wirksamwerden der Willenserklärung nach § 130 BGB
 Eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist (z.B. Kündigung
oder Angebotsannahme), wird erst zu dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem
anderen zugeht (Zugang). An den Zugang können Fristen geknüpft sein.
 Ist die Erklärung dem Machtbereich des Empfängers zugeführt worden, gilt sie
ab dem Zeitpunkt als fristauslösend zugegangen, ab dem der Empfänger unter
gewöhnlichen und verkehrsüblichen Umständen Kenntnis erlangen konnte1.
 Damit bedarf es keines aktiven Wissens. Wissen können reicht aus!
 Eine Erklärung kann rechtswirksam nur widerrufen werden, solange sie dem
Empfangsberechtigten noch nicht zugegangen ist. Der Widerruf nach Zugang
ist rechtsunerheblich; vgl. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB.
1ErfK/Müller-Glöge
147
BGB § 620 Rn. 53
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Rechtsgestaltung nach deutschem Recht
Bewirkung des Zugangs und Beweislast
Der Erklärende muss bei Abgabe seiner Willenserklärung bedenken, dass er im
Streitfall folgendes beweisen können muss:
1. den Zugang und
2. den Zeitpunkt des Zugangs und
3. den Inhalt seiner Erklärung
Der Zugang kann auf verschiedenem Weg und wegen prozessualer Beweislast
mit unterschiedlichem Risiko bewirkt werden:




Versand per (einfachem) Brief
Versand per Einschreiben (Einwurf oder Rückschein)
Übergabe / Einwurf per Bote
persönliche Übergabe (mit Zeuge oder Empfangsquittierung)
148
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Kündigungsschutz nach deutschem Arbeitsrecht
2
• Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos
kündigen, benötigt er einen wichtigen Grund zur Rechtfertigung
gemäß § 626 Abs. 1 BGB
1
• Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen,
benötigt er im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetztes
eine soziale Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG
0
• Keinen Schutz genießen Arbeitnehmer innerhalb einer vereinbarten
Probezeit und/oder außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes; vgl.
§ 622 Abs. 3 BGB; §§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 Satz 2, 3 KSchG
149
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 BGB
Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer können das Arbeitsverhältnis fristlos
kündigen, wenn folgende (strenge) Voraussetzungen erfüllt sind:
 Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes, der die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnis unzumutbar macht, § 626 Abs. 1 BGB
 Einhaltung der Frist von zwei Wochen zum Ausspruch der Kündigung
gegenüber dem anderen Vertragspartner, § 626 Abs. 2 BGB
 sofortige Freistellung von der Arbeitsverpflichtung durch den Arbeitgeber;
bereits vor Ausspruch der Kündigung (während der Anhörung des Betriebsrats)
Beispiele vgl. Wedde/Schneppendahl BGB § 626 Rn. 64ff. und ErfK/Müller-Glöge BGB § 626 Rn. 60ff.
150
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Problemfelder im Zusammenhang mit einer außerordentlichen Kündigung
Spricht der Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer eine fristlose Kündigung
aus, droht dem Arbeitnehmer eine Vielzahl an Problemen:
 sofortige (fristlose) Beendigung unter Einstellung der laufenden Lohnzahlung
 häufig keine Berechtigung bzw. Rückzahlungsverpflichtung bei Gratifikationen
 Verhängung einer Sperrzeit durch die Agentur für Arbeit - § 159 Abs. 1 SGB III
 ungerader Beendigungstermin im Zeugnis
 Ausschluss des Weiterbeschäftigungsanspruches aus § 102 Abs. 5 BetrVG
Will der Arbeitnehmer gegen die fristlose Kündigung vorgehen, hat er innerhalb
von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim
Arbeitsgericht zu erheben; vgl. §§ 4, 7 KSchG.
151
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Die ordentliche fristgebundene Kündigung
Spricht der Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer eine ordentliche
Kündigung aus, hat er eine Kündigungsfrist zu berücksichtigen; im Gegensatz zur
fristlosen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis nicht sofort beendet.
Während laufender Kündigungsfrist wird das Arbeitsverhältnis auf unveränderter
Basis fortgesetzt; der Arbeitnehmer muss vertragstreu arbeiten, der Arbeitgeber
den Lohn abrechnen und auszahlen.
Die Kündigungsfrist ergibt sich aus …
1. Tarifvertrag
2. Arbeitsvertrag
3. § 622 BGB1
vgl. zu § 622 Abs. 2 S. 2 BGB: EuGH vom 19.01.2010, Az. C-555/07 (Kücükdeveci)
152
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Ordentliche Kündigungsgründe nach § 1 Abs. 2 KSchG
Betriebsbedingt
Personenbedingt
Verhaltensbedingt
Kündigungsgrund liegt
allein in betrieblicher
Sphäre (innenaußen)
Der Arbeitnehmer will,
kann aber nicht mehr
vertragstreu arbeiten
Der Arbeitnehmer kann,
will aber nicht (mehr)
vertragstreu arbeiten
Voraussetzungen:
Voraussetzungen:
Voraussetzungen:
 Arbeitsplatzwegfall
 durch den Grund
 keine Möglichkeit der
Weiterbeschäftigung
 Sozialauswahl
 Betriebsablaufstörung
 negative Prognose
 Keine Möglichkeit der
Weiterbeschäftigung
 Interessenabwägung
 (§ 84 Abs. 2 SGB IX)
 Vertragsverletzung
 vorherige Abmahnung
 Interessenabwägung
153
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG
Die Sozialauswahl im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung erfolgt in der
Regel in drei Schritten:
1. Der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ist zu ermitteln, die zur Kündigung
in Frage kommen. Vergleichbarkeit wird angenommen, wenn die Arbeitnehmer
vertraglich (§ 106 GewO) und tatsächlich (qualitativ) austauschbar sind.
2. Vergleich der einbezogenen Mitarbeiter anhand der sozialen Auswahlkriterien:
Betriebszugehörigkeit / Alter / Unterhaltspflichten / Schwerbehinderung
wobei keines der Kriterien überwiegt, sondern alle gleichrangig sind.
3. Herausnahme einzelner Arbeitnehmer wegen besonderer Kenntnisse und
Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im
berechtigten Interesse des Betriebs.
154
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Punkteschema1 im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG
 Zeiten der Betriebszugehörigkeit
Je 1 Punkt im 1. – 10. Jahr; 2 Punkte ab 11. Jahr (max. 70 Punkte)
 Lebensalter
1 Punkt pro vollendetem Lebensjahr (max. 55 Punkte)
 Unterhaltspflichten
8 Punkte für Ehegatten und 4 Punkte je Kind
 Schwerbehinderung
5 Punkte bei Grad d. B. von 50 und 1 Punkt pro weiterem 10-Schritt
1BAG
155
vom 05.12.2002 – 2 AZR 679/01
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Abfindungen im deutschen Arbeitsrecht
Grundsätzlich besteht nach deutschem Arbeitsrecht im Fall der Kündigung kein
gesetzlicher Anspruch auf Zahlung einer Abfindung. Ob überhaupt, und wenn in
welcher Höhe, ein Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung bereit ist, hängt von
mehreren Faktoren ab.
Ausnahmsweise kann ein Anspruch auf Abfindung oder ähnliche Leistung
bestehen:
 § 1a KSchG – betriebsbedingte Kündigung unter Zusage einer Abfindung
 § 9 KSchG – Auflösung des Arbeitsverhältnis durch Urteil des Gerichts
 §§ 111, 112 BetrVG – Sozialplanabfindung bei Betriebsänderung
 § 113 BetrVG – Nachteilsausgleich bei Betriebsänderung
156
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Abmahnung / Kündigungsandrohung
Eine verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung setzt eine Vertragsverletzung des
Arbeitnehmers voraus und eine vorherige Abmahnung; vgl. § 314 Abs. 2 Satz 1
BGB. Die Wirksamkeit einer Abmahnung hat formale Voraussetzungen:
 Über-  Untergeordneten-Verhältnis (Gläubiger  Schuldnerverhältnis)
 Inhaltlicher Aufbau einer Abmahnung:
 konkrete Beschreibung der Vertragsverletzung (wer, wann, was)
 Hinweis und Verlangen zukünftiger Vertragstreue
 Warnfunktion / Androhung weiterer arbeitsrechtlicher Konsequenzen
 kein (Schrift-)Formerfordernis, daher mündlich möglich (aber Beweislast!)
 keine starre Verfallsfrist (2 Jahre1), 1 vgl. BAG vom 10.10.2002 – 2 AZR 418/01
157
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Abmahnung / Kündigungsandrohung
• Verletzungen im Leistungsbereich
z.B. Zuspätkommen, Arbeitsverweigerung, fehlende AU-Meldung
• Verletzungen im Sozialbereich
z.B. Beleidigung, sexuelle Belästigung , Arbeitgeberanzeige
• Verletzungen im Vertrauensbereich
z.B. Betrug bei Arbeitszeit und Spesen, Vermögensdelikte
158
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Möglichkeiten zur Vorgehensweise gegen eine Abmahnung
1
• klärendes Gespräch mit Arbeitgeber suchen, ggf. unter Einschaltung
des Betriebsrates, §§ 84, 85 BetrVG
2
• keine Maßnahme ergreifen und die Abmahnung erst in einem etwaigen
Kündigungsschutzprozess angreifen
3
• Gegendarstellung zur Abmahnung formulieren, die der Personalakte
beizufügen ist, § 83 Abs. 2 BetrVG
4
• Arbeitsgerichtliche Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der
Personalakte einreichen
159
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Sperrzeit
Grundsätze zur Sperrzeitproblematik
 Die Solidargemeinschaft der Versicherten soll vor der Inanspruchnahme durch
Arbeitnehmer geschützt werden, die den Eintritt oder das Andauern der
Arbeitslosigkeit selbst (mit-)verursacht haben.
 Wenn die Agentur für Arbeit Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Herbeiführen
(Aufrechterhalten) der Arbeitslosigkeit hat, muss sie den näheren Sachverhalt
von Amts wegen aufklären (Fragebögen).
 Zentrale Norm für das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld während der
Sperrzeit ist § 159 Abs. 1 SGB III. Demnach folgt eine Sperrzeit, wenn der
Arbeitslose das Arbeitsverhältnis versicherungswidrig gelöst hat.
160
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Sperrzeit
Sperrzeit bei versicherungswidrigem Verhalten nach § 159 Abs. 1 SGB III
Ein versicherungswidriges Lösen des Arbeitsverhältnisses ist bei nachfolgenden
Sachverhalten anzunehmen, wenn hierfür kein wichtiger Grund als Rechtfertigung
gegeben ist:





Eigenkündigung des Arbeitnehmers
Abschluss eines Aufhebungsvertrags
Beteiligungssachverhalte und tatsächliche Arbeitsaufgabe
Verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung (insb. fristlose Kündigung)
nicht bei bloßer Hinnahme einer Arbeitgeberkündigung
Ein Aufhebungsvertrag kann ggf. ohne Sperrzeit abgeschlossen werden, wenn
 der Arbeitgeber ohnehin betriebsbedingt gekündigt hätte,
 der Beendigungstermin die Kündigungsfrist wahrt,
 keine Urlaubsabgeltung mit der Abfindung erfolgt
161
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Sperrzeit
weitere Sperrzeittatbestände des § 159 Abs. 1 SGB III
Eine Sperrzeit kann von der Agentur für Arbeit auch bei folgenden Tatbeständen
ausgesprochen werden:
 Arbeitsablehnung nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGB III
 unzureichende Eigenbemühungen nach § 159 Abs. 1 Nr. 3 SGB III
 Ablehnung beruflicher Aus- / Weiterbildung nach § 159 Abs. 1 Nr. 4 SGB III
 Ablehnung beruflicher Wiedereingliederung nach § 159 Abs. 1 Nr. 5 SGB III
 Meldeversäumnis nach § 159 Nr. 6, 7 SGB III
162
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Sperrzeit
wichtiger Grund im Sinne des § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III
Keine Sperrzeit wird verhängt werden, wenn für das Verhalten ein wichtiger
Grund vorliegt. Ob dies der Fall ist, wird von Amts wegen geprüft:
 Insolvenz des Arbeitgebers
 Unzumutbarkeit mangels Leistungsvermögen (Gutachten)
 Zuzug zum Ehegatten bei erheblicher Entfernung
 Zuzug zur häuslichen Gemeinschaft eines Kindes
 etc.
163
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Sperrzeit
Verfahren und Rechtsfolgen der Sperrzeit
Verfahren zur Erteilung einer Sperrzeit
 Anhörung von Arbeitnehmer und ggf. Arbeitgeber nach § 24 SGB X
 Fragebögen der Agentur für Arbeit
 Dauer der Sperrzeit nach § 159 Abs. 3 – 6 SGB III
Rechtsfolgen einer erteilten Sperrzeit
 Ruhen der Leistungen für die Dauer der Sperrzeit
 Verkürzung der Leistungsdauer nach § 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III
 Keine Beitragsleistungen in die gesetzliche Rentenversicherung
164
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Das Arbeitszeugnis
Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses nach § 109 GewO
 § 109 GewO gewährt Arbeitnehmern mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses
den Anspruch auf Erteilung eines (qualifizierten) Endzeugnisses.
 Analog dazu besteht bei sachlicher Begründung ein Anspruch auf Erteilung
eines Zwischenzeugnisses, z.B. Vorgesetztenwechsel, Elternzeit, Versetzung.
• Bei der Beurteilung von Leistung und Verhalten kommt dem Arbeitgeber ein
Beurteilungsspielraum1 zu. Er ist zur Zeugniswahrheit verpflichtet.
• Eine ungünstige Beurteilung muss er nicht, eine Branchenübliche darf er nicht
auslassen2.
BAG vom 14.10.2003 – Az. 9 AZR 12/03
LAG Hamm 29.07.2005 – Az. 4 Ta 594/04 zur Ehrlichkeit einer Kassiererin
1vgl.
2vgl.
165
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Das Arbeitszeugnis
Formalisierter Aufbau eines Arbeitszeugnisses
Der typische Aufbau eines Zeugnisses umfasst folgende Punkte:
• kurze Beschreibung des Unternehmens
• Eintrittsdatum und Berufsbezeichnung des Arbeitnehmers
• Auflistung der wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten
• konkrete Leistungsbeurteilung
• konkrete Verhaltensbeurteilung
• ggf. Abschlussformel (Dank und Wunsch), vgl. BAG vom 11.12.2012 – Az. 9 AZR 227/11
Selbstverständlichkeiten, v.a. bzgl. der erfüllten Tätigkeiten, haben unerwähnt zu
bleiben; gleichfalls etwaige Betriebsratstätigkeit. Die Tätigkeiten sind in einer
Rangfolge entsprechender ihrer Gewichtung / Verantwortung aufzulisten.
166
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Das Arbeitszeugnis
Zeugnissprache
 Wenngleich über § 109 Abs. 2 GewO untersagt, kommt in der Praxis eine
Zeugnissprache im Sinne einer Verklausulierung regelmäßig zur Anwendung.
Die Zeugnissprache erschwert dem Leser die vorgenommene Beurteilung von
Leistung und Verhalten und lässt Raum für (Fehl-)Interpretationen.
 Daneben wird zur Beurteilung von Leistung und Verhalten eine ganz gängige
Sprache verwandt, die sich in folgenden Formulierungen in nahezu jedem
Zeugnis wiederfindet:
 stets zu unserer vollsten Zufriedenheit = sehr gute Beurteilung (Notenstufe 1)
 stets zu unserer vollen Zufriedenheit = gute Beurteilung (Notenstufe 2)
 zu unserer vollen Zufriedenheit = befriedigende, durchschnittliche Beurteilung
 zu unserer Zufriedenheit = schlechte, unterdurchschnittliche Beurteilung
167
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Arbeitsleistung und Arbeitslohn im Synallagma
Ohne Arbeit keinen Lohn
Arbeitsleistung und Entlohnung stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis, sog.
Synallagma. Der Arbeitnehmer hat daher grundsätzlich nur dann einen Anspruch
auf die vereinbarte Vergütung, wenn er die Arbeitsleistung vertragstreu erbringt
bzw. erbracht hat.
Dieser Grundsatz „Ohne Arbeit keinen Lohn“ wird verschiedentlich durchbrochen:
• im Krankheitsfall durch § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)
• an Feiertagen durch § 2 EFZG in Verbindung mit FeiertagsG
• während des Urlaubs durch § 11 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)
• bei kurzfristiger personenbedingter Verhinderung durch § 616 BGB
• bei Annahmeverzug des Arbeitgebers durch § 293 BGB
168
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Entgeltfortzahlungsgesetz
Grundzüge der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle setzt voraus:
• Erfüllung der Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG
• Krankheit, die zur Arbeitsunfähigkeit führt nach § 3 Abs. 1 EFZG
• Arbeitsunfähigkeit als alleinige Ursache des Arbeitsausfalls
• Unverschuldete Arbeitsunfähigkeit (keine grobe Fahrlässigkeit / Risikosport)
• Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nach §§ 5, 7 EFZG
 Der Anspruch besteht grundsätzlich für die Dauer von bis zu sechs Wochen
 Problem: Wiederholungserkrankung / Überschneidung mehrerer Krankheiten
 zur Höhe der Entgeltfortzahlung gilt § 4 EFZG
169
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Entgeltfortzahlungsgesetz
Grundzüge der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen
 Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, wenn einzige Ursache für den
Arbeitsausfall der Feiertag ist. Hat der Arbeitnehmer nach dem Dienstplan
ohnehin frei (Freischicht1), besteht kein Anspruch aus § 2 EFZG.
 Maßgeblich sind die Feiertage am Arbeitsort, für Außendienstmitarbeiter am
Betriebssitz. Wird ein Mitarbeiter für längere Zeit in ein anderes Bundesland
versetzt, sind die dortigen Feiertage maßgebend.
 Bei kurzfristigem Auslandseinsatz2 entfällt die Arbeitspflicht an deutschen
Feiertagen nicht, wenn im Einsatzland kein Feiertag ist. An Feiertagen im
Einsatzland, die nicht Feiertage in Deutschland sind, besteht kein Anspruch aus
§ 2 EFZG, wohl aber aus § 616 BGB.
1vgl.
BAG vom 16.03.1988 - Az. 4 AZR 626/87 (Freischicht aufgrund rollierender Schicht)
2 insgesamt strittig, vgl. Wedde EFZG § 2 Rn. 7; ErfK/Dörner EFZG § 2 Rn. 6
170
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Krankengeld nach SGB V
Grundzüge zum Krankengeld nach § 44 SGB V
Voraussetzungen auf Leistungen des Krankengelds nach § 44 Abs. 1 SGB V:
• Pflichtversichert im Sinne des § 5 SGB V
ausgenommen sind Praktikanten, Sperrzeit (vgl. Nr. 3)
• bestehende Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 SGB V
bezogen auf eine vor der Arbeitsunfähigkeit gleichwertig1 ausgeübten Tätigkeit
• Meldepflicht gegenüber der Krankenkasse nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V
innerhalb einer Woche nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit
171
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Krankengeld nach SGB V
Grundzüge zum Krankengeld
 Nach § 48 Abs. 1 SGB V erhalten Versicherte wegen derselben Krankheit
innerhalb von drei Jahren für die Dauer von längstens 78 Wochen Krankengeld,
einschließlich der Zeiten der Entgeltfortzahlung.
 Nach § 47 Abs. 1 SGBV beträgt das Krankengeld 70 % des regelmäßigen
(versicherungspflichtigen) Arbeitsentgeltes, begrenzt auf maximal 90 % des
tatsächlichen Nettoeinkommens.
 Auf 80 % des dem Krankengeld zugrundeliegenden Arbeitsentgelts sind
Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen, § 166 Nr. 1 SGB VI; im Übrigen
besteht Steuerfreiheit, § 3 Nr. 1a EStG.
 Nach § 49 SGBV ruht der Anspruch für die Dauer, solange der Versicherte
Arbeitsentgelt (z.B. nach EFZG) bezieht oder Leistungen nach BEEG.
172
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundesurlaubsgesetz
Grundzüge zum Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)
 Gemäß §§ 1, 2 BUrlG genießen alle Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaub;
damit selbstverständlich auch befristet Beschäftigte oder Teilzeitkräfte – bspw.
auf 450 € Basis.
 Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt 24 Werktage, ausgehend von
einer 6-Tage-Woche, § 3 BUrlG. Wird in 5-Tage-Woche oder kürzer gearbeitet,
mindert sich der Urlaubsanspruch im Verhältnis1.
 Das Recht auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch und seine Mindestdauer kann
weder durch Tarifvertrag noch Arbeitsvertrag zu Lasten des Arbeitnehmers
abgeändert werden, § 13 Abs. 1 BUrlG.
1vgl.
Moll § 25 Rn. 66 – 73 zur Umrechnungsmethode bei Teilzeit, Schicht- oder flexibler Arbeitszeit
173
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundesurlaubsgesetz
Grundzüge zum Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)
 Erfüllung des Urlaubsanspruchs durch den Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer
erst nach erstmaliger Erfüllung der sechsmonatigen Warteizeit beansprucht
werden, § 4 BUrlG.
 Erfüllt der Arbeitnehmer die Wartezeit im laufenden Kalenderjahr des
Arbeitsbeginns, kann er grundsätzlich den vollen1 Jahresurlaub beanspruchen.
Die sog. 1/12 – Regelung kommt nur in Betracht, wenn dies tariflich bestimmt ist.
 Die 1/12 – Regelung gilt in den benannten Fällen des § 5 Abs. 1 BurlG, wenn …
a) das Arbeitsverhältnis in der zweiten Jahreshälfte beginnt
b) es innerhalb der ersten sechs Monate beendet wird
c) der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in erster Jahreshälfte ausscheidet
1vgl.
174
ErfK/Dörner BUrlG § 4 Rn. 1 und § 13 Rn. 11
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundesurlaubsgesetz
Zeitliche Lage des Urlaubs nach § 7 Abs. 1 BUrlG
Gemäß § 7 Abs. 1 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub zeitlich so zu bewilligen,
wie es der Arbeitnehmer wünscht. Er kann in zwei benannten Fällen ablehnen:
1. dringende betriebliche Belange
Die Störung im Betriebsablauf, die stets eintritt, wenn ein Mitarbeiter seiner Arbeit
nicht nachgeht, reicht nicht aus; sie muss deutlich über dieses Maß hinausgehen.
Bspw1. hoher Krankenstand oder unerwartet hoher Arbeitsaufwand
2. Urlaubswünsche anderer Kollegen mit sozialem Vorrang
Kann nicht allen Urlaubswünschen entsprochen werden, erfolgt die Entscheidung
anhand von sozialen Gesichtspunkten. Anders als bei § 1 Abs. 3 KSchG sind zu
berücksichtigen1: Urlaubsmöglichkeit der Familie, (Alter), Betriebszugehörigkeit,
Erholungsbedürftigkeit, erstmaliger/wiederholter Urlaub im Kalenderjahr / Vorjahr.
1vgl.
175
ErfK/Dörner BUrlG § 7 Rn. 18, 19
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundesurlaubsgesetz
Übertragung des Urlaubs nach § 7 Abs. 3 BUrlG
 Gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt
und genommen werden. Übertragung ist nur möglich, wenn der Arbeitnehmer
aus persönlichen Gründen (z.B. Langzeiterkrankung) daran gehindert war oder
der Arbeitgeber den Urlaub aus dringendem betrieblichen Grund abgelehnt hat.
 Liegt keine oben genannte Rechtfertigung zum Übertrag vor, verfällt Alturlaub
mit Ablauf des 31.12. des Urlaubsjahres. Liegt eine Rechtfertigung vor, verfällt
der Alturlaub (erst) mit Ablauf des 31.03. des Folgejahrs, sofern er bis dahin
nicht gewährt und genommen wurde, § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG.
 Aufgrund der am 20.01.2009 ergangenen EuGH-Entscheidung (Schultz-Hoff)
und daran anknüpfender BAG-Rechtsprechung hat § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG
Einschränkungen bzgl. des Verfalls des gesetzlichen Mindesturlaubs z.B. bei
Langzeiterkrankung oder ruhendem Arbeitsverhältnis erfahren.
176
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundesurlaubsgesetz
Grundzüge zum Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)
 Gemäß § 8 BUrlG darf der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem
Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Nicht1 untersagt ist die
Fortsetzung einer im Übrigen während des Arbeitsverhältnisses ausgeübten
Nebentätigkeit und Arbeiten im eigenen häuslichen Bereich oder im Rahmen
familiärer oder nachbarschaftlicher Hilfe.
 Wird der Arbeitnehmer während des Urlaubs arbeitsunfähig krank, wird sein
Urlaubsanspruch nicht verbraucht für die Zeiten, die er dem Arbeitgeber durch
ärztliches Attest nachweist, § 9 BUrlG.
 Gemäß § 11 BUrlG hat der Arbeitnehmer während des Urlaubs Anspruch auf
Lohnfortzahlung. Das sog. Urlaubsentgelt bemisst sich am durchschnittlichen
Verdienst der letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs. Darüber hinaus
besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Urlaubsgeld (Sonderzahlung).
177
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Lohnanspruch ohne Arbeit
Vorübergehende Verhinderung nach § 616 BGB
§ 616 BGB gewährt dem Arbeitnehmer einen Lohnfortzahlungsanspruch, obgleich
er keine Arbeitsleistung erbracht hat, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:




vorübergehende Verhinderung zur Arbeitsleistung
verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit von wenigen1 Tagen
unverschuldet im Sinne des § 3 EFZG
in der Person liegender Grund
Beispiele:
 familiäre Ereignisse wie Hochzeit, Geburt oder Begräbnis
 persönliches Unglück wie Einbruch, Brand, unverschuldeter Unfall
 Vorladung zu Behörden und Gerichten (auch ehrenamtliche Richtertätigkeit)
 Pflegebedürftigkeit im Haushalt lebender, betreuungsbedürftiger Kinder
1
nach ErfK/Dörner BGB § 616 Rn. 10a: kleiner gleich zehn Tage
178
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ohne Arbeit keinen Lohn
Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis (Wege  Betriebsrisiko)
Nach den Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrages schuldet der Arbeitnehmer
vertragsgemäße Arbeitsleistung, der Arbeitgeber entsprechende Vergütung.
Diesen Regeln folgt die Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis:
 Der Arbeitnehmer trägt das sog. Wegerisiko
Demnach trägt der Arbeitnehmer die Verantwortung dafür, dass er zur Arbeit
pünktlich und arbeitsfähig erscheint, um den Weisungen des Arbeitgebers
entsprechend seine Arbeitsleistung erbringen zu können.
 Der Arbeitgeber trägt das sog. Betriebsrisiko
Demnach trägt der Arbeitgeber die Verantwortung dafür, dass er die
vertragsgemäß angebotene Arbeitsleistung annehmen und dem Arbeitnehmer
Arbeiten zuweisen kann.
179
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Dienstreisezeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes
Dienstreisezeit ist die Zeit, die der Arbeitnehmer vom Betrieb- / Wohnort
benötigt, um an einen anderen vom Arbeitgeber bestimmten Ort zu gelangen,
um dort Arbeit zu verrichten.
+
• Diese Zeit gilt als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes,
wenn das Reisen zum Berufsbild gehört und der Arbeitnehmer
durch eigenes Lenken des Fahrzeugs „belastet“ wird.
+
• Diese Zeit gilt als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes,
wenn der Arbeitnehmer währenddessen Arbeit verrichtet – z.B.
durch angewiesenes Aktenstudium / Präsentationsvorbereitung.
-
• Sie gilt nicht als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes,
wenn der Arbeitgeber lediglich die Nutzung öffentlicher
Verkehrsmittel vorgibt, ohne weitere Anweisung zu erteilen.
180
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Dienstreisezeit im vergütungsrechtlichen Sinne
Für die Frage der Vergütung von Dienstreisezeiten gelten vorrangig die
tariflichen, arbeitsvertraglichen oder betrieblichen Regelungen.
Besteht eine solche konkrete Regelung nicht, gelten folgende Grundsätze:
+
• Die Zeit ist zu vergüten, wenn das Reisen Erfüllung der
Hauptleistungspflicht (z.B. Kraftfahrer) oder berufstypische
Voraussetzung der Arbeitsleistung (Außendienstmitarbeiter) ist.
+
• Die Zeit ist zu vergüten, wenn die Reise während der vertragsüblichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers stattfindet, unabhängig
vom genutzten Verkehrsmittel (Zug, Auto etc.).
-
• Keine Vergütung, wenn die Reise außerhalb der Arbeitszeit
stattfindet, sofern der Arbeitnehmer nicht vom Arbeitgeber
angewiesen „belastet“ wird, z.B. durch Aktenstudium
181
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Grundzüge zur Elternzeit nach BEEG
Voraussetzungen des Anspruchs auf Elternzeit
Gemäß § 15 Abs. 1 BEEG ist anspruchsberechtigt, wer mit einem Kind, zu dem
eine personale Beziehung besteht, in häuslicher Gemeinschaft lebt und es selbst
betreut und erzieht.
 leibliches Kind (ohne Sorgeberechtigung: Zustimmungserfordernis)
 Adoptionspflege oder Vollzeitpflege nach § 1744 BGB
 Kind des Ehegatten oder Lebenspartner
 Enkelkind unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1a BEEG
 Härtefälle nach § 1 Abs. 4 BEEG
182
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Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
Geltendmachung des Elternzeitanspruches
Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 BEEG ist das Gestaltungsrecht1 der Elternzeit
 spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich geltend zu machen
 unter konkreter Angabe von Beginn und Dauer
 jedenfalls für den Zeitraum der ersten zwei Lebensjahre des Kindes
Der Anspruch auf Elternzeit besteht gemäß § 15 Abs. 3 BEEG anteilig unter den
Eltern bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und unter Anrechnung
der Mutterschutzfrist, § 15 Abs. 2, 3 BEEG.
Innerhalb der ersten drei Jahre kann der Anspruch auf zwei Zeiträume verteilt
werden; mit Zustimmung des Arbeitgebers auf mehrere Zeiträume – auch nach
Vollendung des dritten bis Vollendung des achten Lebensjahres.
1einseitig
183
empfangsbedürftige Willenserklärung
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
Rechtsfolge des Elternzeitanspruches
 Während der Elternzeit besteht das Arbeitsverhältnis fort, allein die jeweiligen
Hauptleistungspflichten sind suspendiert: das Vertragsverhältnis ruht.
 Der Arbeitnehmer bleibt Angehöriger des Betriebs und daher aktiv und passiv
wahlberechtigt für den Betriebsrats.
 Während der Elternzeit besteht für das Betriebsratsmitglied ein grundsätzliches
Wahlrecht zur Amtsausübung. Das Amt wäre allerdings vollständig auszuüben1.
 Nimmt das Betriebsratsmitglied sein Amt nicht wahr, gilt es für die Dauer der
Elternzeit als verhindert im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.
1BAG
vom 25.05.2005 – Az. 7 ABR 45/04 Erstattungsanspruch der Fahrtkosten zur BR-Sitzung
184
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
Teilzeitbeschäftigungsverhältnis während der Elternzeit
Gemäß § 15 Abs. 4 BEEG können die Vertragsparteien während der Elternzeit
eine Teilzeitbeschäftigung vereinbaren. Kommt eine Einigung innerhalb von vier
Wochen nicht zustande, besteht für den Arbeitnehmer ein Anspruch unter den
Voraussetzungen des § 15 Abs. 7 BEEG:





Betrieb beschäftigt mehr als 15 Arbeitnehmer, ausgenommen der Azubi
Arbeitnehmer ist länger als sechs Monate im Betrieb/Unternehmen beschäftigt
Beschäftigungsverlangen für mindestens 2 Monate zwischen 15 – 30 Stunden
keine entgegen stehenden dringenden betrieblichen Gründe
schriftliche Geltendmachung mindestens sieben Wochen vor Beginn
Sinnvoll und möglich ist es, den Anspruch auf Elternzeit mit dem Teilzeitverlangen
zeitgleich geltend zu machen und bedingt zu verknüpfen1.
1BAG
vom 15.04.2008 – Az. 9 AZR 380/07 bei Ablehnung der Teilzeit keine Elternzeit
185
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
Elterngeld nach BEEG
Unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG sind Arbeitnehmer während
der Elternzeit für das Elterngeld bezugsberechtigt.
 Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland, § 30 SGB I
 Betreuung eines Kindes1 in häuslicher Gemeinschaft
 kein Beschäftigungsverhältnis über 30 Stunden pro Woche, § 1 Abs. 6 BEEG
Elterngeld kann grundsätzlich nur innerhalb der ersten 14 Monate nach der
Geburt des Kindes in Anspruch genommen werden. Gemäß § 4 Abs. 2 BEEG
besteht der Anspruch auf Elterngeld dabei für die Dauer von 12 Monaten.
Nehmen beide Eltern Elternzeit in Anspruch kann der Bezugszeitraum auf
insgesamt 14 Monate verlängert werden, § 4 Abs. 2 S. 2 BEEG.
1vgl.
186
auch § 1 Abs. 3, 4 BEEG
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
Höhe des Elterngelds nach BEEG
 Gemäß § 2 Abs. 1 BEEG besteht der Anspruch auf Elterngeld grundsätzlich in
Höhe von 67 % des durchschnittlichen Nettogehalts der letzten 12 Monate vor
der Geburt.
 Liegt das Nettoeinkommen unter 1.000,00 €, erhöht sich der Prozentsatz pro
Unterschreitung um 2,00 € um jeweils 0,1 %. Bsp.: Bei einem Einkommen von
800,00 € erfolgt eine Erhöhung um 10% auf 77 %.
 Der Zahlbetrag des Elterngeldes beträgt gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 BEEG
mindestens 300,00 €, gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG höchstens 1.800,00 €.
 Einkünfte aus Elterngeld sind nach § 3 Nr. 67 EStG steuerfrei, unterliegen aber
dem Progressionsvorbehalt.
187
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Arbeitnehmerhaftung für Schädigungen
Privilegierte1 Haftung im Arbeitsverhältnis
Verursacht ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner vertraglichen Tätigkeit einen
Schaden, wird für die Frage seiner Haftung wie folgt unterschieden:
 Sachschaden gegenüber dem Eigentum des Arbeitgebers
privilegierte Haftung gemäß § 254 BGB analog
 Sachschaden gegenüber dem Eigentum eines Kollegen
volle Haftung ggü. dem Kollegen bei interner Freistellung analog § 254 BGB
 Personen- oder Sachschaden gegenüber einem Dritten
volle Haftung ggü. Drittem bei interner Freistellung analog § 254 BGB
 Personenschaden gegenüber einem Kollegen
Sonderregelungen gemäß §§ 105ff. SGB VII
1vgl.
Wedde/Pieper BGB § 619 Rn. 13, § 619a Rn. 2; ErfK/Preis BGB § 619a Rn. 22
188
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Arbeitnehmerhaftung für Schädigungen
Haftungsprivileg1 nach § 254 BGB analog
Im Rahmen der Haftungsprivilegierung nach § 254 BGB analog ist auf 1. Stufe zu
prüfen, ob der Arbeitnehmer dem Grunde nach (also überhaupt) haftet, und wenn
ja, auf 2. Stufe, in welcher Höhe:
1. Haftung dem Grunde nach entsprechend dem Grad des Verschuldens
 keine Haftung bei leichter Fahrlässigkeit
 anteilige Haftung bei mittlerer Fahrlässigkeit
 volle Haftung bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz
2. Haftung der Höhe nach
 Außer bei Vorsatz wird die Haftung der Höhe nach in aller Regel aufgrund
einer Gesamtbetrachtung der Umstände begrenzt; d.h. Schadenrisiko und
persönliche / betriebliche Verhältnisse sind zu beleuchten
1vgl.
Wedde/Pieper BGB § 619a Rn. 2ff.; ErfK/Preis BGB § 619a Rn. 15
189
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
Verleiher und Entleiher im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer
Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt der sog. Verleiher bei ihm unter Vertrag
angestellte Arbeitnehmer gewerbsmäßig dem sog. Entleiher zur Arbeitsleistung
für sein Unternehmen zur Verfügung.
 Vertragsarbeitgeber ist (und bleibt) der Verleiher
 das Weisungsrecht nach § 106 GewO übt der Entleiher aus
Arbeitgeber, die als Verleiher anderen Arbeitgebern Arbeitnehmer überlassen
wollen, benötigen dazu nach § 1 AÜG die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit.
Einschränkungen der Erlaubnispflicht können bestehen, wenn Arbeitnehmer
innerhalb von Konzernunternehmen eingesetzt werden oder die Überlassung zur
Vermeidung von Kurzarbeit oder betriebsbedingter Kündigung zeitlich beschränkt
erfolgt, vgl. § 1 Abs. 3; § 1a AÜG.
190
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
Erlaubnispflicht zur Arbeitnehmerüberlassung
Fehlt dem Verleiher die erforderliche Erlaubnis der Behörde, ist der Vertrag
zwischen Verleiher und Entleiher und der Vertrag zwischen Verleiher und
Arbeitnehmer unwirksam, § 9 Nr. 1 AÜG.
Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer wegen § 9 Nr. 1 AÜG
unwirksam, kommt kraft Gesetzes das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und
Arbeitnehmer zustande, § 10 Abs. 1 AÜG.
Der Vertragsinhalt des nach § 10 fingierten Arbeitsverhältnisses bestimmt sich
grundsätzlich nach den betrieblichen Regelungen vergleichbarer Arbeitnehmer
des Entleihers. Es gilt nur dann als befristet, wenn zwischen Verleiher und
Entleiher ein befristeter Einsatz vereinbart war, und beim Entleiher dafür ein
sachlicher Grund vorliegt (nach § 14 TzBfG).
191
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
Equal-Pay-Grundsatz in der Arbeitnehmerüberlassung
Kommen Arbeits- und Überlassungsvertrag wirksam zustande, gilt der Equal-PayGrundsatz über §§ 10 Abs. 4 S. 1 AÜG. Der Leiharbeitnehmer hat vom ersten
Tag des Arbeitseinsatzes beim Entleiher an den Anspruch auf Gewährung aller
wesentlichen Arbeitsbedingungen1 vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers.
Eine Vereinbarung, die dem Grundsatz widerspricht, ist unwirksam § 9 Nr. 2 AÜG.
Gewährt der Verleiher dem Arbeitnehmer nicht die gleichen Arbeitsbedingungen,
kann ihm die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung entzogen oder widerrufen
werden, §§ 4, 5, 2 AÜG.
Eine unterschiedliche, schlechtere Behandlung gegenüber der Stammbelegschaft
kann jedoch tariflich zugelassen sein, vgl. § 10 Abs. 4 S. 2, 3 AÜG.
1wesentlich
sind: Arbeitsentgelt einschließlich Sozialleistungen, Urlaub, Nutzung von Sozialeinrichtungen etc.
192
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
Kollektivrechtliche Beteiligung in Betrieb des Verleihers
Der Betriebsrat im Betrieb des Verleihers bleibt für den Leiharbeitnehmer auch für
Zeiten des Einsatzes beim Entleiher zuständig, wenn die Beteiligungsrechte eine
arbeitsvertragliche Beziehung voraussetzen oder zugrunde legen.
Wesentliche Beteiligungsrechte sind bspw.:
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG Einstellung eines neuen Arbeitnehmers
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG Eingruppierung beim Entleiher (vgl. § 10 Abs. 4 AÜG)
§ 102 Abs. 1 BetrVG Kündigung eines Arbeitnehmers
Der Leiharbeitnehmer bleibt im Betrieb des Verleihers aktiv und passiv
wahlberechtigt; §§ 7, 8 BetrVG und wird im Rahmen der Schwellengrenzen, z.B.
bei § 9 oder § 38 BetrVG mitgezählt.
193
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
Kollektivrechtliche Beteiligung in Betrieb des Entleihers
Der Betriebsrat im Betrieb des Entleihers ist für den Leiharbeitnehmer für Zeiten
des Einsatzes beim Entleiher zuständig, wenn es um Beteiligungsrechte geht, die
an die tatsächliche Arbeitserbringung anknüpfen.
Wesentliche Beteiligungsrechte sind bspw.:
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG Einstellung eines Leiharbeitnehmers (§ 14 Abs. 3 AÜG)
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Ordnungsverhalten im Betrieb
§ 85 Abs. 1 BetrVG Mitarbeiterbeschwerden
Der Leiharbeitnehmer ist im Betrieb des Entleihers nicht passiv wahlberechtigt; §
14 Abs. 2 AÜG, bei einem geplanten Einsatz von länger als drei Monaten aber
aktiv wahlberechtigt, § 7 S. 2 BetrVG; auch wenn die drei Monate noch nicht voll
abgeleistet wurden.
194
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
umstrittene Berücksichtigung1 der Leiharbeiter i.R.d. Schwellenwerte
Derzeitiger Stand der Rechtsprechung dazu ist:
 § 9 BetrVG – Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder
Leiharbeitnehmer zählen mit vgl. BAG vom 13.03.2013 – Az. 7 ABR 69/11
 § 38 BetrVG – Freistellungen von der Arbeitsverpflichtung
Leiharbeitnehmer zählen nicht; nur bei Gestellung im öffentlichen Dienst vgl. BAG vom 15.12.2011
 § 111 BetrVG – Betriebsänderung
Leiharbeitnehmer zählen, bei Einsatz seit drei Monaten; vgl. BAG vom 18.10.2011
 § 23 KSchG – Geltungsbereich / Kleinbetriebsklausel
Leiharbeitnehmer zählen bei regelmäßigem Einsatz/Bedarf; vgl. BAG vom 24.01.2013
1vgl.
Wedde AÜG § 1 Rn. 2 und Fitting § 38 Rn. 9 und OLG Hamburg vom 31.01.2014 – Az. 11 W 89/13
195
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Ausschluss der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unterliegen Einwendungen, die ihrer
Erfüllung entgegenstehen können; d.h. der Anspruch besteht bzw. bestand
zwar dem Grunde nach, kann aber nicht mehr durchgesetzt werden.
• Verjährung: Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verjähren grds.
nach Ablauf von drei Kalenderjahren; §§ 195, 199 BGB
• Ausschlussfrist: Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag können eine
Frist zur schriftlichen Geltendmachung von Ansprüchen regeln.
• Verwirkung: Unter Beachtung eines Zeit- und Umstandsmoments
können Ansprüche verwirken.
196
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Errichtung eines Betriebsrats
2
Errichtung einer Jugend- und Auszubildendenvertretung
4
Wahl der Schwerbehindertenvertretung
5
Wahlen und Amtszeit eines Betriebsrates / Amtsniederlegung
6
Konstituierung des Betriebsrates und Wahl des Vorsitzenden / Stellvertreters
9
Rechtstellung des Betriebsratsvorsitzenden
10
Stellung und Aufgaben des Betriebsratsvorsitzenden und Stellvertreter
11
Der Weg zum wirksamen Betriebsratsbeschluss
13
Die Ladung zur Betriebsratssitzung
14
Die Tagesordnung zur Betriebsratssitzung
17
Die Beschlussfassung in der Betriebsratssitzung
18
Rechtstellung der Betriebsratsmitglieder
21
197
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Kündigungsschutz der Amtsträger
22
Kosten der Tätigkeit des Betriebsrates
24
Muster eines Betriebsratsbeschlusses zur Beauftragung eines Prozessanwalts
27
Muster eines Betriebsratsbeschlusses zur Hinzuziehung eines Sachverständigen
28
Geheimhaltung und Verschwiegenheit
29
Grundsätze der Zusammenarbeit vom Arbeitgeber und Betriebsrat
32
Der Betriebsausschuss und Ausschüsse des Betriebsrats
33
Die Betriebsversammlung
34
Arbeitnehmerrechte aus der Betriebsverfassung
35
Überblick über die Beteiligungsrechte des Betriebsrates
37
Informations- und Beratungsrechte des Betriebsrates
38
Durchsetzung des Anspruchs auf einen Sachverständigen
41
198
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Beratungsrecht in allgemeinen personellen Angelegenheiten
42
Formale Anhörungsrechte nach § 99 BetrVG
45
Regeln zur Fristberechnung nach §§ 186ff. BGB
52
Widerspruchsgründe des Katalogs nach § 99 Abs. 2 BetrVG
53
Formale Beteiligung im Rahmen von §§ 100, 99 BetrVG
58
Formale Anhörungsrechte nach § 102 BetrVG
61
Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG
64
Formale Anhörungsrechte nach § 103 BetrVG
68
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates
69
Mitbestimmung in Sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG
71
Mitbestimmungsrecht nach § 94 BetrVG Fragebogen und Fragerecht
79
Mitbestimmungsrecht nach § 95 BetrVG Auswahlrichtlinien
81
199
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Inhaltsverzeichnis
Seite
Eskalationsstufen zur Durchsetzung der Rechte des Betriebsrates
82
Das Verfahren vor der Einigungsstelle nach §§ 76, 76a BetrVG
83
Wirtschaftliche Beteiligung - der Wirtschaftsausschuss nach § 106 BetrVG
86
Betriebsänderung nach § 111 BetrVG
89
Betriebsänderung im Sinne des § 111 S. 3 BetrVG
91
Das Übergangsmandat § 21a BetrVG – das Restmandat § 21b BetrVG
97
Rechtsfolgen der Betriebsänderung
99
Ablaufplan zum Interessenausgleich und Sozialplan
102
Übliche Inhalte eines Sozialplans
104
Der Betriebsübergang nach § 613a BGB
105
Die Rechtsstellung der Jugend- und Auszubildendenvertretung
109
Wesentliche Vorschriften des Berufsbildungsgesetzes
114
200
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Übernahmeanspruch eines JAV-Mitglieds nach § 78a BetrVG
115
Datenschutz im Arbeitsverhältnis
117
Der Datenschutzbeauftragte im Betrieb
124
Abgrenzung von individualem und kollektivem Arbeitsrecht
127
Stufenaufbau der Rechtsquellen
128
Anwendbarkeit eines Tarifvertrags im Arbeitsverhältnis
129
Richterrecht – Betriebliche Übung
131
Vorrangprinzip und Günstigkeitsvergleich beim Stufenaufbau der Rechtsquellen
132
Anbahnung des Arbeitsverhältnisses
134
Arbeitsvertragliche Hauptleistungspflichten
135
Arbeitsvertragliche Nebenverpflichtungen
136
Weisungsrecht / Direktionsrecht aus § 106 GewO
137
201
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Vertragsfreiheit  arbeitsrechtliche Gleichbehandlung
138
Befristung des Arbeitsverhältnisses nach TzBfG
141
Anspruch auf Teilzeit nach TzBfG
143
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
144
Einseitige und zweiseitige Rechtsgestaltung
145
Aufhebungsvertrag
146
Zugangsproblematik
147
Kündigungsschutz nach deutschem Arbeitsrecht
149
Außerordentliche fristlose Kündigung nach § 626 BGB
150
Ordentliche fristgebundene Kündigung
152
Kündigungsgründe und Sozialauswahl nach § 1 KSchG
153
Abfindungen im deutschen Arbeitsrecht
156
202
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Abmahnung / Kündigungsandrohung
157
Sperrzeitproblematik nach § 159 SGB III
160
Zeugnisanspruch nach § 109 GewO
165
Ohne Arbeit keinen Lohn
168
Grundzüge der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
169
Grundzüge der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen
170
Grundzüge zum Krankengeld nach § 44 SGB V
171
Grundzüge zum Bundesurlaubsgesetz
173
Vorübergehende Verhinderung zur Arbeitsleitung nach § 616 BGB
178
Risikolehre im Arbeitsverhältnis (Wege  Betriebsrisiko)
179
Dienstreisezeiten und Arbeitszeit
180
Grundzüge zur Elternzeit nach BEEG
182
203
r e c h t s a n w a l t | marco utsch
Inhaltsverzeichnis
Seite
Arbeitnehmerhaftung für Schäden
188
Leiharbeitnehmer / Arbeitnehmerüberlassung
190
Ausschluss der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen
196
Inhaltsverzeichnis
197
Copyright und Literaturverzeichnis
205
204
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Seminarabschluss
© Copyright und Literaturverzeichnis
Soweit keine ausdrückliche schriftliche Genehmigung vorliegt, besteht das
Copyright an diesen Seminarunterlagen, insbesondere zur Vervielfältigung und
öffentlichen Nutzung ausschließlich bei Rechtsanwalt Marco Utsch.
Literaturverzeichnis




Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht – C.H. Beck Verlag
Fitting Betriebsverfassungsgesetz – Verlag Franz Vahlen
Moll Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht – C.H. Beck Verlag
Wedde Arbeitsrecht – Bund Verlag
Internet
 www.bundesarbeitsgericht.de
 www.bundesrecht.juris.de
205
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