Transcript 주택법상의_부기등기_김송하_변호사

주택법상의 부기등기
2016. 6. 17.
법무법인 가헌
변호사 김 송 하
Index
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
03. 부기등기 이전의 처분행위의 효력
04. 신탁등기와 부기등기와의 관계
05. 기부채납할 토지에 대한 주택법상 금지사항 부기등기 가부
06. 입주가능일로부터 60일 경과 후 부기등기의 효력
07. 주택법상 부기등기 및 말소등기의 방법
08. 입주예정자의 말소된 부기등기 회복청구 가부
09. 사업주체의 채권자의 보존등기 대위신청시 부기등기의 신청도 강제되는지 여부
10. 사업주체의 채권자의 부기등기 말소청구 대위청구 가부
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
일반적인 부기등기
- 기존의 주등기의 등기번호를 그대로
사용하는 등기로서 기존의 등기와 동
일 · 연장된 등기 or 기존의 등기와 동
일한 순위를 갖는 등기(ex. 가등기 이
전의 부기등기)
-주등기 이후 설정됨
- 기존 등기 순위를 그대로 가지고 있
게 할 필요에 대비하기 위해 설정
주택법상 부기등기
-사업주체에게 일정기간 동안 처분행
위를 금지하는 금지사항 부기등기
-주택의 경우 보존등기와 동시에 설정
- 입주예정자를 보호 하기 위한 정책상
의 필요
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
주택법 제40조 (저당권설정 등의 제한)
① 사업주체는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고
승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인신청일)이후부터 입주예정자가 그 주
택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예
정자의 동의 없이 다음 각호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 주택의 건설을 촉
진하기 위하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 해당 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위
2. 해당 주택 및 대지에 전세권·지상권(地上權) 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하
는 행위
3. 해당 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
주택법 제40조 (저당권설정 등의 제한) 원칙적 부기등기
③ 제1항에 따른 저당권설정 등의 제한을 할 때 사업주체는 해당 주택 또는 대지가 입주예
정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적
물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기(附記登記)하여야 한다. 다만, 사업주
체가 국가·지방자치단체 및 한국토지주택공사 등 공공기관이거나 해당 대지가 사업주
체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
주택법 시행령 제45조 제3항 : 예외적 부기등기 Ⅹ
1. 대지의 경우 :
가. 사업주체가 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사인 경우
나. 조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우
다. 매도청구소송을 제기하여 법원의 승소판결(판결이 확정될 것을 요하지 아니함)을
받은 경우, 해당 대지의 소유권 확인이 곤란하여 매도청구소송을 제기한 경우 등
2. 주택의 경우 :
당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우(다만, 소유권보존등기 후
입주자모집공고의 승인을 신 청하는 경우를 제외함)
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
주택법 제40조 (저당권설정 등의 제한) 부기등기의 시기
④ 제3항에 따른 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청(주택건
설대지 중 주택조합이 사업계획승인 신청일까지 소유권을 확보하지 못한 부분이 있는
경우에는 그 부분에 대한 소유권이전등기를 말한다)과 동시에 하여야 하고, 건설된 주
택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다. 이 경우 부기등기의 내용 및 말
소에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
→ 주택법시행령 제 45조 제2항
사업주체는 법 제40조제4항 후단의 규정에 의하여 사업계획승인이 취소되거나 입주예
정자가 소유권이전등기를 신청한 경우를 제외하고는 제1항의 규정에 의한 부기등기를
말소할 수 없다. 다만, 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터 60일이 경과한 때에는
그러하지 아니하다.
01. 주택법상 부기등기의 특징 및 관련 규정
주택법 제40조 (저당권설정 등의 제한)
⑤ 제4항에 따른 부기등기일 이후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정
받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다.
다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자가 그 대지를 양수받는 경우 등 대통령령으로
정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
주택법 제40조 제5항에 의한 무효의 의미?
원심의 판단(상대적 무효)
(금지사항 부기등기가 마쳐진 이후 사업주
체의 채권자가 주택건설대지를 가압류하
여 채무자인 사업주체가 가압류이의를 제
기한 사안)
주택법 제40조 제5항의 취지가 주택을 공
급받는 자들을 보호하기 위하여 위 부기등
기 이후에 이루어진 가압류 등의 효력을
그들에 대한 관계에서만 무효로 할 뿐, 사
업주체 등 다른 어떤 사람에 대한 관계에
서도 절대적으로 무효로 하는 것은 아니므
로, 주택을 공급받는 자들에 해당하지 아
니하는 채무자(사업주체)로서는 위 법 조
항을 들어 이 사건 가압류에 대한 이의사
유로 삼을 수 없다
대법원 판단(절대적 무효)
처분금지의 대상이 되는 처분행위에
의한 물권변동의 효력 내지 압류ㆍ가
압류ㆍ가처분 등의 효력을 부정하는
것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐
진 주택건설대지에 관하여는 처분금지
의 대상이 되는 처분행위를 원인으로
한 등기 내지 압류ㆍ가압류ㆍ가처분
등이 허용될 수 없다 (대법원 2004다
46649 판결)
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
구체적 사례 (부기등기 경료 후 조세채권에 기한 압류의 효력)
원고: 직장지역주택조합
피고: 서대문구
법원의 판단
이 사건 대지에 2000. 7. 11. 금지사항
주택건설사업대지에 금지사항 부기등
부기등기가 마쳐지고 아직 부기등기가
기 경료되어 있음에도 피고가 종합토
말소되지 아니하였음에도 피고는
지세 미납을 이유로 위 대지 지분 일부
2002. 11. 30. 체납처분에 기한 압류 및
를 압류하여 압류등기를 마친 것은 주
압류등기를 마쳤으므로 그 압류는 주
택법 제40조 위반이므로 압류등기말
택법 제40조 제1항에 위반하는 처분으
소를 구함
로서 그 하자가 중대, 명백하여 무효임
(서울서부지법 2015가단226949 판결)
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
구체적 사례 (입주예정자가 없는 경우)
원고:
사업주체와 허위의 분양계약 체결한
자들 or 하도급공사대금지급받기 위해
이 사건 아파트를 대물변제받은 자로
부터 분양계약상 지위 양도받은 자들
피고: 주택도시보증공사
법원의 판단
주택법 제40조 제3항 단서, 시행령 제45조
피고는 이 사건 아파트에 금지사항 부기등
기 경료 후 사업주체에 대한 구상금채권에
기한 가압류결정을 받음
원고들은 피고의 가압류가 주택법 제40조
위반으로 무효이므로 그에 기한 본압류도
무효인 바 강제집행 불허를 구함
제3항 제2호에 따라 당해주택의 입주자로
선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우에는
주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기가 강
제되지 않는 경우로서 특별한 사정이 없는
한 그러한 부기등기에 저촉되는 양수나 제
한물권의 설정, 압류등의 효력이 무효로 된
다고 할 수 없다(대전 천안지원 2015가합
102920판결)
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
법률상 유효로 인정되는 경우
(주택법 제40조 제5항 단서, 주택법시행령 제45조 제4항, 제44조)
주택법시행령 제45조 제4항 제1호
주택법시행령 제45조 제4항 제2호
사업주체가 파산, 합병, 분할, 등록말소,
영업정지 등으로 사업을 시행할 수 없
사업주체가 당해 주택 입주자에게 주
택구입자금 융자 목적으로 금융기관
게 되어 사업주체가 변경되는 경우에
(주택도시기금, 은행법에 따른 은행 등) 해당되어 다른 사업주체가 당해 대지
으로부터 주택건설자금 또는 주택구입 를 양수하거나 시공보증자 또는 입주
자금의 융자를 받기 위해 당해 대지에 예정자가 당해 대지의 소유권을 확보
근저당권을 설정하는 경우
하거나 압류·가압류·가처분 등을 하는
경우
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
법률상 유효로 인정되는 경우
(주택법 제40조 제5항 단서, 주택법시행령 제45조, 제44조)
입법취지
입주예정자의 보호를 위하여 원칙적으로 입주예정자의 동의가 없는 한 당해
주택 및 대지에 관한 담보물권 설정행위를 제한하되,이로 인한 사업주체의 주
택건설자금 조달의 어려움을 고려하여 사업주체에 대한 융자금이 입주예정자
의 주택구입자금의 일부로 납입되면서 동시에 당해 주택건설자금으로 사용되
는 경우에는 예외적으로 그러한 담보물권 설정행위를 허용함으로써 주택건설
을 촉진하려는 데 있다
(대법원 2012다204112 판결)
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
구체적 사례 (금융기관과 사업주체간 집단대출의 형식으로 입주예정자
가 금융기관으로부터 직접 주택구입 자금 일부를 대출받는 경우 금융
기관 명의 근저당권의 효력)
원고: 대한주택보증
피고: 금융기관
사업주체와 금융기관이 집단대출의 형
식으로 입주예정자에게 주택구입자금
대출실행 후 금융기관이 당해 주택 및
대지에 근저당권 설정함
사업주체가 부도가 나자 사업주체의
분양보증회사인 대한주택보증이 금융
기관 명의의 근저당권 등기가 주택법
제 40조에 위배되므로 그 말소를 구함
대법원 판단
금융기관이 사업주체와 집단대출의 형식으
로 입주예정자에게 직접 주택구입자금을 대
출하고 사업주체는 입주예정자의 그 대출금
채무를 보증하되 그 대출금을 입주예정자의
주택구입자금의 일부로 사업주체에 직접 지
급하기로 하는 내용의 대출협약을 체결하고
이에 기하여 입주예정자에게 대출이 이루어
지는 경우에도 사업 주체가 금융기관으로부
터 입주예정자의 주택구입자금 융자 목적으
로 주택건설자금 또는 주택 구입자금을 융
자받는 것과 경제적 효과가 동일하므로 입
주예정자의 동의 없이 당해 주택 및 대지에
담보물권을 설정하는 행위가 허용된다고 봄
이 타당하다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2012
다204112 판결)
02. 부기등기 경료 후 처분행위의 효력
원칙적 (절대적) 무효
예외적 유효
① 주택 입주예정자(주택법 제38조 제2항 및 그 위
임에 따른 시행규칙에서 정한 입주자모집조건, 방
법, 절차 등에 따라 당해주택의 입주자로 선정된 자
주택법 제40조 제5항
를 의미함: 대법원 2011다29802판결 등)가 없는 경
우
② 주택법 제40조 제5항 단서, 주택법시행령 제45
조 제4항에 해당되는 경우
03. 부기등기 이전의 처분행위의 효력
ㆍ주택법 제40조 제1항 위반시 벌칙규정의 존재!
ㆍ주택법 제97조
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원
이하의 벌금에 처한다.
13. 제40조제1항을 위반하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위
를한자
03. 부기등기 이전의 처분행위의 효력
원칙적 유효
주택법 제40조 제1항이
효력규정인지 여부
주택법 제40조의 입법취지
주택공급 사업주체가 주택법 제40조 제1항
의 규정을 위반하여 주택 또는 대지를 담보
로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 사법
적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만
같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경
우에 한하여 부기등기일 후에 대지를 양수
또는 제한물권을 설정받거나 압류ㆍ가압류
ㆍ가처분 등 행위의 효력이 같은 조 제5항에
따라 무효로 될 뿐이다(대법원 2004. 1. 29.
선고 2003다52210 판결)
부기등기 경료시점을 기준으로 그 이전에는
사업주체에 대한 채권자가 가압류 등을 할
수 있도록 허용하고 그 이후에는 가압류 등
의 효력을 부정함으로써 입주예정자 보호
및 일반채권자 이익을 함께 고려
(서울고등법원 2007. 2. 16. 선고 2006나
46522 판결 등)
03. 부기등기 이전의 처분행위의 효력
예외적으로 무효인 경우
원고: 입주예정자
피고: 甲은행(사업주체의 채권자)
甲 은행은 사업주체로부터 지속적으로 보고
를 받아 이 사건 아파트 개발사업 전반에 깊
숙이 관여하여 진성 분양자가 여러 명 있다
는 사실을 잘 알고 있었음에도 사업주체에
적극적으로 요청하여 주택법상 부기등기를
마치지 않은 상태에서 진성분양자인 원고
로부터 입주예정 아파트에 대하여 근저당권
을 설정받고, 이를 실행하지 않기로 약정하
였음에도 실행하여 위아파트에 대한 경매절
차 진행하였던 바, 분양가액 상당의 손해배
상청구
법원의 판단
사업주체가 특정채권자와 통모하여 고의로
부기등기 신청을 지연하면서 그 사이에 일
반채권자로 하여금 압류나 저당권설정 등을
하도록 한 경우 그 압류등은 신의칙, 정의관
념에 어긋남(무효).
甲 은행(채권자) 은 원고의 손해(위 아파트
의 실제 매각대금)를 배상할 책임이 있다.
(창원지방법원 2012. 2. 2. 선고 2010가합
6482 판결)
03. 부기등기 이전의 처분행위의 효력
원칙적 유효
예외적 무효
사업주체와 일반채권자가 통모하여 고
의로 부기등기 신청을 지연하면서 그
주택법 제40조 제1항은 대법원 판례에
의할 때 효력(강행)규정이 아니므로 그
에 반한 처분행위가 있더라도 사법적
효력은 유효함
사이 일반채권자에게 가압류 하는 경
우 등에는 신의칙이나 정의관념에 반
하여 무효(다만, 단순히 부기등기에 관
한 규정이 미비되어 있고 그러한 사정
을 채권자가 알고 있었다는 사정만으
로는 통모가 있다고 볼 수 없음:대법원
2007다20396판결)
04. 신탁등기와 부기등기와의 관계
주택도시보증공사에 주택건설대지를 신탁하는 경우
주택법 제40조(저당권 설정 등의 제한)
⑥ 사업주체의 재무 상황 및 금융거래 상황이 극히 불량한 경우 등 대통령령으로 정하는
사유에 해당되어 "주택도시보증공사“가 분양보증을 하면서 주택건설대지를 주택도시
보증공사에 신탁하게 할 경우에는 제1항과 제3항에도 불구하고 사업주체는 그 주택건
설대지를 신탁할 수 있다.
주택법 시행령 제45조(부기등기 등)
⑤법 제40조제6항에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우
를 말한다.
1. 최근 2년간 연속된 경상손실로 인하여 자기자본이 잠식된 경우
2. 자산에 대한 부채의 비율이 500퍼센트를 초과하는 경우
3. 사업주체가 법 제40조제3항의 규정에 의한 부기등기를 하지 아니하고 「주택도시기
금법」에 따른 주택도시보증공사(이하 "주택도시보증공사"라 한다)에 당해 대지를 신탁
하고자 하는 경우
04. 신탁등기와 부기등기와의 관계
주택법 제40조 제6항에 따른 신탁등기의 효과
구 주택법 제40조 제6항은 사업주체의 재무상황 및 금융거래상황이 극히 불량한 경우 등
에는 제40조 제1항, 제3항에도 불구하고 사업주체는 주택도시보증공사에 주택건설대지를
신탁할 수 있다고 규정하고 있고, 이 경우 당해 대지는 위탁자인 사업주체의 재산권으로부
터 분리되어 사업주체의 처분행위를 금지하는 효과가 있으므로 주택법상 부기등기와 동일
한 효과가 있게 된다.
또한 주택법 제40조가 금지사항부기등기와 신탁등기를 선택적으로 규정한 점, 이와 같이
규정한 것은 신탁등기에 의하든 금지사항 부기등기에 의하든 입주예정자가 동등하게 보호
됨을 전제로 하는 것임
(대법원 2012다2682 판결 내용 중 발췌)
04. 신탁등기와 부기등기와의 관계
조합원이 조합에 대지를 신탁하는 경우(주택법시행령 제45조 제4항)
조합원이 주택조합에 대지를 신탁하여 신탁등기를 한 경우에는 입주예정자의 동의가 없는
한, 부기등기를 하지 않았더라도 (대지에 대한) 담보권설정등기는 무효이다.
(서울서부지법 2011가합4483판결)
※ 해당 사안
조합원이 원고 조합에 주택건설사업대지를 신탁하였고, 시공사인 피고가 공사대금을 담보
하기 위해 위 대지에 근저당권을 설정하였고, 원고 조합은 근저당권 설정이 주택법 제40조
에 위반되므로 무효라고 주장하며 시공사인 피고에게 근저당권설정등기 말소소송 제기
04. 신탁등기와 부기등기와의 관계
신탁 종료를 원인으로 하는 사업주체의 소유권이전등기청구권에 대한
처분행위의 효력
⊙ 종전 대법원 판례의 태도 (대법원 2012다2682 판결)
“만약 이를 유효한 것으로 보아 제한 없이 허용한다면 위 압류 등으로 인하여 대한주택
보증)은 사업주체에게 임의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 금지되고 사업주
체 또한 대한주택보증으로부터 주택건설대지의 소유권을 이전 받아 이를 다시 입주예
정자에게 이전할 수 없게 되는 등(…중략…) 입주예정자가 주택건설대지의 소유권을 취
득할 수 없게 될 위험성이 있어 구 주택법 제40조의 입법취지에 반하므로 사업주체의
채권자가 사업주체의 대한주택보증에 대한 소유권이전등기청구권에 압류, 가압류 등
의 처분행위를 하는 것 역시 구 주택법 제40조 제6항에 의해 금지된다”
04. 신탁등기와 부기등기와의 관계
신탁 종료를 원인으로 하는 사업주체의 소유권이전등기청구권에 대한
처분행위의 효력
⊙입법적 해결! 주택법 제40조(저당권 설정 등의 제한) 제8항 및 제9항 신설
⑧ 제6항에 따라 사업주체가 주택건설대지를 신탁하는 경우 신탁등기일 이후부
터 입주예정자가 해당 주택건설대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날
이후 60일까지의 기간 동안 해당 신탁의 종료를 원인으로 하는 사업주체의
소유권이전등기청구권에 대한 압류·가압류·가처분 등은 효력이 없음을 신탁
계약조항에 포함하여야 한다.
[신설 2011.9.16] [시행일 2012.3.17]
⑨ 제6항에 따른 신탁등기일 이후부터 입주예정자가 해당 주택건설대지의 소유
권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 해당 신탁의 종
료를 원인으로 하는 사업주체의 소유권이전등기청구권을 압류·가압류·가처분
등 의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. [신설 2011.9.16] [시행
일 2012.3.17]
05. 기부채납할 토지에 대한 주택법상 금지사항 부기등기 가부
구체적 사례(인천지법 부천지원 2013가합576 소유권이전등기)
원고: 도로 관리청
피고: 사업주체
법원의 판단
구 주촉법 제33조 제8항, 구 국토계획법에
피고가 도시계획시설사업에 따라 완료한
이 사건 도로는 원고로부터 사용검사를 받
은 날 원고에게 무상귀속되므로 위 도로에
대한 소유권이전등기절차이행 및 주택법
제40조에 따른 금지사항등기 말소청구
따른 도시계획시설의 소유권 귀속은 사용검
사 받은 날 원고에 무상귀속됨
금지사항 부기 등기는 수분양자 보호하기
위한 것으로 공공시설인 도로에는 적용되
지 않으므로 피고는 금지사항 부기등기를
말소할 의무가 있음
→ 원고 청구 인용
05. 기부채납할 토지에 대한 주택법상 금지사항 부기등기 가부
① 금지사항 부기등기의 대상: 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업에
의하여 건설된 주택 및 대지이므로 통상적으로 주택단지 외부에 해당하는
도로, 공원 등 기부채납할 공공시설 및 그 토지는 여기에 포함되지 않을 것
임
② 이를 허용하는 것은 입주예정자를 보호하기 위한 주택법상 부기등기의 취
지에도 맞지 않음
∴ 도로, 공원 등 사업계획승인조건에 따라 기부채납할 토지 및 공공시설에
대한 금지사항 부기등기는 허용되지 않을 것
06. 입주가능일로부터 60일 경과 후 부기등기의 효력
주택법시행령 제45조
② 사업주체는 사업계획승인이 취소되거나 입주예정자가 소유권이전등기를
신청한 경우를 제외하고는 제1항의 규정에 의한 부기등기를 말소할 수 없다.
다만, 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터 60일이 경과한 때에는 그러하
지 아니하다.
대법원 판례: 명시적으로 이에 관하여 판단한 사례는 없음
BUT 주택법 제40조 제5항에서 부기등기 경료 이후의 처분행위를 60일의 기
간과 상관없이 무효라고 명시하고 있는 점,
위 주택법 제45조 제2항이 사업주체에 대해 60일 경과 이후 부기등기 말소 의
무를 부과한 것은 아닌 점에 비추어, 입주가능일로부터 60일 경과후에도 사업
주체가 말소하지 않은 부기등기의 효력은 무효라고 보기 어려움
07. 주택법상 부기등기 및 말소등기의 방법
부동산등기법 제23조(등기신청인)
① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청
한다.
주택법 제40조
③ 사업주체는 해당 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을
설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등
기하여야 한다.
주택법시행령 제45조
사업주체는 사업계획승인이 취소되거나 입주예정자가 소유권이전등기를 신청한 경우를
제외하고는 부기등기를 말소할 수 없다. 다만, 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터
60일이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.
→ 사업주체 단독의 신청에 의함.
따라서 사업주체는 주택법상 부기등기의 등기의무자가 아님(대법원 판례)
08. 입주예정자의 말소된 부기등기 회복청구 가부
구체적 사례(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다7628 판결)
원고: 조합 입주예정자들
피고: 조합 및 시공사
원고들은 피고 조합과의 분양계약이 유효함
을 전제로 피고 조합 및 시공사에 의해 말소
된 주택법상의 부기등기에 관한 회복등기를
청구함
대법원 판례
주택법 제40조에 의한 부기등기나 그 말소
는 사업주체 단독의 신청에 의하여 이루어
지도록 되어 있고,위와 같은 규정에 의할 때
말소된 부기등기의 회복과 관련하여 그 입
주예정자나 사업주체를 등기 절차상의 등기
권리자나 등기의무자라고 보기도 어렵다.
말소등기 회복청구의 소는 어떤 등기의 전
부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에
회복하기 위하여 등기권리자가 등기의무자
를 상대로 제기하여야 하는데, 등기권리자가
아닌 입주예정자 등이 등기의무자가 아닌
사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복
을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없
다
09. 사업주체의 채권자의 보존등기 대위신청시 부기등기의 신
청도 강제되는지 여부
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다20396(미간행) 판결
관련 규정
부동산등기법 제28조 ①
채권자는 「민법」 제404조
에 따라 채무자를 대위하여
등기를 신청할 수 있다.
법원의 판단
주택법 제40조는 부기등기제도를 신설하면서 사업주체의 신청
의무를 규정하였을 뿐 간접적으로 그 이행을 강제하는 규정도
마련하지 않아 결국 부기등기의 경료 여부는 사업주체의 성실
한 임의적 이행에 맡겨져 있을 뿐이며 사업주체의 일반채권자
는 사업주체의 의사와 무관하게(심지어 그 의사에 반하여) 자신
의 채권만족을 위한 채무자의 책임재산확보를 위하여 채권자대
위권을 행사하는 것인 바,
소유권보존등기의 대위신청 시 부기등기도 반드시 함께 신청하
여야 한다면 책임재산의 보전이라는 대위목적을 스스로 포기하
게 되는 결과를 가져오는 바, 사업주체의 일반채권자의 채권자
대위권 행사에 기하여 사업주체 명의의 보존등기를 하고 강제
집행에 나아가는 것이 신의칙이나 정의관념에 반하는 것이 아
님
10. 사업주체의 채권자의 부기등기 말소청구 대위청구 가부
구체적 사례(창원지법 전주지원 15가단3873판결)
원고: 건축사사무소
피고: 사업주체
피고는 금지사항 부기등기 이후 입주예
정자가 없거나 입주가능일로부터 60일
경과하였음에도 부기등기말소절차를 이
행하지 아니하고 있으므로 피고의 채권
자인 원고가 피고를 대위하여 부기등기
말소등기 신청하고자 “피고는 원고에게
이 사건 아파트 부기등기 말소등기절차
에 대한 승낙의 의사표시”를 구함
법원의 판단
피고는 부기등기말소를 구할 수 있는 등기권리
자일 뿐 부기등기 말소에 관하여 이해관계 있
는 제3자가 아니므로 원고의 청구는 당사자적
격이 없는 자를 대상으로 한 것으로 부적법 각
하
(다만, 원고는 부동산등기법 제28조, 민법 제
404조에 따라 채무자를 대위하여 부기등기의
말소등기를 신청할 수 있고 이에 대한 등기관
결정에 이의신청을 할 수 있을 뿐임)
질
의
응
답
감사합니다