Tilburg University Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. Een horizontale vergelijking. Monografie nieuw BW A10 (2e uitgebr. druk)

Hammerstein, A.; Vranken, J.B.M.

Publication date:

2003 Link to publication

Citation for published version (APA):

Hammerstein, A., & Vranken, J. B. M. (2003). Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. Een horizontale vergelijking. Monografie nieuw BW A10 (2e uitgebr. druk). (Monografie nieuw BW A10). Deventer: Kluwer.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.

? Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research ? You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain ? You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal

Take down policy

If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Download date: 24. apr. 2016

I

AFBAKENING VAN HET ONDERWERP --------------------------------------------------

1 Ter inleiding: het algemene overeenkomstenrecht

In de Nederlandse hand- en studieboeken over het algemene overeenkomstenrecht komen doorgaans vier thema’s aan de orde.

Begonnen wordt met de totstandkoming van overeenkomsten. Daar gaat ook de meeste aandacht naar uit, zeker sinds in het begin van de jaren tachtig het onderwerp krachtig door elkaar is geschud door de principe-erkenning van precontractuele verhoudingen, met name afgebroken onderhandelingen. Zie op Europees niveau o.m. Gordley (ed.), The Enforceability of Promises in European Contract Law, 2002, waarin aan de hand van vijftien casus de grenzen worden afgetast van het ontstaan van contractuele gebondenheid in civil law en common law. De invoering van het nieuwe BW in 1992 heeft eveneens voor nieuwe impulsen gezorgd doordat als gevolg van de gelaagde structuur van het wetboek thans ook de rechtshandeling wordt behandeld: die gaat immers aan de overeenkomst vooraf. Zie titel 3.2 en 6.5 en, meer in het algemeen over de gelaagde structuur, Hartkamp, Aard en opzet van het nieuwe vermogensrecht, Mon. Nieuw BW A1, 2002, nr. 8 e.v. Toch is deze laatste verandering niet zodanig ingrijpend geweest dat zij tot een fundamenteel andere indeling van de hand- en studieboeken heeft geleid. Vergelijk kortheidshalve Hofmann-Abas, deel 1, tweede gedeelte uit 1977 en de achtste druk van Asser-Hartkamp, 4 II uit 1989 met Bloembergen, Van Dam, Hijma en Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, uit 1995, 1997, 2001, en met de volgende drukken van Asser-Hartkamp 4 II uit 1993, 1997, 2001. Na de totstandkoming bespreken de Nederlandse hand- en studieboeken achtereenvolgens, zij het soms in omgekeerde volgorde (Asser-Hartkamp, 4 II, 2001), de nietigheden en ver- nietigbaarheden en de inhoud en rechtsgevolgen van overeenkomsten. Wat de rechtsgevolgen van overeenkomsten betreft wordt traditioneel onderscheiden tussen de rechtsgevolgen ten aanzien van partijen (met leerstukken als redelijkheid en billijkheid, gewijzigde omstandigheden, uitleg en uitvoering van de overeenkomst) en de rechtsgevolgen ten aanzien van derden (met leerstukken als derdenbeding, actio Pauliana, kwalitatieve rechten en plichten, doorwerking van bedingen). De uiteenzettingen worden meestal besloten met de ontbinding van wederkerige overeenkomsten wegens het niet-nakomen van uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis sen. Alleen Bloembergen, Van Dam, Hijma en Valk, a.w., 2001 behandelen dit thema niet. In de studiereeks waarvan hun boek deel uitmaakt, is de ontbinding samen met de andere regels omtrent de niet-nakoming opgenomen in Brunner en De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 224-261.

De Nederlandse hand- en studieboeken over het algemene overeenkomstenrecht bevatten geen systematische uiteenzettingen over het onderwerp van deze monografie, het beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. Dit sluit aan op de boeken 3 en 6 waarin een samen hangende regeling van deze materie in een afzonderlijke titel of afdeling eveneens ontbreekt.

2 Er zijn slechts enkele zeer bescheiden aanzetten te vinden voor een systematische behandeling van (de) verschillende wijzen waarop overeenkomsten kunnen worden beëindigd of gewijzigd. Vergelijk met name Asser-Hartkamp 4 II, vanaf de zevende druk van 1985, nr. 453-455 en Van Dunné, Verbintenissenrecht. Deel 1. Contractenrecht, 2001, p. 809-883. De oogst buiten de hand- en studieboeken is sedert de vorige druk van deze monografie groter geworden, maar is nog steeds niet omvangrijk. Zie Hartlief, Ontbinding, diss. 1994, p. 159-182, die de ontbinding vergelijkt met sommige andere beëindigingsmogelijkheden bij bijzon-dere overeenkomsten; Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 86-99 die de vernietiging wegens dwaling vergelijkt met de ontbinding wegens wanprestatie; Van Nispen, Sancties in het vermogensrecht, Mon. Nieuw BW A11, 1988, nr. 27-36, die de ontbinding en de vernietiging naast elkaar plaatst; M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, diss. 1997, p. 245-254, die de ongedaanmaking bij nietigheden en bij ontbinding met elkaar vergelijkt; Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en overeenkomsten, 1999; Peletier, Rechterlijke vrijheid en partijautonomie, diss. 1999, die de wijzigingsbevoegdheden bij dwaling en onvoorziene omstandigheden vergelijkt. Zie ook Nieuwenhuis, Vernietigen, ontbinden of aanpassen. Wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten?, WPNR 6164 en 6165 (1995) Klik, Gewijzigde omstandigheden en dwaling: enkele rechtsvergelijkende opmerkingen, WPNR 6352 en 6353 (1999); De Vries, De positie van de rechter in het kader van beëindiging, in: Hartlief en Stolker (red.), Contractvrijheid, 1999, p. 533-547; Stolp, De bevoegdheid tot ontbinding ex art. 6:265 lid 1 BW in het licht van de subsidiariteit en proportionaliteit, NTBR 2000, p. 352 e.v.; M.A.M.C van den Berg, De keuze tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de debiteur, WPNR 6439 (2001).

2

Benoemde overeenkomsten In de boeken 7, 7A en 8 zijn vrijwel geen afzonderlijke bepalingen opgenomen over vernietiging, ontbinding, wijziging of aanpassing van de daarin geregelde overeen-komsten. Dit is in overeenstemming met de gelaagde structuur van het BW.

Wat de vernietigbaarheid betreft, is de enige uitzondering in boek 7A art. 1725, dat een schenking met zoveel woorden vernietigbaar verklaart wanneer de begiftigde is veroordeeld wegens het opzettelijk plegen of medeplegen van een misdrijf tegen de schenker of indien hij in verzuim is zijn wettelijke plicht tot onderhoud van de schenker na te komen. De bepaling heeft in zekere zin een pendant in het erfrecht (art. 4.1.3; art. 4:885 en 4:959 (oud) over onwaardigheid), waarvan de gedachte is doorgetrokken naar het huwelijksgoederenrecht in HR 7 december 1990, NJ 1991, 593 (L/Brouwer). Wel zijn er veel dwingendrechtelijke voorschriften waarvan niet ten nadele van de consument, particulier, werknemer, huurder, opdrachtgever, borg of vergelijkbare partij mag worden afgeweken op straffe van vernietigbaarheid. Onder invloed van Europese richtlijnen is het aantal van deze voorschriften het laatste decennium sterk toegenomen. We noemen de richtlijn pakketreizen 1990, die geleid heeft tot de art. 7:500-7:513, alsmede enkele richtlijnen die geïmplementeerd zijn of worden in Titel 7:1 over koop en ruil: de richtlijn verkoop op afstand van 1997 (art. 7:46a-7:46j), de richtlijn verkoop en garanties consumptiegoederen van 1999 (die leidt tot wijziging van veel artikelen), en de richtlijn time shares van 1994 (art. 7:48a-7:48g). Vergelijk over deze richtlijnen o.m. Asser-Hijma, 5 I, 2001, nr. 72-94o, en Jongeneel-Klik, Koop en consumentenkoop, 2002. Over de richtlijn time shares ook Van Velten, Koop van onroerende zaken, Mon. Nieuw BW B65c, 2002, nr. 30-32, die vervolgens in de nr. 33 en 34 aandacht besteedt aan de, niet uit een Europese richtlijn voortvloeiende, dwingendrechtelijke bescherming van particuliere opdrachtgevers voor de bouw van woningen voor eigen gebruik (Titel 7.12). Voor de ontbinding kunnen als aanvullingen, afwijkingen of toespitsingen van de alge-

3 mene regeling in boek 6 met name genoemd worden de vele bijzondere ontbindingsgronden bij koop. Behalve de al sedert 1992 bestaande art. 7:33-7:35, zijn dit als gevolg van de hiervoor genoemde richtlijnen onder meer art. 7:46d-e bij de koop op afstand en art. 7:48c bij time shares. De richtlijn verkoop en garanties consumptiegoederen vult art. 7:22 aan met een ontbindingsnorm. Wat andere benoemde overeenkomsten betreft, wijzen wij op de ontbinding wegens gewichtige redenen in art. 7:440 (agentuurovereenkomst), art. 7:685 (arbeidsovereen komst) en art. 7A:1684 (maatschap). Boek 8 bevat geen bijzondere ontbindingsgronden. Voor het wijzigen of aanpassen van benoemde overeenkomsten zijn de aanvullende voorzieningen in de boeken 7 en 7A gekoppeld aan het bestaan van gewichtige redenen. Verge lijk art. 7:505 voor de bevoegdheid van de reisorganisator om de reisovereenkomst te wijzigen, art. 7:605 lid 2 voor de bevoegdheid van de rechter om het tijdstip waarop de in bewaring genomen zaak moet worden teruggegeven te bepalen en art. 7A:1788 voor de bevoegdheid van de rechter om de termijn waarop de uitgeleende zaak moet worden teruggegeven te verkorten, indien de uitlener de zaak zelf nodig heeft. In boek 8 ontbreken aanvullende voorzieningen over het wijzigen van de overeenkomst nagenoeg geheel en al. Er is alleen art. 8:558, maar dat is geen echt goed voorbeeld, omdat vernietigen en wijzigen als inwisselbaar worden aangemerkt: iedere overeenkomst omtrent hulpverlening, aangegaan tijdens en onder invloed van gevaar, kan op verzoek van één der partijen door de rechter worden vernietigd of gewijzigd. Daarnaast wordt in enkele andere bepalingen van boek 8 gerefereerd aan "bijzondere, niet bekende omstandigheden". Dat gebeurt evenwel slechts als grond voor de bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen, niet om de overeenkomst te (doen) wijzigen. Vergelijk met name art. 8:28, 8:68, 8:88, 8:89, 8:396, 8:524, 8:525, 8:912, 8:1116, 8:1162, 8:1163 en art. 8:1193. De partij die bij "bijzondere, onbekende omstandigheden" de overeenkomst niet wil opzeggen, maar slechts wil wijzigen, zal zich op het algemene overeenkomstenrecht (de imprévision) moeten baseren en aan de daar gestelde eisen moeten voldoen. Voor zover dit het geval is, is sprake van een inwisselbaarheid van opzegging en wijziging. Zie Van Laarschot, De verschuldigdheid van de vracht, 1996, p. 158 e.v. over de verhouding tussen de opzegging op grond van art. 8:28 en de algemene bepalingen van het overeenkomstenrecht.

Omgekeerd: een wijze van beëindigen van overeenkomsten die in de boeken 3 en 6 bijna geheel ontbreekt, maar in de boeken 7, 7A en 8 veelvuldig voorkomt, is de opzegging. Ook dit is op zichzelf in overeenstemming met de gelaagde structuur van het BW, maar de vraag rijst of in boek 6 niet toch enkele algemene bepalingen ingevoegd zouden dienen te worden over de opzegging van (duur)overeenkomsten.

Wij zullen de opzegging nader bespreken in nr. 14-17 en 29. Daarbij zullen wij ook de vraag onder ogen zien waarom de opzegging ontbreekt in het algemene overeenkomstenrecht en of er redenen zijn dit te veranderen. Hier constateren wij slechts dat de belangrijkste grond voor opzegging wordt gevormd door gewichtige redenen en dat, zoals we hierboven hebben uiteengezet, deze grond soms ook kan worden gehanteerd om de overeenkomst te wijzigen of te ontbinden. Meer over deze inwisselbaarheid bij Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, diss. 1985, p. 15-25 en 47-67; De Vries, Opzegging en ontbinding wegens wanprestatie van (duur)overeenkomsten in het zicht van het NBW: begripsverwarring, WPNR 5811 (1987); De Vries, Ontbinding van obligatoire overeenkomsten, diss. 1990; Hartlief, Ontbinding, diss. 1994, p. 159-182; Van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten, 1999, p. 99 en 137; De Hoon, Opzegging in overleg, NJB 2001, p. 891 e.v. Zie ook hierna in par. III.8 over inwisselbaarheid.

4

3

Rechtsvergelijking Ook in de door ons onderzochte buitenlandse rechtsstelsels komt het onderwerp van deze monografie als zodanig niet of nauwelijks aan de orde.

Wij hebben met name het Duitse, Franse en Engelse overeenkomstenrecht onderzocht. Abas heeft in zijn bespreking van de eerste druk van deze mo-nografie in NTBR 2001, p. 227-228 bij onze beperking tot deze drie landen een kritische kanttekening geplaatst, onder verwijzing naar het Italiaanse en Portugese recht waarin het onderwerp naar zijn zeggen veel meer aandacht krijgt. Hoe terecht en belangwekkend de verwijzing ook mag zijn, wij kunnen Abas niet tegemoetkomen, reeds omdat wij niet beschik-ken over voor ons, vanwege de taal, toegankelijke bronnen. Een systematische vergelijking van alle genoemde beëindigings- en wijzigings bevoegdheden van overeenkomsten hebben wij in de drie door ons onderzochte rechtsstelsels niet aangetroffen. De meeste hand- en studieboeken beperken zich tot, soms zeer uitvoerige, beschouwingen over de afzonderlijke bevoegdheden. Vergelijk voor Engeland bijvoorbeeld Treitel, The Law of Contract, 2001; Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract, 2001; Chitty on Contracts (general editor Beale), 1999, met supplementen in 2000, 2001 en 2002; Collins, The Law of Contract, 1997. Zie voor Frankrijk Mazé-aud-Chabas, Les obligations, 1991; Carbonnier, Les obligations, 2000; Bénabent, Les obligations, 1995; Malaurie en Aynès, Les obligations, 2001; Starck, Roland en Boyer, Obligations. Tome 2. Contrat, 1995; Larrou met, Les obligations. Le contrat, 1996 en Terré, Simler en Lequette, Les obligations, 1999. Toch zijn er ook, net als in Nederland, aanzetten voor een systematische vergelijking. Voor Engeland noemen wij Treitel, Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account, 1988, p. 318-409 en Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 1995, hoofdstuk XIII. Beiden bespreken overeenkomsten en verschillen tussen de vernietiging, de ontbinding en de gevolgen voor onder meer de restitutie. Meer omvattende pogingen doen ook Samuel and Rin kes, Law of Obligations and Legal Remedies, 2001, en Harris, Campbell, Halson, Remedies in Contract & Tort, 2002. In Duitse hand- en studieboeken treft men soms hoofdstukken aan over "Die Beendigung von Schuldverhältnissen". Onder meer is dit het geval bij Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 2002, die in kort bestek de ontbinding, opzegging en herroeping naast elkaar stelt, met een kleine zijsprong naar de nietigheden (nietigheden worden, als gevolg van hun plaats in het BGB, meestal besproken in de boeken over het algemene deel van het burgerlijk recht). Bij Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts. Allgemeiner Teil, 1987 worden de beëindiging en de nakoming samen besproken in hoofdstuk 3, zij het dat het onderdeel beëindiging beperkt blijft tot enkele opmerkingen over de opzegging van duurverhoudingen en over de ontbinding. Schmidt (voorheen Esser/Smidt), Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, Teilband 1, 1995 besteedt in hoofdstuk 5 aandacht aan de "Aufhebung, Beendigung und Umwandlung des Schuldver-hältnisses durch Rechtsgeschäft". Voor een uitvoerige vergelijking van het Belgische en het Nederlandse recht verwijzen wij naar Smits en Stijns (red.), Remedies in het Belgische en Nederlandse contractenrecht, 2000.

De diverse studiegroepen die zich richten op het Europese privaatrecht bieden evenmin veel nieuwe openingen.

Voor een overzicht van de verschillende studiegroepen onder meer Smits, Europees privaatrecht in wording, 2000, p. 24-85, en Hartkamp, Perspectives for the development of a European civil Law, WPNR 6401 (2000), p. 331-336. De oudste studiegroepen zijn de Unidroit-commissie onder leiding van Joachim Bonell en de Lando-commissie, genoemd naar haar voorzitter Ole Lando. Beide studiegroepen

5 zijn omstreeks 1980 begonnen en hebben inmiddels belangrijke delen van hun werkzaamheden al afgerond. De Unidroit principles, voluit geheten de Principles of International Commercial Contracts (hierna ook PICC), zijn in 1994 totstandgekomen. Ze zijn in het Nederlands vertaald door Frenk en Storme (red.), Beginselen van internationale handelsovereenkomsten, 1997. Uitvoerig over hun achtergrond, toepassingsgebied en toekomst Bonell, An International Restatement of Contract Law: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 1997, waarin tevens een opgave van literatuur over de verschillende onderdelen van de principles. Zie ook Gordley, An American Perspective on the Unidroit Principles, 1996. De Lando principles, voluit geheten de Principles of European Contract Law (PECL), zijn in twee delen gepubliceerd: het eerste in 1995, het tweede (geïntegreerd met deel I) in 1999. Zie Lando and Beale (eds), Principles of European Contract Law. Parts I and II Combined and Revised, 2000. Voor een vergelijking met het Nederlandse recht verwijzen wij naar Schelhaas et al. (eds), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary, 2002. Zie ook de preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht van Hesselink en De Vries, Principles of European Contract Law, 2001: de eerste auteur analyseert de aard van de Principles aan de hand van daarin gemaakte keuzen, de tweede vergelijkt ze met het Nederlandse recht. Voor een fundamentele kritiek op de benaderingswijze met behulp van principles Smits, The Good Samaritan in European Private Law. On the Perils of Principles without a Programme and a Programme for the Future, oratie 2000. De PICC en de PECL lijken qua structuur en inhoud sterk op elkaar. Niet alleen beperken ze zich tot nagenoeg dezelfde klassieke onderwerpen van het overeenkomstenrecht, ze behandelen die ook nog eens in bijna dezelfde volgorde: algemene bepalingen over goede trouw en pre-contractuele aansprakelijkheid, vertegenwoordiging, totstandkoming (aanbod en aanvaarding), geldigheid, inhoud en rechtsgevolgen, uitleg, nakoming, en niet-nakoming met remedies. Binnenkort volgen cessie, contracts- en schuldovername, verjaring, opschortingsrechten en de gevolgen van nietigheid, want beide commissies werken door. Inhoudelijk zijn de voorgestelde oplossingen in de tot nu toe gepubliceerde delen vrijwel identiek. De Studygroup on a European Civil Code (ECC), onder leiding van Von Bar, is min of meer de opvolger van de Lando-commissie, hoewel de laatste formeel nog bestaat . De groep werkt aan, vooralsnog, de bijzondere overeenkomsten, duurovereenkomsten, onrechtmatige daad en zekerheidsrechten. Zoals uit de inhoudsopgave al blijkt, zijn de onderwerpen van onze monografie in geen van beide Principles geïntegreerd behandeld. Ook in de literatuur gebeurt dit niet, met uitzondering van Lena Olsen, The choice of the aggrieved party – An analysis of the remedies in the Principles of the European Contract Law, ERPL 1999, p. 21-44. Het Trento-project over de Common Core of European Private Law onder leiding van M. Bussani en U. Mattei bestrijkt veel meer dan alleen het overeenkomstenrecht, maar aan de onderwerpen van deze monografie is de groep in publicaties nog niet toegekomen. Tot nu toe zijn gepu-bliceerd Zimmermann en Whittaker (eds), Good faith in European Contract Law, 2000, en Gordley (ed), The Enforceability of Promises in European Contract Law, 2002). In het Ius Commune-project Casebooks for the Common Law of Europe onder leiding van W. van Gerven, is inmiddels gepubliceerd Beale, Hartkamp, Kötz and Tallon (eds), Cases, Materials and Text on Contract Law, 2002, maar ook in dit boek is geen verbinding gelegd tussen de verschillende wijzen waarop overeenkomsten kunnen worden beëindigd of gewijzigd. Het project van de Académie des Privatistes Européens onder leiding van G. Gandolfi heeft in 2001 een eerste voorontwerp gepubliceerd, beperkt tot het contractenrecht: Code Européen des Contrats, Livre premier, 1. In dit voorontwerp wordt op basis van een zeer uitvoerige en diepgaande rechtsvergelijking met de meeste West-Europese landen, een echte codificatie nagestreefd. De ‘’regeldichtheid’’ is daardoor groter dan in de PICC en de PECL. Alle wijzen van tenietgaan van overeenkomsten zijn achter elkaar gezet in de art. 128-173, maar er ontbreken dwarsverbindingen en algemene principes.

6

Waar dit zinvol lijkt, zullen wij in onze uiteenzettingen verwijzen naar het recht van de drie onderzochte landen en naar de genoemde studiegroepen, met name de PICC en de PECL.

4 Een dubbele beperking

In deze monografie leggen wij ons een dubbele beperking op. De eerste is dat wij ons alleen richten op het algemene overeenkomstenrecht.

Wij zullen slechts ingaan op de benoemde overeenkomsten van de boeken 7, 7A en 8 om er voorbeelden of argumenten aan te ontlenen voor ons betoog over het algemene deel van het overeenkomstenrecht. Dit betekent met name dat buiten behandeling blijft de op zichzelf interessante en belangrijke vraag of het mogelijk is de soms zeer uiteenlopende regelingen bij de benoemde con-tracten over de wijze waarop ze beëindigd of gewijzigd kunnen worden, beter te systematiseren en, indien ja, hoe dit dan gedaan moet worden. Vanwege de gelaagde structuur van het BW kan de vraag pas zinvol beantwoord worden nadat men het algemene overeenkomstenrecht doorgelicht heeft en nadat men beslist heeft of en, zo ja, wat daarin moet worden veranderd. De omvang van deze monografie staat niet toe beide te doen.

De tweede beperking is dat wij de nadruk leggen op het eenzijdig beëindigen van overeen komsten en, in het verlengde hiervan, op de mogelijkheden om ter voorko-ming van deze beëindiging, de inhoud van de overeenkomst te (doen) wijzigen.

Uitgangspunt van het overeenkomstenrecht in Nederland en elders is dat partijen hun overeenkomst niet eenzijdig, maar slechts met wederzijds goed-vinden voortijdig kunnen verbreken of tussentijds kunnen veranderen. Weder-zijds goedvinden kan de vorm aannemen van een vooraf aan één van de partijen verleende bevoegdheid of van een achteraf tot standgekomen overeen-komst. In het Nederlandse recht is de vrijheid om met wederzijds goedvinden, vooraf of achteraf, de overeenkomst te beëindigen of te wijzigen niet aan bij zondere beperkingen onderhevig. Om die reden gaan wij er niet op in. Zie voor een studie waaruit blijkt dat in andere landen beëindigings- of wijzigings-overeenkomsten soms meer problemen opleveren de dissertatie van Geldsetzer, Einvernehmliche Änderung und Aufhebung von Verträgen, 1993, die het Duitse, Amerikaanse recht en het eenvormig kooprecht van de CISG met elkaar vergelijkt. In het verlengde van het voorgaande laten wij ook de afstand van recht onbesproken. Afstand van recht, althans voor zover ze betrekking heeft op een uit een overeenkomst voortvloeiend vorderingsrecht, berust immers naar Nederlands recht eveneens op een overeenkomst (art. 6:160) en ook daaraan zijn geen afwijkende bijzonderheden verbonden. Zie Tjittes, Afstand van recht, Mon. Nieuw BW A6a, 1992 en Asser-Hartkamp 4 I, 2000, nr. 613 633. In deze monografie zijn derhalve alleen aan de orde de wettelijke uitzonderingen op het uitgangspunt dat een overeenkomst niet eenzijdig door één van de partijen kan worden verbroken of gewijzigd. Dit betekent dat, behalve de reeds genoemde onderwerpen, ook het eindigen van overeenkomsten buiten het bereik van onze studie valt. Eindigen duidt immers niet op een actief handelen dat ertoe strekt de contractsband voortijdig te slaken of tussentijds te veranderen. Meestal is het verbonden aan het normaal afwikkelen van de overeenkomst - nakoming is nog steeds de meest gebruikelijke en vanzelfsprekende manier waarop overeenkomsten eindigen: Bolt/Scheltema, Nakoming, Mon. Nieuw BW B32a, 1998, nr. 1 -, of aan het plaatsvinden van zekere gebeurtenissen. Voorbeelden van

7 dit laatste zijn het verstrijken van de tijd, het in vervulling gaan van een voorwaarde (art. 3:38 en art. 6:22) en het overlijden, de ondercuratelestelling of het faillissement van een van de partijen (art. 3:72 bij volmacht, art. 7:409 en 419 bij opdracht, art. 7:422 bij lastgeving en art. 7:438 bij de agentuurovereenkomst). Bijzondere wijzen waarop de in boek 8 geregelde over eenkomsten eindigen zijn onder meer te vinden in art. 8:398, 8:914 en 8:1118 betreffende het goederenvervoer over resp. zee, binnen-wateren en weg. De bepalingen houden in dat indien de te vervoeren zaken gevaarlijk blijken te zijn, de vervoerder ze mag lossen, vernietigen of anderszins onschadelijk maken en dat daardoor de overeenkomst eindigt. Ook het vergaan van een schip bij de bevrachting of het wegblijven van de reiziger luidt het einde van de vervoersovereenkomst in (art. 8:426 en 8:936 resp. art. 8:526 en 8:1164). Volledigheidshalve voegen wij aan dit overzicht nog toe dat naar Nederlands recht blijvende overmacht niet leidt tot het van rechtswege eindigen van overeenkomsten: er moet gewoon worden ontbonden, zij het dat verzuim niet nodig is (art. 6:265). Hetzelfde geldt bij initiële onmogelijkheid, waarover o.m. (-) Smits, Het vraagstuk van de "initial impossibility" en de contractsvisie van de Unidroit Principles, BW-Krant Jaarboek 1995, p. 127-143. In dezelfde zin ook art. 4:102 PECL, waarover Lando and Beale (eds), a.w., p. 228 en M.M. van Rossum, in: Schelhaas et al. (eds), a.w., p. 193-194, alsook art. 3.3 lid 1 PICC, waarover Frenk en Storme (red.), a.w., p. 63-64. Ook het inroepen van een opschortingsrecht leidt niet vanzelf tot het eindi gen van de overeenkomst, aldus onder meer HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 (Droog/Bekaert), waarover Streefkerk, Opschortingsrechten, Mon. Nieuw BW B32b, 1995, nr. 54. Moeilijk in te passen zijn overeenkomsten die van rechtswege nietig zijn. De wet onthoudt er ieder rechtsgevolg aan. Hieruit volgt dat ze eigenlijk nooit rechtsgeldig zijn totstandgekomen en dat ze mitsdien ook niet kunnen eindigen. Toch is het oordeel dat de overeenkomsten nietig zijn een juridisch oordeel, dat alleen in de juridische sfeer betekenis heeft en bijvoorbeeld de rechtsgrond vormt voor een vordering uit onverschuldigde betaling indien, ondanks haar nietigheid, de overeenkomst geheel of gedeeltelijk is uitgevoerd. Zie o.m. Van Schilfgaarde, Nietigheden in 3.2 NBW volgens de Invoeringswet, WPNR 5621 en 5622 (1982), p. 549 e.v. en p. 569 e.v. In het nieuwe BW zijn de nietigheden sterk teruggedrongen ten voordele van vernietigbaarheden of, zoals bij intiële onmogelijkheid, door de regels van de (niet-)nakoming. Zie voor een overzicht nr. 7.

5 Het onderwerp van deze monografie: een horizontale vergelijking van vernietigen, ontbinden, opzeggen en wijzigen van overeenkomsten

Het voorgaande betekent dat het onderwerp van deze monografie wordt gevormd door een horizontale vergelijking van de vernietiging, ontbinding, opzegging en wijziging van overeenkomsten.

Niet als een afzonderlijke wijze van beëindigen hebben wij aangemerkt de bevoegdheid om gedurende een zgn. afkoelingsperiode alsnog van de overeen-komst af te zien. De reden is dat deze bevoegdheid tot nu toe steeds is gecon-strueerd als een recht op ontbinding en derhalve in dat kader besproken kan worden. Zie nr. 11 hierna. Ook de herroeping hebben wij niet als een afzonderlijke wijze van het beëindigen van overeenkomsten of rechtshandelingen aangemerkt, omdat, voorzover ze betrekking heeft op een aanbod (art. 6:219 en 6:220) of op een opdracht aan de giro-instelling tot girale betaling (art. 6:114 lid 2), er nog geen bindende overeenkomst is, en voorzover ze betrekking heeft op een volmacht (art. 3:72 en 3:74), ze vergelijkbaar is met een opzegging. Zie Van der Putt-Lauwers, Opzegging en annulering – contracten zijn van tijdelijke makelij, in: Barendrecht, Chao-Duivis en Vermeulen (red.), Beginselen van con-tractenrecht, 2000, p.

8 113-129. In het Duitse recht speelt de herroeping een grotere rol. Zie o.m. Fuchs, Zur Disponibilität gesetzlicher Widerrufs-rechte im Privatrecht, AcP 1996, p. 313-394. Het contractuele storneringsrecht van giro-instellingen en van debiteuren bij automatische incasso's is volgens ons te specifiek om hier te bespreken. Wij verwijzen naar Rank, Geld, geldschuld en betaling, diss. 1996, p. 269 e.v. Buiten beschouwing laten we eveneens de problematiek van de rechten en verplichtingen die na de vernietiging, ontbinding en opzegging tussen de voormalige contractspartijen kunnen blijven bestaan. Te denken is hierbij onder meer aan het boetebeding (HR 19 juni 1964, NJ 1964, 479 inzake Hanle-mar/Vaillant-Kwartier), het exoneratiebeding (HR 8 januari 1983, NJ 1983, 467 inzake Foekens/Stork), het optierecht (HR 17 januari 1969, NJ 1969, 197 inza-ke Kiebert/Van der Plaats), de winstvergoedingsclausule (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 inzake Ermes/Haviltex) en volgens vaste jurisprudentie het recht op schadevergoeding, het non concurrentiebeding en het arbitragebeding, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. Voor meer gegevens Asser-Hartkamp, 4 II, 2001, nr. 529 en Chao-Duivis, Postcontractuele schadevergoeding, in: Van Boom, Jansen en Linssen, Tussen ‘’Alles’’ en ‘’Niets”. Van toedeling naar verdeling van nadeel, 1997, p. 71-89. In vergelijkbare zin art. 7.3.5 PICC, waarin is bepaald dat ontbinding een recht op schadevergoeding wegens een tekortkoming onverlet laat (lid 2), en evenmin raakt aan bedingen in de overeenkomst die bestemd zijn te blijven gelden na de ontbinding (lid 3). Art. 9:305 lid 2 PECL bepaalt in de kern hetzelfde. Hierover Lando and Beale (eds), a.w., p. 419-420 en Van Kooten, in: Schelhaas et al. (eds), a.w., p. 377-381.

De horizontale vergelijking vindt plaats aan de hand van acht ijkpunten (hoofdstuk III).

- - - - - - Wij beginnen met een schets van de vernietiging, ontbinding, opzegging en wijziging van overeenkomsten (hoofdstuk II). Hierin leggen wij veel nadruk op de relativering van de verschillende bevoegdheden, omdat juist daarin de basis voor de horizontale vergelijking ligt besloten, die in hoofdstuk III aan de orde komt. De ijkpunten voor deze horizontale vergelijking zijn: - - - termijn (III.1) in of buiten rechte (III.2) tijdslijn (III.3) gronden (III.4) rechtsgevolgen (III.5) evenredigheid (III.6) subsidiariteit (III.7) inwisselbaarheid (III.8) duurovereenkomsten (III.9)

Hoofdstuk IV bevat de evaluatie van de horizontale vergelijking, alsmede onze con-clusies en aanbevelingen.

6

Maatschappelijk belang Het maatschappelijk belang van het onderwerp is groot.

Jaarlijks worden in Nederland naar schatting vele miljoenen overeenkomsten gesloten. Het overgrote deel ervan wordt probleemloos uitgevoerd. Dat strookt met de wensen en belangen

9 van partijen. Het strookt ook met de in onze maatschappij sterk levende gedachte dat overeenkomsten behoren te worden nagekomen. Pacta sunt servanda. Dat is het cement

10 van het handelsverkeer en zelfs, volgens Nieuwenhuis, Vernietigen, ontbinden of aanpassen. Wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten?, WPNR 6164 en 6165 (1995), p. 23, een garantie voor vrede en vriendschap. Desalniettemin is het een maatschappelijke realiteit dat dit cement soms barsten vertoont en dat vrede en vriendschap soms vergen dat men elkaar los moet laten of op een andere voet verder moet gaan. Wanneer is dat het geval? Bij teleurgestelde verwachtingen? Bij ongelijke verplichtingen? Wanneer de een de ander op het verkeerde been heeft gezet? Bij strijd met het do ut des? Bij onmogelijkheid? Bij het wegebben van de belangstelling voor het contract? Of gewoon altijd, mits men maar schadevergoeding betaalt, zoals Peters, Die Stornierung von Verträgen, JZ 1996, p. 73-78 verdedigt met een beroep op het met ons recht vergelijkbare art. 7A:1647 over aanneming van werk? Wie mag het initiatief nemen? Wie beslist? Het recht heeft een keuze gemaakt. In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden mag worden vernietigd, ontbonden, opgezegd of gewijzigd. De keuze dient tegemoet te komen aan een faire afweging van de belangen van beide partijen, waarvan de een de overeenkomst gestand wil doen en de ander ervan af wil. Op de achtergrond staan allerlei beginselen en fundamentele no-ties, zoals evenredigheid en subsidiariteit (hierna par. III.6 en III.7). De keuze dient voorts duidelijk te zijn, praktisch hanteerbaar en waar mogelijk overlap-pingen en verschillen te vermijden. Gebeurt dit niet, dan kunnen de maat-schappelijke kosten (transactiekosten) te hoog worden, zowel voor partijen als voor het rechterlijk apparaat, dat immers ingeschakeld zal worden om de knopen door te hakken. Hieruit vloeit voort dat bijvoorbeeld veel betekenis toekomt aan het al of niet buitengerechtelijk kunnen inroepen van de beëindi-ging en wijziging (par. III.2), aan het terugdringen van de nietigheidssanctie (nr. 7) en aan de vraag of bij eventuele inwisselbaarheid van beëindigingswijzen niet de voorkeur moet worden gegeven aan de minst belastende wijze. Een voorbeeld waarin dit laatste wordt beoogd is art. 3.7 PICC. Het artikel houdt in dat indien zowel is voldaan aan de vereisten van dwaling als aan die van wan-prestatie - dat komt regelmatig voor (o.m. Bakels, Ontbinding van we derkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 85-96) - de remedy voor wanprestatie voorgaat. Anders art. 8:102 PECL dat, net als het Nederlandse recht, uitgaat van samen-loop en keuzevrijheid. Zie Lando and Beale (eds), a.w., p. 362-364 en Smits, in: Schelhaas et al. (eds), a.w., p. 329. Ons standpunt bepalen wij in nr. 43.