Transcript Advokat* profesin*s bendrijos *MAQS Law Firm* advokato pad*j*jo

Arbitražinis susitarimas ir viešo pirkimo sutartis
Karolis Smaliukas
© Karolis Smaliukas, MAQS Law Firm, 2013 m.
Arbitruotinumo samprata
Įvertinimas ar ginčas yra arbitruotinas
Teisės doktrinoje nėra unikalios ir vienareikšmės arbitruotinumo sampratos
Kiekviena valstybė teisės aktuose nustato teisinių santykių, iš kurių kylantys
ginčai arba su jais susiję klausimai privalo būti sprendžiami teisme, o ne
arbitražu, sąrašą. Toks reguliavimas ir teismų išimtinės jurisdikcijos
numatymas yra siejamas su viešuoju interesu ir jo apsauga.
Arbitruotinumo sąvoka nėra suformuluota:
1) UNCITRAL pavyzdiniame tarptautinio komercinio arbitražo įstatyme
2) 1958 m. Niujorko konvencijoje dėl užsienio arbitražų sprendimų
pripažinimo ir vykdymo
3) Lietuvos Respublikos komercinio arbitražo įstatyme (toliau – KAĮ)
Minėtų teisės šaltinių ir arbitražo doktrinos analizė sudaro prielaidas teigti,
kad arbitruotinumo koncepcija yra konstruojama iš pavienių kriterijų,
dažniausiai siejamų su kitomis arbitražo teisės kategorijomis, tokiomis kaip
arbitražinis susitarimas ir arbitražo teismo jurisdikcija.
Vertinant pastaruosius elementus galima atsakyti į klausimą, ar konkretus
ginčas yra arbitruotinas.
Arbitražinis susitarimas
Taigi inter alia galima teigti, kad pačia plačiausia prasme arbitruotini pirmiausia
yra tie komerciniai ginčai, kurie gali būti arbitražinio susitarimo dalyku ir
kuriuos gali nagrinėti arbitražo teismas pagal jam šalių susitarimu priskiriamą
jurisdikciją.
Lietuvos teismų praktika šiuo klausimu yra labiau rezervuota, nes teismai laikosi
nuomonės, kad arbitražiniame susitarime „turi būti aiškiai išreikšta šalių valia
kilusį ginčą perduoti arbitražui, o vien sąvokos ,,arbitražas“ ar ,,arbitražo
teismas“ vartojimas sutartyje neįrodo arbitražinio susitarimo tarp šalių buvimo
fakto ir nesudaro pagrindo atsisakyti priimti ieškinio pareiškimą (Lietuvos
apeliacinio teismo nutartys: 2009 m. rugsėjo 24 d. nutartis c.b Nr. 2-967/2009;
2000 m. gruodžio 27 d. nutartis c.b. Nr. 2-447/2000)
KAĮ 11 str. 1 d. nuostatos, t.y. arbitruotinumą siaurąja prasme apibrėžiančios
teisės normos yra imperatyvios, todėl bet koks susitarimas, kuris joms
prieštarauja, yra niekinis ab initio (CK 1.80 str.)
LAT formuojamoje teismų praktikoje galima tuo pat metu galima aptikti aiškių
nuorodų į tai, kad visais kitais atvejais arbitruotinumas yra tarsi
preziumuojamas, jeigu, esant arbitražiniam susitarimui, nėra „jokių abejonių dėl
atitinkamo susitarimo neprieštaravimo viešajai tvarkai ar imperatyviajai įstatymo
normai“ (LAT 2009 m. vasario 9 d. nutartis c.b. Nr. 3K-3-42/2009)
UNCITRAL pavyzdinis įstatymas ir jo
reglamentavimas dėl arbitražo
UNCITRAL pavyzdinio įstatymo nuostatose nėra minima arbitražo arba
alternatyvios ginčo nagrinėjimo formos sąvoka, nors Įgyvendinimo Gairių 7
paragrafe, kuriuo komentuojamos UNCITRAL pavyzdinio įstatymo V
skyriumi rekomenduojamos normos, teigiama, kad nors analizuojamame
dokumente nenumatyta ginčus dėl viešojo pirkimo procedūrų nagrinėti
arbitražu dėl to, kad tokia praktika yra reta, tai savaime nereiškia, kad pagal
pavyzdinį įstatymą tokia galimybė yra draudžiama arba neįmanoma. Kita
vertus už UNCITRAL pavyzdinio įstatymo reformą atsakinga darbo grupė
vienoje iš jos darbo sesijų (VI-oje) pažymėjo, kad „nors būtų galima
pripažinti kaip tinkamą alternatyvių ginčo nagrinėjimo formų taikymą viešųjų
pirkimų procedūrose, visgi buvo pabrėžiama, kad turėtų būti vengiama
nuomonės, jog šios procedūros galėtų visuomet būti substitutas teisminei
peržiūrai“ (Report of Working Group I (Procurement) on its 6th session,
A/CN.9/568, paragrafas 111.)
Atsižvelgiant į tai galima daryti išvadą, kad arbitražo procedūrų sprendžiant
viešųjų pirkimų ginčus prielaidos yra labiau teorinės nei praktinės.
PPO susitarimas dėl viešųjų pirkimų ir jo
reglamentavimas dėl arbitražo
PPO susitarimo dėl viešųjų pirkimų XX str. 6 d. normos nustato, kad valstybės
(susitarimo šalys) vidaus teisėje gali numatyti, jog, pirma, nepriklausoma
administracinė institucija (angl. Review body) gali būti kaip neprivaloma ikiteisminė
viešųjų pirkimų ginčų nagrinėjimo instancija, jeigu galutinai tokius ginčus pagal
nacionalinę teisę nagrinėja teismas. Antra, administracinei institucijai, atitinkančiai
aukščiau minėtus reikalavimus, pagal valstybių vidaus teisę gali būti patikėta
nagrinėti viešųjų pirkimų ginčus kaip paskutinei instancijai, apskritai eliminuojant
teismo jurisdikciją viešųjų pirkimų ginčams. Pastaroji alternatyva, pavyzdžiui, yra itin
naudinga tais atvejais, kai siekiama viešųjų pirkimų ginčų nagrinėjimo operatyvumo.
Racionalu būtų išskirti tam tikras viešųjų pirkimų ginčų kategorijas, pavyzdžiui, ginčus
dėl tarptautinių pirkimų ir nesutarimus dėl supaprastintų viešųjų pirkimų, atitinkamai
pirmuosius priskiriant teismų jurisdikcijai, o pastaruosius – administracinės
institucijos, tokiu būdu sumažinant bylų srautą teismuose ir sudarant galimybę
besispecializuojantiems teisėjams išnagrinėti tokias bylas per nacionaliniame
įstatyme numatytą terminą.
PPO susitarimas dėl viešųjų pirkimų įtvirtina trijų pakopų viešųjų pirkimų ginčų
nagrinėjimo institucinę sistemą (perkančioji organizacija, administracinė institucija,
teismas), tačiau niekaip nesuponuoja galimybės viešųjų pirkimų ginčų nagrinėti
privataus pobūdžio tvarka, t.y. komerciniame arbitraže.
ES teisė numato dviejų arba trijų pakopų
viešųjų pirkimų ginčų nagrinėjimo sistemą
Pagal ES tiekėjų teisių gynimo direktyvas tiekėjo pretenziją gali nagrinėti
pati perkančioji organizacija su sąlyga, kad jos sprendimą tiekėjas turės
teisę skųsti administracinei institucijai arba (ir) teismui.
Taigi ES teisė sudaro prielaidas valstybėms narėms pasirinkti
administracinę instituciją, kuri, kaip galutinė instancija, nagrinėja ginčus dėl
viešųjų pirkimų procedūrų. Pažymėtina, kad tuo atveju, jeigu tokį viešųjų
pirkimų ginčą pagal nacionalinę teisę būtų patikėta spręsti administracinei
institucijai, ji turi atitikti reikalavimus institucijai, kuri numatyta ES Sutarties
dėl Europos Sąjungos veikimo 267 str.
Tokia institucija privalo būti įsteigta įstatymo pagrindu, jos veikla privalo būti
nuolatinė, o jurisdikcija – privaloma, jos procedūras turi būti leidžiama
ginčyti, priimami sprendimai – teisiškai privalomi ir tokia institucija privalo
būti nešališka.
Taigi ES teisė taip pat, kaip ir kiti viešųjų pirkimų universalieji standartai,
numato galimą dviejų arba trijų pakopų viešųjų pirkimų ginčų, susijusių
su šios kategorijos procedūrų vertinimu, nagrinėjimo sistemą
Ginčai dėl viešojo pirkimo procedūrų yra nearbitruotini
VPĮ 95 str. 1 d. numatyta, kad tiekėjas, kuris mano, kad perkančioji
organizacija nesilaikė šio įstatymo reikalavimų ir tuo pažeidė ar pažeis jo
teisėtus interesus, turi teisę iki pirkimo sutarties sudarymo pareikšti
pretenziją perkančiajai organizacijai dėl perkančiosios organizacijos
veiksmų ar priimtų sprendimų.
To paties straipsnio antroje dalyje nurodoma, kad jeigu išnagrinėjus
pretenziją nebuvo patenkinti tiekėjo reikalavimai ar reikalavimai buvo
patenkinti tik iš dalies, ar pretenzija nebuvo išnagrinėta VPĮ nustatyta tvarka
ir terminais, tiekėjas turi teisę kreiptis į teismą.
Sisteminė VPĮ V skyriaus nuostatų analizė aiškiai parodo, kad pagal
Lietuvoje nustatytą galiojančią viešųjų pirkimų ginčų nagrinėjimo tvarką
ginčai dėl šio pobūdžio procedūrų sprendžiami dviejų pakopų sistemos
pagrindu: kreipiantis į perkančiąją organizaciją privaloma tvarka, kaip į
ikiteisminę viešųjų pirkimų ginčus nagrinėjančią instituciją ir į bendros
kompetencijos teismą.
Viešojo pirkimo sutartis ir
lex spacialis viešųjų pirkimų teisės normos
Pagal savo esmę viešojo pirkimo sutartis yra kasdienis komercinis sandoris, civilinė
rangos, atlygintinų paslaugų teikimo arba prekių pirkimo-pardavimo sutartis, kuriai
taikomos atitinkamos CK nuostatos, jeigu VPĮ nenustato kitų ir (arba) specifinių
sąlygų ar teisinių reikalavimų (CK 6.380 str. – 6.382 str.). Tai reiškia, kad bet kokie
ginčai, kurie yra susiję ne su viešojo pirkimo procedūromis, tačiau su pačia
viešojo pirkimo sutartimi, jos nuostatų aiškinimu, taikymu, taip pat ginčai,
kylantys iš jos ir dėl minėtų teisinių aspektų, gali būti nagrinėjami arbitražu ir
komercinio arbitražo teismas turėtų kompetenciją išnagrinėti tokį ginčą iš
esmės, jeigu susitariant dėl tokios ginčo nagrinėjimo formos šalys laikytųsi
KAĮ ir (arba) 1958 m. Niujorko konvencijos reikalavimų
Pagrindinis klausimas, į kurį reikia atsakyti sprendžiant ginčus, kylančius iš viešojo
pirkimo sutarties komerciniame arbitraže (taip pat ir teisme), yra ar egzistuoja viešųjų
pirkimų teisės normų, kurios, kaip minėta anksčiau, yra laikomos lex specialis ir
kurios privalomai turi būti vertinamos bei taikomos tiek vykdant viešojo pirkimo
sutartį, tiek ir sprendžiant su tuo susijusius (arba iš tokios sutarties kylančius)
komercinius ginčus.
Atsakymas į šį klausimą yra teigiamas, kadangi tokios normos yra VPĮ 3 str. 1 d. ir
joje įtvirtinti lygiateisiškumo ir skaidrumo principai, taip pat ir VPĮ 18 str. 8 d.,
draudžianti keisti viešojo pirkimo sutartį
Ar arbitruotini ginčai dėl VP sutarties pakeitimo ?
Išplėstinė teisėjų kolegija Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų
skyriaus 2011 m. spalio mėn. 17 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-7304/2011 konstatuoja, kad tiek, kiek viešųjų pirkimų teisinių santykių šalių
santykiai išeina už viešojo pirkimo sutarties procedūrų, t. y. santykiai dėl
viešojo pirkimo sutarties vykdymo, Europos Sąjungos teisė nereguliuoja,
koks subjektas turi peržiūrėti perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų ginčus ar
revizuoti sprendimus dėl šių ginčų. Vadinasi, viešųjų pirkimų ginčų dėl
viešojo pirkimo sutarties vykdymo arbitruotinumas – nacionalinės teisės
reguliavimo dalykas.
Ieškovai laikosi pozicijos, kad VPĮ 6 straipsnyje nustatyta, jog pirkimas
baigiasi, kai sudaroma viešojo pirkimo sutartis. Jų teigimu, remiantis
nurodyta įstatymo norma, ginčai dėl viešojo pirkimo sutarties vykdymo
arbitruotini. Išplėstinė teisėjų kolegija iš dalies nesutinka su tokiu VPĮ
nuostatos aiškinimu bei pozicija, kad ginčai dėl viešojo pirkimo sutarties
vykdymo yra arbitruotini, nes tokia sutartis po jos sudarymo (pasibaigus
viešojo pirkimo procedūroms) yra įprastas komercinis sandoris.
Dėl VPĮ 7 straipsnio (ex-6 straipsnio, įtvirtintoje ginčui aktualioje VPĮ
redakcijoje). VPĮ 7 straipsnis (ex-6 straipsnis), kuriame nustatyta, kad
pirkimas pasibaigia sudarius viešojo pirkimo sutartį, Lietuvos Aukščiausiojo
Teismo praktikoje aiškintas ne lingvistiškai, o sistemiškai.
Ar arbitruotini ginčai dėl VP sutarties pakeitimo ?
Viešojo pirkimo sutarties keitimas, kaip toks (nenagrinėjant jo teisėtumo), įeina į specialiojo
įstatymo – VPĮ – teisinio reguliavimo sritį, kuriai įstatymų leidėjas nustatė ypatingus tikslus
ir priemones juos pasiekti. Jei būtų priešingai, ir VPĮ 15 straipsnio 3 dalies nuostata –
sudarant pirkimo sutartį negali būti keičiama laimėjusio tiekėjo pasiūlymo kaina ir pirkimo
dokumentuose bei pasiūlyme nustatytos pirkimo sąlygos – būtų aiškintina tik kaip reiškianti
perkančiosios organizacijos ir pirkimą laimėjusio tiekėjo veiksmų ribojimą tik viešojo
pirkimo sutarties sudarymo metu, tokia praktika sutarties šalims leistų piktnaudžiauti
keičiant viešojo pirkimo sutarties nuostatas po jos sudarymo, taip būtų pažeisti kitų
konkurso dalyvių interesai ir viešųjų pirkimų tiekėjų lygiateisiškumo ir skaidrumo principai.
Dėl šių priežasčių VPĮ įtvirtinta sutarties laisvės principo išimtis.
Ginčas dėl viešojo pirkimo sutarties pakeitimo kvalifikuotinas ginču dėl viešojo pirkimo
procedūrų, kurioms VPĮ nustato privalomąją teismo jurisdikciją.
Arbitražinio teismo įgaliojimai tiek pagal nacionalinę teisę, tiek pagal Europos Sąjungos
teisę neprilygsta teismo įgaliojimams, arbitražinio teismo veikla nukreipta tik į teisinių
santykių šalių nesutarimų sprendimą, todėl ginčų dėl viešojo pirkimo sutarties keitimo
arbitruotinumas galėtų lemti tai, kad bus nevisiškai pasiekti įstatymo leidėjo VPĮ įtvirtinti
tikslai, visuomenės suinteresuotumas šiais santykiais būtų pernelyg apribotas (pvz., dėl
arbitražinio teismo sprendimo konfidencialumo), o tiekėjų teisių apsauga būtų
neveiksminga de minimis dėl negalimumo prejudicinio sprendimo kreiptis į Teisingumo
Teismą.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas daro išvadą, kad šalių ginčas dėl viešojo pirkimo
sutarties kainos keitimo – nearbitruotinas ginčas, tokio pobūdžio nesutarimai
spręstini tik teisme.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2011 m. spalio mėn. 17 d. nutartis civilinėje byloje
Nr. 3K-7-304/2011
Sutarties keitimo galimybės pagal ETT
Teisės doktrinoje pastebima, kad nors ir kyla klausimų, kaip turėtų būti
taikomas minėtas Pressetext testas, turint mintyje jo būtinąją esminio
sutarties pakeitimo sąlygą, visgi turėtų būti laikomasi nuostatos, kad jeigu
sutarties pakeitimai nebūtų lėmę papildomų tiekėjų dalyvavimo pirkime arba
jų ketinimo pateikti kitokį pasiūlymą perkančiajai organizacijai, tuomet tokie
viešojo pirkimo sutarties pakeitimai neturėtų būti laikomi esminiais
Plačiau neanalizuojant viešojo pirkimo sutarties keitimo problematikos, šioje
vietoje svarbu paminėti, kad SUCCHI (Teisingumo Teismo Sprendimas
Komisija prieš CAS Succhi di Frutta) precedentu ETT uždraudė
perkančiosioms organizacijoms keisti viešojo pirkimo sutarties nuostatas po
to, kai tokia sutartis buvo sudaryta viešųjų pirkimų procedūrų pagrindu ir
jeigu galimybės keisti sutartį ir arba alternatyviai vykdyti joje numatytas
prievoles nebuvo ex ante reglamentuotos pirkimo dokumentuose ir
sąlygose.
Sutarties keitimo galimybės
Siekiant užtikrinti procedūrų skaidrumą ir vienodą požiūrį į konkurso dalyvius
(lygiateisiškumą), viešojo pirkimo sutarties nuostatų pakeitimai yra naujos
sutarties sudarymas Europos Sąjungos viešųjų pirkimų nuostatų prasme, jei
nustatomos iš esmės skirtingos sąlygos nei pradinėje sutartyje ir taip parodoma
šalių valia sudaryti naują susitarimą dėl esminių tokios sutarties sąlygų
(Teisingumo Teismo 2000 m. spalio 5 d. Sprendimas Komisija prieš Prancūziją,
C-337/98, Rink. 2000, p. I-8377).
Galiojančios viešojo pirkimo sutarties pakeitimas gali būti laikomas
esminiu, jei a) nustatomos sąlygos, kurios, jei būtų nurodytos pradinės sutarties
sudarymo procedūros metu, būtų suteikusios galimybę dalyvauti kitiems, nei
dalyvavo, konkurso dalyviams arba konkurso nugalėtoju pripažinti kito, nei
pasirinktasis, asmens pasiūlymą;
b) labai išplečiama pirkimo apimtis, įtraukiant anksčiau nenumatytą pirkimo
objektą;
c) ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeičia asmens, su kuriuo sudaryta
sutartis, naudai taip, kaip nebuvo nustatyta pirminės sutarties sąlygose;
d) pakeičiamas viešojo pirkimo sutarties kontrahentas (ar jo subrangovas, jei jo
nurodymas pasiūlyme lėmė šio pasiūlymo pripažinimą laimėjusiu), su kuriuo iš
pradžių sudaryta viešojo pirkimo sutartis (Teisingumo Teismo 2008 m. birželio 19
d. Sprendimas pressetext Nachrichtenagentur,C-454/06, Rink. 2008, p. I-4401;
2010 m. balandžio 13 d. Sprendimas Wall, C-91/08. Rink. 2010, p. I-2815).
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus 2011 m. spalio mėn. 17 d.
nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-7-304/2011
Viešųjų pirkimų teisės normų imperatyvumas
Arbitražo (arba valstybės) teismas nagrinėdamas ginčą, kylantį iš viešojo pirkimo
sutarties, pirmiausia privalo ex officio įvertinti, ar ieškinio dalyku nesiekiama
pakeisti viešojo pirkimo sutarties, kas prieštarautų minėtoms imperatyviosioms
nacionalinės ir ES viešųjų pirkimų teisės normoms. Tai reiškia, kad praktikoje gali
pasitaikyti situacijų, kai pats ginčas savaime bus arbitruotinas, tačiau arbitražo
teismas neturės jokio kito pasirinkimo kaip tik ieškinį atmesti dėl to, kad juo bus
siekiama įpareigoti perkančiąją organizaciją keisti tiekėjo (viešojo pirkimo sutarties
šalies) ekonominį balansą pastarojo naudai.
Pavyzdžiui, tokią situaciją galėtų iliustruoti pavyzdys, kai rangovas reiškia
reikalavimą perkančiajai organizacijai, prašydamas arbitražo teismą įpareigoti
pastarąją sumokėti rangovui papildomą darbų atlikimo kainos dalį, remdamasis
CK 6.685 str. Nors, remiantis šio CK straipsnio normomis, rangovas bendrai turi
teisę reikalauti padidinti rangos sutarties kainą jo naudai, viešojo darbų pirkimo
sutarties atveju arbitražo (valstybės) teismas, išnagrinėjęs tokią bylą, tokį
reikalavimą privalėtų atmesti, kadangi kaina yra esminė viešojo pirkimo sutarties
sąlyga ir ją pakeitus tiekėjo naudai po to, kai tokia sutartis buvo sudaryta su
tiekėju, nenumatant tokios galimybės iš anksto, būtų pažeisti lygiateisiškumo ir
skaidrumo principai (VPĮ 3 str.). Be to, keitimas draudžiamas, išskyrus itin retus
atvejus (VPĮ 18 str. 8 d.)
Arbitruotinumas viešuosiuose pirkimuose
Viešųjų pirkimų ginčų terminologija gali būti suprantama stricto sensu ir
largo sensu. Siaurąja prasme (stricto sensu) viešųjų pirkimų ginčai reiškia
šalių nesutarimus, kylančius dėl viešojo pirkimo procedūrų.
Tuo tarpu plačiąja prasme (largo sensu) viešųjų pirkimų ginčai reiškia šalių
nesutarimus, susijusius ir kylančius iš viešojo pirkimo sutarties, bet ne
procedūrų. Atliktos analizės pagrindu galima teigti, kad tokie ginčai yra
arbitruotini.
Taigi galima teigti, kad net ir tais atvejais, kai viešojo pirkimo ginčas,
vartojant šį terminą plačiąja prasme, yra arbitruotinas, savaime nereiškia,
kad bylą nagrinėjantis arbitražo teismas bus laisvas priimti sprendimą arba
tenkinti ieškinį, kadangi pirmiausia turi būti privalomai vertinama, ar ieškinio
reikalavimai nesuponuoja viešojo pirkimo sutarties keitimo, kas yra
draudžiama, išskyrus kai kuriuos itin retus atvejus (VPĮ 18 str. 8 d.).
Ačiū už dėmesį!
Karolis Smaliukas
Advokatų profesinė bendrija
MAQS Law Firm
Jogailos g. 4, A korpusas, LT-01116 Vilnius
Tel. (8~5) 2120033
Faks. (8~5) 2121033
El. Paštas [email protected]