Transcript Accordi di gruppo per derogare alla responsabilità solidale nelle
Gabriele Gamberini GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE NELLE ESTERNALIZZAZIONI S OMMARIO : 1. La protezione dei lavoratori nelle filiere contrattuali. – 2. I principi di Tort Law come base concettuale per determinare un modello di attribuzione della responsabilità nei rapporti tra imprese all’interno di una filiera contrattuale. – 3. L’applicazione dei test della Tort Law dai rapporti tra individui ai rapporti tra imprese. – 4. La opportunità di adottare modelli di self-regulation per la determinazione della responsabilità solidale tra le imprese: il caso italiano. – 5. Gli accordi sindacali di gruppo come strumento per tutelare i lavoratori impiegati nelle esternalizzazioni ed attribuire correttamente la responsabilità solidale tra le imprese. 1.
La protezione dei lavoratori nelle filiere contrattuali.
Il tema della protezione dei lavoratori impiegati nell’ambito dei processi di esternalizzazione e la determinazione dei profili di responsabilità applicabili alle imprese facenti parte delle filiere contrattuali è ormai dibattuto da diversi anni ( 1 ). Alcuni paesi –––––––––– (1) Nella letteratura italiana si veda
ex multis
A. Perulli,
Esternalizzazione del processo produttivo e nuove forme di lavoro
,
DL
, 2000, p. 303; Id.,
Tecniche di tutela nei fenomeni di esternalizzazione
,
ADL
, 2003, p. 473 e, più
recentemente, M.T. Carinci,
Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro: somministrazione e distacco, appalto e subappalto, trasferimento d’azienda e di ramo: diritto del lavoro e nuove forme di organizzazione dell'impresa,
Giappichelli, 2013 ed, in ambito internazionale, A. Bronstein,
International and comparative labour law: current
2 GABRIELE GAMBERINI europei hanno adottato apposite normative ( 2 ) ed anche a livello comunitario si sono succeduti vari atti non cogenti ( 3 ) volti a manifestare la opportunità di definire uno strumento giuridico che potesse garantire, anche tramite meccanismi di responsabilità solidale, la effettiva protezione di detti lavoratori. In ambito comunitario, oltre a tali manifestazioni di intenti, il 15 maggio 2014 è stata approvata la c.d. “Direttiva
enforcement
” ( 4 ) della Direttiva 96/71/CE, in cui, tra l’altro, è affrontato – per la prima volta in maniera cogente – anche il tema della protezione dei lavoratori impiegati nelle filiere contrattuali. Tale provvedimento ribadisce la esigenza di adottare, a livello nazionale, misure idonee ad una effettiva protezione dei lavoratori che siano prodromiche alla costruzione di una disciplina applicabile a livello comunitario. Nella Direttiva si suggerisce che dette misure vengano incentrate su un meccanismo di responsabilità che leghi, alternativamente o cumulativamente, il committente principale ed il formale datore di lavoro, eventualmente derogabile tramite un sistema c.d. di
due diligence
.
Quanto stabilito dalla Direttiva
enforcement
può essere considerato come un passaggio cruciale – anche alla luce delle diverse posizioni degli Stati membri in materia – che muove nella direzione di quanto già previsto dalla Risoluzione del Parlamento europeo del 26 marzo 2009. Tuttavia non si è ancora giunti alla adozione di uno strumento che stabilisca un meccanismo di tutela
challenges
, Palgrave Macmillan, 2009, p. 60. (2) Per una ricognizione dei modelli vigenti nei Paesi dell’Unione europea si veda M. Houwerzijl, S. Peters,
Liability in subcontracting processes in the European construction sector
, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2008.
(3) Per un approfondimento sulle fonti comunitarie che hanno affrontato tale tematica si veda M.R. Amon
, Liability regulations in european subcontracting: will joint liability be the 21st century european approach?, JIBL
, 2010, 9, p. 231. (4) Procedura n. 2012/0061(COD), in corso di pubblicazione in GUUE.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE operante a livello europeo, per cui è ancora necessaria una forte armonizzazione tra i sistemi nazionali. Nonostante, a fronte delle differenze esistenti tra gli Stati membri, appaia complesso ipotizzare una soluzione c.d. “
one fits all
”, si potrebbe ipotizzare, in via sperimentale, un modello che nasca dalla contrattazione collettiva e che tuteli efficacemente i lavoratori senza gravare le imprese di eccessivi oneri burocratici. 2.
I principi di Tort Law come base concettuale per determinare un modello di attribuzione della responsabilità nei rapporti tra imprese all’interno di una filiera contrattuale.
La individuazione di un modello idoneo ad assicurare la protezione dei diritti dei lavoratori impiegati nelle filiere contrattuali, in cui formalmente i lavoratori fanno capo ad un singolo datore di lavoro, ma sostanzialmente sono soggetti alle azioni od omissioni di altri imprenditori della filiera, richiede di individuare una regola per cui le varie imprese dovrebbero essere ritenute responsabili ( 5 ). Una delle soluzioni possibili potrebbe essere il ricorso ai principi della
Tort Law
anglosassone che, sebbene non faccia riferimento ai rapporti tra imprese, basa il sistema di responsabilità sulla colpa del danneggiante. Il principio generale è quello della responsabilità personale per cui chiunque causi un danno deve risarcire direttamente il danneggiato. Tale principio presenta le caratteristiche della equità e della deterrenza dall’assumere condotte che possano pregiudicare terzi, tuttavia ne esistono anche –––––––––– (5) Sull’analisi dei profili inerenti i rapporti di lavoro con più di un datore di lavoro si veda,
ex multis
, V. Speziale,
Il datore di lavoro nell’impresa integrata
,
DLRI
, 2010, 125, p. 1. 3
4 GABRIELE GAMBERINI alcune eccezioni come la responsabilità oggettiva, c.d. “
strict liability
”, per cui un soggetto è chiamato a rispondere per i danni effettuati da un altro soggetto a prescindere dalla colpa del danneggiante ( 6 ) o la responsabilità solidale, c.d. “
vicarious liability
”, che vede un soggetto rispondere per un azione od omissione colposa di un altro soggetto. La
vicarious liability
è tipica del caso del datore di lavoro che risponde per i danni commessi dal lavoratore durante l’attività lavorativa, ed è stata ammessa dalle Corti inglesi a partire dalla fine del 1600 ( 7 ) sul presupposto che, in tal caso, il danneggiante non deve essere inteso quale entità singola, ma come figura complessa, poiché si tratta del datore di lavoro che agisce attraverso il lavoratore ( 8 ). Vi sono poi anche ragioni di opportunità che ne hanno favorito il diffondersi, una di queste è la c.d. “
deep pockets practice
” ( 9 ) per cui è presumibile che in determinate situazioni – quale quella del rapporto datore di lavoro / lavoratore – il danneggiante abbia meno probabilità di risultare solvente rispetto al soggetto obbligato in solido. Nel caso
Ira S. Bushey & Sons, Inc. v. United States
( 10 ) veniva inoltre affermato che la
vicarious liability
trovasse la propria giustificazione nella opinione, profondamente radicata, che una impresa non può essere esonerata dalla responsabilità riguardo –––––––––– (6) Cfr. G.T. Schwartz,
The Hidden and Fundamental Issue of Employer Vicarious Liability
,
S. Cal. L. Rev.
, 1996, 69, 5, p. 1739. (7) Cfr.
Boson
v.
Sandford
, 87 Eng. Rep. 212 (1689);
Hern
v.
Nichols
, 91 Eng. Rep. 256 (1709);
Lane
v.
Cotton
, 88 Eng. Rep. 853 (1701);
Jones
v.
Hart
, 91 Eng. Rep. 382 (1698);
Turberville
v.
Stampe
, 91 Eng. Rep. 1072 (1697). (8) 1995, p. 186.
(9) E.J. Weinrib,
The Idea of Private Law
, Harvard University Press, Cfr. T. Baty,
Vicarious Liability: A Short History of the Liability of Employers
, Clarendon Press, 1916, p. 154.
(10)
Ira S. Bushey & Sons, Inc.
v.
United States
, 398 F.2d 167 (2d Cir. 1968).
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE agli incidenti che sono intrinseci alla natura della attività che svolge. Nell’ambito delle relazioni di lavoro la
vicarius liability
si fonda sul concetto del “
respondeat superior
” o “
let the master answer
”, così che il datore di lavoro, c.d.
master
, è responsabile per le azioni od omissioni colpose compiute dai lavoratori, c.d.
servants
. Nel 1800 le Corti inglesi attribuivano il ruolo di
master
a chiunque pagasse per il lavoro finale, senza curarsi se il medesimo potesse effettivamente controllare l’attività del
servant
. Tale impostazione pareva tuttavia iniqua e pertanto progressivamente si specificò che la categoria dei
servants
dovesse comprendere solo i lavoratori subordinati, c.d.
employees
, sulla cui attività il datore poteva effettuare un controllo, escludendo quindi i lavoratori autonomi, c.d.
indipendent contractors
, sul cui lavoro invece il datore non poteva influire essendo limitato ad una verifica sul risultato finale. Essendo la
vicarius liability
basata sulla colpa del lavoratore, pareva opportuno obbligare in solido il datore sul presupposto della
culpa in vigilando
che invece non sarebbe potuta intravedersi nel caso del lavoratore autonomo. Ove, al contrario, si fosse ritenuto che il datore fosse obbligato anche nei confronti del lavoratore autonomo, si sarebbe configurata una forma di responsabilità per
culpa in eligendo
od, addirittura, una forma di responsabilità oggettiva che i giudici hanno ritenuto non condividere basandosi sul principio della responsabilità diretta per le obbligazioni intraprese da soggetti autonomi ed indipendenti. Le Corti si sono quindi spesso trovate a stabilire la natura del rapporto tra la parte che svolge un’attività e la parte che ne beneficia, dovendo scegliere, ai fini della determinazione della responsabilità in caso di un danno, se classificare la prima come
employee
o come rapporto
master and indipendent contractor servant
. Nella visione del vale il concetto del
respondeat superior
con la conseguenza che se il
master
esercita un controllo 5
6 GABRIELE GAMBERINI sulla attività di un’altra persona, allora quest’altra persona dovrà essere considerata come
servant
. Posto tuttavia che il livello di tale controllo può essere di vario grado ed intensità i giudici hanno sviluppato alcuni test per verificare la natura del rapporto che si trovavano ad esaminare. Già dalla metà del diciannovesimo secolo nelle Corti inglesi veniva utilizzato il c.d. “
right-to-control test
” ( 11 ), che analizza il diritto di controllo di chi ha commissionato il lavoro sulla attività di chi svolge la prestazione. Il
master
è responsabile delle azioni od omissioni colpose del
servant
solo se ha il diritto di controllarne l’attività, altrimenti non sussiste alcuna responsabilità. In questo caso la
vicarious liability
viene utilizzata come strumento di deterrenza che spinge il datore di lavoro a selezionare con maggiore attenzione i propri lavoratori ed a controllarne le attività in maniera più efficace ( 12 ). I giudici non considerano quindi il
nomen iuris
scelto dalle parti, ma appurano come si realizza la relazione nel proprio concreto svolgimento, con la conseguenza che un datore di lavoro non è esonerato dalla responsabilità ove, sebbene sussista un contratto con un lavoratore autonomo, vada poi ad effettuare sul medesimo un controllo simile a quello che esercita sui propri lavoratori subordinati ( 13 ). Si è poi diffuso anche il c.d. “
organisation test
” che verifica se il lavoratore è inserito nella impresa; sostanzialmente si controlla la presenza di una qualifica, della erogazione della retribuzione secondo una tabella predeterminata e dell’obbligo di conformarsi ad un codice disciplinare. Vi è poi un terzo test che valuta la distribuzione dei rischi tra le parti ritenendo siano elementi –––––––––– (11) (13) Cfr.
Sadler
v.
Henlock
, 4 El. & Bl. 570, 119 Eng. Rep. 209 (1855).
(12) Cfr. G.T. Schwartz,
Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really Deter?
,
UCLA L. Rev.
, 1994, 42, p. 428. Cfr.
McKee
v.
Brimmer
, 39 F.3d 94, 98 (5th Cir. 1994).
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE sintomatici di un rapporto di lavoro autonomo la circostanza che le entrate del lavoratore dipendano dalla propria produttività e dalle proprie capacità o dal rendimento del capitale investito in una impresa ( 14 ). Evidentemente uno dei problemi di tale impostazione è la difficoltà di prevedere se il giudice adito vorrà classificare un dato lavoratore come
employee
o come
indipendent contractor
con la conseguenza che, in alcuni casi, le imprese non potranno sapere in anticipo se verranno giudicate responsabili o meno. A distanza di più di trecento anni dalla propria nascita tuttavia il
control test
, sebbene con alcune opportune modifiche, pare ancora attuale poiché attraverso tale metodo è possibile oltrepassare il
nomen iuris
attribuito dalle parti ad un contratto per stabilirne la reale natura. 3.
L’applicazione dei test della Tort Law dai rapporti tra individui ai rapporti tra imprese.
L’attuale congiuntura economica ha favorito il proliferare di realtà formalmente indipendenti, ma, di fatto, subordinate ad una impresa committente, non solo riguardo ad i lavoratori autonomi, ma anche relativamente a piccole imprese fornitrici. In tal senso pare che il sistema utilizzato nella
Tort Law
per comprendere i profili di responsabilità tra le persone fisiche riguardo ad un danno potrebbe essere ripreso ed utilizzato anche nei rapporti tra le imprese nell’ambito delle responsabilità per i pregiudizi arrecati ai lavoratori. –––––––––– (14) I test adottati dalla giurisprudenza sono stati tuttavia criticati in dottrina, si veda ad esempio H. Collins,
Independent Contractors and the Challenge of Vertical Disintegration to Employment Protection Laws
,
OJLS
, 1990, 10, p. 353. 7
8 GABRIELE GAMBERINI È infatti sempre più frequente il caso in cui una impresa committente esternalizzi le attività del proprio ciclo produttivo a imprese fornitrici che, sebbene formalmente autonome, siano, nella prassi, economicamente dipendenti dalla impresa committente. Quest’ultima potrebbe così avvalersi dei processi di esternalizzazione al fine principale di scaricare costi e responsabilità nei confronti dei lavoratori su imprese che, pur apparentemente genuine, tuttavia sono strettamente dipendenti dai propri comportamenti. Pertanto i test illustrati sopra potrebbero essere utili anche per comprendere se due o più imprese sono economicamente dipendenti ed attribuire correttamente le responsabilità per un danno ad un lavoratore operante all’interno di una filiera contrattuale. In tal maniera la impresa committente potrebbe essere co-obbligata nei confronti del lavoratore della impresa facente parte della filiera contrattuale se il pregiudizio subito da questo è determinato da una condotta riferibile anche alla impresa committente stessa. Con tale metodo non sarebbe rilevante il tipo di accordo commerciale con cui il committente e la impresa fornitrice si sono legati, essendo determinante solo il potere che una impresa può concretamente esercitare sull’altra. Riformulando l’affermazione dei giudici inglesi del 1700 si potrebbe dire che, in questo caso, chi effettua un danno nei confronti del lavoratore di una impresa fornitrice potrebbe non essere la impresa fornitrice stessa, che di per sé ha scarso potere decisorio e margine operativo, ma la impresa committente che agisce attraverso la impresa fornitrice. Tuttavia tale impostazione continuerebbe a richiedere sempre l’intervento del giudice
ex post
rispetto al danno subito dal lavoratore e quindi non consentirebbe alle imprese della filiera di prevedere i costi a cui potrebbero essere esposte. Pertanto in questo caso potrebbe essere presa in considerazione una impostazione di
self
-
regulation
.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE Posto che il legislatore difficilmente potrebbe determinare un sistema idoneo a prevedere le tutele dei lavoratori in tutti i processi di sub-contrattazione ed individuare un soggetto generalmente obbligato a garantirne il rispetto, potrebbe rivelarsi interessante una impostazione di c.d. “
performance standard legislation
” volta ad stabilire
ex lege
degli standard di tutela minimi da garantire e lasciare poi le parti libere di realizzarli attraverso una propria autoregolazione che operi all’interno della filiera contrattuale. 4.
La opportunità di adottare modelli di self-regulation per la determinazione della responsabilità solidale tra le imprese: il caso italiano.
Un esempio di apertura verso una forma
self
-
regulation
nelle esternalizzazioni potrebbe essere intravisto proprio nell’ordinamento italiano, che ha stabilito una disciplina generale sulla responsabilità solidale delle imprese che operano nelle filiere contrattuali ( 15 ) e due distinte modalità di deroga. Le parti sociali possono infatti derogare alla disciplina della responsabilità sia tramite le specifiche intese ( 16 ) realizzate dalla contrattazione di 9 –––––––––– (15) L’ordinamento italiano fa espresso riferimento alla responsabilità solidale delle imprese obbligate tra loro sulla base di un contratto di appalto o di subappalto (per una approfondimento riguardante la normativa vigente si veda M. Lozito,
Tutele e sottotutele del lavoro negli appalti privati
la causa cfr., tra i più recenti, I. Alvino, , Cacucci, 2013) tuttavia in giurisprudenza ed in dottrina non mancano interpretazioni volte ad estendere tale principio ad altre fattispecie contrattuali, anche atipiche, che ne condividano in concreto
L’appalto e i suoi confini
, in
Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori
, a cura di M. Aimo, D. Izzi, Utet, 2014, p. 3. (16) Che devono essere «finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività».
10 GABRIELE GAMBERINI prossimità ( 17 ), di cui all’art. 8 del d.l. n. 138/2011 (convertito dalla l. n. 148/2011) ( 18 ), sia, per quanto riguarda i trattamenti retributivi ( 19 ), ove, ai sensi dell’art. 29, co. 2, del d.lgs. n. 276/2003, i «contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore» dispongano diversamente rispetto alla norma generale individuando «metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti» ( 20 ). L’approccio utilizzato dal legislatore italiano pare interessante poiché coglie le opportunità derivanti da un coinvolgimento attivo delle parti che concretamente operano nella filiera contrattuale, tuttavia non si sta rivelando efficace poiché gli spazi di deroga non risultano, ad ora, propriamente sfruttati. –––––––––– (17) Più precisamente si parla di «contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compreso l’accordo interconfederale del 28 giugno 2011». (18) Per un cui approfondimento si veda,
ex multis
, A. Perulli,
La contrattazione collettiva “di prossimità”: teoria, comparazione e prassi
,
RIDL
, 2013, 4, 1, p. 919. (19) L’art. 9, co. 1, del d.l. n. 76/2013 (convertito dalla l. n. 99/2013) è intervenuto sulla materia fornendo una interpretazione autentica dell’art. 29, co. 2, del d.lgs. n. 276/2003, in base alla quale la contrattazione collettiva nazionale può derogare soltanto alla obbligazione solidale riguardante i trattamenti retributivi, non potendo influire sulla solidarietà che la legge impone rispetto ai contributi previdenziali ed assicurativi. Tra le più recenti ricostruzioni della disciplina degli appalti si veda D. Izzi,
Appalti e responsabilità solidale
, in
Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori
(20) Si precisa che tale facoltà derogatoria è ora attuabile in virtù delle modifiche all’art. 29, co. 2, del d.lgs. n. 276/2003 stabilite nell’art. 4, co. 31, della l. n. 92/2012. Per un commento a tale disciplina si veda P. Chieco, cit., p. 51.
Appalti e solidarietà nei recenti sviluppi di una legislazione in continuo cambiamento
Gamberini, D. Venturi,
responsabilità solidale negli appalti
,
DRI
,
DRI
, 2012, 4, p. 997. Per un approfondimento sulle modalità di deroga sia invece consentito rinviare a G.
La facoltà derogatoria della contrattazione collettiva nella
, 2014, 1, p. 182. Sulla stessa tematica cfr. anche M.M. Mutarelli,
La solidarietà negli appalti per i crediti dei lavoratori
, in
Il nuovo mercato del lavoro
, a cura di M. Cinelli, G. Ferraro, O. Mazzotta, Giappichelli, 2013, p. 726.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE L’unico esempio di disciplina alternativa attualmente rinvenibile tra i contratti collettivi nazionali è quello previsto nel “Protocollo sulla qualificazione delle imprese” siglato il 19 giugno 2013 tra Assosistema, Femca Cisl, Filctem Cgil e UIltec Uil, in occasione del rinnovo del ccnl della sanificazione del tessile e dello strumentario chirurgico. Sebbene il testo del protocollo non sia stato ancora pubblicato, da un comunicato stampa di Assosistema del 03 luglio 2013 si legge che le parti intendono creare «un sistema di verifica della regolarità complessiva degli appalti e un attestato di qualità per quelle imprese che operano sul mercato nel rispetto di specifiche norme e attraverso determinati requisiti». Oltre a questo, diversi accordi collettivi successivi al 18 luglio 2012 ( 21 ) hanno fatto, in maniera più o meno esplicita, riferimento a metodi per selezionare le imprese appaltatrici o subappaltatrici – ad esempio prevedendo una verifica della capacità economico finanziaria ( 22 ) o della regolarità contributiva anche tramite certificazioni Inps ed Inail ( 23 ) – ma nessuno di questi vi ha ricollegato la possibilità di derogare rispetto alla disciplina della responsabilità solidale. Si segnala inoltre che alcuni accordi collettivi hanno rimandato il tema della regolazione degli appalti ad approfondimenti di commissioni costituite
ad hoc
( 24 ). In ambito aziendale risulta invece sia stata raggiunta una sola intesa volta alla deroga al regime della solidarietà negli appalti con il contratto collettivo aziendale per lo stabilimento ILVA S.p.A. di Paderno Dugnano, che peraltro riguarda l’autoesonero, da parte –––––––––– (21) Data di entrata in vigore dell’art. 4, co. 31, della l. n. 92/2012. (22) Attività Ferroviarie sottoscritto il 20 luglio 2012. (23) Vd. l’art. 16
bis
, co. 2, del ccnl della Mobilità/Area contrattuale Vd. l’art. 9 del Contratto di settore del Trasporto Aereo sottoscritto il 02 agosto 2013. (24) Vd. l’art. 97 dell’accordo per il rinnovo del ccnl per i dipendenti da aziende del settore turismo, sottoscritto il 18 gennaio 2014. 11
12 –––––––––– GABRIELE GAMBERINI della impresa committente, dalla responsabilità solidale fiscale, prevista dal d.l. n. 223/2006, convertito dalla l. n. 248/2006. 5.
Gli accordi sindacali di gruppo come strumento per tutelare i lavoratori impiegati nelle esternalizzazioni ed attribuire correttamente la responsabilità solidale tra le imprese.
A fronte del sostanziale fallimento del meccanismo della responsabilità solidale così come attualmente operante all’interno delle filiere contrattuali, che rischia sempre più di costituire una forma di responsabilità oggettiva e che, di fatto, ostacola le imprese nello svolgimento delle proprie attività, si propone,
de jure condendo
, di sostituire la regola generale che impone la responsabilità solidale tra le imprese della filiera con un sistema che, valorizzando la indipendenza che dette imprese dovrebbero avere, sia basato sulla responsabilità diretta. Nel modello proposto ogni impresa operante nella filiera dovrebbe quindi garantire direttamente il rispetto di alcuni standard minimi nei confronti dei propri lavoratori. Per far fronte ad eventuali inadempimenti della impresa direttamente responsabile si potrebbe poi strutturare un meccanismo volto a determinare eventuali corresponsabilità tra imprese non sulla base di una responsabilità solidale a cascata tra i soggetti della filiera, che rischia di prescindere da ogni forma di “colpa”, ma secondo il c.d. principio del
duty of care
( 25 ). In tal (25) Tale principio, tipico delle normative anglosassoni in materie di salute e sicurezza, implica una attività di controllo da parte di tutti coloro che attraverso la propria condotta possono influire sulle condizioni in cui viene svolta una determinata attività lavorativa ed imputa la responsabilità a chi, pur avendone le possibilità, non si è attivato per evitare il danno. Cfr. A. Brooks,
Rethinking Occupational Health and Safety Legislation
,
JIR,
1988, 30, p. 347.
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE modo le imprese della filiera dovrebbero agire in maniera tale da non creare pregiudizi alle altre o ai lavoratori delle altre e la corresponsabilità scatterebbe solo ove il pregiudizio arrecato ad un dato lavoratore non dipenda solo dal proprio formale datore di lavoro, ma anche dal comportamento di una o più imprese poste ai livelli più alti della filiera. In tal maniera la responsabilità solidale non interesserebbe tutte le imprese poste ai livelli più alti della filiera, ma solo quelle che hanno avuto un ruolo nella arrecazione del pregiudizio. Per determinare i livelli di responsabilità tra imprese ci si potrebbe ispirare al meccanismo dei test della
Tort Law
e creare un sistema di indici presuntivi di dipendenza economica, lasciando tuttavia le parti libere di provare il contrario, così che vi sia attribuzione di responsabilità a seconda del livello di influenza economica che una data impresa è in grado di esercitare nella filiera e la responsabilità sia motivata da una “colpa” piuttosto che dalla mera circostanza di essere in una posizione superiore nella filiera contrattuale, circostanza che rischia di avverarsi con gli attuali meccanismi di responsabilità solidale. Tale sistema potrebbe essere creato, in via sperimentale, tramite accordi sindacali di gruppo che si sviluppano all’interno di una filiera contrattuale, eventualmente estesa anche oltre i confini nazionali ( 26 ). In concreto si tratterebbe di stipulare, tra le imprese facenti parte la filiera contrattuale e le relative rappresentanze sindacali aziendali, un accordo sindacale di gruppo volto a definire un sistema di controllo e di verifica della regolarità complessiva dei contratti di
outsourcing
idoneo a garantire la tutela dei lavoratori ivi impiegati. –––––––––– (26) Sul punto di veda L. Ratti,
Limiti sovranazionali all’efficacia derogatoria della contrattazione collettiva di prossimità
,
LD
, 2014, 1, p. 123. 13
14 GABRIELE GAMBERINI Più precisamente, si propone la creazione di un modello che consenta alle imprese di operare nella filiera solo se rispettano una serie di standard minimi. Tali standard (es. corretto adempimento degli oneri retributivi, contributivi ed assicurativi; rispetto delle normative in materia di salute e sicurezza etc.) potrebbero essere verificati contestualmente all’inizio della attività e periodicamente nel corso dello svolgimento della medesima da parte della impresa posta al livello immediatamente superiore della filiera. In caso di inadempimento dovrebbe quindi verificarsi se la impresa inadempiente sia in condizioni di dipendenza economica, facendo così scattare la corresponsabilità con la impresa o con le imprese che tenevano le redini di tale collegamento, ovvero se la impresa inadempiente agisca in condizioni di autonomia, così che la medesima possa essere imputata come unica responsabile dell’inadempimento. Le parti sociali in questo caso sarebbero chiamate a identificare alcuni indici per comprendere se un dato rapporto tra le imprese del gruppo avviene in condizioni di dipendenza economica o meno ed a strutturarli come un test da effettuare periodicamente, così da avere contezza dei regimi di responsabilità vigenti in caso di inadempimenti. Tale circostanza consentirebbe ai lavoratori, agli Istituti previdenziali confronti dei autonoma. ed alle Agenzie fiscali di individuare immediatamente le imprese su cui far valere le proprie eventuali pretese creditorie e di sgravare le imprese committenti da oneri nei
partner
commerciali che operano in maniera Un tale meccanismo di
self
-
regulation
potrebbe inoltre essere accompagnato da uno strumento di
enforcement
che garantisca
ex ante
un controllo qualificato della legittimità dei contratti commerciali stipulati, della idoneità dei sistemi di controllo individuati per raggiungere gli obiettivi richiesti dal legislatore e
GLI ACCORDI DI GRUPPO PER DEROGARE ALLA RESPONSABILITÀ SOLIDALE della congruità dei test volti a verificare la esistenza della dipendenza economica. Tale attività potrebbe essere svolta dalle commissioni di certificazione ( 27 ) costituite ai sensi del Titolo VIII, Capo I, del d.lgs. n. 276/2003, le quali potrebbero sia supportare le parti sociali nella creazione di tale modello, sia attestare la idoneità di quanto fatto autonomamente a garantire un adeguato livello di tutela ai lavoratori della filiera. La certificazione in questo senso opererebbe come meccanismo di
enforcement
( 28 ) con riferimento alla
legislation
.
performance standard
Tale impostazione lascerebbe la responsabilità solidale così come attualmente strutturata solo come ipotesi residuale operante nei casi in cui le imprese non abbiano provveduto a dotarsi di un sistema di controllo interno. Seppure si tratti di una ipotesi, allo stato, meramente teorica, tale modello potrebbe costituire un esempio di collaborazione virtuosa tra le parti sociali idoneo ad accrescere il livello di certezza riguardo ai profili di responsabilità tra le imprese della filiera ed il livello di tutela dei lavoratori ivi impiegati. 15 –––––––––– (27) Per un approfondimento si veda,
ex multis
, L. Nogler,
La certificazione dei contratti di lavoro
,
DLRI
, 2004, 102, p. 203 ed, alla luce delle novità introdotte dalla l. n. 183/2010, L. Zoppoli,
Certificazione dei contratti di lavoro e arbitrato: le liaisons dangereuses,
W.P. C.S.D.L.E. «M. D’Antona» sez. italiana, 102/2010 e, ancor più recentemente, V. Brino,
La certificazione nel diritto del lavoro tra istanze di politica del diritto e analisi esegetica del dato normativo
, in
Il nuovo diritto del lavoro, Mercato, rapporto, contenzioso del lavoro
a cura di A. Perulli, L. Fiorillo, Giappichelli, vol. 2, p. 289. (28) Sulla funzione regolatoria dell’istituto della certificazione dei contratti in termini di
enforced self
-
regulation
si rinvia a C. Bizzarro, F. Pasquini, M. Tiraboschi, D. Venturi,
The Certification of Employment Contracts: A legal Instrument for Labour Market Regulation in Italy
,
IJCLLIR
, 2010, 26, 1, p. 103.