L’AFFIDAMENTO ESCLUSIVO TRA NORMATIVA, PRASSI E CASISTICA

Laura Galli Avvocato del Foro di Milano Presidente AMI Associazione Avvocati Matrimonialisti Italiani Sezione Distrettuale di Milano

Le ragioni di una riforma

 Dalla legge 54/2006 al Dlgs.154/2013: il principio della bigenitorialità e il passaggio dall’affidamento esclusivo alla regola dell’affidamento condiviso; Il principio della responsabilità genitoriale; - abrogazione artt. 155 bis, ter e quater c.c.; modifica artt.316 e 317 c.c.

- Introduzione artt.337 bis, ter e quater c.c.

Il dato normativo

 L’interesse del minore art.316 terzo comma c.c. “Il giudice, sentiti i genitori e

disposto l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell'interesse del figlio e dell'unita' familiare”

- art. 337 ter secondo comma c.c: per realizzare la

finalita' indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all'articolo 337-bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse

morale e materiale di essa”

 Cosa significa interesse del minore?

utilità materiali e morali per una crescita armonica bigenitorialità o affidamento monogenitoriale?

Contrarietà all’interesse del minore (art.337 quater): il pregiudizio ( Tribunale Napoli Sez.I

28 giugno 2006 e Cass. Ord. 2 dicembre 2010 n. 24526)

 L’inidoneità Il riferimento normativo: art.316 terzo comma “Se il contrasto permane il giudice attribuisce il

potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare

l'interesse del figlio”; art.317 primo comma sull’incapacità di un genitore e la responsabilità genitoriale esclusiva dell’altro; Cosa si intende per inidoneità? E dunque cosa è l’idoneità?: la definizione di Suzanne Haller; fattori cronici e clinici; fattori non protettivi.

criteri di valutazione (doppia valutazione): Cass. Civ. n. 24841 del 7 dicembre 2010)

 Schema di funzionamento della genitorialità Adattamento al ruolo di genitore; La relazione con i figli; Le influenze della famiglia; Le possibilità di cambiamento

Casistica di inidoneità (idoneità in negativo)

fattori cronici (patologici): Tribunale di Modena 18 ottobre 2006 fattori clinici: disturbi della personalità, instabilità affettive: Tribunale di Roma n. 20357 del 2012 e Cass. Civ. n. 26122 del 21 novembre 2013 Personalità violenta e violenza assistita: Cass. Civ. n. 601 del 11 gennaio 2013 Totale disinteresse: Tribunale Pordenone 30 marzo 2007; Cass. Civ. n. 20075 del 30 settembre 2011 e n. 26587 del 17 dicembre 2009 sul mancato adempimento dell’obbligo di mantenimento

Casistica di idoneità (idoneità in positivo)

- fattori patologici o clinici: disturbi della personalità: Tribunale di Milano del 27 novembre 2013 (estensore Buffone); - Sindrome di Alienazione Parentale: Cass. Civ. n. 7041 del 6/20 marzo 2013; Tribunale di Milano del 13 ottobre 2014; diff. Cass. Civ. n. 5847 del 8 marzo 2013; - Detenzione di un genitore: Tribunale di Monza del 29 maggio 2014.

Lontananza delle residenze: Cass. Civ. n. 24526 del 2 dicembre 2010 (cit.) Differente Tribunale Milano 20 marzo 2014 sull’affidamento “superesclusivo” e lontananza del genitore. Deroga al terzo comma art.337 quater ““……..salvo che non sia diversamente

stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i

figli sono adottate da entrambi i genitori”; Conflittualità tra coniugi: sì all’affidamento esclusivo Cass. Civ. n. 11062 del 19 maggio 2011; sì all’affidamento condiviso Cass. Civ. n. 7477 del 31 marzo 2014.

Credo religioso: Cass. Civ. n. 9546 del 12 giugno 2012

Accertamento della idoneità/inidoneità: la CTU

 Protocollo di Milano: ruolo e obiettivi della CTU  Quesiti di maggiore interesse: - esame della personalità di ogni genitore – coniuge anche in funzione di escludere eventuali turbe psichiche; - esame della capacità affettiva ed educativa; - disponibilità a un rapporto costante con i figli; - individuazione del genitore più idoneo a ridurre i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare lo sviluppo migliore della personalità del minore attraverso un giudizio prognostico; - esame dell’ambiente di vita passato e futuro; volontà del minore CTP

Gli effetti dell’affidamento esclusivo

    Gli art. 337 quater e quinquies Inadempienze da parte dei genitori alle disposizioni di legge (Cass. Pen. n. 27995 del 8 luglio 2009) Domande infondate (Tribunale per i Minorenni di Milano 4 marzo 2011) Risarcimento del danno : art.709 ter (Tribunale di Salerno 22 dicembre 2009) e danni risarcibili (art.2059 c.c. – Tribunale di Modena 17 settembre 2012)

Aspetti processuali

    La competenza per materia: L.219/2012 Tribunale Ordinario e TM; La competenza per territorio: artt. 709 ter e 710 cpc. Residenza o domicilio del minore?: ordinanza Tribunale di Milano 14 ottobre 2015; Limiti e poteri del giudice: il superiore interesse del minore (Cass. Civ. sez. I, sentenza 21 marzo 2011, n. 6339; Tribunale di Varese 21 gennaio 2013) L’ascolto del minore: art.315 bis, 337 octies e 336 bis c.c. (Cass. Civ. n. 19664 del 18 settembre 2014)

Modalità dell’ascolto: audizione diretta e indiretta . I Protocolli di Milano e Roma Le conseguenze del mancato ascolto: Cass. Civ. n. 5847 del 8 marzo 2013)

L’affidamento esclusivo: un’ipotesi in via residuale?

Il diritto alla bigenitorialità e il superiore interesse del minore. Il difficile ruolo degli operatori.

Conclusioni

“Dici: E’ faticoso frequentare i bambini.

Hai ragione.

Aggiungi: perché bisogna mettersi al loro livello, abbassarsi, scendere, piegarsi, farsi piccoli.

Ti sbagli. Non è questo l’aspetto più faticoso.

E’ piuttosto il fatto di essere costretti a elevarsi fino all’altezza dei loro sentimenti.

Di stiracchiarsi, allungarsi sulle punte dei piedi.

Per non ferirli” Janusz KorczaK