Transcript Rättsdogmatikens problemformuleringsprivilegium

[email protected]
Vad är Problemformuleringsprivilegiet?
Problemformuleringsprivilegiet är rätten att definiera vad
som är ett problem, eller
makten att sätta dagordningen i offentlig debatt.
(Lars Gustafsson, Antonio Gramsci – hegemoni, jfr. också
ideologibegreppet)
Den självklara eller privilegierade
utgångpunkten?
Vems blick ser?
Vilka axiom (grundsats som
accepteras utan bevis) bygger
denna utgångspunkt på?
Underlag
Gunnarsson, Å & Svensson, E-M, Genusrättsvetenskap
2009, kap. 4.
Rättsdogmatik
Den dominerande ‘tankeramen’ för
svensk juridik och rättsvetenskap,
rättsdogmatiken är ‘axiomatisk’
Dogmatism
Rättsvetenskap och teologi
Rättsvetenskapliga ‘tankeramar’
 Naturrätt
 Rättspositivism
 Rättsrealism
Avlöser varandra men blandas också ihop,
rättsdogmatiken har drag av samtliga, men är ingen ‘teori’
Rättsdogmatik
Rättsdogmatik är inget entydigt begrepp, kan avse huvudsakligen
två ‘synsätt’
I Praktisk juridisk kunskap
II Akademisk juridisk kunskap - ett
rättsvetenskapligt perspektiv
Såväl I och II gör anspråk på att vara det
givna (axiomatiska) synsättet,
…men det finns också ett visst förakt för den akademiska grenen
Rättsvetenskapens roll för en
praktiker
“Ett fascinerande förhållande när det gäller
rättsvetenskapen (…) är den enorma spännvidden mellan
dess ofta gedigna samhällsnytta och dess potential för det
genuint meningslösa. Rättsvetenskapen kan vara den
nyttigaste och viktigaste grenen av juridiken. Men den kan
också vara den mest fåfänga.”
Göran Lambertz, f.d. JK, 2001 (SvJt 2002).
Rättspositivistiska drag
 Begrepp som rättskälla, rättssubjekt, rättssäkerhet (framförallt i
formell mening, dvs. förutsebarhet), rättsstat,
men i stället för rättsvetenskap används vanligen rättsdogmatik
 Distinktioner som rätt/moral, de lege lata/de lege ferenda,
rätt(sdogmatik)/(rätts)politik, legalitet/legitimitet,
men inte helt deskriptiv/normativ (jfr. Peczenik nedan)
 Jfr. föreläsningen om rättspositivism
Rrättsdogmatikens indelning av rätten i
rättsområden
Privaträtt
Familjerätt
Immaterialrätt
Offentlig rätt
Socialrätt
Straffrätt
Rättsdogmatikens disktinktion mellan
huvudaktivitet och ‘hjälpvetenskaper’
Rättsfilosofi/teori
Rättshistoria
Rättsdogmatik
Rättsekonomi
Rättssociologi
“Rättsdogmatiken
beskriver gällande rättsregler på olika områden och dessa områdens struktur.
På så sätt beskriver den rättens så kallade yttre system. Den utvecklar också
normativa ståndpunkter som rättfärdigar och kritiserar olika delar av gällande
rätt. Rättfärdigandet och kritiken resulterar i rättens så kallade yttre system.
Rättsdogmatiken innefattar således värderande ståndpunkter. Dessa skiljer
sig visserligen från rent moraliska sådana, eftersom bundna rättskällor har en
mycket större vikt i rättsdogmatiken än i moralen. Rättskällornas juridiska
relevans är dessutom uppenbar medan deras moraliska relevans är endast
indirekt, i kraft av moraliska skäl att följa lagen. Men en värderingsfri
dogmatik är bara en dröm. Värderingarna utgör rättsdogmatikens nödvändiga
beståndsdel. Rättsdogmatiken är inte rent deskriptiv, inte heller rent normativ,
den är s.a.s. deskriptivnormativ.”
Aleksander Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005
Rättsdogmatikens uppgift
Tolka och systematisera rättskällorna, med syfte att
fastställa ‘gällande rätt’, för att bistå rättstillämp-ningen
(jfr. Lambertz).
de lege lata (deskriptiv) – de lege ferenda (normativ)
Slutet system och koherens som ideal (Pezcenik)
Rätten är objektet
 Rätten i singularis - monocentrism
 “gällande rätt” “rätten är”
 Rätten kan sökas i rättskällorna
 Rätten emanerar ur en källa, ett subjekt (lagstiftaren)
Ett alternativt synsätt (som måhända stämmer bättre överens med dagens
verklighet?)
Polycentri, rättspluralism
‘Rätten’ – rätten(s olika nivåer) och rättslig praktik (jfr Tuori)
Rättskällor
a. Lagtext, förarbeten, rättsfall, ‘doktrin’
(Lehrberg)
b. Lagtext, förarbeten, prejudikat, sedvana, ‘doktrin’,
rättsliga hänsyn, avtal (Strömholm)
c. Rättskällor som “skall (t.ex. lag), bör (t.ex. förarbeten),
får (t.ex. ‘doktrin’)” följas (Peczenik)
Obs! ‘doktrin’ lågt värderad rättskälla, (jfr Lambertz uttalande)
Metod(er)
 Juridisk/rättsdogmatisk metod, (normativ) rättskällelära,
tolkningsmetoder (extensiv, restriktiv, analogi, e
contrario), argumentation (de lege lata, de lege
ferenda)
 Material = auktoritativa rättskällor
Teori(er)
Vad är rättsdogmatikens teori?
En teori består av förklaringar, begrepp, metoder,
föreställningar som bildar ett system, en helhet som
fungerar som utgångspunkt och tolkningsram (paradigm)
för små och stora beslut.
Rättsdogmatisk kunskap
 1. Förutse, tolka och uttala vad som är ‘gällande rätt’
 2. Eventuellt rekommendera
 3. Kritisk granskning? (jfr. Tuori)
Kunskap i rätt(en)
 Rättsdogmatiken har ett internt perspektiv - kunskap i
rätt(en)
 Jfr. kunskap om rätten, att se rätten i ett sammanhang (Mathiesen)
Juridisk
metod
Problematiskt
Problematisk
Rättslig nivå
Verklig nivå
Hitta en
regel
Identifiera
problem
Tillämpa
regeln
Problematiskt
Slutsats
Lagar
Praxis
Allmänna läror
(system av principer)
RÄTTENS YTNIVÅ
’regler’
RÄTTSKULTUR
’principer’
Tolkning
Rättsdogmatik
Teoretisk
analys
Rättsteori
Rättfärdigande
Rättsfilosofi
Normativa
föreställningar
DJUPSTRUKTUR
’paradigm’
Sociala
handlingsmönster
RÄTT & SAMHÄLLE Förklaringar
’fakta’
Rättssociologi
Rättsdogmatik
Så självklart att det exkluderar andra sätt att tänka om
rätten?
Rättsdogmatiken har fortfarande
problemformuleringsprivilegiet i svensk (nordisk)
rättsvetenskap – men alternativa synsätt är etablerade