Transcript Bekijk online - Universiteit Gent

Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
HET ZAKENRECHTELIJK STATUUT
VAN WINDMOLENS
Masterproef van de opleiding
„Master in de rechten‟
Ingediend door
Hannelore Veldkamp
(studentennummer 00800072)
Promotor: prof. dr. A. Wylleman
Commissaris: prof. dr. Joke Baeck
Dankwoord
Deze thesis begon met een interessant onderwerp en veel vragen. Elke keer als men
vroeg wat mijn onderwerp was volgde er een verbaasde blik. Waarna ik steeds met
handen en voeten moest uitleggen waarover ik precies ging schrijven. Dat het geen
voor de hand liggend onderwerp zou zijn was toen wel duidelijk.
Het werd een weg vol hobbels en problemen waardoor ik soms het gevoel had om net
zoals Don Quichot tegen de windmolens te vechten. Maar nu lijkt er toch licht te zijn
aan het eind van de tunnel en is het einde in zicht. Na lang strijden hoop ik dat dit de
kers op de taart is van een mooie studententijd. Het was niet altijd makkelijk maar
als ik een ding heb geleerd dan is het wel om geduld te hebben en niet te snel op te
geven. Een thesis schrijven gaat niet vanzelf en vraagt tijd.
Als eerste wil ik graag mijn promotor professor Wylleman bedanken voor het
aanreiken van dit interessante onderwerp. Daarnaast wil ik ook de heer Van
Baeveghem bedanken voor zijn tijd en goede raad.
Ik wil hierbij ook graag mijn supporters bedanken, de harde kern, zij die er mij keer
op keer door hielpen als het moeilijk was en steeds in me bleven geloven. Mama,
papa, oma, opa en zus bedankt voor alles!
Er waren ook nog vele andere mensen die langs de zijlijn supporterden en het
verdienen om in dit dankwoord te staan, want ook zij waren altijd paraat. Lieselotte,
Gaëlle, Shana en Bertel bedankt voor jullie vriendschap, luisterende oor en om af en
toe het hele land te mobiliseren om te helpen zoeken naar een specifieke bron.
En ook mijn grootste supporter mag hier natuurlijk niet ontbreken, hij die de laatste
maanden veel heeft moeten verdragen en me toch door dik en dun bleef steunen. Al
zijn hier eigenlijk geen woorden voor, Pieter, bedankt voor al je geduld, steun, liefde
en goede raad.
Hannelore Veldkamp
15 mei 2014
-2-
Inhoud
Inhoud
DEEL 1. INLEIDING ......................................................................................... 5
DEEL 2. TECHNISCHE EN ECONOMISCHE GRONDSLAGEN ........................ 7
1.
De windmolen vanuit technisch perspectief .........................................................7
2.
De windmolen vanuit economisch perspectief .................................................... 8
3.
Klassiek zekerhedenpakket ................................................................................. 14
3.1. Inleiding ...................................................................................................... 14
3.2. Zekerheden op terreinrechten en bouwwerken ......................................... 14
3.3. Pand op handelszaak .................................................................................. 14
3.4. Pand op schuldvorderingen (incl. bankrekeningen) .................................. 17
3.5. Pand op aandelen........................................................................................18
3.6. Pand op groenestroomcertificaten .............................................................18
3.7. Wet Roerende Zekerheden ......................................................................... 21
DEEL 3. ZAKENRECHTELIJK STATUUT VAN DE WINDMOLEN ................ 26
1.
Inleiding ............................................................................................................. 26
2.
Principes ............................................................................................................. 26
2.1. Onroerend uit zijn aard ............................................................................. 27
2.2. Onroerend door bestemming .................................................................... 30
3.
Toepassing op de windmolen ............................................................................. 33
DEEL 4. ZAKENRECHTELIJKE STRUCTURERING VAN EEN
WINDMOLEN(PARK)PROJECT .................................................................... 36
1.
Inplanting in de grond van windmolen, spanningskabine, bekabeling etc. ...... 36
1.1. Inleiding ..................................................................................................... 36
1.2. Eigendom ................................................................................................... 38
1.2.1. Inleiding......................................................................................... 38
1.2.2. Insolventierisico .............................................................................39
1.2.3. Duur .............................................................................................. 44
1.2.4. Toestand bij de “beëindiging” van het recht ..................................45
1.2.5. Kosten............................................................................................ 46
1.2.6. Fiscaal regime ............................................................................... 46
1.2.7. Zekerheden .................................................................................... 46
1.2.8. Andere specifieke factoren ............................................................ 49
1.2.9. Conclusie ....................................................................................... 50
-3-
Inhoud
1.3. Huur ........................................................................................................... 50
1.3.1. Inleiding......................................................................................... 50
1.3.2. Insolventierisico ............................................................................. 53
1.3.3. Duur ............................................................................................... 61
1.3.4. Toestand bij het einde van de huur ............................................... 61
1.3.5. Fiscale behandeling ....................................................................... 62
1.3.6. Zekerheden .....................................................................................63
1.3.7. Conclusie ........................................................................................63
1.4. Recht van opstal ......................................................................................... 63
1.4.1. Inleiding..........................................................................................63
1.4.2. Insolventierisico ............................................................................ 64
1.4.3. Duur .............................................................................................. 66
1.4.4. Toestand bij het einde van het opstalrecht .................................... 67
1.4.5. Fiscale behandeling ........................................................................ 67
1.4.6. Zekerheden.................................................................................... 68
1.5. Concessie op zee......................................................................................... 70
1.6. Conclusie .................................................................................................... 73
2.
Windvangst, bekabeling, natuurcompensaties, geluid, overgang:
erfdienstbaarheden ............................................................................................ 73
2.1. Erfdienstbaarheden ................................................................................... 73
2.2. Windmolen als heersend erf ...................................................................... 73
2.3. Soorten erfdienstbaarheden .......................................................................75
2.4. Zekerheden ................................................................................................. 77
DEEL 5. POGING TOT MODELAKTE VOOR HET VESTIGEN VAN EEN
RECHT VAN OPSTAL VOOR DE BOUW VAN EEN WINDMOLEN(PARK) .... 78
1.
Inleiding ............................................................................................................. 78
2.
Modelakte ........................................................................................................... 78
DEEL 6. BESLUIT .......................................................................................... 89
DEEL 7. BIBLIOGRAFIE ................................................................................ 90
1.
Rechtspraak ........................................................................................................ 90
2.
Rechtsleer ............................................................................................................ 91
-4-
Inleiding
Deel 1.
Inleiding
1. De windmolen. Windmolens komen reeds enkele eeuwen voor in onze
contreien, en zijn op zich geen nieuw fenomeen. Het Burgerlijk Wetboek noemt ze
dan ook expliciet in de titel betreffende de onderscheiding van de goederen (zie art.
519 BW). Deze 'traditionele' windmolens worden reeds decennialang gebruikt om
de bewegingsenergie van 'wind' te benutten, bijvoorbeeld voor het malen van graan
of het verzetten van water van lager niveau naar een hoger niveau.
In het kader van de bezorgdheid om het energieopwekkingsproces te 'vergroenen',
is men dit concept verder gaan ontwikkelen en verfijnen. De moderne windmolen is
een windmolen die de bewegingsenergie uit wind gebruikt om elektrische stroom
op te wekken en deze op het elektriciteitsnet te plaatsen. Door het loskoppelen van
het 'vangen' van de windenergie (producent) en het gebruik ervan (consument)
door middel van de mogelijkheid om windenergie om te zetten in elektrische
stroom en deze op het elektriciteitsnet te zetten, kon de moderne windmolen een
belangrijke bron van energie worden in onze maatschappij. Aanvankelijk zorgden
de hoge kosten en het onzekere rendement (dat immers afhankelijk is van de
hoeveelheid wind) voor een trage start, maar sinds diverse steunmaatregelen en
subsidies door overheden wereldwijd, zoals het groenestroomcertificatensysteem in
België, is windenergie een belangrijke plaats gaan innemen in de energiemix van
heel wat landen.
2. Deze masterproef. Naast de technologische ontwikkeling van de moderne
windmolens, bracht deze vooruitgang ook enkele juridische vraagstukken met zich
mee. Door de impact van moderne windmolens op hun omgeving, denkt men in de
eerste plaats aan het ruimtelijke ordeningsrecht en milieurecht, dat een evenwicht
moet vinden tussen de belangen van de buurtbewoners en de goede ruimtelijke
ordening enerzijds, en de belangen van de windmolenuitbaters, maar ook van de
maatschappij in het algemeen, anderzijds. Deze vragen van ruimtelijke ordeningsen milieurecht komen in deze masterproef niet aan bod.
In deze masterproef wordt de windmolen vanuit een zakenrechtelijk perspectief
bekeken. De doorgedreven technologische en economische optimalisatie van de
-5-
Inleiding
moderne windmolen heeft ook op zakenrechtelijk vlak tot een toegenomen
complexiteit geleid in vergelijking met de klassieke windmolen zoals beoogd door
de opstellers van ons Burgerlijk Wetboek toen zij de windmolen die op palen staat
en van het gebouw deel uitmaakt, als onroerend aanmerkten.
Om deze zakenrechtelijke vraagstukken te analyseren, zal in deze masterproef
worden gewerkt met een hypothetische casus van een windmolenparkproject, aan
de hand waarvan de verschillende zakenrechtelijke vragen zullen worden
behandeld.
Teneinde de zakenrechtelijke vraagstukken te kunnen kaderen, wordt hierna eerst
een overzicht gegeven van de technologische en economische kant van de casus.
Vervolgens wordt het zakenrechtelijk statuut van de windmolen zelf onderzocht.
Deze analyse moet de theoretische basis aanreiken voor de volgende delen van de
masterproef. Daarna wordt onderzocht welke rechtsfiguur best geschikt is om
rechten op de grond te verkrijgen, om de windmolen en andere vereiste gebouwen
op te bouwen. Er wordt ook stilgestaan bij de financiering van het
windmolenparkproject en in het bijzonder op de vraag om zekerheden te
verstrekken aan de financier. De slotsom van deze masterproef is het redigeren van
een ontwerpakte voor het verkrijgen van gebruiksrechten op de grond voor het
bouwen van de windmolen en andere vereiste gebouwen, rekening houdende met
de analyse uit de voorgaande delen.
In deze masterproef komen in de eerste plaats windmolens op land aan bod.
Telkens zal echter ook worden stilgestaan bij de situatie van windmolens op zee, die
gezien
het specifiek
regime van
de zee enkele bijkomende bijzondere
zakenrechtelijke vraagstukken opwerpen.
-6-
Technische en economische grondslagen
Deel 2.
Technische en economische grondslagen
1.
De windmolen vanuit technisch perspectief
3. Conceptuele werking. De conceptuele werking van een windmolen is relatief
eenvoudig: wieken worden vastgemaakt aan een rotor, die door middel van een
toren op een bepaalde hoogte wordt geplaatst voor optimale windvangst door de
wieken. De wind brengt de wieken aan het draaien. Een versnellingsbak met een
tandwielensysteem zet de relatief trage maar krachtige rotaties van de wieken om in
hogesnelheidsrotaties om door middel van een dynamo de draaibewegingsenergie
om te zetten in elektrische energie. Via elektriciteitskabels wordt de elektrische
energie naar een spanningskabine en vervolgens het elektriciteitsnet geleid.
4. Constructie. De hoogte en grootte van de wieken bepaalt de hoeveelheid
windvangst. Hoe groter en hoe hoger de wieken, hoe meer windvangst. Het hoeft
dan ook niet te verwonderen dat een gemiddelde windmolen op land een diameter
heeft van ongeveer 100 m² en een toren van ongeveer 150 m² hoog. Aangezien de
windmolen net zo wordt ontworpen en gepositioneerd om zoveel mogelijk wind te
vangen, moet bijzondere aandacht worden gegeven aan de fundering. Toch volstaat
een relatief beperkte oppervlakte op de grond: naargelang de omstandigheden,
volstaat een fundering met een diameter van 20 m² voor een gemiddelde
windmolen op land.
De overgrote meerderheid van windmolens op zee worden geplaatst op
zogenaamde 'monopiles', dit zijn cilindervormige constructies uit staal met een
diameter van gemiddeld 3,5 tot 6 meter, die in de zeebodem worden geplaatst.
5. Impact op de omgeving. Hoewel een windmolenpark slechts een beperkte
inplanting heeft in de grond, heeft deze wel een grote impact op de omgeving.
Allereerst tekenen de windmolens, door hun enorme wieken, uiteraard het
landschap. Het draaien van de rotor zorgt ook voor een slagschaduw tot ettelijke
kilometers in de omgeving. Ook de geluidsproductie van het draaien van de rotor is
hoorbaar in de omgeving (bijvoorbeeld, en naargelang de omstandigheden, in een
-7-
Technische en economische grondslagen
straal van ongeveer een kilometer rond een turbine met een diameter van ongeveer
80 meter).
Ten slotte zorgt de windvangst zorgt voor wake-effecten (ook zog-effecten)
genoemd, waardoor de windsnelheid afneemt rond de windmolen, en er dus in de
nabije omgeving geen bijkomende windmolens kunnen worden gebouwd zonder
substantieel rendementsverlies voor beide windmolens. Dit zorgt ervoor dat bij de
planning van de bouw van een windmolen en windmolenparken, rekening moet
worden gehouden met andere windmolens in de omgeving en eventuele wakeeffecten, en moet ook worden nagedacht over maatregelen om wake-effecten door
eventuele toekomstige windmolens te vermijden.
2.
De windmolen vanuit economisch perspectief
6. Kosten. Het overgrote deel van de kosten van een windmolen bevinden zich in
de opstartfase: naast de aankoop en bouw van de windmolen zelf, moet ook
rekening worden gehouden met de kosten voor het zoeken van locatie, het
verkrijgen van de nodige terreinrechten en vergunningen, enzovoort. Gedurende de
levensduur van de windmolen zijn de kosten beperkt tot beheer, onderhoud en
herstellingen. Op het einde van de rit zijn dan weer afbraak- en opruimkosten
verschuldigd.
7. Inkomsten. Daar waar het overgrote deel van de kosten van de windmolen zich
in de opstartfase bevinden, komen de inkomsten slechts geleidelijk binnen
gedurende de looptijd van het project. De inkomsten van de windmolen komen in
eerste instantie uit de verkoop van de geproduceerde elektrische energie. Dit
betekent echter dat de inkomstenstroom afhankelijk is van:
(a)
de hoeveelheid geproduceerde energie, die op haar beurt afhankelijk is van
de hoeveelheid wind (en eventuele onderbrekingen in de productie wegens
onderhoud en herstellingen); en
-8-
Technische en economische grondslagen
(b)
de prijs waaraan de geproduceerde energie kan worden verkocht. De
marktprijs voor energie is aan constante schommeling onderhevig en
varieert in functie van vraag en aanbod.1
De inkomsten uit de verkoop van de geproduceerde energie zijn dus aan grote
schommelingen onderhevig. De windmolenuitbater zal proberen om deze
inkomstenstroom zoveel mogelijk op voorhand vast te leggen, zodat hij de
terugverdientijd kan inschatten. Eventuele externe financiers van de windmolen
zullen ook willen weten wat de ruimte is voor afbetalingen van hun financiering, en
zullen toch enige zekerheid wensen dat de geplande afbetalingen zullen kunnen
worden nagekomen.
De windmolenuitbater zal daarom doorgaans op zoek gaan naar een vaste afnemer
van de geproduceerde energie, die bereid is om een vaste prijs vast te klikken voor
de geproduceerde energie voor de geplande levensduur van de windmolen. Zo kan
alvast de variabele prijs worden vastgeklikt en voorspeld.
De resterende variabele is dan de hoeveelheid geproduceerde energie, die
voornamelijk afhankelijk is van de prijs. De hoeveelheid wind kan op voorhand
worden ingeschat door middel van windmetingen en statistische berekeningen.
Men berekent voor een bepaalde kans (probabiliteit) hoeveel windvangst men kan
verwachten, en hoeveel stroom daaruit zal worden geproduceerd. Bijvoorbeeld: in
een P-90 model gaat men na hoeveel energie met 90% kans kan worden
geproduceerd. Men kan dus relatief zeker zijn dat de uiteindelijke productie dicht
zal liggen bij de inschatting van het P-90-model: er is slechts 10% kans dat er
minder energie wordt geproduceerd dan ingeschat. In een P-55 model gaat men na
hoeveel wind met 55% kans kan worden geproduceerd, wat uiteraard hoger zal zijn
dan het P-90 model, aangezien er hier 45% kans is dat er minder energie wordt
geproduceerd dan ingeschat.
8. Onvoldoende
rendabiliteit
van
windmolens.
Wanneer
de
enige
inkomsten van windmolens zou komen uit de verkoop van de geproduceerde
energie, zouden windmolens niet rendabel zijn. Door de massale aanwezigheid van
bestaande kern-, kool- en gascentrales, waarvan de initiële investering reeds lang is
1
Zie bijvoorbeeld de nieuwsberichten waarin wordt gerapporteerd dat de energieprijs
korte tijd negatief was omdat het aanbod de vraag ruim overtrof.
-9-
Technische en economische grondslagen
afgeschreven en waarvan de grondstoffen (voorlopig) relatief goedkoop zijn, is de
energieprijs te laag om op een rendabele wijze een windmolen uit te baten.
9. Katalysator voor oplossing: EU 2020. De Europese Unie streeft ernaar dat
tegen 2020, 20% van de gebruikte energie hernieuwbare energie is. 2 De doelstelling
voor België is 13% hernieuwbare energie tegen 2020, terwijl België in 2011 nog
maar 4,1% van haar energie uit groene stroom haalde. Een belangrijk deel daarvan
(ongeveer 13%) is afkomstig van windmolens. Het valt dus te verwachten dat dat
het belang van hernieuwbare energie, en vermoedelijk ook het aantal windmolens
en windmolenparken, in de komende jaren zal toenemen.
10. Groenestroomcertificaten. Teneinde de productie van groene stroom te
stimuleren, werden gezocht naar oplossingen om de productie van groene stroom
rendabel
te
maken.
In
België
werd
hiervoor
het
systeem
van
groenestroomcertificaten opgezet. De groenestroomcertificaten worden toegekend
door de gewestelijke energieregulatoren (VREG voor het Vlaams Gewest, CWaPE
voor het Waals Gewest en Brugel voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest),
naargelang de geproduceerde energie (de berekening van hoeveel energie een
producent moet produceren om één certificaat te krijgen, is relatief complex en valt
buiten het bestek van deze masterproef). Een groenestroomcertificaat is in wezen
een elektronische inschrijving op een „rekening‟ die wordt aangehouden bij de
energieregulator. De groenestroomcertificaten kunnen via het platform van de
energieregulator
worden
„overgeschreven‟
van
de
ene
naar
de
andere
rekeninghouder.3
De
gewestelijke
energiereglementeringen
bepalen
alledrie
dat
de
distributienetbeheerders verplicht een bepaald aantal groenestroomcertificaten
moeten aankopen tegen een vastgelegde minimumprijs. De minimumprijs in
Vlaanderen bedraagt momenteel 80 euro per certificaat. Daarnaast kopen ook de
2
Richtlijn 2009/29/EG van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit
hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van Richtlijn 2001/77/EG
en Richtlijn 2003/30/EG. Zie ook F. DEWAELE, “De ondersteuning van hernieuwbare
energie in het Vlaams Gewest: het groenestroomcertificatensysteem”, TMR 2006, 506528.
3
Zie F. DEWAELE, “De ondersteuning van hernieuwbare energie in het Vlaams Gewest:
het groenestroomcertificatensysteem”, TMR 2006, 506-528. Zie ook de website van de
Vlaame Regulator van de Elektriciteits- en Gasmarkt (VREG) betreffende dit
onderwerp: http://www.vreg.be/groene-stroom.
- 10 -
Technische en economische grondslagen
energieleveranciers groenestroomcertificaten aan om hun grijze stroom „groen te
wassen‟. De windenergieproducent zal logischerwijs zijn groenestroomcertificaten
verkopen aan de hoogste bieder, wetende dat er steeds een marktdeelnemer is die
minstens de minimumprijs (80 EUR in het Vlaams Gewest) biedt.
11. Resterende variabele: hoeveelheid wind. De voornaamste variabele in het
model van de windenergieproducent is dus de hoeveelheid wind. Op basis daarvan
kan hij berekenen hoeveel energie hij kan produceren, en aan welke prijs hij die
energie kan verkopen.
Dankzij het vastklikken van de verkoopprijzen en de mogelijkheid om de
geproduceerde energie relatief goed in te schatten, kan de uiteindelijke omzet van
het windmolenpark dus relatief goed worden ingeschat op voorhand.
12. Financiering. De bouw van een windmolenpark is een erg kapitaalintensieve
onderneming. Naast het dure materiaal, zijn er uiteraard ook nog de bouwwerken
zelf en de kosten voor het management en uitbating van het project. Men moet
ongeveer rekenen op één à twee miljoen euro per megawatt capaciteit (waarbij de
prijs per bijkomende megawatt daalt dankzij schaalvoordelen).
Dankzij de relatief goede „planbaarheid‟ van de inkomsten van het windmolenpark
(zie hoger), is een windmolenpark een relatief aantrekkelijke investering voor
banken. Men kan door middel van de windmetingen en statistische berekeningen,
aantonen dat er 90% kans is dat de voorspelde omzet zal worden gehaald.
Aangezien de grootste kosten zich bevinden in de bouwfase, zijn ook deze relatief
eenvoudig in te schatten op basis van de planning en offertes die worden verkregen
door de uitbaters van het project (doorgaans zal de bank dan ook maar financieren
naargelang het windmolenpark wordt gebouwd of pas instappen nadat het
windmolenpark volledig is gebouwd). De bank is dus relatief zeker dat het
windmolenpark tijdig de aangegane financiering zal kunnen terugbetalen met de
gegenereerde omzet.
Gezien de relatief grote voorspelbaarheid, worden banken doorgaans bereid
gevonden om een relatief hoog percentage van de vereiste fondsen voor de
constructie te financieren (tot zelfs 80 à 90%). Dat betekent dat slechts 10 à 20%
met eigen vermogen of achtergestelde leningen moet worden gefinancierd.4 Dit
4
De verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wordt ook wel de „gearing
ratio‟ genoemd.
- 11 -
Technische en economische grondslagen
kapitaal en/of achtergestelde leningen worden gefinancierd door de „sponsor‟ van
het project (het bedrijf dat het windmolenpark opzet), eventueel aangevuld met
investeerders die bereid zijn een hoger risico te nemen dan de bank in ruil voor een
hogere vergoeding.
Eventueel kan in de financieringsstructuur tussen de bank als senior lender en de
sponsor en risico-investeerders als equity providers, nog een bewonersparticipatie
worden geplaatst. De bewoners zijn dan junior lenders: zij zijn achtergesteld aan de
bank, maar komen nog vóór de sponsor en risico-investeerders. Bepaalde sponsors
die verschillende windmolenparkprojecten opzetten, richten soms een coöperatieve
vennootschap5 op, waarbij de bewoners van de gemeentes waarin de verschillende
windmolenparken worden gebouwd, kunnen participeren in het kapitaal door
aandelen te kopen van de coöperatieve. Deze coöperatieve vennootschap verstrekt
dan achtergestelde leningen aan de projectvennootschappen (special purpose
vehicles).6
13. Special purpose vehicle. Om te verzekeren dat de „planbaarheid‟ van het
project niet in het gedrang komt, wordt elk windmolenpark (of een groep van
windmolenparken waarin gezamenlijk wordt geïnvesteerd) doorgaans in een aparte
Special Purpose Vehicle (SPV) ondergebracht. Dit is een vennootschap die specifiek
wordt opgericht voor dit project, en waarin dus geen andere activiteiten worden
ontplooid. Deze SPV wordt ook de „projectvennootschap‟ genoemd.
14. Zekerhedenpakket.
Zoals
reeds
vermeld,
kunnen
de
toekomstige
kasstromen van een windmolenpark relatief goed ingeschat worden aan de hand
van windmetingen en financiële modellen, zodat een bank relatief goed haar risico
5
Er wordt doorgaans gekozen voor een coöperatieve vennootschap, omdat die kan
worden erkend als „erkende coöperatieve vennootschap‟, wat enkele voornamelijk fiscale
voordelen met zich meebrengt (in het bijzonder een vrijstelling van roerende
voorheffing op dividenden uitbetaald aan natuurlijke personen). Zie o.a. het koninklijk
besluit van 8 januari 1962 tot vaststelling van de voorwaarden tot erkenning van
nationale groeperingen van coöperatieve vennootschappen en van coöperatieve
vennootschappen.
6
Uiteraard staat er niets eraan in de weg om de financieringsstructuur anders te
structureren, maar doorgaans wordt op deze manier tewerk gegaan. Zie bijvoorbeeld het
prospectus
van
Aspiravi
Samen
cvba:
http://www.aspiravi-
samen.be/uploads/aspiravisamen/FILE_EAAAA84D-BFBD-4C21-B609AE727DE53ABB.PDF
- 12 -
Technische en economische grondslagen
kan inschatten en aldus een scherpe interestvoet bieden. Dit zal dan wel vereisen
dat de bank het volledige windmolenpark kan uitwinnen en de operaties kan laten
verderzetten door een andere partij, indien de uitbater van het windmolenpark zich
niet terdege van zijn taken kwijt of zelf insolvent zou worden.
De bank zal dan ook doorgaans minstens de volgende zekerheden eisen, teneinde
op elk niveau en elk aspect grip te hebben op het project:
(a)
zekerheid op de terreinrechten en de gebouwen (niet in het minst de
windmolen(s) zelf);
(b)
een pand op de handelszaak van de projectvennootschap;
(c)
een pand op de schuldvorderingen van de projectvennootschap;
(d)
een pand op de aandelen van de projectvennootschap;
(e)
een pand op de bankrekeningen van de projectvennootschap;
(f)
zekerheid op de groenestroomcertificaten (direct of indirect en voor zover
mogelijk).
15. Directe overeenkomst. Daarnaast zal de bank, teneinde haar grip te
verhogen, doorgaans eisen dat in de belangrijkste overeenkomsten een expliciet
recht van contractoverneming wordt voorzien. Dat houdt in dat de medecontractant
van de projectvennootschap ermee instemt om de bank op de hoogte te houden van
enige wanprestatie van de projectvennootschap, en eerst zal voorstellen aan de
bank om het contract over te nemen alvorens het te beëindigen wegens
wanprestatie. Dit kan worden gerealiseerd door middel van een derdenbeding in de
overeenkomst of, indien het belang van het contract dit vereist, door middel van
een directe overeenkomt (direct agreement) tussen de projectvennootschap, de
medecontractant en de bank.
16. Waterval van betalingen (payment waterfall). De structuur wordt
verder sluitend gemaakt door een „waterval‟ te bepalen volgens dewelke alle
inkomsten van de projectvennootschap moeten worden aangewend. In deze
„waterval‟ staat de terugbetaling van de senior lender en de kosten om de
toekomstige kasstromen te verzekeren uiteraard bovenaan.
- 13 -
Technische en economische grondslagen
3.
Klassiek zekerhedenpakket
3.1.
Inleiding
17. Hoger werd reeds een korte opsomming gegeven van de zekerheden die
doorgaans worden gevraagd door de financier(s) van een windmolen(park)project.
In dit hoofdstuk 3 wordt verdere toelichting gegeven bij deze zekerheden in het
licht van het windmolen(park)project.
Op het einde van dit hoofdstuk wordt de impact geschetst van de Wet Roerende
Zekerheden, die in werking zal treden op 1 december 2014.
3.2. Zekerheden op terreinrechten en bouwwerken
18. De mogelijkheden qua zekerheden op de terreinrechten en de bouwwerken
(zoals de windmolen zelf) hangen af van de precieze goederenrechtelijke
kwalificatie van de windmolen en de goederenrechtelijke structurering van het
windmolen(park)project. Daarom worden de mogelijke zekerheden niet hier
besproken, maar wel telkens bij de verschillende rechtsfiguren die men kan
aanwenden (zie deel 4 van deze masterproef).
3.3. Pand op handelszaak
19. Inleiding. Het pand op de handelszaak laat toe om in één beweging een pand
zonder buitenbezitstelling te nemen op alle bestanddelen van de handelszaak. 7 Het
is voornamelijk het element van de afwezigheid van de buitenbezitstelling dat hier
belangrijk is. Anders dan via een pand op handelszaak of via de hypotheek die zich
uitstrekt tot roerende goederen die onroerend worden door bestemming (zie
randnr. 78), kan men immers geen zekerheid zonder buitenbezitstelling nemen op
roerende goederen.
Aangezien
het pand op handelszaak bezitloos is, moet een andere wijze van
publiciteit worden voorzien. Artikel 4 van de Wet Pand Handelszaak bepaalt dat de
pandakte openbaarheid verkrijgt door de inschrijving er van in een afzonderlijk
7
Wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van de handelszaak, het disconto
en het in pand geven van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de
rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen, BS 5 november 1919.
- 14 -
Technische en economische grondslagen
register, daartoe gehouden in het kantoor der hypotheken van het gerechtelijk
arrondissement binnen welks gebied de handelszaak is gevestigd.
Op het pand op handelszaak wordt een registratierecht geheven van 0,5% (art. 88
W. Reg.) op het maximumbedrag waartoe het pand op de handelszaak tot zekerheid
strekt (art. 93 W. Reg.). De akten tot vestiging van een pand op handelszaak zijn
niet verplicht registreerbaar, maar een akte tot vestiging van een pand op
handelszaak kan niet worden ingeschreven op het hypotheekkantoor indien ze niet
is geregistreerd (art. 29 W. Reg.). Om het registratierecht van 0,5% te vermijden,
wordt vaak geopteerd voor de techniek van het mandaat pand handelszaak, naar
analogie met het hypothecair mandaat. Het mandaat handelszaak laat toe aan de
begunstigde van het mandaat (de lasthebber) om, naar goeddunken van de
lasthebber, een pand handelszaak te vestigen in naam en voor rekening van de
lastgever, ten gunste van de schuldeiser. Dit mandaat moet uiteraard
onherroepelijk zijn om haar doel te verwezenlijken.
20. Groenestroomcertificaten.
Doorgaans
worden
ook
de
groenestroomcertificaten die worden verkregen door de productie van groene
stroom gerekend tot de omschrijving van de handelszaak die in pand wordt
gegeven. De vraag stelt zich in welke mate dit volledig afdwingbaar is. Het gevaar
bestaat immers dat de groenestroomcertificaten worden aangemerkt als voorraden,
en dat dus slechts 50% van de groenestroomcertificaten kunnen worden
uitgewonnen onder het pand op de handelszaak (art. 2, lid 2 Wet Pand
Handelszaak).
De vraag is dus of groenestroomcertificaten voorraden zijn voor toepassing van
artikel 2, lid 2 Wet Pand Handelszaak. Volgens CUYPERS dienen voorraden
“redelijkerwijze […] te worden begrepen als afgewerkte producten die bestemd zijn
voor verkoop.”8 Aangezien het verkrijgen van groenestroomcertificaten door het
produceren van hernieuwbare energie, met de bedoeling om deze te kunnen
verkopen,
één
van
de
hoofdactiviteiten
en
-inkomstenbronnen
is
van
windmolenparken, lijken groenestroomcertificaten inderdaad te moeten worden
gekwalificeerd als voorraden, en kunnen zij slechts ten belope van 50% worden
uitgewonnen onder het pand op de handelszaak.
8
A. CUYPERS en A. DE WILDE, “W. 25 oktober 1919”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen,
Kluwer, 2007.
- 15 -
Technische en economische grondslagen
Het belang hiervan mag niet worden overschat: de groenestroomcertificaten blijven
doorgaans slechts kort in het bezit van de projectvennootschap, aangezien deze
periodiek (vaak maandelijks) worden verkocht aan de distributienetbeheerder of
een energieleverancier.
21. Is een windmolen(park)project een handelszaak? Om de handelszaak
in pand te kunnen geven, is uiteraard vereist dat er überhaupt sprake is van een
handelszaak. Wat is nu een handelszaak? De wet geeft er geen definitie van, maar
slechts een opsomming van de mogelijke bestanddelen (artikel 2 Wet Pand
Handelszaak): de klandizie, het uithangbord, de handelsinrichting, de merken, het
recht op de huurceel, het mobilair van het magazijn en het gereedschap. Zoals
zoveel opsommingen in het goederenrecht, wordt ook deze opsomming van
bestanddelen als louter exemplatief en dus niet limitatief wordt beschouwd. Het is
in elk geval niet vereist dat alle bestanddelen aanwezig zijn om van een handelszaak
te kunnen spreken.
CUYPERS en DE WILDE geven, op basis van de rechtsleer, de volgende definitie van
de handelszaak: “een geheel van lichamelijke en onlichamelijke goederen die door
de handelaar worden samengebracht voor zijn handelsbedrijf met de bedoeling een
cliënteel aan te trekken en te behouden.”9
Het is dus essentieel dat het geheel van goederen die de handelszaak waarvan men
zich de vraag stelt of ze een handelszaak, is samengebracht met de bedoeling een
cliënteel aan te trekken en te behouden. Men kan zich de vraag stellen in welke
mate een windmolen(park)project voldoet aan deze vereiste. Immers, éénmaal de
windmolen gebouwd is, is de enige activiteit het laten draaien van de windmolen en
het
verkopen
van
de
gegenereerde
energie
en
de
verkregen
groenestroomcertificaten en certificaten van oorsprong aan een doorgaans op
voorhand vastgelegde koper (meestal een energieleverancier) tegen een op
voorhand vastgelegde prijs. Kan men dan nog spreken van een doelstelling van het
„aantrekken van‟ cliënteel? Ik vrees van niet.
22. Kredietinstelling met vergunning in EU-lidstaat. Merk op dat een pand
handelszaak enkel kan worden toegekend aan een kredietinstelling met een
vergunning in een EU-lidstaat. Dit zorgt in de praktijk nogal eens voor
9
A. CUYPERS en A. DE WILDE, “W. 25 oktober 1919”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen,
Kluwer, 2007, 1, nr. 1.
- 16 -
Technische en economische grondslagen
moeilijkheden, omdat bepaalde grote spelers in de windenergiemarkt (vb.
producenten van de windturbines) soms zelf de constructie van windmolenparken
wensen voor te financieren, omdat de bank niet het risico wil nemen tijdens de
bouwfase aan een aanvaardbare interest. Deze buitenlandse spelers verwachten dan
doorgaans dat, naar Angelsaksisch voorbeeld, een floating charge (waarbij ons
pand op de handelszaak het dichtst in de buurt komt) kan worden gevestigd om hen
relatief eenvoudig een relatief compleet zekerheidspakket te geven. Een oplossing
voor dit probleem is een toch een beperkt deel van de financiering op te nemen bij
een in de EU vergunde kredietinstelling, die vervolgens optreedt voor alle andere
financiers als zekerheidsagent (zie art. 5 WFZ10) of als schuldeiser in eigen naam via
een parallel debt agreement.11
3.4. Pand op schuldvorderingen (incl. bankrekeningen)
23. De uitbater van het windmolen(park)project zal verschillende waardevolle
schuldvorderingen hebben. Zo heeft hij een schuldvordering op de koper van de
geproduceerde energie en de groenestroomcertificaten voor de koopprijs van deze
goederen, zolang ze niet zijn betaald. Daarnaast zal de uitbater ook verschillende
bankrekeningen hebben, die eveneens in pand kunnen worden gegeven. De
bankrekening wordt gekwalificeerd als een schuldvordering op de bankinstelling
ten belope van het creditsaldo dat op de rekening staat.
24. Een pand op schuldvorderingen is geldig en afdwingbaar tussen de partijen en
tegenwerpelijk aan derden vanaf het sluiten van de pandovereenkomst. De enige
uitzondering hierop betreft de tegenwerpelijkheid aan de debiteur van de verpande
schuldvorderingen: het pand op schuldvorderingen is niet tegenwerpelijk aan de
debiteur van de verpande schuldvordering en deze debiteur mag bevrijdend blijven
10
Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse
fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met
betrekking tot financiële instrumenten, BS 1 februari 2005.
11
Zie hierover I. SAMOY en S. VAN LOOCK, “De rol van de leidende partij in het kader van
een meerpartijenovereenkomst: zoektocht naar de gepaste juridische kwalificatie”, TPR
2012, 1109-1138; B. BROUCKE, “Zekerheden ten gunste van een collectiviteit van
schuldeisers – de praktijk van gesyndiceerde kredieten”, in Comm. Voorr. Hyp.,
Mechelen, Kluwer, 2009, 43 p.; R. JANSEN, “Gesyndiceerde kredieten”, Jura Falc. 200405, 87-125.
- 17 -
Technische en economische grondslagen
betalen aan de schuldeiser-pandgever, zolang het pand hem niet ter kennis werd
gegeven of hij het pand heeft erkend (art. 2075 BW).
25. De Wet Financiële Zekerheden bevat bijkomende specifieke bepalingen van
toepassing op het pand op bankrekeningen („contanten‟ genoemd in de WFZ).
3.5. Pand op aandelen
26. Het precieze goederenrechtelijke statuut van aandelen is niet helemaal helder,
maar het zijn in elk geval geen schuldvorderingen. Artikel 2075 van het Burgerlijk
Wetboek betreffende de fictieve buitenbezitstelling bij de inpandgeving van
schuldvorderingen, is dan ook niet van toepassing.
27. Om het pand tegenwerpelijk te vestigen, zal men dus moeten overgaan tot
buitenbezitstelling overeenkomstig artikel 2074 van het Burgerlijk Wetboek. Voor
aandele op naam aanvaard men dat deze buitenbezitstelling gebeurt door
inschrijving van het pand in het aandelenregister van de vennootschap die de
verpande aandelen heeft uitgegeven, op het folio van de pandgever-aandeelhouder.
28. Ook voor het pand op aandelen bevat de Wet Financiële Zekerheden bijzondere
specifieke bepalingen.
3.6. Pand op groenestroomcertificaten
29. Inleiding. Uit het bovenstaande blijkt dat de groenestroomcertificaten
wellicht moeten worden gekwalificeerd als voorraad van de handelszaak, en dus
slechts voor 50% vatbaar zijn voor uitwinning onder het pand op de handelszaak.
Een eventueel alternatief kan erin bestaan om een pand toe te kennen op de
groenestroomcertificaten zelf. Hierna zal blijken dat dit allerminst evident is.
Samengenomen met het feit dat de groenestroomcertificaten redelijk snel terug
worden verkocht, verklaart dit waarom in de praktijk doorgaans geen apart pand op
de groenestroomcertificaten wordt genomen.
30. Kwalificatie van een groenestroomcertificaat. Alvorens de vraag kan
worden
beantwoord
of
groenestroomcertificaat,
een
moet
pand
worden
kan
worden
nagegaan
wat
gevestigd
op
een
de
van
een
aard
groenestroomcertificaat is.
Indien een groenestroomcertificaat zou te kwalificeren zijn als een schuldvordering
op de uitgevende gewestelijke energieregulator, zou men de relatief eenvoudige
- 18 -
Technische en economische grondslagen
regels van toepassing op het pand op schuldvorderingen kunnen toepassen. Dat zou
betekenen dat het pand tegenwerpelijk is vanaf de kennisgeving van het pand aan
de schuldenaar, namelijk de energieregulator (art. 2075 BW).
Volgens
GELDHOF
en
HOMMEZ,
daarin
gevolgd
door
DEWAELE,
zijn
groenestroomcertificaten echter geen schuldvorderingen, omdat ze geen aanspraak
geven op een doen, laten of geven door een rechtssubject.12 Deze auteurs
kwalificeren de groenestroomcertificaten daarentegen als roerende onlichamelijke
“zakelijke rechten”.13 De kwalificatie als „zakelijk recht‟ is misschien wat ongelukkig:
zakelijke rechten (of beter: goederenrechten) zijn rechten die een rechtstreekse
aanspraak geven op een zaak (of beter: een goed),14 en zijn onderworpen aan een
numerus clausus.15 Het is wellicht beter om groenestroomcertificaten te
beschouwen als onlichamelijke roerende goederen, waar de wet bepaalde rechten
en plichten aan koppelt voor bepaalde rechtssubjecten. In die zin zijn
groenestroomcertificaten
te
vergelijken
met
aandelen
op
naam
en
gedematerialiseerde aandelen in vennootschappen.16
31. Gevolg: geen fictieve buitenbezitstelling. In elk geval betekent dat dat art.
2075 BW niet van toepassing is, aangezien groenestroomcertificaten geen
schuldvordering zijn. De gemene regels van het pand met buitenbezitstelling,
12
W. GELDHOF en D. HOMMEZ, “Handel in schone en vuile lucht: groenestroomcertificaten
en verhandelbare emissierechten vanuit kikvorsperspectief”, TBH 2004, 830, nr. 31.
13
W. GELDHOF en D. HOMMEZ, “Handel in schone en vuile lucht: groenestroomcertificaten
en verhandelbare emissierechten vanuit kikvorsperspectief”, TBH 2004, 830, nr. 31. F.
DEWAELE, “De ondersteuning van hernieuwbare energie in het Vlaams Gewest: het
groenestroomcertificatensysteem”, TMR 2006, 513, nr. 40.
14
Dit betekent overigens niet dat zakelijke rechten ook geen „aanspraken‟ geven op
personen (men kan zijn rechtstreekse aanspraak op het voorwerp van het zakelijk recht
afdwingen ten aanzien van elke andere persoon), noch dat persoonlijke rechten geen
betrekking kunnen hebben op zaken of goederen (maar men kan ze in beginsel enkel
afdwingen ten aanzien van de schuldenaar van het persoonlijk recht, en niet ten aanzien
van derden).
15
Zie hierover V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 5, nr. 4 e.v.
16
Merk op dat de aandelen aan toonder sinds 1 januari 2014 afgeschaft zijn door de wet
van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder, BS 23
december 2005.
- 19 -
Technische en economische grondslagen
zonder de fictie voor buitenbezitstelling van schuldvorderingen, zijn dan ook van
toepassing.
32. Buitenbezitstelling van onlichamelijke roerende goederen. Hoe kan
men de buitenbezitstelling regelen van een onlichamelijk roerend goed? Hiervoor is
geen algemene regeling voorzien. Voor elke categorie van onlichamelijke roerende
goederen moet afzonderlijk worden nagegaan hoe de buitenbezitstelling kan
gebeuren.
Wat de aandelen op naam betreft, leidt men af uit bepaalde bepalingen uit het
Wetboek van Vennootschappen dat men de aandelen op naam buiten bezit kan
stellen door inschrijving van het pand in het aandelenregister. De relevante
bepalingen zijn de bepaling dat de eigendom van aandelen wordt bewezen door de
inschrijving in het aandelenregister (art. 235 W. Venn. voor de BVBA, art. 465 W.
Venn. voor de NV) en dat de overdracht en overgangen gebeuren ten aanzien van de
vennootschap en van derden door inschrijving in het aandelenregister (art. 250 W.
Venn. voor de BVBA, art. 504 W. Venn. voor de NV).17
Voor
gedematerialiseerde
aandelen
(dit
zijn
aandelen
die
worden
vertegenwoordigd door een boeking op rekening, op naam van de eigenaar of
houder, bij een vereffeninginstelling of bij een erkende rekeninghouder, zie art. 468
W. Venn.) bepaalt het Wetboek van Vennootschappen expliciet dat de
buitenbezitstelling geldig gebeurt “door de inboeking van deze effecten op een
bijzondere rekening geopend bij een instelling die rekeningen bijhoudt op naam
van een overeen te komen persoon” (art. 470 W. Venn.).
De vermogensrechtelijke toestand van octrooien wordt uitgebreid geregeld in de
artikel 43 tot en met 48 van de Octrooiwet.18 Overeenkomstig artikel 46, §1 van de
Octrooiwet moeten inpandgevingen van octrooien en octrooiaanvragen worden
meegedeeld aan de Dienst voor de industriële eigendom bij het Ministerie van
Meconomische Zaken. Overeenkomstig artikel 46, § 3 van de Octrooiwet samen
gelezen met artikel 45, § 5 van de Octrooiwet is deze verpanding pas tegenwerpelijk
17
I. PEETERS, “Aandelen van een coöperatieve vennootschap kunnen in pand worden
gegeven”, TRV 1990, 437-443; D. MICHIELS, “Beslag op aandelen in een BVBA”, T. Not.
1995, 184; I. PEETERS, “Pandverzilvering van aandelen in een BVBA”, TRV 1995, 515520; R. DE CORTE en E. DIRIX, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 346.
18
Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985.
- 20 -
Technische en economische grondslagen
aan de Dienst en aan derden vanaf inschrijving in het Register der
uitvindingsoctrooien, dat wordt bijgehouden door de Dienst. Een gelijkaardige
regeling voor merken, tekeningen en modellen is uitgewerkt in het Benelux-verdrag
inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen).19
33. Buitenbezitstelling van groenestroomcertificaten. Hoe kan men nu de
buitenbezitstelling regelen voor de inpandgeving van groenestroomcertificaten? In
de regelgeving die de gewestelijke registers van groenestroomcertificaten regelt is
geen procedure voorzien. Uit de regeling betreffende het pand op aandelen op
naam blijkt echter dat dit geen beletsel is.
Het is ook niet duidelijk in welke mate dit operationeel mogelijk is in de huidige
gewestelijke groenestroomcertificaatregisters.
Zoals reeds vermeld hebben deze onduidelijke regels en de omslachtige
gemeenrechtelijke vereisten aan een pandvestiging, tot gevolg dat in de praktijk
doorgaans geen pand wordt gevestigd op de individuele groenestroomcertificaten.
Er wordt genoegen genomen met de groenestroomcertificaten die zijn opgenomen
in het pand op de handelszaak, met het risico dat deze slechts ten belope van 50%
uitwinbaar zijn als gevolg van de waarschijnlijke kwalificatie als voorraden. Een
pragmatische oplossing bestaat erin een verbintenis op te nemen voor de
windenergieproducent om de groenestroomcertificaten regelmatig te verkopen, en
de opbrengsten daarvan op een in pand gegeven bankrekening worden geplaatst.
De vereiste periodiciteit van de verkoop van de groenestroomcertificaten kan
bovendien
worden
verhoogd
wanneer
het
risico
op
faling
van
de
projectvennootschap verhoogt (bijvoorbeeld als gevolg van het niet langer naleven
van bepaalde financiële minimumratio‟s).
3.7. Wet Roerende Zekerheden
34. Wet van 11 juli 2013. De regels betreffende de roerende zekerheden worden
ingrijpend gewijzigd door de wet van 11 juli 2013 tot wijziging van het Burgerlijk
Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft en tot opheffing
19
Zie hierover J. MALEKZADEM, “Beslag en inpandgeving van onlichamelijke roerende
goederen, in het bijzonder de intellectuele eigendomsrechten”, Themis 2012, afl. 73, 6993.
- 21 -
Technische en economische grondslagen
van diverse bepalingen ter zake.20 Deze wet vervangt integraal de titel XVII van
boek III van het Burgerlijk Wetboek betreffende het pand. Het opschrift van die
titel wordt vervangen door “Zakelijke zekerheden op roerende goederen”, en in die
titel wordt een regeling uitgewerkt voor het pand, het eigendomsvoorbehoud en het
retentierecht. Deze titel wordt in deze masterproef afgekort als de Wet Roerende
Zekerheden. De inwerkingtreding van deze wet, en dus van de Wet Roerende
Zekerheden, is voorzien voor 1 december 2014 (artikel 109 van de wet van 11 juli
2013).
35. Bezitloos registerpand. De grote vernieuwing van deze wet is dat zij een
bezitloos registerpand invoert dat ook van toepassing is op lichamelijke roerende
goederen.21 Daar waar, zoals gezegd, onder het huidige recht enkel het pand op
handelszaak een bezitloos pand op lichamelijke roerende goederen kan
bewerkstelligen, zal onder de nieuwe Wet Roerende Zekerheden elk pand
tegenwerpelijk kunnen worden gemaakt door registratie in het nieuw op te richten
(elektronisch) pandregister. Dat geldt dan ook voor eenvoudige panden op roerende
goederen.
36. Wet Pand Handelszaak opgeheven. Artikel 105 van de wet van 11 juli 2013
heft de Wet Pand Handelszaak op. Gezien alle roerende goederen, lichamelijk of
onlichamelijk, het voorwerp kunnen uitmaken van een bezitloos pandrecht onder
de Wet Roerende Zekerheden, lijkt er geen enkel nut meer te zijn aan het behouden
van een apart pand handelszaak.
Bestaande panden op handelszaak kunnen tot een jaar na de inwerkingtreding van
de wet worden ingeschreven in het nieuwe pandregister om hun tegenwerpelijkheid
te behouden met behoud van rang (art. 107, lid 1 van de wet van 11 juli 2013).
20
BS 2 augustus 2013.
21
Zie E. DIRIX, De hervorming van de roerende zakelijke zekerheden, Mechelen, Kluwer,
2013, VI + 317 p.; D. LECHIEN, “Avant projet de la loi modifiant le Code civil en ce qui
concerne les sûretés réelles mobilières”, Comm. Priv. Hyp., Waterloo, Kluwer, 2012, 49
p.; E. DIRIX, “De wet van 11 juli 2013 betreffende de zakelijke zekerheden op roerende
goederen”, Notariaat 2014, afl. 1, 1-6; W. DERIJCKE, “La réforme des sûretés réelles
mobilières”, TBH 2013, 691-722; F. GEORGES, “La réforme des sûretés mobilières”,
Rev.Dr.ULg. 2013, 319-368; J. CATTARUZZA, “Les grands axes de la réforme des sûretés
mobilières”, Bank Fin.R. 2013, 183-194.
- 22 -
Technische en economische grondslagen
Een mandaat pand handelszaak wordt geacht zich uit te strekken tot het vestigen
van een pand onder de nieuwe Wet Roerende Zekerheden, binnen de grenzen van
de volmacht (art. 107, lid 3 van de wet van 11 juli 2013).
37. Vuistpand blijft bestaan… maar niet voor alle roerende goederen.
Artikel 39 en volgende van de Wet Roerende Zekerheden voorziet in een vuistpand
(pand door buitenbezitstelling) voor lichamelijke roerende goederen. Artikel 60 en
volgende
van
de
Wet
Roerende
Zekerheden
voorzien
een
pand
op
schuldvorderingen door fictieve buitenbezitstelling, volgens hetzelfde principe als
het huidige artikel 2075 van het Burgerlijk Wetboek. De Wet Roerende Zekerheden
voorziet echter geen vuistpand op onlichamelijke roerende goederen die geen
schuldvordering zijn. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Roerende
Zekerheden lijkt men te mogen afleiden dat dit inderdaad de bedoeling was: 22
“Artikel 70.
Door dit artikel wordt artikel 60 ingevoegd.
Ook schuldvordering en andere onlichamelijke goederen kunnen het voorwerp
zijn van een registerpand.
Wat schuldvorderingen betreft, blijft de mogelijkheid behouden om zoals onder het
huidige
recht,
de
tegenwerpelijkheid
te
realiseren
door
middel
van
buitenbezitstelling.”
De Memorie van Toelichting vermeldt dus eerst „de schuldvorderingen en andere
onlichamelijke goederen‟, en bepaalt dan expliciet dat „wat schuldvorderingen
betreft‟ er ook een wens is om een pand door (fictieve) buitenbezitstelling te
behouden. Het lijkt er dan ook op dat moet worden besloten dat geen
gemeenrechtelijk regime meer zal bestaan voor het tegenwerpelijk maken van een
pand op onlichamelijke roerende goederen, andere dan schuldvorderingen, door
buitenbezitstelling. Men zal dus moeten kijken naar de bijzondere wetgeving die
van toepassing is op bepaalde categorieën van onlichamelijke roerende goederen,
om na te gaan of deze zo kan worden begrepen dat deze een eigen regime van
tegenwerpelijkheid van een pand door buitenbezitstelling instelt. Voor de octrooien
en de gedematerialiseerde aandelen lijkt dat het geval te zijn:
22
Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 53, 2463/001, 64.
- 23 -
Technische en economische grondslagen
(a)
Wat de gedematerialiseerde aandelen betreft: “Voor de vestiging van een
burgerlijk pand of een handelspand op de gedematerialiseerde effecten
bedoeld in artikel 469, geschiedt de inbezitstelling op geldige wijze door de
inboeking van deze effecten op een bijzondere rekening geopend bij een
instelling die rekeningen bijhoudt op naam van een overeen te komen
persoon. De in pand gegeven effecten worden geïdentificeerd volgens hun
aard, zonder opgave van nummer. Het aldus gevestigde pand is
rechtsgeldig en kan aan derden worden tegengeworpen zonder andere
formaliteit.” (art. 460 W. Venn.)
(b)
Wat de octrooien en octrooiaanvragen betreffen: “Een overdracht of
overgang kan eerst na inschrijving in het Register uitwerking hebben ten
opzichte van de Dienst en tegenstelbaar zijn aan derden in de omvang die
blijkt uit de stukken bedoeld in § 3. De overdracht of overgang kan evenwel
vóór de inschrijving worden tegengesteld aan derden die na de datum van
overdracht of overgang rechten hebben verkregen, maar bij de verkrijging
van deze rechten kennis van de overdracht of overgang droegen.” (art. 44,
§6 Octrooiwet). Art. 46, § 2 bepaalt dat dit artikel eveneens van toepassing is
op het pand op octrooien en octrooiaanvragen.
Voor de aandelen op naam, waar geen bijzondere regels zijn voorzien voor de
tegenwerpelijkheid, lijkt men moeilijk te kunnen voorhouden dat er een bijzonder
tegenwerpelijkheidsregime is ingesteld door de wet. Hetzelfde geldt voor de
groenestroomcertificaten.
38. Impact op windmolen(park)projecten. Wat betekent dat nu voor de
windmolen(park)projecten? Er zijn twee zekerheden die hierdoor worden getroffen:
het pand op aandelen, en het pand op groenestroomcertificaten. Beiden worden
immers gekwalificeerd als een onlichamelijk roerend goed, maar niet als een
schuldvordering
(zie
hierboven).
Een
pand
op
deze
goederen
zal
dus
noodzakelijkerwijs een registerpand moeten zijn. Vooral wat betreft het pand op
aandelen is dit nadelig, omdat dit betekent dat elk van de aandeelhouders een apart
pand moet vestigen en apart kosten betalen. Afhankelijk van de hoegrootheid van
de retributie op een inschrijving in het pandregister, kan dit dus een dure
aangelegenheid worden indien er meerdere aandeelhouders zijn.
Wat het pand op de groenestroomcertificaten betreft, is het nadeel minder evident.
Tot op heden werd reeds een pand op handelszaak gevraagd, wat bepaalde kosten
met
zich
meebracht,
en
mogelijke
onzekerheid
- 24 -
over
de
vraag
of
de
Technische en economische grondslagen
groenestroomcertificaten voor 100% of voor 50% (indien zij zouden worden
beschouwd als voorraden) worden gedekt. Daarnaast bestond ook de vraag of een
special purpose vehicle dat een windmolen(park)project uitbaat, überhaupt een
handelszaak had die in pand kan worden gegeven. In de Wet Roerende Zekerheden
zijn deze vraagstukken niet langer relevant: de groenestroomcertificaten kunnen
zonder beperking worden uitgewonnen, en het is niet meer vereist dat de pandgever
een „handelszaak‟ heeft om er een bezitloos pand op te vestigen.
- 25 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
Deel 3.
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
1.
Inleiding
39. Inleiding. In dit deel wordt het zakenrechtelijk statuut van de windmolen zelf
besproken: hoe past de windmolen in de systematiek van het zakenrecht? Voor de
meeste traditionele indelingen van de goederen, is het duidelijk tot welke categorie
zij behoort: de windmolen is een lichamelijk, niet-verbruikbaar goed dat (als
categorie) niet buiten de handel is. De vraag naar waar de windmolen zich bevindt
in de summa divisio van het zakenrecht, roerend of onroerend (art. 516 e.v. BW),
vergt wat meer analyse.
40. Overzicht. In dit deel onderzoek ik of de moderne windmolen, zoals
omschreven in het vorige deel, roerend dan wel onroerend is. Eerst bespreek ik de
algemene juridische principes en criteria van het onderscheid tussen roerende en
onroerende goederen (2) en vervolgens pas ik voormelde principes toe in concreto
op de windmolen (3).
2.
Principes
41. Overzicht. Het uitgangspunt is dat alles wat niet onroerend is, roerend is
(restcategorie).23 Men moet dus altijd eerst onderzoeken of iets onroerend is, en pas
wanneer het antwoord op die vraag negatief luidt, mag men besluiten dat het
roerend is. Een lichamelijk goed kan onroerend zijn (i) uit zijn aard of (ii) door
bestemming (zie art. 517 BW).24 Beide categorieën worden hierna achtereenvolgens
besproken.
23
J. HANSENNE, Les biens in Rép.not., Brussel, Larcier, 1987, 99, nr. 98.
24
Naast de onroerende goederen uit hun aard en door bestemming, bestaat er nog een
derde categorie van onroerende goederen, namelijk onroerende goederen "door het
voorwerp waarop zij betrekking hebben." Het gaat in dat geval echter enkel om
- 26 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
2.1. Onroerend uit zijn aard
42. Begrip. Artikel 518 e.v. BW vermeldt enkele categorieën van goederen die
onroerend uit hun aard zijn, waaronder de gronderven en de gebouwen (art. 518
BW) en de windmolens die op palen staan en van het gebouw deel uitmaken (art.
519 BW). De categorieën genoemd in art. 518 e.v. BW zijn slechts exemplatief en
zeker niet limitatief.25 In het algemeen kunnen de onroerende goederen om hun
aard worden omschreven als "de grond en al wat met de grond rechtstreeks of
onrechtstreeks, natuurlijk of kunstmatig, verenigd is."26 In wezen is enkel de grond
écht onroerend uit zijn 'oorspronkelijke' aard, en wordt alles wat met de grond
wordt geïncorporeerd, ook als onroerend uit zijn aard beschouwd als gevolg van de
incorporatie met de grond.27 Naast de grond kan men twee categorieën
onderscheiden van goederen die onroerend zijn uit hun aard: (i) de werken en
gebouwen en (ii) de beplantingen.28 In het kader van deze masterproef is enkel de
categorie van de werken en gebouwen relevant.
43. Gebouwen. Gebouwen in de zin van art. 518 BW zijn "alle werkzaamheden
die deel uitmaken van de grond, welke ook de vorm ervan moge wezen."29 Het
begrip "gebouwen" moet dus worden begrepen als "alle werkzaamheden", en is dus
niet beperkt tot de klassieke woningen, maar omvat ook dijken, dammen, bruggen,
spoorwegen, tunnels, kelders, putten, liften, enz.30 Het beslissende criterium of een
onlichamelijke goederen, zoals het recht van vruchtgebruik op onroerende goederen en
erfdienstbaarheden (zie art. 526 BW).
25
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 86, nr. 97.
26
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 86, nr. 97; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux
contrats usuels, les biens, Brussel, Bruylant, 1975, nr. 627; F. VAN NESTE, Zakenrecht,
1A in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 70, nr. 38.
27
J. HANSENNE, Les Biens in Rép.not., Brussel, Larcier, 1987, 66, nr. 48.
28
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 86, nr. 97.
29
J. HANSENNE, Les Biens in Rép.not., Brussel, Larcier, 1987, 66, nr. 49; V. SAGAERT,
Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 86, nr. 97.
30
Opsomming overgenomen van V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch
Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 88, nr. 99.
- 27 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
werkzaamheid onroerend uit zijn aard is, is de incorporatie in de grond. Dit is de
noodzakelijke maar voldoende voorwaarde.31
44. Incorporatiecriterium. Wanneer is een gebouw of een bouwwerk nu
geïncorporeerd in de grond? Aanvankelijk werd voor een strikt objectieve
benadering gekozen: een gebouw of bouwwerk werd pas als geïncorporeerd in de
grond beschouwd wanneer het niet zonder breekwerk of beschadiging kon worden
gescheiden van de grond. Door de evolutie in de bouwtechniek richting steeds meer
modulaire bouwwerken, die zonder significant breekwerk of beschadiging terug
kunnen worden losgemaakt, kwam men in een situatie dat bepaalde gebouwen en
bouwwerken die traditioneel steeds als onroerend uit hun aard werden beschouwd,
niet meer voldeden aan het objectieve criterium van incorporatie.
In haar arrest van 15 september 1988 bracht het Hof van Cassatie soelaas door te
oordelen dat "onroerend uit hun aard zijn gronderven, alsmede de gebouwen
waarmee moeten worden gelijkgesteld de voorwerpen die duurzaam en gewoonlijk
ermee verbonden zijn of erin vastzitten."32 Het volstaat sindsdien dat blijkt dat het
de bedoeling was van de partijen om het gebouw of bouwwerk op duurzame wijze
ter plaatse te laten. Het Hof van Cassatie heeft nadien in twee arresten van 14
februari 2008 en 15 maart 2012 verder verduidelijkt dat een bewerkte
beweegbaarheid niet uitsluit dat een bouwwerk geïncorporeerd is in de grond.33
Zoals gezegd is de incorporatie een noodzakelijke maar voldoende voorwaarde. Het
is dus ook niet vereist dat de bouwwerken en de grond eigendom zijn van dezelfde
eigenaar.34 Merk op dat de kwalificatie als onroerend uit zijn aard van een voorwerp
van de ene eigenaar wegens incorporatie ervan in de grond van een andere
eigenaar, op zich niets zegt over de eigendom van die goederen. 35 In die gevallen zal
31
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 88, nr. 99.
32
Cass. 15 september 1988, Arr.Cass. 1988-89, 60.
33
Cass. 14 februari 2008, RW 2008-09, 456, noot. V. SAGAERT; Cass. 15 maart 2008,
TBBR 2013, 422, noot A. SALVÉ.
34
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 88, nr. 99. Zie ook specifiek voor een toepassing van art. 519 BW betreffende
watermolens: Cass.fr. 19 juli 1893, Bull.Cass.fr.Civ. 1893, 181-182.
35
V. Sagaert, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 88, nr. 99.
- 28 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
men welk extra waakzaam moeten zijn voor de toepassing en mogelijke gevolgen
van de regels van de natrekking.36 Deze worden hierna besproken in het deel
betreffende de keuze voor een juridische rechtsfiguur voor terreinrechten om een
windmolen op te bouwen.
45. Art. 519 BW betreffende de windmolens. Zoals reeds vermeld, benoemt
art. 519 BW de windmolen die op palen staat en van het gebouw deel uitmaakt,
expliciet als onroerend. Hoe verhoudt dit artikel zich nu ten opzichte van de
algemene leer van de onroerende goederen uit hun aard? Allereerst moet worden
opgemerkt dat art. 519 BW ongelukkig is geformuleerd, omdat het doet uitschijnen
dat de windmolen pas onroerend uit zijn aard is indien cumulatief is voldaan aan
beide voorwaarden: op palen staan én van het gebouw deel uitmaken. In de
rechtsleer wordt duidelijk gemaakt dat de voorwaarden niet cumulatief zijn: het
volstaat dat aan één van beide is voldaan.37 Dit is logisch wanneer men inziet dat
art. 519 BW slechts een toepassing is van het algemene principe van het
noodzakelijke maar voldoende incorporatievereiste van onroerende goederen uit
hun aard, zoals hierboven beschreven.38 Ik durf dan ook besluiten dat art. 519 BW
louter exemplatief is, en geen impact heeft op de vraag of een windmolen onroerend
uit zijn aard is of niet.
Er kan wel bevestiging in worden gevonden dat het gegeven dat de wieken van de
windmolen per definitie draaien en dus bewegende elementen zijn, niet in de weg
staat aan het onroerend karakter uit zijn aard. Dit ligt in lijn met de bevestiging van
het Hof van Cassatie dat een beperkte functionele beweegbaarheid (in casu
betroffen het rolkranen) een kwalificatie als onroerend uit zijn aard niet uitsluit.
SAGAERT schreef hierover terecht dat de „beweegbaarheid‟ van bepaalde
voorwerpen, niet hetzelfde is als „verplaatsbaarheid‟, wat het criterium is voor
roerende goederen uit hun aard.39
36
J. KOKELENBERG, T. VAN SINAY, V. SAGAERT, R. JANSEN, “Overzicht van rechtspraak.
Zakenrecht 2000-2008”, TPR 2009, 1121, nr. 1.
37
F. LAURENT, Principes de droit civil français, Volume V, Brussel, Bruylant, 1878, 510,
nr. 410; J. HANSENNE, Les biens in Rép.not., Brussel, Larcier, 1987, 67, nr. 52.
38
Zie bijvoorbeeld F. LAURENT, Principes de droit civil français, Volume V, Brussel,
Bruylant, 1878, 510, nr. 410.
39
V. SAGAERT, “Onroerendmaking door
incorporatie: over het
beweegbaarheid en verplaatsbaarheid”, RW 2008-09, 457-459.
- 29 -
verschil
tussen
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
46. Onderdelen en uitrustingsmaterieel. Niet alleen het bouwwerk als
zodanig moet als onroerend uit zijn aard worden beschouwd, maar ook de
onderdelen en het uitrustingsmaterieel van dat gebouw moeten als zodanig worden
beschouwd (zie art. 523 BW, dat eveneens exemplatief is). Een onderdeel van een
bouwwerk is een goed dat één geheel vormt met het bouwwerk en noodzakelijk is
om het te voltooien voor zijn normaal gebruik, zoals deuren, rappen, rolluiken, enz.
Uitrustingsmaterieel zijn dan weer de toestellen die in een gebouw worden
aangebracht om het volledig uit te rusten, zoals verwarmingstoestellen, liften, enz.40
2.2. Onroerend door bestemming
47. Begrip. Artikel 524 BW bepaalt dat voorwerpen die de eigenaar van een erf
voor de dienst of exploitatie van dat erf daarop geplaatst heeft, onroerend zijn door
bestemming, en geeft vervolgens een exemplatieve opsomming van onroerende
goederen door bestemming. Het Hof van Cassatie verduidelijkt verder dat
onroerende goederen door bestemming goederen zijn die vanuit hun aard roerend
zijn, maar die onroerend worden wanneer zij door de eigenaar worden aangewend
voor de exploitatie van het erf dat speciaal daartoe is ingericht, ongeacht of die
voorwerpen noodzakelijk of gewoon nuttig zijn voor die exploitatie.41
48. Voorwaarden. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt enkel het principe en geeft
enkele voorbeelden van onroerende goederen door bestemming, maar bepaalt niet
de concrete voorwaarden waaraan een goed moet voldoen om als onroerend door
bestemming te worden beschouwd. SAGAERT onderscheidt op basis van rechtspraak
en rechtsleer drie voorwaarden: (i) het roerend goed en het erf moeten zich in
hetzelfde vermogen bevinden, (ii) de eigenaar moet het voorwerp bestemmen voor
de uitbating van of blijvende verbinding aan het erf, en (iii) het erf moet daarvoor
bijzonder ingericht zijn.42
40
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 92, nr. 103.
41
Cass. 11 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 32.
42
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 96, nr. 108 e.v. Merk op dat SAGAERT het steeds heeft over het 'onroerend goed' in
plaats van het 'erf'. Gelet op het arrest van het Hof van Cassatie van 12 april 2010, dat in
- 30 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
49. Voorwaarde 1: zelfde vermogen. Om onroerend door bestemming te
worden, moeten het roerend goed en het erf waartoe het wordt bestemd, zich in
hetzelfde vermogen bevinden.
Hieruit volgt dat roerende goederen die worden bestemd voor een gebouw dat is
gebouwd op een erf door de titularis van een beperkt zakelijk recht op dat erf, zoals
een erfpacht of een recht van opstal, niet onroerend door bestemming worden.43
Het roerend goed zit immers in een ander vermogen (nl. het vermogen van de
titularis van het beperkt zakelijk recht) dan het erf.
Daarenboven volgt uit deze voorwaarde eveneens dat roerende goederen die
worden aangekocht, pas onroerend door bestemming kunnen worden van zodra de
eigendom effectief overgaat. Indien het roerend goed dus wordt verkocht met een
beding van eigendomsvoorbehoud tot betaling van de prijs, zal het roerend goed
pas onroerend door bestemming worden van zodra de prijs wordt betaald en de
eigendomsoverdracht dus wordt voltrokken.
50. Voorwaarde 2: bijzondere bestemming. De tweede voorwaarde is dat het
roerend goed een objectieve bijzondere bestemming moet hebben gekregen. Er zijn
twee mogelijke bijzondere bestemmingen opdat een roerend goed onroerend goed
door bestemming zou kunnen worden, mits voldaan is aan de overige twee
voorwaarden:44
(a)
het roerend goed wordt objectief en op duurzame wijze bestemd als
hulpzaak van het erf, waarbij het roerend goed een objectief nut heeft voor
de exploitatie van het erf. Het is overigens niet vereist dat het roerend goed
noodzakelijk is voor de exploitatie; een objectief nut is voldoende; of
(b)
het roerend goed wordt blijvend verbonden aan het erf (art. 524, laatste lid
BW). Art. 525 BW verduidelijkt dit criterium. Zo is bijvoorbeeld onroerend
het volgende randnummer wordt besproken, meen ik dat het terminologisch juister is
om te spreken van 'erf' in plaats van 'onroerend goed'.
43
Cass. 12 april 2010, AR C.09.0261.F. Dit arrest werd erg kritisch onthaald in de
rechtsleer. Zie V. SAGAERT, "Het eigendomsvereiste bij onroerende goederen door
bestemming", RW 2011-12, 177-180; DESMEDT, M., "Ontgoocheling bij de onroerende
konijntjes – Kritische bedenkingen bij een arrest van het Hof van Cassatie van 12 april
2010", Notariaat 2012, afl. 14, 1-6.
44
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 99, nr. 112 e.v.
- 31 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
door bestemming omdat zij blijvend verbonden zijn aan het erf, de
voorwerpen die met gips, kalk of cement zijn bevestigd (art. 525, lid 1 BW).
Opgelet: indien het goed geïncorporeerd is in een gebouw, zal het als
onroerend uit zijn aard worden beschouwd. Een roerend goed zal dus slechts
als onroerend door bestemming wegens blijvende verbondenheid met het erf
worden beschouwd, indien die verbondenheid niet tegelijkertijd voldoet aan
het incorporatiecriterium. Het gaat dus om een minder intense graad van
verbondenheid dan onroerende goederen uit hun aard door incorporatie.
51. Voorwaarde 3: bijzondere inrichting van het erf. Ten slotte moet het erf
op bijzondere wijze ingericht of aangepast zijn voor de uitbating waaraan het
roerend goed dienstig is.45 De bedoeling van deze vereiste is derdenbescherming:
derden moeten kennis kunnen nemen van de bijzondere bestemming waartoe
roerende goederen aan het erf kunnen worden bestemd. Het is niet vereist dat deze
bijzondere bestemming louter uit het erf blijkt: het volstaat dat de bijzondere
bestemming blijkt uit het geheel van het erf en het roerend goed uit zijn aard.
52. Gevolg: accessorium sequitur principale. Het onroerend goed door
bestemming wordt beschouwd als een accessorium van het erf, dat de hoofdzaak
vormt. De bijzaak en de hoofdzaak zijn twee onderscheiden zaken, maar vanwege
hun nauwe verbondenheid wordt het nuttig geacht om hen aan hetzelfde statuut te
onderwerpen. Dat betekent in concreto:
(a)
bij een vervreemding van het erf, zal het onroerend goed door bestemming
het erf volgen, tenzij anders is bedongen (art. 1615 BW);
(b)
de hypotheek op het erf strekt zich uit tot het 'toebehoren dat als onroerend
goed beschouwd wordt', waartoe de onroerende goederen door bestemming
worden gerekend (art. 45, lid 2 Hyp.W.);46
(c)
het beslag op het erf strekt zich van rechtswege uit tot de onroerende
goederen door bestemming. Anderzijds kan geen beslag worden gelegd op
45
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 101, nr. 114.
46
A. CUYPERS, "Art. 45, 2°, 2e lid" in Comm. Voorr. Hyp., 1994.
- 32 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
het onroerend goed door bestemming alleen, zonder gelijktijdig beslag te
leggen op het erf.47
3.
Toepassing op de windmolen
53. Nu de theoretische fundamenten zijn uiteengezet, kunnen we de theorie
samenbrengen met het overzicht van de technische constructie van de moderne
windmolen zoals uiteengezet in deel 2, en zo nagaan of de moderne windmolen
roerend dan wel onroerend is.
54. Hoe moeten we de windmolen bekijken? We kunnen vaststellen dat de
windmolen in wezen uit vier verschillende logische delen bestaat: (i) de fundering,
(ii) de toren, (iii) de turbine en (iv) de wieken.
55. Fundering. Er kan weinig twijfel bestaan over de fundering: de fundering is
onroerend uit haar aard, ongeacht wie de eigenaar is van de grond en wie de
eigenaar is van de fundering. Deze verbondenheid van de fundering met de grond,
zou ongetwijfeld zelfs voldoen aan het objectieve incorporatiecriterium dat gold
vóór het arrest van het Hof van Cassatie van 15 september 1988: de fundering
kunnen niet zonder breekwerk of beschadiging worden gescheiden van de grond.
Uiteraard
voldoet
deze
verbondenheid
dan
ook
aan
het
soepelere
incorporatiecriterium sinds het arrest van 15 september 1988.
56. Toren, turbine en wieken. In het kader van een drang naar verhoogde
efficiëntie en flexibiliteit, is de moderne windmolen steeds meer „modulair‟
gemaakt, zodat ze relatief eenvoudig kan opgebouwd en terug afgebroken worden,
zonder beschadiging aan de essentiële elementen. De toren kan bijvoorbeeld in
verschillende onderdelen worden opgebouwd, die met bouten in elkaar worden
geklikt. De volledige toren wordt vervolgens verstevigd met spandraden van boven
naar beneden. Ook de turbine zelf kan als het ware op de toren worden „geklikt‟ en
vervolgens verstevigd via bouten, die terug kunnen worden losgemaakt indien
nodig. Hetzelfde geldt voor de wieken.
Voor deze onderdelen, moet men zich opnieuw de vraag stellen of zij wel voldoen
aan de incorporatievereiste die gesteld wordt aan onroerende goederen uit hun
47
Cass. 15 februari 2007, AR F.05.0105.F.
- 33 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
aard. Gezien de grote modulariteit en flexibiliteit, die precies bedoeld is om de
onderdelen te kunnen losmaken zonder breekwerk of beschadiging, zal het oude
objectieve incorporatiecriterium wellicht niet voldaan zijn. Maar wat met het
nieuwe, bredere incorporatiecriterium dat door het Hof van Cassatie wordt
aangehouden sinds haar arrest van 15 september 1988? Zijn de toren, de turbine en
de wieken voorwerpen die duurzaam en gewoonlijk verbonden zijn met de grond?
Deze elementen zijn in elk geval „gewoonlijk‟ verbonden met de grond. Het
duurzaamheidscriterium mag niet worden begrepen als een vereiste dat de
voorwerpen „voor eeuwig‟ verbonden zouden zijn met de grond. Reeds onder het
oude incorpporatiecriterium oordeelde de rechtspraak dat het feit dat de gebouwen
bestemd zijn om na enige tijd opnieuw afgebroken te worden, niet bepalend is voor
het roerend of onroerend karakter van het gebouw.48 Men mag niet uit het oog
verliezen dat het opbouw en afbreken van de windmolen, ondanks de toegenomen
flexibiliteit en modulariteit, nog steeds een technisch huzarenstukje is, dat
gespecialiseerde apparatuur en expertise vereist. De vraag of de toren, turbine en
wieken onder het moderne incorporatiecriterium onroerend uit zijn aard is, zal in
de meeste gevallen dan ook positief moeten worden beantwoord.
Tot aan de incorporatie, blijven de toren, turbine en wieken overigens wel roerend.
Wanneer de bouwer van het windmolenpark de toren, turbine en wieken aankoopt
van de leverancier c.q. producent, zullen deze ook nog roerend zijn, en zal de
aankoop ervan dus onder het BTW-stelsel vallen, en niet onder het stelsel van de
registratierechten. Ook wanneer de toren, turbine en/of wieken terug zou worden
losgemaakt uit de fundering, worden ze terug roerend.49
Indien toch niet voldaan zou zijn aan het incorporatiecriterium, kunnen de toren,
turbine en wieken nog steeds als onroerend door bestemming worden beschouwd,
mits aan de voorwaarden voldaan is (zie hoger). De voorwaarde van de bijzondere
bestemming lijkt geen probleem te vormen: de voorwerpen hebben zowel een
objectief nut voor de exploitatie van het erf, en ze zijn ook blijvend verbonden met
het erf. Ook de voorwaarde van de bijzondere geschiktheid van het erf zal
doorgaans geen probleem vormen: er zal weinig twijfel kunnen bestaan bij derden
48
Brussel 24 december 1898, Pas. 1899, II, 138.
49
V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 93, nr. 104.
- 34 -
Zakenrechtelijk statuut van de windmolen
dat de toren, turbine en wieken worden ingezet voor het exploiteren van de
windmolen.
- 35 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
Deel 4.
Zakenrechtelijke structurering van een
windmolen(park)project
57. Daar waar het statuut van de windmolen als 'zaak' in het zakenrecht, zoals
uiteengezet in het vorige deel, relatief eenvoudig is, is de zakenrechtelijke
structurering van een concreet windmolen(park)project dat heel wat minder.
1.
Inplanting in de grond van windmolen,
spanningskabine, bekabeling etc.
1.1.
Inleiding
58. De meest voor de hand liggende vraag bij het uitwerken van de zakenrechtelijke
structuur van een windmolen(park)project, is uiteraard de vraag naar de juridische
structuur die zal worden gebruikt voor de inplanting in de grond van de windmolen
zelf, spanningskabines en andere bouwwerken.
59. Diversiteit aan rechtsfiguren. Ons recht kent heel wat rechtsfiguren die
kunnen worden ingezet voor het gebruik van een stuk grond door iemand.
TIMMERMANS noemt de windmolen en het windmolenpark expliciet als één van de
constructies waarvoor een recht van opstal nuttig kan zijn,50 maar is dit wel zo en
zijn er andere (betere) rechtsfiguren beschikbaar? Om na te gaan welke
rechtsfiguur in het typegeval het meest geschikt is voor het beoogde doel,
identificeer ik eerst de criteria om de verschillende rechtsfiguren aan te toetsen.
Vervolgens bespreek ik verschillende mogelijke rechtsfiguren en de voor- en
nadelen die eraan zijn verbonden wanneer ze worden gebruikt in het kader van een
windmolen(park)project.
50
R. TIMMERMANS, “Uitgifte in opstal”, in X., Onroerend goed in de praktijk, Mechelen,
Kluwer, 2012, 1302, nr. 677.
- 36 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
60. Toetsingscriteria. Bij de evaluatie van welk beperkt recht het meest geschikt
is voor de inplanting van de windmolen, spanningskabine en andere bouwwerken
die nodig zijn voor het windmolen(park)project, zal rekening worden gehouden met
volgende criteria:
(a)
Insolventierisico: een eventuele insolventie van de grondeigenaar die de
grond ter beschikking stelt, mag geen gevolgen hebben voor het beperkt
recht, het gebruik daarvan en het statuut van de bouwwerken die de uitbater
erop heeft gebouwd. Er moet bijvoorbeeld te allen koste worden vermeden
dat schuldeisers van de grondeigenaar succesvol beslag zouden kunnen
leggen op de windmolen.
(b)
Duur: wanneer de windmolen is gebouwd en volledig operationeel heeft,
heeft deze doorgaans een verwachte levensduur van twintig jaar. Wanneer
men rekening houdt met een gemiddelde ontwikkel- en bouwfase van twee
jaar, moet men er dus op rekenen dat men de grond ongeveer 22 jaar nodig
heeft. Men kan echter niet met zekerheid zeggen dat de volle 22 jaar zullen
worden uitgedaan: het is mogelijk dat tijdens de ontwikkel- en bouwfase
wordt beslist om het project te annuleren (bijvoorbeeld omdat blijkt dat niet
alle vergunningen of rechten op de vereiste gronden kunnen worden
bekomen). In dat geval moet het mogelijk zijn om het recht op de gronden
vervroegd te beëindigen. Om die reden wordt bij voorkeur ook gewerkt met
een jaarlijkse vergoeding in plaats van een éénmalige vergoeding bij de
vestiging van het recht.
(c)
Toestand bij de beëindiging van het recht: wat gebeurt er met de
bouwwerken wanneer het recht wordt beëindigd? Moeten de bouwwerken
worden afgebroken? Wie draagt de kosten? Zijn er vergoedingen
verschuldigd?
(d)
Kosten: de kosten verbonden met het recht zijn uiteraard niet onmiddellijk
juridisch gelinkt, maar de omvang en werking van het recht zal wel mee de
kostprijs ervan bepalen.
(e)
Fiscaal regime: uiteraard zal ook worden gekeken naar de fiscale
behandeling van het vestigen en beëindigen (zowel na verloop van de
- 37 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
vastgestelde termijn als vervroegd) van het beperkt recht, en naar de fiscale
behandeling van de vergoeding die wordt betaald aan de grondeigenaar.51
(f)
Zekerheden:
teneinde
een
gunstige
financiering
van
het
windmolen(park)project te bekomen, is het vereist dat uitbater een
zekerheid kan verschaffen aan de financier(s) op zoveel mogelijk
bestanddelen van het project.
(g)
Geschikt voor het statuut van de gewenste grond: bepaalde gronden zijn
onderworpen aan bepaald statuut, dat beperkingen oplegt aan de bruikbare
rechten, of aan de uitwerking van bepaalde rechten. In de context van
windmolens en windmolenparken moet hierbij in het bijzonder worden
gedacht aan openbare en private domeingoederen en de zee. Voor gebruik
van private domeingoederen, kan enkel gebruik worden gemaakt van een
domeinconcessie (zie hoofdstuk 106 hieronder), en voor het plaatsen van
windmolens op zee kan enkel gebruik worden gemaakt van de specifiek
daarvoor uitgewerkte rechtsfiguur van de concessie op zee (zie hoofdstuk
Error! Reference source not found.). Voor de goederen zonder
dergelijk bijzonder statuut, kan elke gebruikelijke rechtsfiguur worden
gebruikt, zodat dit criterium voor die rechtsfiguren niet systematisch zal
worden besproken.
1.2. Eigendom
1.2.1. Inleiding
61. Wanneer men denkt aan het verkrijgen van een recht om een grond te
gebruiken, is wellicht de meest voor de hand liggende optie het kopen van (het
eigendomsrecht op) de betreffende grond. Het eigendomsrecht biedt inderdaad het
recht om "op de meest volstrekte wijze van een zaak het genot te hebben en
daarover te beschikken, mits men er geen gebruik van maakt dat strijdig is met de
wetten of met de verorderingen" (art. 544 BW). Maar hoe beantwoordt het
eigendomsrecht aan de vooropgestelde criteria voor het recht op de grond?
51
Zie ook A. WYLLEMAN, "Hoe fiscaal kleurt het zakenrecht?", in I. CLAEYS (ed.), De
kleuren van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 95-110.
- 38 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
1.2.2. Insolventierisico
A.
INLEIDING
62. Het insolventierisico is quasi nihil in het geval van het verkrijgen van een
eigendomsrecht op de gewenste grond. Op voorwaarde dat de uitbater het
eigendomsrecht (i) geldig en (ii) vrij en onbelast verkrijgt van de overdrager en (iii)
de overdracht tegenstelbaar wordt gemaakt aan derden, is de verkrijger niet meer
blootgesteld aan het insolventierisico van de overdrager en zijn rechtsvoorgangers.
Een latere insolventie van de overdrager heeft dan geen invloed op het
eigendomsrecht van de windmolen(park)uitbater.
B.
GELDIG VERKRIJGEN VAN DE OVERDRAGER
63. Overzicht. Om geldig te verkrijgen van de overdrager, is een titel,
beschikkingsbevoegdheid van de overdrager en een juridische levering vereist.52
64. Titel. De titel is de verbintenis tot geven die de oorzaak is van de overdracht.
Zij is meestal deel van een overeenkomst, bijvoorbeeld een koopovereenkomst,
waarbij de verbintenis tot geven en de verbintenis tot betalen van de prijs elkaars
verbintenisrechtelijke oorzaak zijn. Indien de titel gebrekkig is (bijvoorbeeld, in het
geval van een titel die voortkomt uit een rechtshandeling, omdat de vereiste
toestemming niet aanwezig was) of indien zij na de overdracht verdwijnt
(bijvoorbeeld nadat zich een ontbindende voorwaarde heeft voorgedaan), kan er
geen sprake (meer) zijn van een overdracht.53 De vraag naar de geldigheid van de
titel is een verbintenisrechtelijke vraag.
65. Beschikkingsbevoegdheid.
Om
een
effectieve
overdracht
te
bewerkstelligen, is vereist dat de overdrager bevoegd was om de over de zaak te
beschikken op het ogenblik van de overdracht (beschikkingsbevoegdheid). Het
uitgangspunt is dat de eigenaar van het goed bevoegd is om erover te beschikken,
hoewel enkele uitzonderingen bestaan op dit principe.54
52
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 19, nr. 22; V.
SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer,
2014, 705 e.v.
53
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 19 e.v.
54
Ibid., 703 e.v.
- 39 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
In de meeste gevallen zal de overdragende persoon ook de eigenaar zijn van het
overgedragen goed.55 Dit zal dan moeten worden gecontroleerd door middel van het
voorleggen van de eigendomstitel van de overdrager, zoals bijvoorbeeld zijn
verkoopovereenkomst. Dit is het causale karakter van ons goederenrecht: men is
pas eigenaar als men een geldige titel heeft, en men heeft pas een geldige titel
wanneer men zelf heeft verkregen van een eigenaar. Het louter voorleggen van de
eigendomstitel van de overdrager is echter niet voldoende, om twee redenen:
(a)
opdat de eigendomstitel van de oorspronkelijke eigenaar geldig zou zijn, is
ook weer vereist dat de overdrager oorspronkelijk het goed had verkregen
van een beschikkingsbevoegde met een geldige titel. In principe zou men dus
de ketting van eigendomstitels moeten volgen tot de eerste eigenaar, die het
goed op oorspronkelijke (niet-afgeleide) wijze heeft verkregen, bijvoorbeeld
door toe-eigening toen het goed nog aan niemand toebehoorde.56
Het is evident dat het nagaan van de volledige ketting verre van eenvoudig
is, en in veel gevallen wellicht zelfs praktisch onmogelijk wegens de
moeilijkheden om de documenten op te sporen. In de praktijk zal men dan
ook beroep doen op dertigjarige verkrijgende verjaring als oorspronkelijke
wijze van eigendomsverkrijging.57 Na dertig jaar deugdelijk bezit, d.i.
ongestoord, ondubbelzinnig, voortdurend en openbaar bezit (art. 2229 BW),
zijn de voorwaarden voor bevrijdende verjaring vervuld en wordt de
dertigjarige bezitter eigenaar, zelfs al was het bezit op enig ogenblik niet te
goeder trouw (art. 2262 BW). Aangezien men het bezit van zijn
rechtsvoorgangers mag meetellen om aan de dertigjarige verjaringstermijn
te komen (art. 2235 BW), volstaat het om te onderzoeken of men verkrijgt
van een ketting van rechtsvoorgangers die gedurende dertig jaar het bezit
hebben uitgeoefend. Om die reden spreekt men in een notariële akte vaak
van de "dertigjarige oorsprong van eigendom" wanneer men het heeft over
de eigendomstitel.
55
Het is mogelijk dat een lasthebber optreedt in naam van de eigenaar om de
verbintenisrechtelijke titel tot stand te brengen, maar dit staat er niet aan in de weg dat
goederenrechtelijk het de eigenaar is die overdraagt, en dus niet de lasthebber.
56
V. SAGAERT, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 652-653, nr. 833.
57
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 19, nr. 22.
- 40 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
(b)
Het volstaat niet dat de overdrager een eigendomstitel voorlegt die
oorspronkelijk geldig was: de eigendomstitel moet ook nog actueel zijn. Er
zijn
verschillende
hypothesen
denkbaar
waarbij
de
eigendomstitel
oorspronkelijk geldig was, maar ondertussen niet meer actueel is.
Er zijn twee categorieën van situaties waarin een eigendomstitel niet langer
actueel is: (1) de eigendomstitel verliest haar oorspronkelijke geldigheid en
(2) het eigendomsrecht is ondertussen overgedragen of overgegaan naar één
of meerdere nieuwe eigenaars.
Een eigendomstitel die oorspronkelijk geldig was, kan haar geldigheid
verliezen, bijvoorbeeld als gevolg van het in vervulling gaan van een
ontbindende voorwaarde in de eigendomstitel van de eigenaar of van één
van zijn rechtsvoorgangers in de dertigjarige ketting van eigendomstitels.
Ook een latere nietigheid van de eigendomstitel van de eigenaar of één van
zijn rechtsvoorgangers in de dertigjarige ketting, maakt de oorspronkelijk
geldige eigendomstitel ongeldig. De eigendomstitels die de dertigjarige
oorsprong van eigendom uitmaken zullen dus op eventuele gebreken of op
ontbindende voorwaarden. Ook de verdeling van een onverdeeld goed doet
de eigendomsrechten van de mede-eigenaars verdwijnen, gezien het retroactief en declaratief van de verdeling. In dit laatste geval zal de verkrijger
beschermd worden door art. 1. Hyp.W. (zie volgende paragraaf).
Daarnaast is de eigendomstitel dus ook niet langer actueel indien het
eigendomsrecht ondertussen is overgedragen of overgegaan naar één of
meerdere nieuwe eigenaars. De meest voorkomende handeling is hier
uiteraard de overdracht ten bijzondere titel van het eigendomsrecht door de
eigenaar, bijvoorbeeld als gevolg van een koopovereenkomst. Derden zijn
hier
beschermd
door
artikel
1
van
de
Hypotheekwet,
dat
de
tegenwerpelijkheid van akten houdende overdracht of aanwijzing van een
onroerend zakelijk recht uitsluit ten aanzien van derden met een
concurrerend recht die te goeder trouw zijn, zolang deze akte niet werd
overgeschreven op het bevoegde hypotheekkantoor. De registers van de
hypotheekbewaarder geven echter geen volledig beeld, en het is dan ook niet
uitgesloten dat het eigendomsrecht toch niet meer op tegenwerpbare wijze
aanwezig is in het vermogen van diegene op wiens naam de laatste
- 41 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
overschrijving is gebeurd.58 Te denken valt aan de afwezigheid van
publiciteit die wordt verleend aan de verkrijging voor verkrijgende
verjaring.59
66. Verkrijgen van een beschikkingsonbevoegde. Wat indien de uitbater
een koopovereenkomst sluit met een beschikkingsonbevoegde? In dat geval zal de
werkelijke eigenaar door middel van het volgrecht dat verbonden is met zijn
eigendomsrecht, in principe toch nog zijn eigendomsrecht kunnen uitoefenen op
het betreffende goed.60 Dit principe kent drie uitzonderingen: bekrachtiging door
de beschikkingsbevoegde, convalescentie en de derdenbeschermingsregel van art. 1
Hyp. W.:61
(a)
indien
de
beschikkingsbevoegde
persoon
de
overdracht
door
de
beschikkingsonbevoegde persoon bekrachtigt, m.a.w. instemt met de
gevolgen daarvan, is het alsof de bevoegde persoon zelf de overdracht
realiseert, en is er dus wel degelijk sprake van een effectieve overdracht;
(b)
indien de persoon die ten tijde van de overdracht beschikkingsonbevoegd
was, nadien toch beschikkingsbevoegd wordt, wordt de overdracht geheeld
zonder dat een nieuwe titel en/of levering nodig is. Dit wordt convalescentie
genoemd;62
(c)
wanneer het eigendomsrecht van de werkelijke eigenaar niet tegenstelbaar is
aan de overnemer omdat de titel van de werkelijke eigenaar niet vóór de
overdracht
aan
hypotheekkantoor.63
de
beschermde
is
overgeschreven
op
het
Opgelet: dit staat er niet aan in de weg dat de
overnemer zelf ook zijn titel moet laten overschrijven om tegenwerpelijk te
zijn aan derden, met inbegrip van de oorspronkelijke 'werkelijke eigenaar',
58
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht,
Mechelen, Kluwer, 2006, nrs. 122-126.
59
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 653 e.v., nrs. 834 e.v.
60
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 479 e.v.
61
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 25 e.v.
62
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 25 e.v.
63
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 485 e.v.
- 42 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
zodat de overnemer die geldig heeft verkregen van een onbevoegde, toch nog
de oorspronkelijke 'werkelijke eigenaar' zal moeten laten voorgaan indien
deze oorspronkelijke 'werkelijke eigenaar' toch nog zijn titel laat
overschrijven vóór de overnemer zijn titel laat overschrijven (zie verder).
67. Juridische levering. Tot slot is een juridische levering vereist. Tenzij
overdrager en overnemer anders overeen komen, is de juridische levering
voltrokken vanaf de totstandkoming van de titel (art. 1138 BW). De partijen kunnen
evenwel een ander tijdstip bepalen waarop het goed juridisch wordt geleverd, zodat
pas op dat latere tijdstip de eigendomsoverdracht plaatsvindt.
De vereiste van een juridische levering betekent niet dat het vereist is voor de
voltrekking van de eigendomsoverdracht dat de overnemer feitelijk bezit neemt van
het overgedragen goed. Indien de overdrager op het ogenblik van de
eigendomsoverdracht nog de feitelijke macht heeft over het juridisch geleverde
goed, oefent hij slechts het materieel element uit van het bezit solo animo van de
overnemer (toepassing van het constitutum possessorium).64
C.
VRIJ EN ONBELAST
68. Vrij en onbelast. Zelfs al wordt het goed geldig overgedragen aan de uitbater,
dan nog kan de uitbater blootgesteld zijn aan het insolventierisico van de
overdrager (of één van zijn rechtsvoorgangers) indien de overdracht niet vrij en
onbelast is gebeurd. Er zijn verschillende hypothesen waarin de overdracht niet vrij
en onbelast is. In het bijzonder wordt gedacht aan de hypothese waarin de
overdrager (of één van zijn rechtsvoorgangers) voorafgaand aan de overdracht
reeds een beperkt zakelijk recht (erfpacht, opstal, vruchtgebruik, erfdienstbaarheid,
…), een persoonlijk recht dat tegenwerpelijk is aan de overnemer of een zakelijke
zekerheid (hypotheek) had toegestaan aan een derde. Aangezien de beperkte
zakelijke rechten en de zakelijke zekerheden eveneens zijn uitgerust met een
volgrecht, kan de titularis van dergelijk recht zich in beginsel ten aanzien van de
uitbater beroepen op zijn volgrecht. Persoonlijke rechten zijn in beginsel niet
uitgerust met een volgrecht, maar in bepaalde gevallen maakt de wet een
persoonlijk recht wel tegenstelbaar aan de overnemer van het voorwerp van dat
persoonlijk recht (zie in het bijzonder art. 1743 BW betreffende de tegenwerpelijk
64
R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 420.
- 43 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
van de huurovereenkomst met vaste datum aan de overnemer van het verhuurde
goed, besproken in hoofdstuk 1.3 hieronder).
Hier zal de uitbater echter worden beschermd door de principiële niettegenstelbaarheid van niet-overgeschreven zakelijke rechten of niet-ingeschreven
zakelijke zekerheden, in de mate dat hij te goeder trouw is (art. 1 Hyp.W.). De
uitbater zal zich er dus van moeten vergewissen dat er geen beperkte zakelijke
rechten werden overgeschreven of zakelijke zekerheden werden ingeschreven
voorafgaand aan de overdracht (of, zo dit wel het geval zou zijn, dat deze rechten
werden beëindigd).
Het behoort tot de verantwoordelijkheid van de instrumenterende notaris om een
hypothecair certificaat aan te vragen en daarop na te gaan of er beperkte zakelijke
rechten of zakelijke zekerheden zijn gevestigd op het over te dragen goed.
1.2.3. Duur
69. Inleiding. Zoals hierboven uiteengezet, moet de rechtsfiguur een gebruik
gedurende een periode van ongeveer 22 jaar toelaten, gezien de in beginsel
beperkte voorziene levensduur van de windmolen. Daarnaast is het ook nuttig dat
de constructie vervroegd kan worden beëindigd indien de bouw van de windmolen
of het project zou worden stopgezet.
70. Eeuwigdurend. Het eigendomsrecht is het enige zelfstandige65 zakelijk recht
dat geen minimum- of maximumduur kent.66 Daar staat dan wel tegenover dat er
ook geen enkele duur is gekoppeld aan een eigendomsrecht: het eigendomsrecht is
in principe eeuwigdurend.67
65
Het enige andere zakelijk recht dat geen minimum- of maximumduur kent, zijn de
erfdienstbaarheden, maar dit zijn geen zelfstandige zakelijke rechten, maar accessoire
zakelijke rechten. Het vruchtgebruik en het recht van opstal kennen geen
minimumduur, maar wel een maximumduur (zie hierover de hoofdstukken betreffende
deze respectievelijke zakelijke rechten).
66
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 164, nr. 190.
67
Hierop zijn enkele technische nuanceringen aan te brengen, maar deze hebben geen
invloed op de analyse hier. Zie V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch
Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 166-167, nr. 191.
- 44 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
71. Verkoop. Wanneer de exploitatie wordt stopgezet, zij het omdat de voorzien
levensduur van het project is bereikt, zij het een vervroegde stopzetting wegens
onvoorziene omstandigheden, dan zal de uitbater de aangekochte grond terug
moeten verkopen aan een derde. Er is in beginsel geen recht of plicht om het goed
laten terugkeren naar de oorspronkelijke verkoper. Dit kan uiteraard wel
contractueel worden overeengekomen tussen koper en verkoper, bijvoorbeeld door
middel van een voorkooprecht (plicht voor de verkoper om het goed eerst aan te
bieden aan de begunstigde van het voorkooprecht) of een verkoopoptie (plicht van
diegene die de verkoopoptie verstrekt om het goed aan te kopen wanneer de
eigenaar het hem aanbiedt), maar echt gebruikelijk is dit niet.
De uitbater zal hier doorgaans worden blootgesteld aan het risico van het
schommelen van de waarde van de grond. Dit risico stijgt in beginsel naarmate er
meer tijd zit tussen aan- en verkoop, zodat dit vooral speelt in het geval het project
effectief doorgaat en de grond voor twintig jaar in eigendom wordt gehouden. De
verkoopprijs over twintig jaar
kan niet worden gegarandeerd, tenzij met een
verkoopoptie of een gelijkaardig mechanisme, maar dan moet men weer rekening
gaan houden met het insolventierisico van de optieverstrekker.
72. Afstand. Theoretisch gezien kan de eigenaar ook steeds afstand doen van zijn
eigendomsrecht wanneer de exploitatie wordt stopgezet, maar dit zal in de praktijk
niet voorkomen omdat de eigenaar hiermee de waarde van het eigendomsrecht, die
hij oorspronkelijk wel heeft moeten betalen om het eigendomsrecht te verkrijgen,
volledig verliest.
73. Conclusie. We kunnen besluiten dat er juridisch geen beperkingen zijn aan de
„duur‟ van het eigendomsrecht, zodat het theoretisch een erg flexibele rechtsfiguur
is op het gebied van de duur. Daar staat echter tegenover dat er geen zekerheid
bestaat over de praktische uitwerking van de „beëindiging‟ (of overdracht) van het
eigendomsrecht, en in het bijzonder van de recuperatie van de aankoopprijs.
1.2.4. Toestand bij de “beëindiging” van het recht
74. Afstand. Het eigendomsrecht zal enkel werkelijk „eindigen‟ in geval van een
afstand van het eigendomsrecht door de eigenaar. Zoals in het vorige randnummer
besproken, zal dit echter haast nooit voorkomen in de praktijk. Voor de volledigheid
wordt toch meegegeven dat in geval van afstand van het eigendomsrecht, het goed
- 45 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
een res nullius (meer bepaald een res derelicta) wordt die openstaat voor
eigendomsverkrijging door toe-eigening.68 De eigenaar die afstand doet, krijgt
uiteraard geen vergoeding voor zijn eigendomsrecht of de gebouwen die zich
daarop nog zouden bevinden.
75. Overdracht. In geval van een oneigenlijke „beëindiging‟ van het recht, door
middel van overdracht aan een derde, wordt de verkoper vergoed voor de waarde
van het eigendomsrecht, die mee wordt bepaald door de gebouwen die nog zouden
bevinden op de grond. Doorgaans zal het eigendomsrecht worden verkocht en
bestaat de vergoeding in de betaling van de prijs.
1.2.5. Kosten
76. Na het insolventierisico, zijn de kosten het tweede criterium waaraan we de
mogelijke rechtsfiguren voor de inplanting van de windmolen toetsen. Aangezien
eigendom het meest omvattende recht is en in principe eeuwigdurend is, spreekt
het voor zich dat het bekomen van een eigendomsrecht doorgaans de duurste optie
zal zijn. De prijs voor het bekomen van het eigendomsrecht moet daarenboven in
principe onmiddellijk worden betaald bij de koop ervan. Het is niet gebruikelijk om
gespreide betalingen over de looptijd van het project overeen te komen.
1.2.6. Fiscaal regime
77. Overdracht van eigendom is onderworpen aan de hoogst mogelijke
registratierechten: 10% in Vlaanderen en 12,5% in Brussel en Wallonië (art. 44
W.Reg.), zowel bij de aankoop als bij de verkoop van het eigendomsrecht. De
registratierechten worden berekend op de overeengekomen prijs of, in geval van
prijsbewimpeling, op de geschatte werkelijke waarde.
1.2.7. Zekerheden
78. Hypotheek. De zekerheid bij uitstek op onroerende goederen, is uiteraard de
hypotheek. Artikel 41, lid 1 van de Hypotheekwet definieert de hypotheek als “een
zakelijk recht op onroerende goederen, die verbonden zijn ter voldoening van een
verbintenis.” MICHIELS stelt terecht de volgende verbeterde definitie voor: “Een
hypotheek is een zakelijk zekerheidsrecht, dat aan zijn titularis het recht verleent
68
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 150, nr. 175.
- 46 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
zich vóór de chirografaire schuldeisers te laten betalen op de prijs van de
gehypothekeerde goederen, die in principe onroerend zijn, in wiens handen deze
goederen zich ook – geheel of gedeeltelijk – mogen bevinden, dit alles ter
voldoening van een bij wet, overeenkomst of testament bepaalbare verbintenis.”69
79. Voorwerp en omvang van de hypotheek. Artikel 45, lid 1 van de
Hypotheekwet bepaalt dat voor hypotheek alleen vatbaar zijn: 1° onroerende
goederen die in de handel zijn en 2° de rechten van vruchtgebruik, erfpacht en
opstal, gevestigd op dezelfde goederen, zolang die rechten duren. Artikel 45, lid 2
van de Hypotheekwet bepaalt dat de verkregen hypotheek zich uitstrekt tot het
toebehoren dat als onroerend goed beschouwd wordt , en tot de verbeteringen die
aan het met hypotheek bezwaard goed worden aangebracht. Aangezien de
onroerende goederen door bestemming expliciet worden toegevoegd aan de
omvang van de hypotheek door het tweede lid van artikel 45, lid 1 van de
Hypotheekwet, gaat men ervan uit dat men in het 1° van het eerste lid van artikel 45
slechts de onroerende goederen uit hun aard bedoelt. Men kan met andere woorden
geen hypotheek toestaan op de onroerende goederen door bestemming alleen: men
moet het onroerend goed uit zijn aard in hypotheek geven, en de onroerende
goederen door bestemming maken vervolgens, behoudens andersluidende
overeenkomst, van rechtswege deel uit van de hypotheek. 70 Dit is logisch:
onroerende goederen door bestemming zijn in beginsel roerende goederen, die als
worden bestemd tot de exploitatie van het erf dat de hoofdzaak is waarvan de
onroerende
goederen
door
bestemming
de
bijzaak
zijn.
Indien
de
hypotheekeigenaar een hypotheek zou kunnen nemen op de onroerende goederen
door
bestemming,
en
deze
hypotheek
vervolgens
uitwinnen,
zou
de
hypotheekhouder automatisch roerende goederen krijgen, omdat de band tussen de
roerende goederen en het erf wordt doorgeknipt – zij horen immers niet meer toe
aan dezelfde eigenaar.
Aangezien
wij
reeds
hoger
hebben
vastgesteld
dat
de
windmolen,
de
spanningskabine en de bekabeling doorgaans onroerend uit hun aard zijn, stelt
deze beschouwing over de onroerende goederen door bestemming weinig
problemen. Daarnaast zal in elk geval de grond (onroerend uit zijn aard bij uitstek)
69
D. MICHIELS, “Art. 41, 1° Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 1993, 6,
nr. 2.
70
A. CUYPERS en J. BOCQUET, “Art. 45, 2°, 2e lid Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp.,
Mechelen, Kluwer, 2013, 3, nr. 1.
- 47 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
waarop en waarin de windmolens, spanningskabine en bekabeling zijn
aangebracht, mee in hypotheek worden gegeven, zodat zich hier geen problemen
zullen stellen.
80. Gebouwen in oprichting. Ook nog op te richten bebouwingen kunnen het
voorwerp uitmaken van de hypotheek (art. 45bis Hyp.W.).71 Dit is uiteraard van
belang, aangezien de hypotheek in veel gevallen zal worden gevestigd voorafgaand
aan het bouwen van het windmolenpark, teneinde de bouw zelf reeds te kunnen
laten financieren door de bank.
81. Vruchten: groenestroomcertificaten? Belangrijker is de vraag naar het
begrepen zijn van de vruchten in de hypotheek. Zou men immers de
groenestroomcertificaten die worden verkregen als gevolg van de exploitatie van de
windmolen, niet kunnen beschouwen als de burgerlijke vruchten van de
windmolen? Sagaert omschrijft de burgerlijke vruchten weliswaar als de “geldelijke
vruchten” van een goed, maar de vraag is of het de bedoeling was om hiermee nietgeldelijke, maar wel in geld waardeerbare onlichamelijke goederen uit te sluiten? 72
Het gaat in elk geval om periodiek door de windmolen voortgebrachte goederen.
Het lijkt me dat minstens in de filosofie van de wet, de verkregen
groenestroomcertificaten moeten worden beschouwd als vruchten van de
windmolen. Waarin verschillen de vruchten van de bomen, de vrucht van de
voortplanting van dieren, de interesten van kapitalen, de dividenden van aandelen
en de huren van gebouwen met groenestroomcertificaten van windmolens?
Maar wat is nu het gevolg van deze kwalificatie voor de hypotheek? Laat ons eerst
kijken naar de behandeling van huurgelden die worden verkregen door verhuring
van een gehypothekeerd onroerend goed. Aangezien het volgrecht van de
hypotheek zich niet uitstrekt over roerende goederen (art. 46 Hyp.W.), mag de
verhuurder de huurgelden in principe gewoon innen en erover beschikken.
Eénmaal de hypothecaire schuldeiser echter uitvoerend onroerend beslag legt op
het gehypothekeerde goed, worden de huurgelden „geïmmobiliseerd‟ (als onroerend
71
Zie K. TROCH, “Art. 45bis Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2012, 4p.
72
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 189-190, nr. 217.
- 48 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
beschouwd) op basis van artikel 1576 van het Gerechtelijk Wetboek.
73
Door het als
onroerend beschouwen van de huurgelden, vallen deze vanaf het beslag wel onder
de hypotheek en zullen zij bij voorrang toekomen aan de hypothecaire schuldeiser.
De hypotheekverstrekker-verhuurder int dan de huurgelden als sekwester voor de
hypothecaire schuldeiser.
Kunnen we dezelfde analyse toepassen voor de groenestroomcertificaten verkregen
door de exploitatie van de windmolens? Artikel 1576 van het Gerechtelijk Wetboek
spreekt enkel over huur- en pachtgelden. Betekent dat dat groenestroomcertificaten
uitgesloten zijn van deze regeling? We weten dat in het goederenrecht
opsommingen van specifieke goederen meestal niet limitatief, maar exemplatief
moeten worden begrepen (zie bijvoorbeeld de opsomming van onroerende
goederen of de omschrijving van de vruchten in artikel 599 van het Burgerlijk
Wetboek, die beiden als exemplatief maar niet limitatief worden beschouwd). De
vraag stelt zich ook of artikel 1576 van het Gerechtelijk Wetboek in
overeenstemming is met het gelijkheidsbeginsel indien men ze zo interpreteert dat
huur- en pachtgelden onroerend worden vanaf het beslag op het gebouw, maar de
groenestroomcertificaten niet.
De
conclusie
lijkt
te
zijn
dat
het
antwoord
op
de
vraag
of
de
groenestroomcertificaten inbegrepen zijn in de hypotheek, niet duidelijk is, maar
dat het in elk geval niet kan worden uitgesloten. Dat hoeft op zich geen probleem te
zijn: het is net de bedoeling van de windmolen(park)uitbater om zo veel mogelijk
zekerheden te geven aan de financier van de windmolen of het windmolenpark. In
de mate dat
1.2.8. Andere specifieke factoren
82. Naast de algemene toetsingscriteria, kunnen nog andere specifieke elementen
meespelen in de evaluatie van een bepaalde rechtsfiguur voor het beoogde doel.
Zoals reeds uiteen gezet, vereist de windmolen slechts een erg beperkte inplanting
op de grond, zodat het nuttig zou zijn om slechts een recht te krijgen op die stukken
grond die men effectief nodig heeft, en niet op het volledige oppervlakte waarover
de windmolen draait en kabels en aansluitingen worden geplaatst. Specifiek voor
73
A. CUYPERS en J. BOCQUET, “Art. 45, 2°, 2e lid Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp.,
Mechelen, Kluwer, 2013, 6-7, nr. 4.
- 49 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
het eigendomsrecht, zal men er dan wel rekening moeten mee houden dat het
doorgaans niet interessant is om een eigendomsrecht te verkrijgen op een aantal
kleine stukjes grond. Enerzijds zullen eigenaars van percelen niet geneigd zijn om
de eigendom van kleine deeltjes over te dragen, omdat hierdoor versnippering
optreedt en zij in principe geen uitzicht hebben op het terugkrijgen van de
eigendom van het volledige perceel. Anderzijds zal het voor de uitbater ook moeilijk
zijn om bij het beëindigen van de exploitatie, al die kleine perceeltjes terug te
verkopen.
1.2.9. Conclusie
83. Uit het voorgaande, blijkt dat de optie om de eigendom te krijgen op de
percelen die men nodig heeft, vooral goed scoort op het gebied van
insolventierisico. Op het gebied van de duur en de toestand bij de „beëindiging‟ van
het recht is de analyse eerder neutraal, en zal de uitkomst vooral afhangen van de
inschatting van de verkoopbaarheid en de toekomstige waarde van de gekochte
percelen. De hoge kosten die in beginsel upfront moeten worden betaald, zonder
vervroegde beëindigingsmogelijkheid, het ongunstige fiscaal regime en het
ongebruikelijk karakter om eigendom over te dragen van kleine deeltjes van grotere
percelen, maken de eigendom als rechtsfiguur echter oninteressant om de
windmolen, kabels, spanningskabines van het windmolen(park)project op te zetten.
1.3.
Huur
1.3.1. Inleiding
84. In dit hoofdstuk 1.3 ga ik na of huur een nuttige rechtsfiguur kan zijn om
rechten op grond te verkrijgen om daar een windmolen op te bouwen. Huur van
goederen is het contract waarbij de ene partij zich verbindt om de andere het genot
van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd, en tegen een bepaalde prijs,
die de laatstgenoemde verbindt te betalen (art. 1709 BW).
85. Onderscheid met zakelijke rechten. Huur is een persoonlijk recht.
Persoonlijke rechten onderscheiden zich van zakelijke rechten, doordat zij geen
rechtstreekse aanspraak op de zaak geven, maar slechts een recht op een derde om
een bepaalde zaak ter beschikking te stellen. Men kan dit recht dan ook in beginsel
- 50 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
slechts afdwingen tegenover deze derde. Dit is het beginsel van de relativiteit van de
verbintenissen zoals neergelegd in art. 1165 BW.74
86. Uitzondering op relativiteit voor huurovereenkomsten: volgrecht.
Artikel 1743 van het Burgerlijk Wetboek formuleert een uitzondering op de
relativiteit van het huurrecht, dat nochtans een persoonlijke verbintenis is: de
huurovereenkomst met vaste datum75 kan door de huurder worden ingeroepen
tegen de overnemer van het verhuurde goed, zonder dat het vereist is dat de
overnemer effectief kennis heeft van deze huurovereenkomst, laat staan dat hij de
huurverplichtingen expliciet zou moeten overnemen of dat hij expliciet zou moeten
erkennen dat hij deze verbintenissen zal naleven als „co-debiteur‟.76 De
huurovereenkomst krijgt onder bepaalde voorwaarden dus een volgrecht, dat
nochtans traditioneel is voorbehouden voor zakelijke rechten.77 Aangezien een
huurovereenkomst een verplicht registreerbare akte is (art. 19, 3° W. Reg.), en door
registratie vaste datum wordt verkregen (art. 1328 BW), zal deze situatie zich dus
normalerwijs in de meeste gevallen voordoen.
De oorspronkelijke verhuurder-overdrager wordt door art. 1743 BW overigens niet
ontslagen van de verplichtingen die hij heeft aangegaan, zo besliste het Hof van
Cassatie in haar arrest van 16 januari 1953.78 Dat is logisch: volmaakte „overdracht‟
74
Zie B. CLAESSENS, T. HENS, W. VAN PUTTEN en M. VEGA LEÓN, “De uitwerking van de
overeenkomst tussen partijen”, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht,
Mechelen, Kluwer, 2010, losbl.; N. CARETTE, “Principe (art. 1165 B.W.) relativiteit en
tegenwerpbaarheid”, in Comm. Bijz. Ov., Mechelen, Kluwer, 2007, losbl.
75
Art. 1743 BW vermeldt eveneens het gegeven dat de huurovereenkomst is opgenomen in
een authentieke akte als alternatieve voorwaarde naast de vaste datum van de
huurovereenkomst, maar die alternatieve voorwaarde voegt niets toe aan de voorwaarde
van de vaste datum. Alle authentieke akten hebben overeenkomstig art. 1328 BW
immers vaste datum. Zie ook J. NYCKEES, “Art. 1743 BW” in Comm. Bijz. Ov., Mechelen,
Kluwer, 2011, 64.
76
Zie hierover ook J. NYCKEES, “Art. 1743 BW” in Comm. Bijz. Ov., Mechelen, Kluwer,
2011; J. BYTTEBIER, “Verkoop van het gehuurde goed”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S.
STIJNS (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 625-632.
77
V. SAGAERT, “Huur en goederenrecht”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS (eds.),
Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 57-58, nr. 150.
78
Cass. 16 januari 1953, Pas. 1953, I, 303.
- 51 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
van schuld (eigenlijk: schuldvernieuwing79) is nooit mogelijk zonder toestemming
van de schuldenaar.80
87. Kwalificatie. Zoals gekend, kent het Burgerlijk Wetboek naast het
gemeenrechtelijke regime van de huur neergelegd in de artikelen 1714 tot 1762bis
van het Burgerlijk Wetboek, nog drie bijzondere regimes van huur, namelijk de
woninghuur, de handelshuur en de pacht.
De regels betreffende de woninghuur zijn van toepassing op huurovereenkomsten
betreffende een woning die de huurder, met uitdrukkelijke of stilzwijgende
toestemming
van
de
verhuurder,
vanaf
de
ingenottreding
tot
zijn
hoofdverblijfplaats bestemt (art. 1 Woninghuurwet). Woninghuurovereenkomsten
worden geregeld door de gemeenrechtelijke huurregels, aangevuld met de
bepalingen uit de Woninghuurwet,81 die voorrang hebben op het gemeenrechtelijk
huurrecht. Het is evident dat een huurovereenkomst op grond met de bedoeling om
er een windmolen op te bouwen, geen woninghuurovereenkomst is, en dus niet
onderworpen is aan de Woninghuurwet.
De regels betreffende de handelshuur zijn van toepassing op de huur van
onroerende goederen of gedeelten van onroerende goederen die, hetzij
uitdrukkelijk of stilzwijgend vanaf de ingenottreding van de huurder, hetzij
krachtens een uitdrukkelijke overeenkomst van partijen in de loop van de huur,
door de huurder of door een onderhuurder in hoofdzaak gebruikt worden voor het
uitoefenen van een kleinhandel of voor het bedrijf van een ambachtsman die
rechtstreeks in contact staat met het publiek (art. 1 Handelshuurwet). Het is dus
vereist dat er een contact met het publiek is, wat niet het geval is in geval van een
windmolen(park), zodat ook de Handelshuurwet niet van toepassing is op
79
Het
Hof van
Cassatie heeft
geoordeeld
dat
schulden, in tegenstelling tot
schuldvorderingen, niet overdraagbaar zijn. Een „overdracht van schuld‟ kan enkel
worden verwezenlijkt door middel van de figuur van schuldvernieuwing. Zie Cass. 26
september 2003, AR C.02.0292.F.
80
Zie T. BASTIAENSEN, “Delegatie: een driepartijenovereenkomst die de toestemming van
de gedelegeerde schuldenaar vereist”, TBBR 2011, 483-490 (noot onder Gent 3
november 2010, TBBR 2011, 478-483).
81
Wet van 20 februari 1991 met betrekking tot huishuur, BS 22 februari 1991, opgenomen
in afdeling II van hoofdstuk II (Huur van goederen) van titel VIII (Huur) van Boek III
(Op welke wijze eigendom verkregen wordt) van het Burgerlijk Wetboek.
- 52 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
huurovereenkomsten op grond met de bedoeling om er een windmolen op te
bouwen.
Ten slotte zijn er de regels betreffende de pacht, die van toepassing zijn op de pacht
van onroerende goederen die, hetzij vanaf de ingenottreding van de pachter, hetzij
krachtens een overeenkomst van partijen in de loop van de pachttijd, hoofdzakelijk
gebruikt worden in zijn landbouwbedrijf, met uitsluiting van de bosbouw (art. 1
Pachwet). Het landbouwbedrijf wordt gedefinieerd als de bedrijfsmatige exploitatie
van onroerende goederen met het oog op het voortbrengen van landbouwprodukten
die in hoofdzaak bestemd zijn voor de verkoop. De windmolen brengt energie voort,
die bestemd is voor verkoop, maar die toch bezwaarlijk als landbouwproduct kan
worden aangemerkt. Ook de regels betreffende de pacht zijn dus niet van
toepassing op een huurovereenkomst op grond met de bedoeling om er een
windmolen op te bouwen.
1.3.2. Insolventierisico
A.
LOT VAN DE HUUROVEREENKOMST BIJ FAILLISSEMENT OF BESLAG
88. Faillissement van de verhuurder. Wat indien de verhuurder failliet gaat?
Het faillissement heeft in beginsel geen invloed op de lopende contracten, zodat de
huurovereenkomst in beginsel gewoon verder loopt: de huurder behoudt het genot
van het verhuurde goed en blijft gehouden om de huur te betalen.82 Contracten die
intuitu personae worden afgesloten, eindigen wel automatisch bij het uitspreken
van het faillissement, maar de huurovereenkomst is in beginsel geen intuitu
personae contract, tenzij dit expliciet wordt bedongen.
Overeenkomstig artikel 46 van de Faillissementswet heeft de curator een optierecht
om lopende overeenkomsten te beëindigen. Kan de curator van de gefailleerde
verhuurder de lopende huurovereenkomst beëindigen? In de rechtsleer wordt
geargumenteerd dat dit niet kan: het optierecht kan enkel worden uitgeoefend om
overeenkomsten te beëindigen die het passief van de boedel zouden verhogen, wat
niet het geval is bij het laten verderlopen van een huurovereenkomst. Het laten
82
E. DIRIX, “Faillissement en lopende overeenkomsten”, RW 2003-04, 202, nr. 4; A. DE
WILDE,
“Faillissement
en
lopende
overeenkomsten”,
Reorganisatie, Mechelen, Kluwer, 2012, 4, nr. 2.
- 53 -
in
X.,
Faillissement
&
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
verderlopen van een huurovereenkomst als verhuurder, zou geen actieve prestatie
van de faillissementsboedel inhouden, maar een louter gedogen.83
89. Beslag op de verhuurde grond. Wat indien de schuldeisers van de
verhuurder uitvoerbaar beslag leggen op de verhuurde grond, en deze grond laten
verkopen? Hier zal het volgrecht van de huurovereenkomst zoals bepaald in artikel
1743 van het Burgerlijk Wetboek spelen, voor zover de huurovereenkomst vaste
datum heeft. Dit wordt a contrario bevestigd door artikel 1575 van het Gerechtelijk
Wetboek.
B.
AANTASTBAARHEID VAN DE GEBOUWEN
90. Inleiding. Het volstaat niet dat de huurovereenkomst blijft doorlopen en
tegenwerpelijk is aan de schuldeisers in geval van faillissement van de verhuurder
of uitvoerend beslag op de grond. We moeten ook verifiëren of de gebouwen die de
huurder bouwt op de gehuurde grond, niet kunnen worden aangetast door de
verhuurder of zijn schuldeisers. Er moet inderdaad te allen prijze vermeden worden
dat het koninginnenstuk van het project, namelijk de windmolen zelf, uitgewonnen
zou kunnen worden door schuldeisers van de verhuurder.
91. Eigendomsstatuut. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moeten we het
eigendomsstatuut nagaan van de gebouwen die de huurder bouwt op de gehuurde
grond. De schuldeisers van de verhuurder kunnen immers in principe hun
vorderingen enkel uitoefenen op het vermogen van de verhuurder, en niet op het
vermogen van een derde, zoals de huurder. Indien de gebouwen dus behoren tot het
vermogen van de huurder, kunnen de schuldeisers van de verhuurder de gebouwen
niet uitwinnen. Indien de gebouwen echter zouden behoren tot het vermogen van
de verhuurder, zijn ze wel blootgesteld aan het risico dat ze worden uitgewonnen
door de schuldeisers van de verhuurder.
92. Natrekking. Waarom zou de grondeigenaar eigenaar worden van de
gebouwen die worden opgetrokken door de huurder? Hiervoor moeten we kijken
naar de regels met betrekking tot de natrekking. Overeenkomstig artikel 553 van
het Burgerlijk Wetboek, (1) wordt de grondeigenaar weerlegbaar vermoed de
83
E. DIRIX, “Faillissement en lopende overeenkomsten”, RW 2003-04, 209, nr. 23; A.
ZENNER, Dépistage, faillites & concordats, Brussel, Larcier, 1998, 497, nr. 679; A.
VERBEKE en I. PEETERS, Vijf jaar Voorrechten, Hypotheken en andere Zekerheden,
Gent, Mys & Breesch, 1997, 260, nr. 348.
- 54 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
gebouwen, beplantingen en werken op of onder zijn grond op eigen kosten te
hebben aangebracht, en (2) wordt weerlegbaar vermoed dat deze gebouwen,
beplantingen en werken in eigendom aan de grondeigenaar toebehoren.
Het eerste vermoeden kan eenvoudig worden weerlegd door de huurder door
middel van facturen en betalingsbewijzen.
Maar hoe kan de huurder het tweede vermoeden weerleggen? De huurder zal
moeten aantonen dat de verhuurder-grondeigenaar heeft verzaakt aan zijn recht
van natrekking.84 Aangezien een afstand van het recht van natrekking wordt
gelijkgesteld met het toestaan van een opstalrecht,85 zodat het dit opstalrecht is
waarvan de huurder het bewijs moet leveren. Als de huurder dit bewijs niet kan
leveren, wordt de grondeigenaar niet alleen vermoed eigenaar te zijn van de
gebouwen, hij kan ook werkelijk de eigendom verkrijgen op oorspronkelijke wijze
door toepassing van de natrekking (art. 712 BW).86
93. Accessoir opstalrecht. Het wordt onbillijk geacht dat de grondeigenaar
automatisch eigenaar zou worden van de gebouwen die worden opgetrokken door
een persoon die op basis van een recht dat hij heeft verkregen, gebouwen optrekt op
die grond. Daarom wordt aanvaard dat een accessoir opstalrecht ontstaat wanneer
een derde het (wettelijk of conventioneel) recht verkrijgt om te bouwen op
andermans grond, en van dat recht gebruik maakt.87
84
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 745, nr. 972.
85
Cass. 19 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1230. Zie ook V. SAGAERT, Goederenrecht, in
Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 593, nr. 740 e.v.
86
Zie V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 747, nr. 974; F. VAN NESTE en S. SNAET, “Natrekking” in X., Onroerend
goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2000, 1 e.v.
87
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 595, nr. 745; F. VAN NESTE en S. SNAET, “Natrekking” in X., Onroerend
goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2000, 12; D. MICHIELS, “Het accessoir
opstalrecht”, T. Not. 2007, 218, nr. 10; A. GOSSELIN en L. HERVÉ, “Du sort des
constructions et aménagements immobiliers réalisés par l‟occupant. Aspects civils et
fiscaux (2ème partie)”, Rev. not. b. 2006, 222, nr. 64. Zie ook Cass. 19 februari 1976,
Arr.Cass. 1976, 721; V. SAGAERT, “Huur en goederenrecht”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en
S. STIJNS (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 60-61, nr.
153.
- 55 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
Aldus zal de huurder die gebouwen optrekt op de gehuurde grond, vermoed worden
een accessoir opstalrecht te hebben, en aldus eigenaar te zijn van de opstallen voor
de duur van het huurrecht. Het opstalrecht is accessoir aan het huurrecht, dat het
hoofdrecht is, en zal dus ook verdwijnen samen met het huurrecht. Het accessoir
opstalrecht kan ook niet afzonderlijk het voorwerp uitmaken van overdracht: de
huurder kan enkel zijn huurrecht overdragen (voor zover dit is toegestaan
overeenkomstig de huurovereenkomst), waarbij zijn accessoir opstalrecht de
huurovereenkomst zal volgen in handen van de nieuwe huurder. Als gevolg van de
onmogelijkheid om het accessoir opstalrecht afzonderlijk overdragen, kan de
huurder eveneens zijn accessoir opstalrecht niet afzonderlijk bezwaren met
zakelijke zekerheden, maar slechts het huurrecht, met inbegrip van het accessoire
opstalrecht, bezwaren (zie ook verder in randnr. 104).88
94. Conclusie. Aangezien de huurder via het accessoir opstalrecht als eigenaar
wordt beschouwd van de gebouwen die hij op de gehuurde grond laat optrekken,
voor de duur van de huurovereenkomst, is de huurder beschermd in geval van
beslag door de schuldeisers van de verhuurder of in geval van faillissement van de
verhuurder. Indien de gebouwen zouden worden uitgewonnen door de schuldeisers
van de verhuurder, kan de huurder zijn eigendomsrecht laten gelden.
C.
TITEL VAN DE VERHUURDER
95. Inleiding. De verhuurder kan maar het genot verschaffen van het verhuurde
goed, als hij zelf dit genot heeft en bevoegd is om het te genot te verschaffen en te
blijven verschaffen gedurende de huurovereenkomst. Men kan immers niet meer
rechten overdragen of toekennen dan men zelf heeft (nemo plus iuris transferre
potest quam ipse habet). Het is dus belangrijk dat de huurder de titel van zijn
verhuurder nagaat om te verifiëren of de verhuurder zelf wel het genot heeft, en of
hij bevoegd is om dit genot te verschaffen aan de (kandidaat-)huurder, om
verrassingen nadien te vermijden.
96. Huurder wordt niet beschermd door art. 1 Hyp.W. Wanneer men denkt
aan een titelonderzoek, denkt men doorgaans aan opzoekingen in de registers van
de bevoegde hypotheekbewaarder. Hoewel deze registers uiteraard nuttige
inlichtingen kunnen opleveren voor de (kandidaat-)huurder, zal de huurder niet
88
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 596-597, nr. 747.
- 56 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
beschermd zijn door de niet-tegenwerpelijkheid van niet-overgeschreven akten tot
overdracht of aanwijzing van zakelijke rechten neergelegd in artikel 1 van de
Hypotheekwet. Het Hof van Cassatie heeft immers geoordeeld dat de niettegenwerpelijkheid slechts geldt ten voordele van derden met een recht dat
conflicteert met het niet-overgeschreven zakelijk recht, en dat het huurrecht niet
zo‟n concurrerend recht is.89
97. Verhuurder is eigenaar. Eigendom is het recht om op de meest volstrekte
wijze van een zaak het genot te hebben en daarover te beschikken, mits men er geen
gebruik van maakt dat strijdig is met de wetten of met de verordeningen (art. 544
BW). De eigenaar heeft dan ook zonder twijfel in beginsel het recht om het genot te
verschaffen aan een derde, tenzij hij het genotsrecht reeds heeft overgedragen aan
een derde op een aan de huurder tegenwerpelijke wijze.
Indien de eigenaar reeds voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst
het eigendomsrecht had overgedragen aan een derde of er een beperkt zakelijk
genotsrecht op had gevestigd, is deze overdracht of dit genotsrecht tegenwerpelijk
aan de huurder en zal hij dit genotsrecht moeten erkennen. De nieuwe eigenaar of
de titularis van het beperkt zakelijk genotsrecht krijgt voorrang, zelfs indien de
overdracht of dit zakelijk recht niet is overgeschreven in de registers van de
bevoegde hypotheekbewaarder: zoals in het vorige randnummer vermeld, geniet de
huurder immers niet de bescherming van art. 1 Hyp.W., zodat de principiële
tegenwerpelijkheid van zakelijke rechten ten volle speelt.
Wat als de eigenaar voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst een
hypotheek had toegestaan op het verhuurde goed? Artikel 45, vierde lid van de
Hypotheekwet bepaalt dat verhuringen te goeder trouw toegestaan na de vestiging
van de hypotheek, geëerbiedigd worden. Een huur toegestaan voor een termijn van
meer dan negen jaar, wordt echter ingekort tot negen jaar, overeenkomstig artikel
595 van het Burgerlijk Wetboek (zie voor de bespreking van artikel 595 van het
Burgerlijk Wetboek het volgende randnummer in verband met het vruchtgebruik).
Deze inkorting gebeurt ongeacht of de huur tegenstelbaar wordt gemaakt door
overschrijving op het hypotheekkantoor overeenkomstig artikel 1 van de
Hypotheekwet.
89
Cass. 8 april 1957, Pas. 1957, 970. Zie ook C.-A. LEUNEN, “Art. 1 Hyp.W.”, in Comm.
Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2005, 117, nr. 67.
- 57 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
Wat indien de verhuurder-eigenaar ná het sluiten van de huurovereenkomst de
eigendom overdraagt of een beperkt zakelijk genotsrecht of een hypotheek
toekent? Hier zal men moeten kijken naar art. 1743 BW, dat reeds hoger werd
toegelicht. Indien de huurovereenkomst vaste datum krijgt voorafgaand aan de
overdracht van het eigendomsrecht of het toekennen van het zakelijk genotsrecht
(niet: voorafgaand aan de overschrijving van dit zakelijk genotsrecht; zie twee
parafen hierboven), is de huurovereenkomst tegenwerpelijk aan de nieuwe eigenaar
of de beperkt zakelijk gerechtigde. Men moet hier ook nog rekening houden met art.
1 Hyp.W., dat bepaalt dat huurovereenkomsten gesloten voor een duur van meer
dan negen jaar, die niet zijn overgeschreven in de registers van de bevoegde
hypotheekbewaarder, worden ingekort tot negen jaar. In de mate dat het beperkt
zakelijk recht recht geeft op de vruchten van de zaak (zoals bijvoorbeeld het geval is
bij vruchtgebruik), zal de huur van dan af wel toekomen aan de beperkt zakelijk
gerechtigde.90 De in de vorige paragraaf beschreven inkorting tot negen jaar
overeenkomstig artikel 45, vierde lid van de Hypotheekwet, speelt niet indien de
verhuring werd toegestaan vóór de vestiging van de hypotheek.91
Wat indien de eigendomstitel van de eigenaar of één van zijn dertigjarige
rechtsvoorgangers een ontbindende voorwaarde bevat? Bij het vervullen van de
opschortende voorwaarde verdwijnt de eigendomstitel met terugwerkende kracht.
Van Ransbeeck schrijft dat hierdoor ook de huurovereenkomst met terugwerkende
kracht verdwijnt, bij toepassing van artikel 1183 van het Burgerlijk Wetboek.92 Deze
formulering lijkt ongelukkig gekozen: het huurcontract bevat deze ontbindende
voorwaarde niet, en dit huurcontract is ook niet afhankelijk van het genotsrecht van
de verhuurder. De huurder zal uiteraard wel worden geconfronteerd met een
verhuurder die niet meer in de mogelijkheid is om aan zijn contractuele plicht tot
verschaffen van het genot te voldoen, omdat hij dit genot zelf niet meer heeft. Aldus
zal de huurder de verhuurder kunnen aanspreken voor wanprestatie, en de exceptio
non adimpleti contractus (enac) kunnen inroepen om de huur niet langer te
moeten betalen. Aangezien er hier geen sprake is van een overdracht door de
90
V. SAGAERT, “Huur en goederenrecht”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS (eds.),
Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 49, nr. 130.
91
F. THIERENS en P. FRANÇOIS, “Art. 45, 2°, vierde lid Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp.,
Mechelen, Kluwer, 2011, 4, nr. 3.
92
R. VAN RANSBEECK, “Geldigheidsvoorwaarden”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS
(eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 325, nr. 736.
- 58 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
oorspronkelijke
eigenaar-verhuurder,
maar
een
juridische
fictie
dat
de
oorspronkelijke eigenaar die de ontbindende voorwaarde had bedongen, steeds
eigenaar is gebleven (art. 1183 BW), kan de bescherming van art. 1743 BW hier niet
worden toegepast.
98. Verhuurder is vruchtgebruiker. Vruchtgebruik is het recht om van een
zaak waarvan een ander de eigendom heeft, het genot te hebben, zoals de eigenaar
zelf, maar onder verplichting om de zaak zelf in stand te houden (art. 578 BW).
De vruchtgebruiker kan de zaak in beginsel verhuren (art. 595, lid 1 BW), tenzij de
bestemming zich daartegen zou verzetten (de vruchtgebruiker mag de bestemming
van het goed immers niet wijzigen zonder instemming van de blote eigenaar 93).
Indien de eigenaar voorafgaand aan het toestaan van het vruchtgebruik reeds een
tegenwerpelijke huur had toegestaan, zal de vruchtgebruiker deze huur moeten
respecteren en verderzetten (art. 1743 BW, zie vorig randnummer en de daarin
beschreven uitzondering ex art. 1 Hyp.W. indien de huur meer dan negen jaar
bedraagt).
De vruchtgebruiker kan slechts het genot verschaffen aan een huurder voor zolang
hij zelf het genot heeft. Van zodra het genot teruggaat naar de blote eigenaar, kan
de oorspronkelijke vruchtgebruiker-verhuurder het genot niet meer verschaffen. De
blote eigenaar zou in principe niet verplicht zijn om de huurovereenkomst te
respecteren die is afgesloten door de vruchtgebruiker en die nog loopt nadat de
blote eigenaar terug volle eigenaar is geworden. Het huurrecht is immers een
persoonlijk recht dat in beginsel niet tegenwerpelijk is aan derden (zie randnr. 85
en verder hierboven). De uitzondering uit artikel 1743 van het Burgerlijk Wetboek
is niet van toepassing, omdat het geen overdracht betreft door de vruchtgebruiker
aan de blote eigenaar, maar een herstel van het eigendomsrecht in zijn natuurlijke
toestand na afloop van het vruchtgebruik.
Aangezien het vruchtgebruik in principe eindigt, en dus het genot terug toekomt
aan de blote eigenaar, bij het overlijden van de vruchtgebruiker (art. 617, lid 2 BW),
zou een strikte toepassing van voormelde principes tot onzekerheid lijden. Men kan
immers op voorhand niet inschatten wanneer het vruchtgebruik zal eindigen, en
wanneer de vruchtgebruiker (of zijn rechtsopvolgers in geval van overlijden) dus
niet langer het genot kan toestaan van het verhuurde goed. Daarom heeft de
93
Cass. 27 september 1957, Pas. 1958, 58.
- 59 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
wetgever in artikel 595 van het Burgerlijk Wetboek een uitzondering voorzien op de
voormelde principes, door te bepalen dat de blote eigenaar de lopende
huurovereenkomst voor de resterende tijd van de lopende periode van maximum
negen jaar moet respecteren.94 Om misbruik te voorkomen, is wel vereist dat de
uitvoering van de huurovereenkomst heeft aangevangen voor het einde van het
vruchtgebruik, indien de huurovereenkomst meer dan drie jaar (wanneer het
landeigendommen betreft) of meer dan twee jaar (wanneer het huizen betreft) voor
het beëindigen van de lopende huur werd toegestaan of vernieuwd (art. 595, lid 3
BW).
Merk op dat artikel 1743 van het Burgerlijk Wetboek wel bescherming biedt aan de
huurder tegen de vruchtgebruiker die zijn recht van vruchtgebruik verkoopt of
bezwaart met andere zakelijke rechten of zakelijke zekerheden. In dat geval zal de
huurder zijn huurovereenkomst wel kunnen inroepen tegen de nieuwe titularis van
het zakelijk recht, mits de huurovereenkomst vaste datum heeft.
99. Verhuurder is erfpachter of opstalhouder. De erfpachter en de
opstalhouder hebben het recht om de goederen die in hun recht zijn begrepen, te
verhuren.95 Ook hier geldt echter, net als bij het vruchtgebruik (zie vorig
randnummer), dat het genotsrecht terugkeert naar de blote eigenaar bij het einde
van het erfpacht- of opstalrecht, en dat het huurrecht van de huurder niet
tegenwerpelijk is aan de blote eigenaar gezien de relativiteit van de overeenkomst
(zie randnr. 85 en verder hierboven). Ook hier zal artikel 1743 van het Burgerlijk
Wetboek geen soelaas bieden voor de huurder, omdat het niet gaat over een
overdracht door de verhuurder, maar over een herstel van het eigendomsrecht in
zijn natuurlijke toestand na het verstrijken van het beperkt zakelijk recht.
Artikel 595 van het Burgerlijk Wetboek, dat in het vorig randnummer werd
besproken en dat van toepassing is op de vruchtgebruiker die een huur toestaat,
94
V. SAGAERT, “Huur en goederenrecht”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS (eds.),
Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 48 e.v., nr. 128 e.v; R. VAN
RANSBEECK, “Geldigheidsvoorwaarden”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS (eds.),
Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 324 e.v., nr. 733 e.v; .
95
V. SAGAERT, “Huur en goederenrecht”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS (eds.),
Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 54, nr. 143. Voor de erfpacht:
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 572, nr. 711. Voor de opstal: V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen
van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 614, nr. 773.
- 60 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
kan niet naar analogie worden toegepast op de erfpachter of opstalhouder die een
huur toestaat. De onzekerheid over de duur van het vruchtgebruik, dat de reden is
voor het bestaan van artikel 595 van het Burgerlijk Wetboek, is immers niet van
toepassing op de erfpacht en opstal. De huurder zal dus goed moeten verifiëren of
de erfpacht of opstal van zijn verhuurder wel lang genoeg duurt om gedurende de
volledige voorziene duur van zijn huur het genot te verschaffen.
Ook hier moet voor de volledigheid worden opgemerkt dat de huurder wel een
beroep kan doen op de bescherming van artikel 1743 van het Burgerlijk Wetboek
indien de erfpachter of opstalhouder zijn beperkt zakelijk recht overdraagt aan een
derde of met andere zakelijke rechten of zakelijke zekerheden bezwaart. Ook hier
zal de huurder zijn huurovereenkomst dan wel kunnen inroepen tegen de nieuwe
titularis van het zakelijk recht, mits de huurovereenkomst vaste datum heeft.
1.3.3. Duur
100. De gemeenrechtelijke huur kent geen minimumduur, maar wel een
maximumduur van 99 jaar (artikel 1 van het decreet van 18-29 december 1790).
Een huur gesloten voor een periode van meer dan 99 jaar is absoluut nietig.96
Daarnaast kan de maximumduur verder verkort worden als gevolg van de titel van
de verhuurder, zoals werd besproken in randnummers 95 en verder hierboven.
1.3.4. Toestand bij het einde van de huur
101. Eigendom van de bouwwerken. Zoals reeds eerder uiteengezet, heeft de
huurder tijdens de looptijd van de huur een accessoir opstalrecht (zie randnr. 92),
zodat de huurder tijdens de duur van de huur eigenaar is van de door hem
opgerichte gebouwen. Wanneer de huur eindigt, eindigt ook dit accessoir
opstalrecht (accessorium sequitur principale), en zullen de door de huurder
aangebrachte opstallen die zich op dat ogenblik nog op de gehuurde grond
bevinden, door natrekking toekomen aan de grondeigenaar (of, indien de
verhuurder zélf een zelfstandig of accessoir opstalrecht heeft op de verhuurde
grond, aan de verhuurder-opstalhouder).
96
W. GOOSSENS, “Begripsomschrijving”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en S. STIJNS (eds.),
Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 3, nr. 5.
- 61 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
102. Keuzerecht van de verhuurder. Indien niets anders is overeengekomen,
kan de verhuurder eisen om de verwijderbare werken terug te verwijderen van de
verhuurde grond. Het uitgangspunt is immers dat de verhuurder het gehuurde goed
moet teruggeven in de staat waarin hij het heeft gekregen, voor zover bij de aanvang
van de huur een plaatsbeschrijving is opgemaakt (art. 1731 BW). Indien de
verhuurder ervoor kiest om de bouwwerken te doen verwijderen, moet de huurder
de werken wegnemen op eigen kosten.97
Wat als de verhuurder ervoor kiest om de werken te laten staan? Dan is de
verhuurder een vergoeding verschuldigd ten belope van de meerwaarde van het
goed, maar begrensd tot een maximum van de materiaalkosten die de huurder heeft
gedragen. Het Hof van Cassatie heeft deze vergoedingsregeling gestoeld op de leer
van de vermogensverschuiving zonder oorzaak, en het betreft dus geen toepassing
van art. 555 BW, dat de toestand regelt van een derde die bouwt op de grond van
een ander, en die een voor de bouwer gunstigere vergoedingsregeling vooropstelt
dan diegene die voor de huur geldt op basis van de leer van de
vermogensverschuiving zonder oorzaak.98
Het valt in elk geval aan te bevelen dat de windmolen(park)uitbater die kiest voor
een
huurovereenkomst,
de
toestand
van
de
gebouwen
en
eventuele
vergoedingsregelingen op het einde van de huur duidelijk bedingt in de
huurovereenkomst. Vermoedelijk zal de verhuurder overigens eisen dat de
verhuurder zich van in het begin ertoe verbindt om de te zorgen dat de werken zijn
verwijderd op het einde van de huurovereenkomst.
1.3.5. Fiscale behandeling
103. Huurovereenkomsten zijn onderworpen aan een registratierecht van 0,2% op
het voor de duur van de huur samengevoegde bedrag van de huursommen en aan
de huurder opgelegde lasten (art. 83 juncto 84 W.Reg.). De huurovereenkomst is
verplicht registreerbaar (art. 19, 3°, b W. Reg.) binnen vier maanden vanaf de
97
M. DAMBRE, “Rechten en verbintenissen van de huurder”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en
S. STIJNS (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 454-455, nr.
1084.
98
M. DAMBRE, “Rechten en verbintenissen van de huurder”, in M. DAMBRE, B. HUBEAU en
S. STIJNS (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 454-455, nr.
1084.
- 62 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
datum van de huurovereenkomst (art. 32, 5° W. Reg.). Deze verplichting ligt op alle
partijen die partij zijn bij de huurovereenkomst (art. 33, lid 1, 6° W. Reg.).
1.3.6. Zekerheden
104. Geen hypotheek. Hoger (randnr. 92) werd reeds toegelicht dat de huurder
een accessoir opstalrecht heeft op de gehuurde grond, en zodoende beschouwd
wordt als de eigenaar van de opstallen die hij zelf bouwt zolang de huur duurt.
Accessoire rechten kunnen echter niet afzonderlijk in hypotheek worden gegeven.99
Men kan accessoire rechten immers niet afzonderlijk overdragen: deze volgen
steeds het hoofdrecht, en worden enkel van rechtswege samen met het hoofdrecht
overgedragen. De opstallen op de gehuurde grond kunnen dan ook niet in
hypotheek worden gegeven.100 De Opstalwet is enkel van toepassing op zelfstandige
rechten van opstal, en niet op accessoire opstalrechten, zodat artikel 2 van de
Opstalwet (“Degene die het recht van opstal heeft kan hetzelve vervreemden en
met hypotheek belasten.”) niet van toepassing is.
1.3.7. Conclusie
105. Het grootste probleem met de huur als rechtsfiguur voor het beoogde doel, is
wellicht de gebrekkige mogelijkheid om zekerheden te vestigen op het de gebouwen
die de huurder opricht op de gehuurde grond. Dit zou betekenen dat de
windmolen(park)uitbater geen zekerheid kan verschaffen met zijn belangrijkste
actief, namelijk de windmolen zelf, als onderpand. Om die reden wordt het
huurrecht als niet zeer geschikt geacht voor het beoogde doel.
1.4. Recht van opstal
1.4.1. Inleiding
106. Opstalrecht. Het recht van opstal is een zakelijk recht om gebouwen,
werken of beplantingen op eens anders grond te hebben (art. 1 Opstalwet). Het
recht van opstal maakt het mogelijk om de eigendom te hebben van gebouwen,
99
E. Dirix, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2006, 453, nr. 648.
100
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 597, nr. 747(2).
- 63 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
werken of beplantingen op grond waarvan men niet zelf eigenaar is, en maakt aldus
een uitzondering uit op het recht van natrekking. Indien geen opstalrecht zou
worden gevestigd zouden gebouwen, werken of beplantingen die worden geplaatst
op andermans grond, in eigendom toekomen aan de grondeigenaar bij toepassing
van het recht van natrekking, en zou de bouwer hoogstens een recht op vergoeding
hebben bij toepassing van artikel 555 en volgende van het Burgerlijk Wetboek.
1.4.2. Insolventierisico
107. Faillissement van en beslag bij de opstalgever. Wat indien de
opstalgever failliet gaat of indien er beslag wordt gelegd op de in opstal gegeven
grond? De analyse is in beide gevallen dezelfde. Het opstalrecht is een zakelijk recht
dat een rechtstreekse aanspraak geeft op het goed, erga omnes tegenwerpelijk op
voorwaarde dat de vestigingsakte werd overgeschreven op het bevoegde
hypotheekkantoor overeenkomstig artikel 1 van de Hypotheekwet. De opstalhouder
zal dus zijn opstalrecht kunnen inroepen tegen de curator en de schuldeisers van de
opstalgever, en eveneens tegenover een beslaglegger op de grond. Dit alles
uiteraard voor zover die schuldeisers in het faillissement of beslagleggende
schuldeisers geen concurrerende rechten hebben die mogelijk voorgaan, uiteraard.
108. Anterieure overdracht, zakelijke recht of huurovereenkomst. Wat
indien de opstalgever reeds voorafgaand aan de vestiging van het opstalrecht, zijn
eigen eigendomsrecht of beperkt zakelijk recht had overgedragen, een ander
zakelijk recht had toegestaan dat conflicteert met het opstalrecht of een
huurovereenkomst had aangegaan met betrekking tot de in opstal gegeven grond?
Voor zover het eerder aangegane recht tegenwerpelijk is aan de opstalhouder, zal de
opstalhouder het moeten respecteren en zal hij dus zijn eigen conflicterend
opstalrecht niet kunnen uitoefenen.
In
geval
van
een
anterieure
overdracht
of
zakelijk
recht,
hangt
de
tegenwerpelijkheid af van de overschrijving van de overdracht- of vestigingsakte op
het bevoegde hypotheekkantoor (artikel 1 van de Hypotheekwet). De eerst
overgeschreven akte primeert op de later overgeschreven akte.
In geval van een anterieure huurovereenkomst, zal de huurovereenkomst maar
tegenwerpelijk zijn aan de opstalhouder, indien de huurovereenkomst vaste datum
heeft gekregen op het ogenblik van het vestigen van het opstalrecht (het relevante
criterium is hier dus niet de datum van overschrijving van het opstalrecht – de
huurder wordt immers niet beschermd door de niet-tegenwerpelijkheid van niet-
- 64 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
overgeschreven zakelijke rechten bepaald in artikel 1 van de Hypotheekwet; zie in
dit verband het deel in verband met de huur hierboven).
109. Anterieure hypotheek. Wat indien de opstalgever een hypotheek had
toegestaan op zijn eigendomsrecht- of ander zakelijk recht, voorafgaand aan het
verstrekken van het opstalrecht? Ook hier speelt de anterioriteitsregel: voor zover
de hypotheek wordt ingeschreven bij het bevoegde hypotheekkantoor voorafgaand
aan de overschrijving van het opstalrecht, zal de hypotheek tegenstelbaar zijn aan
de opstalhouder. In dit geval zal de hypotheekhoudende schuldeiser de gebouwen
op de gehypothekeerde grond mogen uitwinnen alsof ze eigendom zijn van de
opstalgever-hypotheekverstrekker.101 De hypotheekhouder mag er immers van uit
gaan dat deze gebouwen door natrekking eigendom zijn geworden van de
hypotheekverstrekker, aangezien het recht van natrekking niet kan worden
uitgeschakeld door het opstalrecht omdat dit opstalrecht niet tegenwerpelijk is aan
de hypotheekhouder. Artikel 45 van de Hypotheekwet bepaalt in dat verband
expliciet dat de hypotheek zich uitstrekt tot de verbeteringen die aan de met
hypotheek bezwaard onroerend goed worden aangebracht.
Kan de opstalhouder zich beroepen op artikel 103 van de Hypotheekwet, dat
bepaalt dat de derde-bezitter de uitgaven en verbeteringen door hem gedaan aan
het gehypothekeerde goed terugvorderen ten belope van de meerwaarde die uit de
verbetering is ontstaan? Daarvoor moeten we nagaan wie als „derde-bezitter‟ wordt
beschouwd. Volgens BONCQUET zijn rechtsleer en rechtspraak het erover eens dat de
derde-bezitter de persoon is die een aan derden tegenstelbare eigendomstitel heeft
op het onroerend goed, en die zelf niet gehouden is tot de betaling van de
gewaarborgde schuld.102 Het Hof van Cassatie heeft in lijn daarmee in haar arrest
van 15 juni 2001 geoordeeld dat de opstalhouder wiens recht later is
overgeschreven dan de inschrijving van de hypotheek van de opstalgever, geen
101
Cass. 15 juni 2001, RW 2001-02, 308-310. Zie ook V. SAGAERT, “Art. 45, 2°, eerste lid
Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2001; V. SAGAERT, “Het conflict
tussen de hypotheekhouder van de opstalhouder en de hypotheekhouder van de
grondeigenaar”, RW 2001-02, 310-312; D. BRACKE, “Schoppenboer jagen in het recht
van opstal… Over de vroegtijdige beëindiging van het recht van opstal en enkele
valkuilen”, TBBR 2007, 551, nr. 12.
102
J. BONCQUET, “Art. 96 Hyp.W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2011, 3, nr.
3.
- 65 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
„derde-bezitter‟ is, omdat hij geen zakelijk recht heeft dat tegenwerpelijk is aan de
hypothecaire schuldeiser.103
Wat indien de grondeigenaar inderdaad een anterieure hypotheek heeft toegestaan
op de grond? Moet deze hypotheek eerst gelicht worden om te vermijden dat de
hypothecaire schuldeiser van de grondeigenaar de opstallen kan uitwinnen? Neen.
Het volstaat dat de hypothecaire schuldeiser van de grondeigenaar zijn akkoord
geeft met het toekennen van het opstalrecht, en bevestigt dat zijn hypotheekrecht
zich niet uitstrekt tot de opstallen.
1.4.3. Duur
110. Het recht van opstal kan worden gevestigd voor een maximumduur van vijftig
jaar (artikel 4 van de Opstalwet). Er is geen minimumduur bepaald.
Er moet ook worden opgemerkt dat de duur verder kan worden beperkt als gevolg
van de titel van de opstalgever. Indien de opstalgever geen vol eigendomsrecht
heeft maar een beperkt zakelijk recht (bijvoorbeeld een erfpachtrecht), kan de
opstalgever niet meer rechten toekennen dan hij zelf heeft. Indien de duur van zijn
titel dus beperkt is tot bijvoorbeeld een resterende periode van 30 jaar, kan het
opstalrecht ook niet voor een periode langer dan 30 jaar worden gevestigd.
Niets staat eraan in de weg om een vervroegde opzeggingsmogelijkheid te bedingen
voor het geval het windmolen(park)project niet doorgaan, bijvoorbeeld omdat niet
alle vergunningen kunnen worden verkregen of omdat geen financiering kan
worden aangetrokken. Er moet hier wel rekening worden gehouden met mogelijk
negatieve fiscale gevolgen bij vervroegde beëindiging van het recht van opstal.
Indien er als gevolg van de beëindiging gebouwen in eigendom toekomen aan de
grondeigenaar, is het mogelijk dat deze worden belast in de registratierechten aan
het mutatierecht.104
103
Cass. 15 juni 2001, RW 2001-02, 310, noot V. SAGAERT.
104
Zie hierover W. DEFOOR, “Vervroegde beëindiging van een opstalrecht met vergoeding:
is het evenredig
registratierecht verschuldigd?”, Notariaat 2006, afl. 19, 1-5; D.
BRACKE, “Schoppenboer jagen in het recht van opstal… Over de vroegtijdige beëindiging
van het recht van opstal en enkele valkuilen”, TBBR 2007, 552, nr. 13.
- 66 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
1.4.4. Toestand bij het einde van het opstalrecht
111. Artikel 6 van de Opstalwet bepaalt wat gebeurt bij het beëindigen van het
opstalrecht de opstalgever eigenaar wordt van de gebouwen, werken en
beplantingen, “onder gehoudenis van de waarde daarvan op die tijd te betalen aan
degenen die het recht van opstal had, welke laatste het recht van terughouding zal
hebben, tot dat die betaling zal voldaan zijn.” Deze bepaling is van suppletief en er
kan van worden afgeweken. Men kan bijvoorbeeld een forfaitaire vergoeding
overeenkomen, of overeenkomen dat helemaal geen vergoeding verschuldigd zal
zijn.105
1.4.5. Fiscale behandeling
112. Tot de wetswijziging van 28 juni 2013 was het opstalrecht nog onderworpen
aan een evenredig registratierecht van 0,2%. Sinds de wetswijziging van 28 juni
2013, die in werking is getreden op 1 juli 2013, bedraagt het evenredig
registratierecht evenwel 2% (art. 83, lid 1, 3° W. Reg.). Voor het overige wordt het
opstalrecht in principe behandeld zoals een huurovereenkomst voor de
registratierechten. De akte waarbij een opstal wordt gevestigd is verplicht
registreerbaar (art. 19, 3°, b W. Reg.) binnen vier maanden vanaf de datum van de
huurovereenkomst (art. 32, 5° W. Reg.). Indien de vestigingsakte een notariële akte
is, zoals doorgaans het geval zal zijn teneinde de akte te kunnen overschrijven op
het hypotheekkantoor (art. 1-2 Hyp. W.) moeten uiteraard de strengere
registratietermijnen voor notariële akten worden nageleefd. Indien het geen
notariële akte betreft, ligt de registratieverplichting op alle partijen die partij zijn bij
de huurovereenkomst (art. 33, lid 1, 6° W. Reg.). Indien het wel een notariële akte
betreft, ligt de registratieverplichting bij de minuuthoudende notaris.
113. Hoger werd er reeds op gewezen dat de vervroegde beëindiging van het recht
van opstal tot negatieve fiscale gevolgen kan leiden, vooral op het vlak van
registratierechten.
105
D. BRACKE, “Schoppenboer jagen in het recht van opstal… Over de vroegtijdige
beëindiging van het recht van opstal en enkele valkuilen”, TBBR 2007, 553, nr. 14.
- 67 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
1.4.6. Zekerheden
A.
MOGELIJKHEID OM EEN HYPOTHEEK TE VESTIGEN
114. Principiële mogelijkheid. Het opstalrecht kan het voorwerp uitmaken van
een hypotheek. Dit wordt expliciet bepaald in artikel 2 van de Opstalwet en artikel
45, 2° van de Hypotheekwet.
115. Omvang van de hypotheek op het opstalrecht. Een hypotheek op het
recht van opstal omvat de opstallen (de bebouwingen en beplantingen) die het
voorwerp uitmaken van het recht van opstal, aangezien het opstalrecht en de
opstallen met elkaar worden geïdentificeerd.106
B.
CONFLICT MET DE HYPOTHEEKHOUDENDE SCHULDEISER VAN DE
GRONDEIGENAAR
116. Conflict. Wanneer de grondeigenaar (of zijn rechtsvoorgangers) voorafgaand
aan het toekennen van het recht van opstal reeds een hypotheek had toegestaan op
de grond, ontstaat een conflict tussen de hypotheekhoudende schuldeiser van de
grondeigenaar enerzijds en de opstalhouder en zijn hypotheekhoudende
schuldeiser anderzijds. De zakelijke rechten verleend door de grondeigenaar ná de
hypotheekvestiging, zoals het opstalrecht en de hypotheek op het opstalrecht, zijn
immers niet tegenwerpelijk aan de hypotheekhoudende schuldeiser van de
grondeigenaar.107
Aangezien het opstalrecht niet tegenwerpelijk is aan de hypotheekhoudende
schuldeiser van de grondeigenaar, behoren de opstallen tot het onderpand van de
hypotheek, aangezien deze zich uitstrekt tot de zaken die zich door natrekking
verenigen met de grond.108
De hypotheekhouder van de grondeigenaar heeft daarenboven ook voorrang op de
hypotheekhouder van de opstalhouder, krachtens het anterioriteitsbeginsel en het
106
V. SAGAERT, “Art. 45, 2° eerste lid Hyp. W.”, Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer.
107
Cass. 15 juni 2001, RW 2001-02, 308-310, noot V. SAGERT.
108
V. SAGAERT, “Het conflict tussen de hypotheekhouder van de opstalhouder en de
hypotheekhouder van de grondeigenaar”, RW 2001-02, 310.
- 68 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
beginsel dat de hypothecaire schuldeiser van de opstalhouder niet méér rechten kan
laten gelden dan de opstalhouder zelf.
117. Enkel de anterieure hypotheek toegestaan door de grondeigenaar.
Merk op dat in de bovenstaande hypothese er steeds van wordt uitgegaan dat de
hypotheekhouder van de grondeigenaar eerst zijn hypotheek had gevestigd (of
beter: ingeschreven in de registers van de hypotheekbewaarder), en dat daarna pas
het opstalrecht en de hypotheek daarop zijn toegestaan (of beter: overgeschreven
respectievelijk ingeschreven in de registers van de hypotheekbewaarder). Indien het
opstalrecht en eventueel de hypotheek op het opstalrecht reeds zijn overgeschreven
respectievelijk ingeschreven in de registers van de hypotheekbewaarder op het
ogenblik van het vestigen van een hypotheek door de grondeigenaar, moet de
hypotheekhouder van de grondeigenaar zich het bestaan van het opstalrecht en
eventueel de hypotheek op het opstalrecht laten tegenwerpen.109
118. Oplossing en belang van titelonderzoek. Dit conflict kan nochtans
eenvoudig worden vermeden door akkoord te vragen van de hypotheekhouder van
de grondeigenaar met het vestigen van het opstalrecht en het vestigen van een
hypotheek op dat opstalrecht. Het volstaat volgens mij dat de hypotheekhoudende
schuldeiser van de grondeigenaar akkoord gaat met het vestigen van het
opstalrecht, en dat geen bijkomend expliciet akkoord is vereist voor het vestigen
van een hypotheek door de opstalhouder. Art. 2 Opstalwet geeft immers expliciet
het recht aan de opstalhouder om de hypotheek te vestigen, zodat dit recht in
principe behoort tot het opstalrecht en er dus kan worden verwacht dat de toelating
om een opstal te vestigen ook de toelating om daarop een hypotheek te verlenen
impliceert, tenzij anders bepaald. Dit akkoord kan onderhands zijn en moet niet
worden gekantmeld om tegenstelbaar te zijn aan derden (in het bijzonder aan de
schuldeisers van de hypotheekhouder van de grondeigenaar).
De opstalhouder-in-spe en de hypotheekhouder-in-spe van de opstalhouder zou
dan ook veel belang moeten hechten aan het titelonderzoek dat wordt verricht door
de notaris, en met name de vraag of er hypothecaire inschrijvingen zijn genomen op
het perceel.
109
V. SAGAERT, “Het conflict tussen de hypotheekhouder van de opstalhouder en de
hypotheekhouder van de grondeigenaar”, RW 2001-02, 310, nr. 2.
- 69 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
C.
LOT VAN DE HYPOTHEEK BIJ DE BEËINDIGING VAN HET OPSTALRECHT
119. Wat is het lot van de hypotheek op het opstalrecht bij de beëindiging van dit
opstalrecht? BRACKE onderscheidt een aantal mogelijkheden:110
(a)
de hypotheekhouder kan overgaan tot de onmiddellijke opeisbaarstelling
van de gewaarborgde verbintenissen, maar deze mogelijkheid hangt af van al
dan niet voorzienbaar karakter van de beëindiging van het zakelijk recht
alsook van het zorgvuldig gedrag van de debiteur (art. 79, lid Hyp. W.); en
(b)
de hypotheekhouder kan zijn voorrecht uitoefenen op de vergoeding die
wordt betaald voor de eigendom op de opstallen, aangezien deze door
zakelijke subrogatie tot het voorwerp van zijn hypotheek gaan behoren (art.
29 Hyp. W.).
1.5.
Concessie op zee
120. Windmolens op zee. De voorgaande rechtsfiguren zijn nuttig voor
windmolens op land. Wanneer men een windmolen op zee wil plaatsen, moet men
echter een domeinconcessie op zee aanvragen via het KB van 20 december 2000. 111
Er zijn op dit ogenblik zeven windmolenparken voorzien voor de Belgische kust,
waarvoor een domeinconcessie toegestaan werd krachtens dit KB van 20 december
2000.
121. Domeinconcessie. In de klassieke opvatting is een domeinconcessie een
precair recht op privaat gebruik van een deel van het openbaar domein, toegestaan
door de bevoegde overheid. De domeinconcessie wordt precair genoemd, omdat de
bevoegde overheid ze op elk ogenblik terug kan intrekken, omdat de overheid het
openbaar domein bepaalt hoe zij het openbaar domein inricht en hoe zij daarmee
haar taken van algemeen belang volbrengt.
110
D. BRACKE, “Schoppenboer jagen in het recht van opstal… Over de vroegtijdige
beëindiging van het recht van opstal en enkele valkuilen”, TBBR 2007, 547-553.
111
KB van 20 december 2000 betreffende de voorwaarden en de procedure voor de
toekenning van domeinconcessies voor de bouw en de exploitatie van installaties voor
de productie van elektriciteit uit water, stromen of winden, in de zeegebieden waarin
België rechtsmacht kan uitoefenen overeenkomstig het internationaal zeerecht, BS 30
december 2000.
- 70 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
De vraag is nu of de „domeinconcessie‟ voor de bouw van windmolenparken voor de
Belgische kust, die worden toegestaan krachtens het KB van 20 december 2000,
een domeinconcessie in deze traditionele opvatting zijn. Dit is niet volledig
duidelijk.
Een mogelijk argument is dat de Exclusief Economische Zone waarin de
windmolenparken worden gebouwd, niet behoort tot het openbaar domein
(niettegenstaande bevoegdheid van de kuststaat voor economische exploitatie). De
Latte lijkt in elk geval te erkennen dat de windmolenparken niet worden gebouwd
op Belgisch grondgebied.112
Indien men dit argument volgt, zou men daaruit kunnen afleiden dat de
„domeinconcessie‟ die wordt toegekend krachtens het KB van 20 december 2000
een rechtshandeling sui generis is, waarop de regels van de domeinconcessie niet
van toepassing zijn. Dit spoort alleszins met de relatief uitgebreide regels die zijn
opgenomen in het KB van 20 december 2000 omtrent de werking van de
„domeinconcessies‟ en in het bijzonder in verband met de beëindiging ervan. Zo
bepaalt het artikel 21 dat “de rechten die met de domeinconcessie verbonden zijn,
eindigen door het vervallen van de concessie of door intrekking van deze titel
wegens vervallenverklaring of verzaking door de titularis.” Vervolgens wordt enkel
een intrekkingsrecht toegekend aan de bevoegde minister in geval van het niet
naleven van de exploitatievoorwaarden en –verplichtingen door de exploitant (art.
22 KB van 20 december 2000).
Dit is uiteraard van wezenlijk belang voor de exploitanten, investeerders en
financierende banken: zij wensen voldoende zekerheid hebben dat hun
investeringen niet als het ware met een „eenvoudige pennentrek‟ van de overheid
kan worden weggevaagd. Toch is gebleken dat investeerders en financiers, ondanks
dit risico, toch bereid zijn gevonden om te de te investeren in de windmolenparken
op zee. Vermoedelijk rekent zij erop dat de Belgische overheid niet de
reputatieschade wenst te lopen die onvermijdelijk het gevolg zou zijn indien zij de
investeringen van honderden miljoenen euro zou aantasten.
122. Kan een hypotheek worden gevestigd in de Exclusief Economische
Zone? Volgens DE LATTE is het “de evidentie zelf” dat een Belgische
112
G. DE LATTE, “Is vestiging van hypotheek mogelijk op windmolenparken op zee?”, RHA
2009, 15.
- 71 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
grondhypotheek enkel kan worden op onroerende goederen gelegen binnen
Belgisch grondgebied.
Deze stelling lijkt zich niet te beperken tot de praktische overweging dat niet
meteen duidelijk is bij welk hypotheekkantoor de inschrijving dan moet worden
genomen. De Latte wil namelijk wel nog aanvaarden dat een hypotheek op een
windmolen binnen de territoriale zee nog zou kunnen, mits de wetgever aanduidt
welk hypotheekkantoor dan bevoegd is. De inschrijving van een hypotheek op een
onroerend goed daarbuiten gelegen, lijkt volgens De Latte echter totaal onmogelijk,
zelfs al zou de wetgever aan dat praktisch probleem verhelpen.
De zienswijze van De Latte overtuigt niet. De Hypotheekwet vereist niet dat de
onroerende goederen waarop een hypotheek wordt gevestigd, ligt binnen Belgisch
grondgebied. Uiteraard zal het in normale omstandigheden niet voorkomen dat in
België een hypotheek wordt gevestigd op een in het buitenland gelegen onroerend
goed, omdat de rechtsregels van het betrokken buitenland zich daartegen zouden
verzetten. In casu wordt er echter geen hypotheek gevestigd op een onroerend goed
gelegen in een derde Staat, maar in het Exclusief Economisch Gebied.
De installaties zelf worden overigens wel degelijk beheerst door Belgisch recht. Art.
37 EEZ-wet bepaalt: “Belgie bezit in de EEZ uitsluitende rechtsmacht over
kunstmatige eilanden, installaties en inrichtingen, met inbegrip van de wetten en
vooschriften
inzake
douane,
belastingen,
volksgezondheid,
veiligheid
en
immigratie.”
Artikel 7 van de wet van 13 juni 1969, waarnaar wordt verwezen door artikel 28 van
de EEZ-wet, bepaalt dan weer dat “de kunstmatige eilanden, installaties of andere
inrichtingen, als bedoeld in deze wet, die blijvend in de territoriale zee of op het
continentaal plat zijn aangebracht, alsmede de personen en de goederen de zich op
de kunstmatige eilanden, installaties of inrichtingen bevinden, zijn onderworpen
aan het Belgisch recht.”
De enige praktische moeilijkheid die zich stelt, is dan bij welk hypotheekkantoor de
hypotheek moet worden ingeschreven. In de praktijk zijn reeds hypotheken op
windmolenparken gevestigd in de EEZ ingeschreven in het hypotheekkantoor te
Brugge I (bevoegd voor Zeebrugge). Er was destijds sprake van om in een KB deze
bevoegdheid van het hypotheekkantoor Brugge I te verduidelijken, maar dat is
nadien blijkbaar niet uitgevoerd.
- 72 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
1.6. Conclusie
123. Het recht van opstal blijkt het meest geschikte recht te zijn voor het bouwen
van een windmolenpark op land. Er is de mogelijkheid om het recht te vestigen
voor een beperkte duur, eventueel met vervroegde beëindigingsmogelijkheid. De
kosten zullen minder hoog zijn dan in geval van een eigendomsoverdracht, omdat
de volle eigendom terugkeert naar de opstalgever op het einde van het opstalrecht.
Daarnaast
kan,
in
tegenstelling
tot
de
huur,
de
financier
van
het
windmolen(park)project een hoge mate van zekerheid worden geboden met
betrekking tot de geldigheid en afdwingbaarheid van zijn hypotheek. De fiscale
behandeling is sinds de wetswijziging van 21 juni 2013 merkelijk zwaarder
geworden dan voor huurovereenkomsten (2% voor opstalrechten versus 0,2% voor
huurovereenkomsten), maar is nog altijd veel gunstiger dan voor een
eigendomsoverdracht.
124. Voor een windmolenpark op zee, kan men niet anders dan werken via een
domeinconcessie op zee overeenkomstig het KB van 20 december 2000.
2.
Windvangst, bekabeling, natuurcompensaties, geluid,
overgang: erfdienstbaarheden
2.1. Erfdienstbaarheden
125. Artikel 637 van het Burgerlijk Wetboek definieert een erfdienstbaarheid als
een last op een erf gelegd tot gebruik en tot nut van een erf dat aan een andere
eigenaar toebehoort.
2.2. Windmolen als heersend erf
126. Traditioneel werd aangenomen dat het heersend erf een gronderf of een
gebouw moet zijn, en dat het niet volstaat dat het heersend erf een „bouwwerk‟ zou
zijn (waartoe een windturbine en een spanningskabine behoren), wat ruimer is dan
de begrippen „gronderf‟ en „gebouw‟ (waartoe een windturbine en een
spanningskabine niet behoren).
- 73 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
Volgens SAGAERT en SWINNEN is deze letterlijke interpretatie van art. 637 BW
voorbijgestreefd.
113
Zij vinden hiervoor steun in een cassatie-arrest van 13
december 2002, dat zich echter niet uitspreekt over deze specifieke vraag, maar
zich ook niet verzet tegen het bestaan van een erfdienstbaarheid waarvan het
heersend erf duidelijk niet een gronderf of gebouw is (het heersend erf wordt echter
ook niet verder gekwalificeerd).114
De “moderne theorie” die zij voorstaan, lijkt echter niet helemaal zuiver: enerzijds
stellen zij dat alle zelfstandige lichamelijke onroerende rechten kunnen het
„heersend erf‟ van een erfdienstbaarheid zijn,115 anderzijds stellen zij dat het
heersend erf in wezen het opstalrecht is of het beperkt zakelijk recht waaraan het
opstalrecht is.116
Zij redeneren als volgt: opdat het bouwwerk het heersend erf van een
erfdienstbaarheid kan zijn, is het vereist dat dit bouwwerk zelfstandig is. Wanneer
het bouwwerk nagetrokken is door de grond, vormt zij samen met de grond één
enkel erf. Enkel wanneer het bouwwerk het voorwerp is van een zelfstandig
eigendomsrecht als gevolg van een opstalrecht, kan een erfdienstbaarheid worden
gevestigd ten voordele van het bouwwerk zelf. Zoniet, moet de erfdienstbaarheid
worden gevestigd ten voordele van het erf waarop het bouwwerk is gevestigd en
waarvan het bouwwerk deel uitmaakt.117
Aangezien het opstalrecht doorgaans wordt geïdentificeerd met de opstallen, lijkt
de vraag of het heersend erf nu het opstalrecht is of het bouwwerk, in de praktijk
113
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de
21ste eeuw, in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, Brussel, Larcier,
2012, 17-21.
114
Cass. 13 december 2002, RW 2002-03, 1384.
115
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de
21ste eeuw, in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, Brussel, Larcier,
2012, 18, nr. 19.
116
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de
21ste eeuw, in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, Brussel, Larcier,
2012, 20, nr. 21.
117
V. SAGAERT en K. SWINNEN, Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog van de
21ste eeuw, in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, Brussel, Larcier,
2012, 20, nr. 21.
- 74 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
weinig uit te maken. Ik ga er dan ook niet verder op in. De conclusie lijkt wel te zijn
dat het mogelijk is om een erfdienstbaarheid te vestigen ten voordele van een
opstalrecht en/of de windturbines en spanningskabines die het voorwerp uitmaken
van een opstalrecht.
In een recente bijdrage sluiten GELDHOF en DEGREEF zich expliciet aan bij de
zienswijze van SAGAERT en SWENNEN. Zij passen deze zienswijze toe op de
windmolen en besluiten dat een windmolen als heersend erf kan fungeren.118
2.3. Soorten erfdienstbaarheden
127. Verschillende soorten erfdienstbaarheden kunnen nuttig zijn in het kader van
een windmolen(park)project. Hierna worden enkele besproken. Uiteraard kunnen
naargelang de specifieke noden andere erfdienstbaarheden worden bedacht.
128. Erfdienstbaarheid van windvangst. Met een erfdienstbaarheid van
winstvang bedoelt men het recht van het heersend erf om wieken van de
windturbine op het heersend erf te laten draaien over het lijdend erf. In wezen moet
deze erfdienstbaarheid worden gebruikt als de last op het lijdende erf om geen wind
te vangen op dat erf en om geen andere erfdienstbaarheden van windvangst toe te
staan. Dit is belangrijk in het kader van de zogenaamde wake-effecten: door wind
te vangen op twee plaatsen die dicht bij elkaar staan, zakt het individuele maar ook
het gezamenlijke rendement van de windmolens.
129. Erfdienstbaarheid van bekabeling. Voor de bekabeling kan men gebruik
maken van een recht van opstal, maar ook van een erfdienstbaarheid ten gunste van
het heersend erf (de grond waarop de windturbine en/of de spanningskabine staat).
Indien de erfdienstbaarheid het recht inhoudt om de bekabeling te „bouwen‟ (wat
normalerwijze steeds het geval is), wordt een accessoir recht van opstal gevestigd.
Dit heeft als voordeel dat de eigenaar van het heersend erf (de windturbine of de
spanningskast) eveneens de eigenaar is van de bekabeling, en dat deze dus mee
kunnen worden overgedragen met het heersend erf door de eigenaar van het
heersend erf (of door de hypotheekhoudende schuldeiser van de eigenaar van het
118
W. GELDHOF en C. DEGREEF, “De aanleg van natuurcompensaties door derden middels
een privaatrechtelijke erfdienstbaarheid”, MER 2013, 17-18.
- 75 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
heersend erf). Het accessoir recht van opstal is niet onderworpen aan de Opstalwet,
en dus ook niet aan de beperkte duurtijd van 50 jaar uit art. 4 van de Opstalwet.119
130. Erfdienstbaarheid van overgang. Om de verschillende elementen van het
windmolenpark te kunnen bereiken (in het bijzonder de turbine en de
spanningskasten), is een erfdienstbaarheid van overgang vereist. In bepaalde
gevallen wordt deze vergezeld van een specifieke machtiging om een weg te
bouwen, teneinde de bereikbaarheid te verhogen en de bouwwerken te faciliteren.
131. Erfdienstbaarheid voor natuurcompensaties. GELDHOF en DEGREEF
beschrijven een specifieke erfdienstbaarheid om aan een naburig erf de last op te
leggen om natuurcompensaties te voorzien, die worden opgelegd aan de
windmolen(park)uitbater als voorwaarde voor het verkrijgen van een milieu- of
stedenbouwkundige vergunning op basis van het Decreet Natuurbehoud.120, 121 Het
komt blijkbaar frequent voor dat natuurcompensaties worden opgelegd die moeten
worden uitgevoerd op een ander perceel dan het perceel waarop de
windturbine(park)uitbater de windmolen bouwt, en waarop hij dus zelf rechten
heeft. De windmolen(park)uitbater zou dit contractueel kunnen overeenkomen met
de eigenaar van het perceel waarop de natuurcompensaties moeten komen, maar
dit biedt geen zekerheid in geval van overdracht van het betreffende perceel: gezien
de relativiteit van overeenkomsten, is de overeenkomst in beginsel niet afdwingbaar
tegen de overnemer. Een kettingbeding kan leiden tot aansprakelijkheid ten
aanzien van de overdrager die het kettingbeding niet opneemt, maar laten nog
steeds geen afgedwongen uitvoering in natura toe tegen de overnemer. Gezien de
zware gevolgen van het niet naleven van de voorwaarden met betrekking tot de
natuurcompensaties (intrekking van de vergunning, strafsancties etc.), is het
cruciaal dat deze natuurcompensaties behouden blijven, en dat een latere
overnemer van het betreffende perceel zich daar niet kan aan onttrekken. Om die
reden wordt gedacht aan een erfdienstbaarheid, die ook afdwingbaar is ten aanzien
van elke overnemer van het perceel.
119
N. VROMMAN, “De derde dimensie van het eigendomsrecht in de notariële praktijk”, Not.
Fisc. M. 2010, 42.
120
Vl. Decr. 21 oktober 1997 betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu, BS 10
januari 1998.
121
W. GELDHOF en C. DEGREEF, “De aanleg van natuurcompensaties door derden middels
een privaatrechtelijke erfdienstbaarheid”, MER 2013, 15-22.
- 76 -
Zakenrechtelijke structurering van een windmolen(park)project
Het bijzonder probleem dat zich hierbij stelt, is dat een erfdienstbaarheid slechts
een negatieve last mag opleggen, en geen positieve verplichting.122 Hieraan zou
eventueel kunnen worden tegemoetgekomen door de positieve verplichting tot het
naleven van de natuurcompensaties te vervangen in een negatieve verplichting om
niets te doen dat in strijd is met de natuurcompensatie.123 Er wordt ook
geargumenteerd dat een positieve verplichting wel kan worden opgelegd als
nevenverplichting, maar de vraag is dan wat de negatieve hoofdverplichting moet
zijn.124
2.4. Zekerheden
132. Een erfdienstbaarheid is geen zelfstandig zakelijk recht, en kan dus ook niet
op zich het voorwerp uitmaken van een hypotheek.125 De hypotheek op het
heersend erf strekt zich wel uit tot de erfdienstbaarheden die ten voordele van dat
heersend erf zijn gevestigd, en ook tot de accessoria van die erfdienstbaarheden,
zoals de accessoire rechten van opstellen.126
122
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 458, nr. 563.
123
W. GELDHOF en C. DEGREEF, “De aanleg van natuurcompensaties door derden middels
een privaatrechtelijke erfdienstbaarheid”, MER 2013, 18.
124
V. SAGAERT, Goederenrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 461, nr. 565; W. GELDHOF en C. DEGREEF, “De aanleg van
natuurcompensaties door derden middels een privaatrechtelijke erfdienstbaarheid”,
MER 2013, 18.
125
E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht,
Mechelen, Kluwer, 2006, 454, nr. 648.
126
Ibid., 453, nr. 645.
- 77 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
Deel 5.
Poging tot modelakte voor het vestigen van een
recht van opstal voor de bouw van een
windmolen(park)
1.
Inleiding
133. In het laatste deel van deze masterproef tracht ik een modelakte voor het
vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park) op te
stellen.
134. De hieronder geformuleerde modelakte is in eerste instantie gebaseerd op een
modelakte van TIMMERMANS voor een “eenvoudige opstalconstructie”.127 De
modelakte werd aangepast rekening
houdende met de
beperkingen
en
bezorgdheden die in de vorige delen werden uiteengezet. Waar relevant werd de
akte ook van commentaar voorzien in omlijnde kaders.
2.
Modelakte
Het jaar . . . . .
Op . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Voor mij, . . . . . . , notaris met standplaats te . . . . . .
ZIJN VERSCHENEN:
A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , hierna genoemd „de opstalgever‟.
127
R. TIMMERMANS, “Uitgifte in opstal”, in Onroerend goed in de praktijk, Mechelen,
Kluwer, 2012, 21 p.
- 78 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , hierna genoemd „de opstalhouder‟.
BEKWAAMHEID VAN PARTIJEN
Alle partijen en comparanten verklaren bevoegd en bekwaam te zijn tot het stellen
van de bij deze akte vastgestelde rechtshandelingen en niet het voorwerp te zijn van
een maatregel die een onbekwaamheid daartoe in het leven zou kunnen roepen
zoals
bijvoorbeeld
faillissement,
collectieve
schuldenregeling,
aanstelling
voorlopige bewindvoerder.
RECHT VAN OPSTAL
De opstalgever kent bij deze akte een recht van opstal toe op het hierna beschreven
goed aan de opstalhouder, die aanvaardt:
BESCHRIJVING onroerend goed
STAD
OORSPRONG VAN EIGENDOM
Zie hoofdstuk 1.2.2 van Deel 4 voor het belang van een dertigjarige oorsprong van
eigendom.
ALGEMENE VOORWAARDEN
1. Bestemming
1.1. Het opstalrecht wordt gevestigd met het oog op de bouw door de opstalhouder
van een windmolen op de in opstal gegeven eigendom. De windmolen wordt
uitgebaat voor de productie en distributie van energie, groenestroomcertificaten en
certificaten van oorsprong.
1.2 De opstalhouder mag alle gebouwen, werken en beplantingen aanbrengen en
oprichten die nuttig of nodig zijn voor voormelde bestemming.
2. Duur
2.1. Het recht van opstal is toegekend voor een duur van . . . . . jaar.
2.2. Het recht van opstal neemt een aanvang op heden.
- 79 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
2.3 Bij het verstrijken van de termijn vermeld in artikel 1.1, zal het recht van opstal
éénmalig worden verlengd met een nieuwe periode van . . . . . . jaar, tenzij de
opstalhouder ten minste . . . . . . maanden voor de normale beëindiging van het
opstalrecht kennisgeeft dat hij het opstalrecht niet wenst te verlengen.
2.4. Het opstalrecht kan vervroegd worden beëindigd door de opstalhouder indien
één van de volgende gevallen zich voordoet of heeft voorgedaan:
(a) een aanhoudende situatie van overmacht of een aanhoudend technisch defect
zorgen ervoor dat de windmolen(s) gedurende een periode van minimaal 12
maanden niet, of slechts in beperkte mate elektriciteit kunnen produceren en/of
injecteren op het elektriciteitsnet,
(b) ten gevolge van een wettelijke akte of administratieve of gerechtelijke beslissing
kunnen de windturbines niet langer uitgebaat worden, of
(c) ten gevolge van een wettelijke akte of administratieve of gerechtelijke beslissing
kunnen de windmolen(s) niet langer op een voor de opstalhouder rendabele manier
uitgebaat worden.
3. Vergoeding gedurende het opstalrecht
3.1. Het recht van opstal wordt verleend mits een jaarlijkse basisvergoeding van . . .
. . euro.
3.2. De jaarlijkse vergoeding wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de
gezondheidsindex zoals van tijd tot tijd gepubliceerd door de Federale
Overheidsdienst Economische Zaken. De indexering zal worden berekend met als
basisindexcijfer het indexcijfer van de maand voorafgaand aan deze akte, en met als
nieuw indexcijfer het indexcijfer van de maand voorafgaand aan de indexering.
3.3. De jaarlijkse vergoeding wordt voor het eerst betaald op datum van deze akte,
en vervolgens jaarlijks op elke verjaardag van deze akte op bankrekening met
nummer . . . . . . of enige andere bankrekening die minstens 2 weken voor de
betaaldatum is meegedeeld door de opstalgever aan de opstalhouder.
3.4. Voor de rendabele uitbating van de windmolens, is de opstalhouder minstens
gedeeltelijk afhankelijk van de verkoop van groenestroomcertificaten, zoals
ingesteld en gereguleerd door het Electriciteitsdecreet van 17 juli 2000, zoals van
tijd tot tijd gewijzigd. Na de tiende verjaardag van deze akte, heeft de opstalhouder
- 80 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
uitzonderlijk het recht om de basisvergoeding aan de opstalhouder permanent te
verminderen. Deze uitzonderlijke gevallen zijn limitatief beperkt tot de volgende
situaties: (i) het systeem van groenestroomcertificaten is of wordt door de Vlaamse
Overheid gewijzigd of afgeschaft met een negatief gevolg voor de economische
grondslag van het zakenplan van de opstalhouder, en/of (ii) op enig moment na de
tiende verjaardag van de ingebruikname van de windmolens zakt de gemiddelde
marktprijs van de groenestroomcertificaten, zoals gepubliceerd door de Vlaamse
Regulator voor de Energie- en Gasmarkt (VREG) of haar opvolger, onder de tachtig
euro (80 EUR) per certificaat, te indexeren volgens de gezondheidsindex vanaf de
dag van de ingebruikname van de windmolens. De vermindering van de vergoeding
zal
in
deze
uitzonderlijke
gevallen
gebaseerd
zijn
op
het
procentueel
inkomensverlies per op het elektriciteitsnet geïnjecteerde megawattuur, dat de
opstalhouder redelijkerwijs geacht kan worden te lijden ten gevolge van de hoger
beschreven situaties.
3. Toestand van de eigendom
Het recht van opstal wordt toegekend en aanvaard op voormelde eigendom, met
alle heersende en lijdende, zicht- en onzichtbare, durende en niet-voortdurende
rechten en erfdienstbaarheden, gemeenschappen van om het even welke aard, en
tevens zonder waarborg der uitgedrukte oppervlakte, ook al mocht die één/
twintigste en meer van de werkelijke verschillen.
Het recht van opstal wordt verleend op het perceel in de toestand zoals het zich op
heden bevindt, behept met alle zichtbare en onzichtbare gebreken.
De opstalgever verklaart dat, bij zijn weten, geen erfdienstbaarheden of hypotheken
bestaan die het voormeld onroerend goed bezwaren.
Zie deel 1.4.2 en 1.4.6 betreffende het risico van een hypotheek toegestaan door de
grondeigenaar.
4. Verzekeringen
4. Gedurende de gehele duur van het opstalrecht moet de opstalhouder de door
hem opgerichte gebouwen laten verzekeren tegen brandgevaar en/of andere risico‟s
bij een door de opstalgever aanvaarde verzekeringsmaatschappij.
De opstalhouder zal op eerste aanvraag van de opstalgever het bestaan van de
verzekeringen bewijzen en de regelmatige betalingen van de premies.
- 81 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
5. Taksen
Alle belastingen en in het algemeen alle taksen, gewone en buitengewone, die slaan
en die in de toekomst de grond en de op te richten gebouwen zullen bezwaren,
voorwerp van het recht van opstal, zijn te dragen en te betalen door de genieter van
het opstalrecht.
6. Eigendom van de opstallen
7.1. De gebouwen, werken en beplantingen opgericht door de opstalhouder behoren
haar toe in eigendom gedurende de gehele duur van het contract. Partijen verzaken
hierbij voor zover nodig, aan alle strijdige beschikkingen en in het bijzonder aan het
vermoeden van artikel 552 van het Burgerlijk Wetboek.
7.2 De opstalhouder mag als tijdelijk eigenaar van deze opgerichte gebouwen
binnen de duurtijd van zijn recht daden van beschikking uitvoeren, waaronder niet
limitatief: vervreemding, ruiling, hypothekering, vestiging van zakelijke gebruiksen genotsrechten, evenals persoonlijke gebruiks- en genotsrechten verlenen op de
gebouwen.
De opstalhouder kan dit echter enkel op voorwaarde dat hij hiervoor voorafgaand
toestemming heeft verkregen vanwege de grondeigenaar.
De vruchten van de opstallen, en in het bijzonder maar niet beperkt tot de
groenestroomcertificaten, komen toe aan de opstalhouder.
7. Vervreemding van het opstalrecht
De opstalhouder mag het opstalrecht vervreemden, er zakelijke rechten,
hypotheken of erfdienstbaarheden op vestigen, huurrechten toestaan en in het
algemeen er alle daden van beschikken over stellen.
8. Hypotheek
Indien en voor zolang er op het opstalrecht en/of de opstallen een hypotheek rust,
wordt hier uitdrukkelijk overeengekomen dat het faillissement van de opstalhouder
geenszins het einde van het recht van opstal met zich meebrengt, doch dat de
hypotheekhoudende bank in dat geval in de rechten en verplichtingen zal kunnen
treden van de opstalhouder.
- 82 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
Indien de opstalhouder op het opstalrecht en/of de opstallen een hypotheek vestigt,
zal zij de Eigenaar op de hoogte brengen van de identiteit van de
hypotheekhoudende bank.
De opstalgever zal de hypotheekhoudende bank verwittigen als de opstalhouder
haar verplichtingen uit hoofde van voorliggende overeenkomst niet heeft nageleefd.
De opstalgever doet onherroepelijk afstand van alle rechten tot ontbinding vóór de
bovenvermelde vervaldag ten voordele van de hypotheekhoudende bank, in zoverre
de hypotheekhoudende bank uiterlijk vier maanden na de verwittiging door de
opstalgever in de rechten treedt van de opstalhouder, hetzij aan de opstalgever een
kandidaat-overnemer voorstelt conform de volgende paragraaf.
Teneinde het verval van het opstalrecht te voorkomen, ingevolge een vroegtijdige
beëindiging of ontbinding van de deze overeenkomst, faillissement of ontbinding
van de opstalhouder of wanneer de hypothecaire inschrijving zou dienen
gerealiseerd te worden, heeft de hypotheekhoudende bank het recht, hetzij aan de
verplichtingen zelf te voldoen in naam en voor rekening van de opstalhouder en in
de rechten te treden van de opstalhouder, hetzij aan de opstalgever een kandidaatovernemer voor te stellen die bereid is de verplichtingen van de opstalhouder over
te nemen en die door de opstalgever in overleg, voorafgaandelijk en uitdrukkelijk
aanvaard zal moeten worden als nieuwe houder van het opstalrecht.
9. Einde van het opstalrecht
De opstalhouder verbindt zich ertoe om op het einde van het opstalrecht, alle
gebouwen, werken en beplantingen door hem aangebracht, te verwijderen, en het in
opstal gegeven goed terug in zijn oorspronkelijke staat te herstellen op haar kosten.
10. Opschortende voorwaarden
Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat: . . . . .
Bijvoorbeeld: verkrijgen van milieuvergunningen, verkrijgen van financiering,
etc.
11. Kosten
Alle kosten en rechten, voortvloeiend uit deze overeenkomst, evenals de kosten
voortvloeiend uit het verlijden van de authentieke akte, met inbegrip van de
- 83 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
opmetingskosten, de registratierechten, de overschrijvingskosten der hypotheken
en andere, vallen ten laste van de opstalhouder.
12. Exclusiviteit en recht van windvangst
De opstalgever zal op het in opstal gegeven goed of elders, geen rechten of
erfdienstbaarheden verlenen of helpen verlenen (noch rechtstreeks, noch
onrechtstreeks) aan bedrijven met activiteiten vergelijkbaar aan deze van de
opstalhouder, voor de volledige duur van de overeenkomst.
De opstalgever verklaart dat hij zich tegen de exploitatie van de in Artikel 1 van
onderhavige overeenkomst uiteengezette bestemming door de opstalhouder op
generlei wijze rechtstreeks of onrechtstreeks zal verzetten.
De Eigenaar erkent het recht van windvang in hoofde van de opstalhouder en zal
dan ook niets ondernemen zoals, maar niet uitsluitend, het oprichten van
constructies of beplantingen, die tot gevolg hebben dat de goede doortocht van de
wind, zoals die gekend is op het ogenblik van de ondertekening van onderhavige
overeenkomst, nadelig wordt beïnvloed, en in het algemeen een optimale
exploitatie van het door de opstalhouder beoogde windturbinepark, wordt
verhinderd.
Zie deel 2 met betrekking tot de wake-effecten.
STEDENBOUWKUNDIGE VOORSCHRIFTEN
Ondergetekende notaris bevestigt dat de betreffende gemeente reeds beschikt over
een goedgekeurd vergunningen- en plannenregister.
Met toepassing van artikel 5.2.1 Vlaamse Codex RO
De notaris vermeldt en informeert, met toepassing van artikel 5.2.1.Vlaamse Codex
RO, zoals eveneens blijkt uit het stedenbouw- kundig uittreksel:
1° dat voor het onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning afgeleverd
werd op . . . . . .
2° dat de meest recente stedenbouwkundige bestemming van dit onroerend goed
volgens het plannenregister is . . . . . .
- 84 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
3° dat, zoals blijkt uit het hypothecair getuigschrift, voor het goed geen dagvaarding
werd uitgebracht overeenkomstig artikel 6.1.1 of 6.1.41 tot en met 6.1.43;
4° dat het goed niet is gelegen in een zone die in een definitief vastgesteld
uitvoeringsplan zou zijn aangeduid als een zone met voorkooprecht.
5° dat voor het onroerend goed geen verkavelingsvergunning van toepassing is;
6° dat het krachtens artikel 4.2.12, § 2, 28 Vlaamse Codex RO voor de overdracht
verplichte as built-attest niet is uitgereikt en gevalideerd vermits deze bepaling nog
niet in werking is ge- treden. De opstalgever verklaart dat hij evenmin beschikt over
een, buiten enige overdracht om, gevalideerd as built-attest uitgereikt voor het
verhuurde goed.
De notaris verwijst partijen naar artikel 4.2.1 Vlaamse Codex RO. Deze bepaling
omschrijft de vergunningsplichtige handelingen.
Planbatenheffing
De opstalgever verklaart geen kennis te hebben van enige planbatenheffing.
De opstalhouder verklaart en erkent door ondergetekende notaris te zijn ingelicht
betreffende eventuele premies door hem te verkrijgen en ontslaat de notaris verder
van elke verantwoordelijkheid terzake.
Monumenten
De opstalgever verklaart dat het verhuurde goed niet is beschermd als monument
en niet is gelegen in een beschermd stads- of dorpsgezicht, noch voorkomt op een
ontwerp van lijst daartoe.
Landschappen
De opstalgever verklaart dat het verhuurde goed niet is gelegen in een definitief
beschermd landschap, noch in een voorlopig beschermd landschap.
Archeologisch patrimonium
De opstalgever verklaart dat het verhuurde goed niet is opgenomen op een ontwerp
van lijst van noch definitief is beschermd als archeologisch patrimonium.
Hypothecaire toestand
- 85 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
..............................
Bodemtoestand
..............................
Slotbepaling
Voor alles wat niet uitdrukkelijk in deze overeenkomst geregeld wordt, verwijzen
partijen naar de bepalingen van de wet van 10 januari 1824 over het recht van
opstal.
Bepalingen van deze overeenkomst die strijdig zouden worden bevonden met
dwingende wetsbepalingen of met bepalingen van openbare orde, zullen voor nietgeschreven worden gehouden, doch tasten de geldigheid van de overige bepalingen
van deze overeen- komst niet aan.
SLOTVERKLARINGEN
IDENTITEITSATTEST
1. Ondergetekende notaris bevestigt de juistheid van de identiteit van de
partijen aan de hand van opzoekingen in het rijksregister en van hun
identiteitskaarten.
2. De ondergetekende notaris bevestigt de juistheid van de burger- lijke staat
van de partijen op het zicht van officie ̈ le stukken door de Hypotheekwet
vereist.
WOONSTKEUZE
Met het oog op de uitvoering van deze akte doen de partijen woonstkeuze in hun
respectieve woonplaats en zetel.
VRIJSTELLING VAN AMBTSHALVE INSCHRIJVING
De heer Hypotheekbewaarder wordt hierbij vrijgesteld bij het overschrijven van
deze akte, om welke reden ook, een ambtshalve inschrijving te nemen.
FISCALE VERKLARING
- 86 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
– Voorlezing is gegeven van artikel 203, 1ste alinea, van het Wet- boek der
Registratierechten, inhoudende de beteugeling van de prijsbewimpeling.
– het opstalrecht wordt, ondanks afwezigheid van canon, niet om niet gevestigd,
maar uit de bedoeling van partijen ligt voor om op het goed meerwaarde te
realiseren te hunner beider voordeel.
De registratie kan overeenkomstig de Circulaire nr. 8/2004 geschieden tegen
algemeen vast tarief.
BELASTING OVER DE TOEGEVOEGDE WAARDE
De ondergetekende notaris verklaart lezing gedaan te hebben van artikel 62,
paragraaf 2, en artikel 73 van het Wetboek der Belasting over de Toegevoegde
Waarde.
RECHTEN OP GESCHRIFTEN (WETBOEK DIVERSE RECH- TEN EN
TAKSEN)
Het recht bedraagt vijftig euro (€ 50,00).
VERKLARINGEN
1. Tegenstrijdigheid van belangen – onevenwichtige bedingen
Comparant erkent dat de notaris hem gewezen heeft op de bijzondere
verplichtingen aan de notaris opgelegd door artikel 9, § 1, alinea‟s 2 en 3 van de
Organieke Wet Notariaat, en heeft uitgelegd dat, wanneer een notaris tegenstrijdige
belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, hij hierop de
aandacht moet vestigen van de partijen en hen moet meedelen dat elke partij de
vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door
een raadsman. De notaris moet tevens elke partij volledig inlichten over de rechten,
verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij
betrokken is en hij moet aan alle partijen op onpartijdige wijze raad verstrekken.
De comparant heeft hierop verklaard dat zich hier volgens hem geen
tegenstrijdigheid van belangen voordoet en dat hij alle bedingen opgenomen in
onderhavige akte voor evenwichtig houdt en deze aanvaardt.
- 87 -
Poging tot modelakte voor het vestigen van een recht van opstal voor de bouw van een windmolen(park)
De comparant bevestigt tevens dat de notaris hem naar behoren heeft ingelicht over
de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit onderhavige akte en hem
op onpartijdige wijze raad heeft verstrekt.
2. Lezing – Toelichting
Comparant erkent een ontwerp van onderhavige akte ontvangen te hebben op
(datum, minstens vijf werkdagen voorafgaandelijk aan het verlijden van deze akte).
Comparant verklaart dat hij deze voorafgaandelijke mededeling van het ontwerp als
voldoende tijdig aanziet, en dat hij vooraf- gaandelijk aan deze dit ontwerp heeft
nagelezen.
Onderhavige akte werd integraal voorgelezen voor wat betreft de vermeldingen
bevat in artikel 12 alinea 1 en 2 van de Organieke Wet Notariaat, evenals de
wijzigingen die werden aangebracht aan het vooraf medegedeelde ontwerp van
akte.
De gehele akte werd door ons, notaris, ten behoeve van de comparant toegelicht,
WAARVAN AKTE
Na vervulling van alles wat hierboven staat, heeft de comparant getekend met ons,
notaris.
- 88 -
Besluit
Deel 6.
Besluit
135. Windmolens zijn doorgaans, maar steeds afhankelijk van hun technische
constructie, onroerend uit hun aard.
In de meeste gevallen zal het recht van opstal het best tegemoet komen aan de
wensen van de windmolen(park)uitbater om rechten te verkrijgen op bepaalde
percelen die hij nodig heeft voor de bouw van de windmolens.
Erfdienstbaarheden zijn nuttig voor zaken als het beperken van windvangst op
naburige percelen, het aanleggen van bekabeling en het verkrijgen van rechten van
overgang. Het is echter niet zeker of een windmolen kan fungeren als een heersend
erf ten gunste waarvan een erfdienstbaarheid wordt gevestigd. Volgens een
moderne visie zou dit geen probleem mogen zijn. Een ander aandachtspunt is de
mogelijkheid om natuurcompensaties, opgelegd als voorwaarde om een mileu- of
stedenbouwkundige vergunning te verkrijgen, op te leggen aan naburige percelen.
Hierbij stelt zich de vraag of dergelijke positieve verplichting wel kan worden
opgelegd door middel van een erfdienstbaarheid, aangezien erfdienstbaarheden in
principe beperkt zijn tot negatieve lasten op het lijdend erf.
Ten slotte werd een poging gedaan om een modelakte op te stellen voor het vestigen
van een opstalrecht voor de bouw van een windmolen.
136. Windmolenparken vormen een mooie illustratie van de creativiteit die vereist
is om onze verouderde Belgische wetteksten toe te passen op moderne
toepassingen. Soms zijn ronduit contra legem interpretaties vereist, wat de
rechtszekerheid (en dus de financierbaarheid) zeker niet ten goede komt. Een big
boom in het vermogensrecht is wellicht niet noodzakelijk, maar een update van de
bestaande manifeste verouderde bepalingen naar een meer moderne, abstractere
benadering, zou zeker nuttig zijn.
- 89 -
Bibliografie
Deel 7.
Bibliografie
1.
Rechtspraak
Cass. 15 maart 2012, AR F.11.0037.N, TBBR 2013, 422, noot A. SALVÉ.
Cass. 12 april 2010, AR C.09.0261.F.
Cass. 14 februari 2008, RW 2008-09, 456-459, noot. V. SAGAERT.
Cass. 15 februari 2007, AR F.05.0105.F.
Cass. 26 september 2003, AR C.02.0292.F.
Cass. 13 december 2002, RW 2002-03, 1384-1387.
Cass. 15 juni 2001, RW 2001-02, 308-310, noot V. SAGAERT.
Cass. 15 september 1988, Arr. Cass. 1988-89, 60.
Cass. 19 mei 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1230.
Cass. 11 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 32.
Cass. 19 februari 1976, Arr.Cass. 1976, 721.
Cass. 8 april 1957, Pas. 1957, 970.
Cass. 27 september 1957, Pas. 1958, 58.
Cass. 16 januari 1953, Pas. 1953, I, 303.
Cass.fr. 19 juli 1893, Bull.Cass.fr.Civ. 1893, 181-182.
Gent 3 november 2010, TBBR 2011, 478-483.
Brussel 24 december 1898, Pas. 1899, II, 138.
- 90 -
Bibliografie
2.
Rechtsleer
APERS, A., "Afgrenzing van onroerende goederen uit hun aard", TFR 2011, 605-609.
BYTTEBIER, J., “Verkoop van het gehuurde goed”, in DAMBRE, M., HUBEAU, B. en
STIJNS, S. (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 625632.
BASTIAENSEN, T., “Delegatie: een driepartijenovereenkomst die de toestemming van
de gedelegeerde schuldenaar vereist”, TBBR 2011, 483-490.
BONCQUET, J., “Art. 96 Hyp. W. “, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2011,
17 p.
BRACKE, D., “Schoppenboer jagen in het recht van opstal … Over de vroegtijdige
beëindiging van het recht van opstal en enkele valkuilen”, TBBR 2007, 547-553.
BROUCKE, B., “Zekerheden ten gunste van een collectiviteit van schuldeisers – de
praktijk van gesyndiceerde kredieten”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer,
2009, 43 p.
CLAESSENS, B., HENS, T., VAN PUTTEN, W. en VEGA LÉON, M., “De uitwerking van de
overeenkomst tussen partijen”, in X, Bestending Handboek Verbintenissenrecht,
Mechelen, Kluwer, 2010, losbl.
CARETTE, N., “Principe (art. 1165 B.W.) relativiteit en tegenwerpbaarheid”, in
Comm. Bijz. Ov., Mechelen, Kluwer, 2007, losbl.
CATTARUZZA, J., “Les grands axes de la réforme des sûretés mobilières”, Bank Fin.
R. 2013, 183-194.
CUYPERS, A., “Art. 2 Wet Pand Handelszaak”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen,
Kluwer, 2007.
CUYPERS, A. en BONCQUET, J., “Art. 45, 2°, 2de lid Hyp. W.”, in Comm. Voorr. Hyp.,
Mechelen, Kluwer, 2012, 35 p.
- 91 -
Bibliografie
DAMBRE, M., “Rechten en verbintenissen van de huurder”, in DAMBRE, M., HUBEAU,
B. en STIJNS, S. (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006,
454-455.
DEKKERS, R. en DIRIX, E., Handboek burgerlijk recht, Deel II, Antwerpen,
Intersentia, 2005, 589 p.
DEFOOR, W., “Vervroegde beëindiging van een opstalrecht met vergoeding in het
evenredig registratierecht verschuldigd?”, Notariaat 2006, 1-5.
DE LATTE, G., “Is de vestiging van hypotheek mogelijk op windmolenparken op zee”,
RHA 2009, 3-18.
DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1961-1975, X
dln.
DE WILDE, A., “Faillissement en lopende overeenkomsten”, in X, Faillissement &
reoganisatie, Mechelen, Kluwer, 2012, 35 p.
DE WILDE, A., “W. 25 oktober 1919”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer,
2007.
DEWAELE, F., “De ondersteuning van hernieuwbare energie in het Vlaams Gewest:
het groenestroomcertificatensysteem”, TMR 2006, 506-528.
DIRIX, E., DE CORTE R., Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch
Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 519 p.
DIRIX, E., “Faillissement en lopende overeenkomsten”, RW 2003-04, 201-211.
DIRIX, E., De hervorming van de roerende zakelijke zekerheden, Mechelen, Kluwer,
2013, VI + 317 p.
DIRIX, E., “De wet van 11 juli 2013 betreffende de zakelijke zekerheden op roerende
goederen”, Notariaat 2014, 1-6.
DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les principaux contrats
usuels, les biens, Brussel, Bruylant, 1975, 1166 p.
DESMEDT, M., “Ontgoocheling bij de onroerende konijntjes – Kritische bedenkingen
bij een arrest van het Hof van Cassatie van 12 april 2010”, Notariaaat 2012, 1-6.
DERIJCKE, W., “La réforme des sûretés réelles mobilières”, TBH 2013, 691-722.
- 92 -
Bibliografie
HANSENNE, J., Les biens, in Rép. not., Brussel, Larcier, 1987, II dln.
HERINCKX, Y., “Les emphytéoses, superficies et usufruits sont-ils des actifs
bancables?”, Rec. gén. enr. not. 2004, 433-450.
GELDHOF, W.
en
HOMMEZ, D., “Handel
in
schone
en
vuile
groenestroomcertificaten
en
verhandelbare
emissierechten
kikvorsperspectief”, TBH 2004, 823-838.
lucht:
vanuit
GELDHOF, W. en DEGREEF, C., “De aanleg van natuurcompensatie door derden
middels een privaatrechtelijk erfdienstbaarheid”, MER 2013, 16-22.
GOSSELIN, A. en HERVÉ, L., “Du sort des constructions et aménagements
immobiliers réalisés par l‟occupant. Aspects civils et fiscaux (2ème partie)” Rev.
Not. b. 2006, 190-242.
GOOSSENS, W., “Begripsomschriving”, in DAMBRE, M., HUBEAU, B. en STIJNS, S.
(eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 3.
GEORGES, F., “La réforme des sûretés mobilières”, Rev. Dr. ULg., 2013, 319-368.
KOKELENBERG, J., "Onroerend uit zijn aard: de beperkingen van de notie beperkt",
TBBR 2009, 337-347.
KOKELENBERG, J., VAN SINAY, T., SAGAERT, V. en JANSEN, R., “Overzicht van
rechtspraak. Zakenrecht 2000-2008”, TPR 2009, 1113-1721.
KOKELENBERG, J., “Onroerend uit zijn aard: de beperkingen van de notie beperkt”,
TBBR 2009, 337-347.
LECHIEN, D., “Avant projet de la loi modifiant le Code civil en ce qui concerne les
sûretés réelles mobilières”, Comm. Priv. Hyp., Waterloo, Kluwer, 2012, 49 p.
LEUNEN, C.A., “Art. 1 Hyp. W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2005, 50
p.
JANSEN, R., Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 931 p.
JANSSEN, R., “Gesyndiceerde kredieten”, Jura Falc. 2004-05, 87-125.
LAURENT, F., Principes de droit civil français, Volume V, Brussel, Bruylant, 1878,
717 p.
- 93 -
Bibliografie
NYCKEES, J., “Art. 1743 BW”, in Comm. Bijz. Ov., Mechelen, Kluwer, 2011, 25 p.
MALEKZADEM, J., “Beslag en inpandgeving van onlichamelijke roerende goederen in
het bijzonder de intellectuele eigendomsrechten”, Themis 2012, 69-93.
MICHIELS, D., “Het accessoir opstalrecht”, T. Not. 2007, 213-227.
MICHIELS, D., “Art. 41,1° Hyp. W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 1993,
24 p.
MICHIELS, D., “Beslag op aandelen in een BVBA”, T. Not. 1995, 173-185.
PEETERS, I., “Aandelen van een coöperatieve vennootschap kunnen in pand worden
gegeven”, TRV 1990, 437-443.
PEETERS, I., “Pandverzilvering van aandelen in een BVBA”, TRV 1995, 515-520.
VROMMAN, N., “De derde dimensie van het eigendomsrecht in de notariële praktijk”,
Not. Fisc. M. 2010, 33-44.
ROMAIN, J. "Interprétation de la loi, fiction juridique, immeubles par nature et par
destination économique", RCJB 2010,63-147.
SAGAERT, V., “Art. 45, 2° eerste lid Hyp. W.”, Comm. Voorr. Hyp., Mechelen,
Kluwer, 2001, 27 p.
SAGAERT, V., "Onroerendmaking door incorporatie: over het verschil tussen
beweegbaarheid en verplaatsbaarheid", RW 2008-09, 457-459.
SAGAERT, V., "Het eigendomsvereiste bij onroerende goederen door bestemming",
RW 2011-12, 177-180.
SAGAERT, V., “Het conflict tussen de hypotheekhouder van de opstalhouder en de
hypotheekhouder van de grondeigenaar”, RW 2001-02, 310-313.
SAGAERT, V., Goederenrecht, in Beginselen Belgisch Privaatrecht, Mechelen,
Kluwer, 2014, 785 p.
SAGAERT, V., en SWINNEN, K., Privaatrechtelijke erfdienstbaarheden door het oog
van de 21ste eeuw, in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht Larcier, Brussel,
Larcier, 2012, 118 p.
- 94 -
Bibliografie
SAGAERT, V., “Huur en goederenrecht”, in DAMBRE, M., HUBEAU, B. en STIJNS, S.
(eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 57-58.
SAGAERT, V., “Het zakenrechtelijk statuut van nutsleidingen in het Belgisch recht”,
TPR 2004, 1351-1400.
SALVÉ, A., "Immobilisation 'par nature' de biens effectuant des 'mouvements
fonctionnels restreints', la Cour de cassation persiste et signe", TBBR 2013, 423427.
SAMOY, I. en VAN LOOCK, S., “De rol van de leidende partij in het kader van een
meerpartijenovereenkomst: zoektocht naar de gepaste juridische kwalificatie”, TPR
2012, 1109-1138.
THIERENS, F. en FRANÇOIS, P., “Art. 45, 2°, vierde lid Hyp. W.” in Comm. Voorr.
Hyp., Mechelen, Kluwer, 2011, 29 p.
TIMMERMANS, R., " Uitgifte in opstal", in X, Onroerend goed in de praktijk,
Mechelen, Kluwer, 2012, 21 p.
TIMMERMANS, R., “Enkele bedenkingen over horizontale splitsing van eigendom, het
zelfstandig recht van opstal, de tijdelijkheid en het verlangen naar de eeuwigheid”,
Not. Fisc. M. 2009, 35-48.
TROCH, K., “Art 45bis Hyp. W.”, in Comm. Voorr. Hyp., Mechelen, Kluwer, 2012. 4
p.
VAN BRUSTEM, E., "De la nature des immeubles par nature", JLMB 2008, 17031709.
VAN NESTE, F., Zakenrecht, Boek I, Goederen, bezit en eigendom in Beginselen van
Belgisch Privaatrecht, Brussel, E. Story-Scientia, 1990, 507 p.
VAN NESTE, F. en SNAET, S., "Natrekking", in X, Onroerend goed in de praktijk,
Mechelen, Kluwer, 2000, 28 p.
VAN RANSBEECK, R., "Geldigheidsvoorwaarden", in DAMBRE, M., HUBEAU, B. en
STIJNS, S. (eds.), Handboek algemeen huurrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 325.
VERBEKE, A. en PEETERS, I., Vijf jaar Voorrechten, Hypotheken en andere
Zekerheden, Gent, Mys & Breesch, 1997, 406 p.
- 95 -
Bibliografie
WYLLEMAN, A., "Hoe fiscaal kleurt het zakenrecht?", in CLAEYS, I. (ed.), De kleuren
van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 95-110.
ZENNER, A., Dépistage, faillites & concordats, Brussel, Larcier, 1998, 1148 p.
- 96 -